KIO 1064/12
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paulina Nowicka
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO 1395/10 KIO 185/12 KIO 2512/10 KIO 2801/10 KIO 605/11 KIO 753/11 KIO 758/11 KIO 966/11 KIO 973/11 KIO/UZP 216/09 KIO/UZP 402/08 KIO/UZP 78/07 KIO/UZP 814/10 KIO/KD 41/09 KIO/KU 34/10 KIO/KU 50/09 KIO/UZP 223/09
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO 1064/12
WYROK
z dnia 6 czerwca 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Lubomira Matczuk-Mazuś
Protokolant: Paulina Nowicka
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 czerwca 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 maja 2012 r. przez wykonawcę Zakład
Innowacyjny Technik Energetycznych „Promat” Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, ul. Ekologiczna 7, 80-209 Chwaszczyno, w postępowaniu
prowadzonym przez Skarb Państwa, Jednostka Wojskowa 4352, ul. Nowowiejska 20,
11-500 Giżycko,
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Zakład Innowacyjny Technik Energetycznych „Promat”
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Ekologiczna 7, 80-209 Chwaszczyno i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Zakład
Innowacyjny Technik Energetycznych „Promat” Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, ul. Ekologiczna 7, 80-209 Chwaszczyno, tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od Zakładu Innowacyjnego Technik Energetycznych „Promat” Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Ekologiczna 7, 80-209 Chwaszczyno na rzecz
Skarbu Państwa, Jednostka Wojskowa 4352, ul. Nowowiejska 20, 11-500 Giżycko,
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Olsztynie.
Przewodniczący: ……………………..
Sygn. akt KIO 1064/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Skarb Państwa, Jednostka Wojskowa 4352 w Giżycku prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
wykonanie „Usługi eksploatacji systemu ciepłowniczego Szeroki Bór i Orzysz”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz. U.E. nr 2012/S 95-157658,
specyfikacja istotnych warunkow zamówieniania, zwana „SIWZ”, na stronie internetowej
Zamawiającego - w dniu 19 maja 2012 r.
Odwołujący - Zakład Innowacyjny Technik Energetycznych „Promat” Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Chwaszczynie - wniósł odwołanie na podstawie art. 180 ust. 1 w zw. z
art. 179 ustawy Prawo zamówień publicznych, zwanej „ustawą” lub „Pzp”, wobec treści
ogłoszenia o zamówieniu i postanowień SIWZ, w zakresie opisu sposobu dokonania oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu w części dotyczącej:
I. Wiedzy i doświadczenia - przepis art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy, przez sformułowanie treści:
1. Ogłoszenia - Sekcja III.2.3), ust. 1 w brzmieniu: „Kwalifikacje techniczne, Informacje i
formalności konieczne do dokonania oceny spełniania wymogów:
1. Dowód wykonania w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a
jeśli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, co najmniej po jednej usłudze
polegającej na wytwarzaniu, przesyle i dystrybucji energii cieplnej: w kotłowniach na paliwo
stałe na kwotę 1 000 000,00 PLN - część I, w kotłowniach na paliwo płynne na kwotę 11 000
000,00 PLN - część II”.
2. SIWZ:
1) Rozdział V: Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonania oceny
spełnienia tych warunków, ust. 3 w brzmieniu:
„3. Zamawiający uzna, iż Wykonawca posiada niezbędną wiedzę i doświadczenie do
wykonywania zamówienia, jeżeli wykaże się wykonaniem w okresie trzech lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeśli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, co
najmniej po jednej usłudze polegającej na wytwarzaniu, przesyle i dystrybucji energii
cieplnej: w kotłowniach na paliwo stałe na kwotę 1 000 000,00 zł - część I, w kotłowniach na
paliwo płynne na kwotę 11 000 000,00 zł - część II.”
2) Rozdział VI: Wykaz oświadczeń i dokumentów, jakie mają złożyć wykonawcy w celu
potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu, pkt 12 w brzmieniu:
„W celu potwierdzenia, że Wykonawca posiada wiedzę i doświadczenie na podstawie art. 22
ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, do oferty należy
dołączyć następujące dokumenty: Dowód wykonania w okresie trzech lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeśli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, co
najmniej po jednej usłudze polegającej na wytwarzaniu, przesyle i dystrybucji energii
cieplnej: w kotłowniach na paliwo stałe na kwotę 1 000 000,00 zł. - część I, w kotłowniach na
paliwo płynne na kwotę 11 000 000,00 zł. - część II”.
II. Sytuacji ekonomicznej i finansowej - przepis art. 22 ust. 1 pkt 4 ustawy przez
sformułowanie treści:
1. Ogłoszenia - Sekcja III.2.2) w brzmieniu: „Zdolność ekonomiczna i finansowa, Informacje i
formalności konieczne do dokonania oceny spełniania wymogów:
1. Opłaconą polisę, a w przypadku jej braku inny dokument potwierdzający, że Wykonawca
jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w związku z prowadzoną działalnością
związanej z przedmiotem zamówienia na kwotę nie mniejszą niż: 1 000 000,00 PLN - część
I, 11 000 00,00 PLN - część II”.
2. SIWZ:
1. Rozdział V: Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonania oceny
spełniania tych warunków, ust. 5 w brzmieniu: „5. Zamawiający uzna, iż Wykonawca
znajduje się w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia,
jeżeli przedłoży opłaconą polisę, a w przypadku jej braku inny dokument potwierdzający, że
Wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w związku z prowadzoną
działalnością związanej z przedmiotem zamówienia na kwotę nie mniejszą niż: 1 000 000,00
zł - część I,11 000 000,00 zł - część II”.
2. Rozdział VI: Wykaz oświadczeń i dokumentów, jakie mają złożyć wykonawcy w celu
potwierdzenia spełnienia wymaganych warunków udziału w postępowaniu, pkt 14 w
brzmieniu: „W celu potwierdzenia, że Wykonawca znajduje się w sytuacji ekonomicznej i
finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia na podstawie art. 22 ust. 1 ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, do oferty należy dołączyć następujące
dokumenty: Opłacona polisę, a w przypadku jej braku inny dokument potwierdzający, że
Wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w związku z prowadzoną
działalnością związanej z przedmiotem zamówienia na kwotę nie mniejszą niż: 1 000 000,00
zł - część I, 11 000 000,00zł - część II”.
Odwołujący podał, że treść ogłoszenia i SIWZ narusza zasadę uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców (przepis art. 7 ust. 1 ustawy), a także zasadę
proporcjonalności opisu sposobu dokonania oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu, rozumianą jako adekwatność do przedmiotu zamówienia (przepis art. 22 ust.
4 ustawy).
Odwołujący wskazał, że ma interes wnosząc odwołanie, gdyż posiada 23 letnie
doświadczenie w świadczeniu usług tożsamych z przedmiotem zamówienia, wielokrotnie
odpowiadających (bądź przewyższających) mu swoim zakresem i rozmiarem, wiedzę oraz
potencjał ekonomiczny i finansowy do pełnego, prawidłowego i zgodnego z SIWZ
zrealizowania zamówienia. Nie może, podobnie jak wielu innych doświadczonych
wykonawców, wobec dokonania przez Zamawiającego nieproporcjonalnego (nadmiernego)
do przedmiotu zamówienia i oderwanego od jego istoty (jaką jest zapewnienie dostawy i
dystrybucji ciepła dla obiektów Zamawiającego o ściśle określonej przez niego mocy i
kubaturze) opisu warunków udziału w postępowaniu, ubiegać się o udzielenie zamówienia.
Stwierdził, że Zamawiający w sposób nieuprawniony, ograniczył krąg wykonawców zdolnych
sprostać nieuzasadnionym oczekiwaniom. W konsekwencji Zamawiający spowodował, że
Odwołujący nie jest w stanie spełnić warunków, będąc pozbawionym możliwości udziału w
postępowaniu. Nieuzasadniona i niezgodna z ustawą nieadekwatność warunków udziału w
postępowaniu powoduje, że Odwołujący może ponieść szkodę w postaci nie uzyskania
zamówienia.
Wskazując na powyższe Odwołujący wniósł o:
1. Zobowiązanie Zamawiającego do:
1) zmiany ogłoszenia w części objętej sekcją III.2.2) - nadając mu brzmienie: „Zdolność
ekonomiczna i finansowa, Informacje i formalności konieczne do dokonania oceny spełniania
wymogów:
1. Opłaconą polisę, a w przypadku jej braku inny dokument potwierdzający, że Wykonawca
jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w związku z prowadzoną działalnością
związanej z przedmiotem zamówienia na kwotę nie mniejszą niż: 500.000,00 PLN - część I,
5 000 000,00 PLN - część II”,
2) zmiany ogłoszenia w części objętej sekcją III.2.3), ust.1, nadając mu brzmienie:
„Kwalifikacje techniczne, Informacje i formalności konieczne do dokonania oceny spełniania
wymogów: 1. Dowód wykonania w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeśli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co
najmniej po jednej usłudze polegającej na wytwarzaniu, przesyle i dystrybucji energii
cieplnej: w kotłowniach o mocy minimum 0,87 MW dla obiektów o kubaturze ogrzewanej nie
mniejszej niż 44360m3 oraz ilości przekazywanej energii cieplnej minimum 4980 GJ - część I,
w kotłowniach o mocy minimum 6,12 MW dla obiektów o kubaturze ogrzewanej nie mniejszej
niż 231187m3 oraz ilości przekazywanej energii cieplnej minimum 36900 GJ - część II”,
3) zmiany SIWZ w części:
a) Rozdział V: Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonania oceny
spełnienia tych warunków, ust. 3, nadając mu brzmienie:
„3. Zamawiający uzna, iż Wykonawca posiada niezbędną wiedzę i doświadczenie do
wykonywania zamówienia, jeżeli wykaże się wykonaniem w okresie trzech lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeśli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie,
co najmniej po jednej usłudze polegającej na wytwarzaniu, przesyle i dystrybucji energii
cieplnej: w kotłowniach o mocy minimum 0,87 MW dla obiektów o kubaturze ogrzewanej nie
mniejszej niż 44360m3 oraz ilości przekazywanej energii cieplnej minimum 4980 GJ - część I,
w kotłowniach o mocy minimum 6,12 MW dla obiektów o kubaturze ogrzewanej nie mniejszej
niż 231187m3 oraz ilości przekazywanej energii cieplnej minimum 36900 GJ - część II”,
b) Rozdział VI: Wykaz oświadczeń i dokumentów, jakie mają złożyć wykonawcy w celu
potwierdzenia spełnienia wymaganych warunków udziału w postępowaniu, pkt 12, nadając
mu brzmienie:
„W celu potwierdzenia, że Wykonawca posiada wiedzę i doświadczenie na podstawie art. 22
ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, do oferty należy
dołączyć następujące dokumenty: Dowód wykonania w okresie trzech lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeśli okres prowadzenia działalności jest krótszy -w tym okresie, co
najmniej po jednej usłudze polegającej na wytwarzaniu, przesyle i dystrybucji energii
cieplnej: w kotłowniach o mocy minimum 0,87 MW dla obiektów o kubaturze ogrzewanej nie
mniejszej niż 44360m3 oraz ilości przekazywanej energii cieplnej minimum 4980 GJ - część I,
w kotłowniach o mocy minimum 6,12 MW dla obiektów o kubaturze ogrzewanej nie mniejszej
niż 231187m3 oraz ilości przekazywanej energii cieplnej minimum 36900 GJ - część II”.
4) zmiany SIWZ w części:
a) Rozdział V: Warunki Udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonania oceny
spełnienia tych warunków, ust. 5, nadając mu brzmienie:
„5. Zamawiający uzna, iż Wykonawca znajduje się w sytuacji ekonomicznej i finansowej
zapewniającej wykonanie zamówienia, jeżeli złoży/przedłoży opłaconą polisę, a w przypadku
jej braku inny dokument potwierdzający, że Wykonawca jest ubezpieczony od
odpowiedzialności cywilnej w związku z prowadzoną działalnością związanej z przedmiotem
zamówienia na kwotę nie mniejszą niż: 500 000,00 zł - część I, 5 000 000,00 zł - część II.”
b) Rozdział VI: Wykaz oświadczeń i dokumentów, jakie mają złożyć wykonawcy w celu
potwierdzenia spełnienia wymaganych warunków udziału w postępowaniu, pkt 14, nadając
mu brzmienie: „W celu potwierdzenia, że Wykonawca znajduje się w sytuacji ekonomicznej i
finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia na podstawie art. 22 ust. 1 ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, do oferty należy dołączyć następujące
dokumenty: Opłaconą polisę, a w przypadku jej braku inny dokument potwierdzający, że
Wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w związku z prowadzoną
działalnością związanej z przedmiotem zamówienia na kwotę nie mniejszą niż: 500 000,00 zł
- część I, 5 000 000,00 zł - część II”.
2. Obciążenie kosztami postępowania odwoławczego Zamawiającego oraz zasądzenie od
Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego według norm
przepisanych, w szczególności kosztów poniesionych z tytułu wpisu od odwołania, kosztów
dojazdu oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
3. Rozpoznanie sprawy także pod nieobecność Odwołującego.
4. Przeprowadzenie dowodów wskazanych w uzasadnieniu odwołania.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podał, że Zamawiający dokonał opisu sposobu
dokonania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu:
1) w zakresie wiedzy i doświadczenia przez uzależnienie oceny od wartości usług na
określony rodzaj paliwa, jakie wykonawcy świadczyli w okresie ostatnich trzech lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeśli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym
okresie: w kotłowniach na paliwo stałe na kwotę 1 000 000,00 PLN - część I, w kotłowniach
na paliwo płynne na kwotę 11 000 000,00 PLN - część II”,
2) w zakresie zdolności ekonomicznej i finansowej przez wymóg posiadania ubezpieczenia
od odpowiedzialności cywilnej w związku z prowadzoną działalnością związanej z
przedmiotem zamówienia na kwotę nie mniejszą niż: 1 000 000,00 PLN - część I,11 000
000,00 PLN - część II.”
Wskazał, że warunki udziału w postępowaniu są nie tylko nieproporcjonalne, nieadekwatne i
w związku z tym niezgodne z ustawą, w szczególności z art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 1 pkt 2 i 4 i
ust. 4 ustawy, gdyż w sposób sztuczny, nieuprawniony i nieuzasadniony specyfiką
przedmiotu zamówienia, zawężają krąg wykonawców godząc w zasadę równego ich
traktowania i ograniczając uczciwą konkurencję. Podniósł, że warunki są oderwane od istoty
i specyfiki zamówienia, która dotyczy eksploatacji systemu ciepłowniczego, produkcji
czynnika grzewczego dla potrzeb co, cwu i pary technologicznej wraz z dostawą przez sieci
ciepłownicze niskich parametrów do wymienników i węzłów cieplnych dla potrzeb budynków
administrowanych przez Zamawiającego.
Uznał, że z powyższego wynika, iż: 1) nie jest kluczową okolicznością jaką postać będzie
miał czynnik grzewczy - paliwo, tj. stałą czy płynną, 2) nie jest istotna wartość wynagrodzenia
za usługi wykonywane przez wykonawcę przed dniem złożenia oferty w przedmiotowym
postępowaniu, 3) celem zamówienia jest dostawa i dystrybucja energii cieplnej na potrzeby
ogrzania budynków o określonej kubaturze, 4) przedmiotem zamówienia nie są usługi,
mogące generować szkodę, uzasadniającą tak wysoką sumę ubezpieczenia.
Odwołujący wskazał, że celem zamówienia jest zapewnienie ogrzewania budynków
Zamawiającego, więc by temu sprostać należy mieć odpowiedni potencjał i doświadczenie,
stąd ocenił, że sama konieczność określenia przez Zamawiającego szczególnych warunków
udziału w postępowaniu, po to by móc wyłonić podmiot wyspecjalizowany i profesjonalny w
tej dziedzinie, nie budzi jego zastrzeżeń. Podniósł jednak, że nie jest dozwolone
ograniczanie kręgu wykonawców ponad uzasadnioną miarę.
Podał, że zgodnie z utrwalonym poglądem doktryny i judykatury, warunki udziału w
postępowaniu, tzw. warunki podmiotowe, powinny być związane z przedmiotem zamówienia,
powinny też być proporcjonalne do przedmiotu zamówienia, czyli do jego zakresu lub
wartości. Doświadczenie w stosowaniu ustawy dopuszcza określenie warunków udziału w
postępowaniu stosując miernik wartości, lecz winien on być stosowany wyjątkowo, w sytuacji
kiedy sposób oceny spełniania danego warunku nie może być opisany w sposób związany z
zakresem zamówienia. Uznał, że w rozpoznawanej sprawie, nie tylko możliwe jest określenie
sposobu oceny warunków udziału w postępowaniu na podstawie kryteriów związanych z
zakresem przedmiotu umowy, ale są to jedyne kryteria, jakie mogą być zastosowane, gdyż
ze względu na specyfikę świadczeń, kryterium ceny jest nie tylko nieprzydatne lecz
fałszujące obraz danego wykonawcy.
Odnosząc się do zamieszczonych wymagań, Odwołujący wskazał, że Zamawiający opisał
istotne parametry związane z realizacją przedmiotu zamówienia, tj.:
1. Zapotrzebowanie na moc: a) 0,87 MW - część I zamówienia (druga strona ogłoszenia -
sekcja II.1.5. pkt I ust. 3 in fine), b) 6,12 MW - część II zamówienia (trzecia strona
ogłoszenia - sekcja II.1.5. pkt II ust. 3 in fine);
2. Kubatura ogrzewanych obiektów: a) 44360 m3 - część I zamówienia (pierwsza strona
ogłoszenia - sekcja II.1.5. pkt I ust. 1 tiret pierwszy), b) 231187 m3 - część II zamówienia
(druga strona ogłoszenia - sekcja II.1.5. pkt II ust. 1 tiret pierwszy);
3. Ilość przekazywanej energii cieplnej: a) 4980 GJ - część I zamówienia (druga strona
ogłoszenia - sekcja II.1.5. pkt I ust. 3 in fine), b) 36900 - część II zamówienia (trzecia strona
ogłoszenia - sekcja II.1.5. pkt II ust. 3 in fine).
Odwołujący wskazał, że przedstawione parametry posłużyły mu do sformułowania nowego
brzmienia skarżonych warunków udziału w postępowaniu, jako zgodnych z potrzebami
Zamawiającego i adekwatnych do przedmiotu zamówienia, także całkowicie wystarczających
by w sposób bardzo precyzyjny wyłonić wykonawców, którzy posiadają wiedzę i
doświadczenie konieczne dla prawidłowej realizacji usługi.
Odwołujący podkreślił, że opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu nie tylko nie może opierać się wyłącznie na wartości wcześniej wykonanych
zamówień, lecz w ogóle nie może takiego kryterium zawierać. Jest to ściśle związane ze
specyfiką zamówienia.
Odwołujący przedstawił pogląd na temat kształtowania ceny za usługę tożsamą z
przedmiotem zamówienia, wskazując, że cena wykonawcy kształtowana jest w oparciu o tak
zróżnicowane kryteria, że wymykają się one jakiejkolwiek możliwości porównania. Na cenę
usługi ma wpływ na przykład czas jej wykonywania - w tym przypadku Zamawiający
zmuszony był wyliczyć wartość przedmiotu zamówienia biorąc pod uwagę oczekiwany przez
niego czas jego realizacji, tj. 3 lata, a zatem i żądane przez niego wartości dla wykazania
spełniania warunków udziału w postępowaniu, muszą zakładać przynajmniej taki okres. Nie
jest więc możliwe porównanie doświadczeń wykonawców, którzy wskazali wartości swoich
kontraktów realizowanych w różnych okresach. Odwołujący uznał, że istotna jest też jakość i
parametry sieci ciepłowniczych usługobiorców, gdyż inna będzie cena dostaw ciepła dla
poszczególnych zamawiających, a więc i wartość całych kontraktów, jeżeli inne są koszty
ogrzania tej samej kubatury budynków w zależności od tego, czy sieć ciepłownicza ma
wyższe bądź niższe parametry, jest starsza bądź nowsza. Podał, że należy brać też pod
uwagę inne czynniki mające w sposób wyraźny wpływ na kształtowanie wartości usługi, takie
jak: długość sieci cieplnych, układ technologiczny systemu cieplnego, stan techniczny i
jakość źródeł ciepła (kotłowni), które mogą powodować wyższe lub niższe straty ciepła, a
także wpływają na sprawność produkcji ciepła i w konsekwencji koszt ogrzewania.
Zdaniem Odwołującego, o wartości usługi może decydować także taryfa dla ciepła
zatwierdzana przez Prezesa Urzędu Regulacji Energetyki, a w końcu również szczególne
okoliczności, które powodują, iż dany wykonawca wycenił realizację danego zamówienia
znacznie korzystniej niż inni, ze względu na sprzyjające mu warunki.
Reasumując, Odwołujący stwierdził, że stosując kryteria wartościowe żądane przez
Zamawiającego, mogłoby dojść do sytuacji, gdy ofertę złoży wykonawca, który spełnia
kryterium wartościowe, lecz nie ma żadnego doświadczenia w ogrzewaniu tak dużych
kubatur jak objęte zamówieniem.
Odwołujący wskazał, że nie jest ważne, czy wykonawca realizował usługę dostarczając
paliwo płynne czy stałe w jakichkolwiek ilościach, lecz istotne jest tylko to, czy miał wcześniej
do czynienia z danym rodzajem czynnika grzewczego. Rodzaj czynnika grzewczego może
tylko determinować konieczność dysponowania pracownikami posiadającymi uprawnienia do
eksploatacji i dozoru kotłowni opalanych danymi rodzajami paliw, lecz tej okoliczności nie
wykażą warunki opisane przez Zamawiającego. Nie jest zasadne ograniczanie dostępu do
postępowania wykonawcom, którzy na przykład wykonali usługę polegającą na eksploatacji
systemu opalanego olejem opałowym o mocy 5 MW i produkcji ciepła 20000 GJ i drugiego
systemu opalanego węglem o mocy 7 MW i produkcji ciepła 50000 GJ. Zamawiający
opisując warunek dotyczący doświadczenia dokonał podziału na kotłownie na paliwo stałe i
płynne, gdyż w danych częściach zamówienia takimi źródłami ciepła właśnie dysponuje.
Rodzaj paliwa nie może jednak przesądzać o doświadczeniu wymaganym dla danej części
zamówienia, albowiem wykonawca, który miał jakąkolwiek styczność z dwoma rodzajami
paliw, wykazując się doświadczeniem w paliwie płynnym (bądź mieszanym) dla określonej
kubatury, mocy i ilości produkowanej energii cieplnej, ma wystarczająca wiedzę i
doświadczenie, aby zrealizować zadanie dla paliwa stałego i odwrotnie.
Odwołujący podniósł, że nie znajduje podstaw do żądania wykazania się przez wykonawców
zdolnością ekonomiczną i finansową w postaci posiadanego ubezpieczenia od
odpowiedzialności cywilnej w związku z prowadzoną działalnością gospodarczą związaną z
przedmiotem zamówienia na kwoty odpowiednio: 1 000 000,00 zł - część I i 11 000 000,00 zł
- część II. Wskazał, że posiadanie takiego ubezpieczenia jest okolicznością normalną dla
wykonawców zainteresowanych uzyskaniem przedmiotowego zamówienia, lecz jego suma
jest nie tylko niemal niespotykana lecz także niczym nieuzasadniona. Podniósł, że umowy
ubezpieczenia zawierane są z reguły na rok, zaś wartość przedmiotu zamówienia i
oszacowana przez Zamawiającego w oparciu o nią wymagana suma ubezpieczenia, musiała
byc obliczona dla kontraktu 3-letniego. A zatem, w żadnym razie nie może być uzasadnione
żądanie posiadania omawianego ubezpieczenia na sumę większą niż odpowiadającą
wartości przedmiotu zamówienia dla 1 roku. Biorąc pod uwagę szacowaną wartość całego
zamówienia określoną przez Zamawiającego na kwotę 4.061.306,15 EUR (strona 8
odwołania - sekcja II.2.1) pkt III) in fine), tj. 16 324 826,20 PLN, suma ubezpieczenia za 1 rok
nie powinna przekroczyć kwoty 5.441.608,73 zł (na obie części). Odwołujący wziął pod
uwagę tę kwotę formułując żądane zmiany w ogłoszeniu i SIWZ.
Odwołujący stwierdził, że specyfika usług związanych z przedmiotem zamówienia nie
uzasadnia żądania ubezpieczenia na kwoty określone w SIWZ i ogłoszeniu, wskazując, że
świadczenie wykonawców nie może skutkować powstaniem szkód w tym rozmiarze.
Dostawa energii cieplnej nie generuje tak dużego ryzyka, czyniąc proponowane przez
Odwołującego sumy ubezpieczenia nadmiernymi. Podniósł również, że Zamawiający przed
udzieleniem zamówienia będzie wymagał zabezpieczenia należytego wykonania umowy w
wysokości 5% ceny ofertowej, a także ubezpieczenia majątku Zamawiającego. To wszystko
powoduje, że opis sposobu dokonania oceny spełniania warunku w zakresie sytuacji
ekonomicznej i finansowej jest nadmierny i jako taki niezgodny z ustawą.
Zamawiający, w odpowiedzi na odwołanie, zarzucił bezzasadność postawionych zarzutów i
żądań oraz wniósł o oddalenie odwołania w całości zgodnie z art. 192 ust. 2 ustawy,
obciążenie Odwołującego kosztami postępowania odwoławczego, w tym obowiązkiem
zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.
W uzasadnieniu pisma Zamawiający podał, że nie zgadza się z zarzutami i żądaniami
wykonawcy, uznając je z bezzasadne. Wskazał, że bezspornym faktem jest, iż wartość
szacunkowa zamówienia wynosi 4 061 306,15 euro (co stanowi równowartość wyrażonej w
złotych polskich bez podatku VAT kwoty 16 324 826,20 zł), z czego: wartość zadania Nr 1
(część l) to 319 846,90 euro (co stanowi równowartość wyrażonej w złotych polskich bez
podatku VAT kwoty 1 285 656,59 zł), wartość zadania Nr 2 (część II), to 741 459,25 euro (co
stanowi równowartość wyrażonej w złotych polskich bez podatku VAT kwoty 15 039 169,61
zł).
W odniesieniu do zarzutu pierwszego, Zamawiający stwierdził, że właściwe sformował
postanowienia wskazujące na sposób ocenienia wiedzy i doświadczenia wykonawców
ubiegających się o zamówienie. Opis spełniania warunku jest zgodny z przedmiotem
zamówienia i proporcjonalny do wielkości zamówienia. Zamawiający wskazał, że wymagał
aby wykonawca wykazał się wykonaniem jednej usługi polegającej na wytwarzaniu, przesyle
i dystrybucji energii cieplnej w kotłowniach na paliwo stałe na kwotę 1 000 000, 00 zł, gdy
wartość zamówienia wynosi 1 285 656,59 zł (część I eksploatacja systemu ciepłowniczego w
skład, który wchodzą dwie kotłownie na miał węglowy IIA, klasa 24-15-0,6) oraz jednej usługi
polegającej na wytwarzaniu, przesyle i dystrybucji energii cieplnej w kotłowniach na paliwo
płynne na kwotę 11 000 000,00 zł, gdy wartość zamówienia wynosi 15 039 169,61 zł (część
II eksploatacja systemu ciepłowniczego w skład, który wchodzi sześć kotłowni na olej
opałowy lekki). Postawienie warunków przez Zamawiającego miało na celu jedynie ustalenie
faktycznej zdolności danego wykonawcy do wykonania zamówienia. Żądane od
wykonawców wykazanie się wiedzą i doświadczeniem przez zrealizowanie zamówień na
określone kwoty w ciągu ostatnich trzech lat, nieprzekraczające wartości zamówienia
określonej przez Zamawiającego, jest proporcjonalne i adekwatne do przedmiotu
zamówienia. Zamawiający wskazał, że w „ponadprogowych” postępowaniach o udzielenie
zamówienia publicznego „jest zobowiązany określić poziom, od którego uzna doświadczenie
wykonawcy za wystarczające do prawidłowego wykonania zamówienia, zachowując
właściwe proporcje do wielkości tego zamówienia” (uchwała KIO z dnia 20.05. 2010 r.
KIO/KU 34/10). Zdaniem Zamawiającego, mechanizm oceny doświadczenia został
sformułowany przez uznanie za wystarczające (w znaczeniu - konieczne, minimalne i
proporcjonalne) zrealizowanie usług na kwoty: 1 mln zł dla części I i 11 mln zł dla części II.
Zamawiający uznał, że nie może przychylić się do żądania Odwołującego w przedmiocie
wymagania od wykonawców wykazania się doświadczeniem i wiedzą w wykonywaniu usług
polegających na wytwarzaniu, przesyle i dystrybucji energii cieplnej w zakresie części I w
kotłowniach o mocy minimum 0,87 MW, a dla części II w kotłowniach o mocy minimum 6,12
MW, gdyż jest to naruszenie zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej
konkurencji oraz zasady proporcjonalności i związania z przedmiotem zamówienia,
warunków stawianych wykonawcom. Zamawiający podniósł, że w ogłoszeniu o zamówieniu -
Sekcja II 1.6 i SIWZ - Rozdział III wyraźnie i jednoznacznie wskazał, że w skład sieci
ciepłowniczej w zakresie części I zamówienia wchodzą kotłownie o mocy 2,2 MW i 50 kW,
zaś w części II kotłownie o mocy 1,2 MW, 4,08 MW, 6,0 MW, 314 kW i 550 kW. Zatem uznał,
że żądania Odwołującego w żaden sposób nie są adekwatne do przedmiotu zamówienia, a
wręcz od niego odbiegają. Wskazał, że w części I są dwie kotłownie o mocy 2,2 MW i 50
kW, zatem wniosek Odwołującego o wprowadzenie żądania wykazania się przez
wykonawców realizacją usług w kotłowniach o mocy 0,87 MW, jest nieuzasadniony. Uznał,
że brak jest podstaw do stwierdzenia, czym kierował się Odwołujący wyliczając podaną
minimalną moc kotłowni, nie jest to wielkość ani minimalna, ani średnia, ani też maksymalna
w stosunku do mocy kotłowni wskazanych w SIWZ, a wręcz oderwana od zakresu
zamówienia.
W zadaniu nr 2 (części II) jest sześć różnych kotłowni, najmocniejsza z nich, to kotłownia nr
263 o mocy 6,0 MW. Żądanie Odwołującego wprowadzenia wymogu wykazania się przez
wykonawców usługami w kotłowniach minimum 6,12 MW, czyli kotłowniach o większej mocy
niż kotłownie podane w SIWZ, jest bezpodstawne.
Zamawiający wskazał, że zgodnie z uchwałą KIO/UZP z dnia 21 grudnia 2009 r. KIO/KU
50/09 i uchwałą KIO/UZP z dnia 12 listopada 2009 r. KIO/KD 41/09, postawienie warunków
większych niż przedmiot zamówienia, należy uznać za warunki nadmierne oraz
ograniczające konkurencję. Na marginesie zauważył, że wymóg odnoszący się do wiedzy i
doświadczenia ma też tę zaletę, że nie utrudnia złożenia oferty wykonawcom, którzy sami
nie posiadają doświadczenia i wiedzy w zakresie opisanym przez Zamawiającego, mogą
bowiem wykazać się w zakresie wykonywania usług na kwoty: 1 mln zł - część I i 11 mln zł - część II,
doświadczeniem innych podmiotów, zgodnie z art. 26 ust. 2b ustawy.
W odniesieniu do zarzutu drugiego, Zamawiający stwierdził, że właściwe sformował sposób
oceny kondycji ekonomicznej i zdolności finansowej wykonawców ubiegających się o
zamówienie. Uznał, że opis dokonania oceny spełnienia warunku jest proporcjonalny do
wielkości zmówienia, gdyż Zamawiający wymagał, aby wykonawca przedłożył opłaconą
polisę, a w przypadku jej braku inny dokument potwierdzający, że wykonawca jest
ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w związku z prowadzoną działalnością
związaną z przedmiotem zamówienia na kwoty nie mniejsze niż określone przez
Zamawiającego, jako wartości poszczególnych części zamówienia. Żądanie opłaconej polisy,
a w przypadku jej braku innego dokumentu potwierdzającego, że wykonawca jest
ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w związku z prowadzoną działalnością
związaną z przedmiotem zamówienia, potwierdzającej ochronę ubezpieczeniową do kwot
równych, co najmniej wartości poszczególnych części zamówienia wskazanych przez
Zamawiającego w SIWZ, jest proporcjonalne i adekwatne do wielkości przedmiotu
zamówienia.
Zamawiający podał, że nie może przychylić się do żądania Odwołującego w przedmiocie
wprowadzenia wymogu wykazania się przez wykonawców zdolnością ekonomiczną i
finansową przez dołączenie do oferty opłaconej polisy, a w przypadku jej braku innego
dokumentu potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności
cywilnej w związku z prowadzoną działalnością związaną z przedmiotem zamówienia, na
kwoty nie mniejsze niż w zakresie części I 500 000,00 zł, a w zakresie części II 5 000 000,00
zł. Wskazał, że Odwołujący uzasadnił swoje żądania tym, iż usługa będąca przedmiotem
zamówienia nie generuje tak dużego ryzyka i powstania szkody w rozmiarach żądanego
ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w związku z prowadzoną działalnością.
Zamawiający nie zgodził się ze stanowiskiem Odwołującego, a wręcz odwrotnie, stwierdził,
że niewłaściwe wykonywanie usługi może skutkować dużą szkodą w mieniu i w osobach.
Kotłownia wskazana w części I SIWZ, tj. kotłownia nr 62 w budynku warsztatowym oraz
kotłownie wskazane w części II SIWZ, tj. kotłownie nr 172 - budynek stołówka i nr 1 - w
piwnicy kawiarni „Anna”, są umieszczone w budynkach i połączone z budynkami, stale
użytkowanymi przez ludzi. Niewłaściwe wykonywanie usługi może spowodować, np. wybuch
kotła, który zniszczy nie tylko budynek, ale może również spowodować szkody w stanie
osobowym, czy niewłaściwy nadzór przez brak drożności wentylacji może spowodować
ulatnianie się czadu. Na poparcie twierdzenia, że usługa objęta przedmiotem zamówienia
jest obarczona znacznym ryzykiem i może spowodować znaczne szkody, Zamawiający
wskazał, że sam ustawodawca nałożył na osoby wykonujące pracę palacza co. obowiązek
posiadania specjalnych zaświadczeń kwalifikacyjnych, upoważniających do wykonywania
tego typu prac. Zamawiający nadmienił, że kotłownie obsługiwane przez wykonawcę, który
zostanie wybrany w postępowaniu o udzielenie zamówienia, powstały w latach 70-tych i 80-
tych poprzedniego wieku, i były jedynie w niewielkim stopniu modernizowane, a więc nie są
to urządzenia nowoczesne i wymagają stałego nadzoru i uwagi obsługujących je osób.
Odnosząc się do zarzutu nieadekwatności żądanego ubezpieczona od odpowiedzialności
cywilnej w związku z prowadzoną działalnością związaną z przedmiotem zamówienia,
Zamawiający stwierdził, że Odwołujący sformułował zarzut wskazując na fakt, iż
Zamawiający żąda ponadto zabezpieczenia należytego wykonania umowy w wysokości 5%
oferowanej ceny, a także ubezpieczenia majątku Zamawiającego. Zamawiający podkreślił,
że celem zabezpieczenia należytego wykonania umowy jest pokrycie kar umownych w
przypadku, gdy potencjalny wykonawca wykonuje umowę nienależycie lub od niej odstąpi,
zaś ubezpieczenie w zakresie OC ma za zadanie pokrycie strat związanych z
nieszczęśliwymi wypadkami, np. kradzieży, pożaru itp. Jednym z zadań ubezpieczenia od
odpowiedzialności cywilnej jest pokrycie szkód wyrządzonych osobom: i zniszczenia mienia z
winny wykonawcy, czego nie można przypisać należytemu wykonaniu umowy i
ubezpieczeniu mienia. Przedstawiając powyższe argumenty wskazujące na bezzasadność
odwołania, Zamawiający wniósł o jego oddalenie.
W piśmie z dnia 4 czerwca 2012 r. wniesionym do Prezesa Izby faksem w dniu 5 czerwca
2012 r. i złożonym do akt sprawy w formie pisemnej na posiedzeniu, Odwołujący zmienił
żądanie odstępując przy formułowaniu własnego opisu z określeń „w kotłowniach” (usługa
polegająca na wytwarzaniu, przesyle i dystrybucji energii cieplnej o mocy minimum 0,87
MW…, część I i o mocy minimum 6,12 MW…, część II).
Krajowa Izba Odwoławcza po rozpoznaniu odwołania na rozprawie ustaliła i zważyła,
co następuje.
Odwołujący, jako potencjalny wykonawca, jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie
z art. 179 ust. 1 ustawy, gdyż w trybie przetargu nieograniczonego, w odpowiedzi na
publiczne ogłoszenie o zamówieniu, oferty mogą składać wszyscy zainteresowani
wykonawcy (art. 39 ustawy).
Odwołanie podlega oddaleniu.
Zamawiający opisał w ogłoszeniu o zamówieniu i w SIWZ sposób dokonania oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia
oraz sytuacji ekonomicznej i finansowej, co jest niesporne między stronami, żądając: 1)
potwierdzenia wykonania w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania
ofert, a jeśli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, co najmniej po jednej
usłudze polegającej na wytwarzaniu, przesyle i dystrybucji energii cieplnej w kotłowniach na
paliwo stałe na kwotę 1 000 000,00 PLN - część I i w kotłowniach na paliwo płynne na kwotę
11 000 000,00 PLN - część II (Sekcja III.2.3), ust. 1 ogłoszenia o zamówieniu, Rozdział V
ust. 3 SIWZ); 2) załączenia opłaconej polisy, a w przypadku jej braku innego dokumentu
potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w
związku z prowadzoną działalnością związaną z przedmiotem zamówienia, na kwotę nie
mniejszą niż 1 000 000,00 PLN - część I i 11 000 00,00 PLN - część II (Sekcja III.2.2)
ogłoszenia o zamówieniu, Rozdział V ust. 5 SIWZ).
Rozpoznając zarzuty, które wyznaczają granice rozpoznania odwołania (art. 192 ust. 7
ustawy), Izba miała na uwadze, że przepis art. 22 ust. 1 ustawy, mający zastosowanie do
wszystkich udzielanych zamówień publicznych, określa ustawowe warunki udziału w
postępowaniu. Natomiast Zamawiający dokonuje konkretyzacji warunków udziału w
postępowaniu w ogłoszeniu o zamówieniu i SIWZ przez opis sposobu dokonania oceny
spełniania warunków, który stanowi przyjętą metodę oceny, jaką Zamawiający zastosuje w
celu podmiotowej weryfikacji wykonawców, pod kątem wyboru wykonawcy spełniającego
wymagania w zakresie realizacji zamówienia (wykonawcy, który swoimi właściwościami
gwarantuje odpowiedni poziom pewności - daje rękojmię, co do rzetelnego i prawidłowego
wykonania zamówienia). Zamawiający zobowiązany jest do opisu sposobu dokonania oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu tych, które uważa za niezbędne dla
zapewnienia prawidłowości wykonania zamówienia, co wynika z treści przepisu art. 26 ust.
2a ustawy (wykonawca jest zobowiązany do wykazania spełniania warunków udziału w
postępowaniu tylko i wyłącznie na żądanie zamawiającego i w zakresie przez niego
wskazanym).
W orzecznictwie Izby wskazano, że „Nie jest, zatem zgodne z ustawą Pzp wskazanie, iż
zamawiający będzie dokonywał weryfikacji doświadczenia wykonawców na podstawie
wykonanych przez nich świadczeń podobnych jak w opisie przedmiotu zamówienia.
Zamawiający powołuje się w ten sposób na własne rozumienie postawionych wymagań w
zakresie wiedzy i doświadczenia, niewynikającego z treści opisu sposobu oceny spełnienia
warunków, albo odnoszące się do przedmiotu zamówienia, tymczasem to opis sposobu
dokonania oceny spełnienia warunków, a nie opis przedmiotu zamówienia powinien określać
jak będzie dokonywana weryfikacja podmiotowa wykonawców” (wyrok z dnia 17 stycznia
2008 r., sygn. akt KIO/UZP 78/07).
Potwierdzono również w orzecznictwie, że ocena niezbędnej wiedzy i doświadczenia
wykonawców może być dokonana na podstawie wartości zrealizowanych dostaw, usług lub
robót budowlanych, co w sprawie również nie jest sporne (Odwołujący przyznaje taką
możliwość - str. 9 odwołania, trzeci akapit od dołu rozpoczynający się od wyrazów „Zgodnie
z utrwalonym poglądem…”, zdanie trzecie w akapicie). W wyroku z dnia 13 maja 2008 r.,
sygn. akt KIO/UZP 402/08 Izba przyjmując opis odnoszący się do wartości zrealizowanych
robót budowlanych za właściwy dla oceny podmiotowej wykonawców, podkreśliła, że
„warunek realizacji basenów o wartości każdy po 10 000 000 zł, w stosunku do szacunkowej
wartości zamówienia, nie może być uznany obiektywnie za wygórowany, skoro stanowi
niespełna ułamek 2/3 przedmiotowego zamówienia”. W tym samym wyroku podkreślono też,
„iż za warunek wygórowany dotyczący wartości zrealizowanych prac i nieadekwatny do
przedmiotu zamówienia, uznaje się taki, który określa górną granicę objętych
doświadczeniem zawodowym znacznie powyżej wartości szacunkowej zamówienia”.
W rozpoznawanej sprawie żądana wartość wykonanych usług wynosi w stosunku do
wartości zamówienia 77,78% w części I i 73,14% w części II zamówienia, co odpowiada
akceptowanej w orzecznictwie wielkości.
Należy uznać, że co do zasady, obowiązek i uprawnienie w zakresie właściwego opisu
sposobu dokonania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, leży po stronie
Zamawiającego.
Granice opisu sposobu dokonania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu
wynikają z art. 22 ust. 4 ustawy, który stanowi, że opis powinien być związany z
przedmiotem zamówienia i proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Z kolei z art. 7 ust. 1
ustawy wynika zakaz opisu naruszającego zasadę uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców.
Przepis art. 22 ust. 4 ustawy może stanowić podstawę do oceny i żądania obniżenia nazbyt
restrykcyjnych w stosunku do danego przedmiotu zamówienia wymagań zamawiającego, nie
stanowi natomiast podstawy do określenia przez wykonawców własnych, nowych i
rozszerzonych w stosunku do wymagań zamawiającego, warunków udziału w postępowaniu
i uprawnienia do narzucenia ich zamawiającemu z powołaniem się na fakt, iż są bardziej
przystające i proporcjonalne w stosunku do przedmiotu zamówienia (opracowanie pt.
„Przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego”, Warszawa 2011, str.
41; Kapitał ludzki Narodowa strategii spójności, PARP, Urząd Zamówień Publicznych; z
opracowania pochodzą również cytowane wyżej wyroki Izby, str. 38, 40 i 43).
Związanie opisu sposobu dokonania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu z
przedmiotem zamówienia powinno wynikać z celu, jakiemu opis ma służyć, zaś
proporcjonalność powinna przejawiać się w adekwatności do rozmiaru i wielkości
przedsięwzięcia, jakim jest opisany przez zamawiającego przedmiot zamówienia.
Odwołujący, obciążony obowiązkiem udowodnienia zarzutu braku związania opisu z
przedmiotem zamówienia i proporcjonalności do przedmiotu zamówienia oraz uprawnieniem
do żądania wyłącznie złagodzenia opisu sposobu dokonania oceny spełnienia warunków
udziału w postępowaniu, przedstawił w tym zakresie wyłącznie własną propozycję opisu
dokonania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, wynikającą z opisu
przedmiotu zamówienia zawartego w ogłoszeniu o zamówieniu i SIWZ, podnosząc, że jest
ona bardziej zasadna i właściwa dla potrzeb Zamawiającego, co pozostaje w sprzeczności z
przedstawionym orzecznictwem i piśmiennictwem.
Oceniając zarzut dotyczący opisu sposobu dokonania oceny spełniania warunku w zakresie
posiadania wiedzy i doświadczenia, Izba dała wiarę wyjaśnieniom Zamawiającego
przedstawionym w odpowiedzi na odwołanie oraz złożonym na rozprawie. Pełnomocnik
strony złożył do akt sprawy opracowanie przedstawiające wykaz kotłowni wraz z ich opisami
oraz szkicami sytuacyjnymi, z których wynika, że ze względu na lokalizację obiektów, stan
techniczny, a także powierzenie usługi eksploatacji systemu ciepłowniczego po raz pierwszy
wykonawcy będącemu podmiotem zewnętrznym, zasadne i najbardziej optymalne jest
odniesienie wymogu posiadania wiedzy i doświadczenia wykonawcy do wartości
wykonanych usług.
W ocenie Izby, zasługuje na aprobatę stanowisko przedstawione w wyroku z dnia 13 lutego
2012 r., sygn. akt KIO 185/12 i 221/12, w którym „Izba nie uwzględniła zarzutu dotyczącego
opisania warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia z odwołaniem
się do wartości wykonanych wdrożeń, którymi mają legitymować się wykonawcy. Izba
stanęła na stanowisku, że wartość zrealizowanego wdrożenia jest jednym z elementów
obrazujących jego skalę i złożoność. Zamawiający nie ma obowiązku, ale ma prawo
posługiwać się tym elementem przy opisie sposobu oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu. Granice swobody Zamawiającego w dokonaniu tego opisu wyznacza art. 22
ust. 4 ustawy Pzp, który stanowi, że powinien on być związany z przedmiotem zamówienia
oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Izba nie dopatrzyła się naruszenia tego
przepisu przez Zamawiającego. Skoro Zamawiający uznał, że wartość zrealizowanych
zamówień jest istotna z punktu widzenia doświadczenia, to miał prawo to zrobić, o ile
wartość tę określi na poziomie proporcjonalnym do przedmiotu zamówienia.”
W rozpoznawanej sprawie nie został wykazany brak powiązania opisu sposobu dokonania
oceny z przedmiotem zamówienia, jak również brak proporcjonalności do przedmiotu
zamówienia.
W zakresie opisu sposobu dokonania oceny spełniania warunku sytuacji ekonomicznej i
finansowej, Odwołujący wniósł o zmniejszenie kwoty ubezpieczenia do 500 000 zł w I części
zamówienia i do 5 000 000 zł w II części zamówienia, uzasadniając swoje stanowisko tym,
że umowy ubezpieczenia z reguły zawierane są na 1 rok, a Zamawiający przyjął w
ogłoszeniu o zamówieniu i SIWZ, jak wynika z obliczeń Odwołującego 3 - letni okres
ubezpieczenia, odpowiadający okresowi zawarcia umowy w wyniku wyboru
najkorzystniejszej oferty. Stanowiska stron w tym przedmiocie były odmienne - Odwołujący
stwierdził, że z reguły umowy ubezpieczenia zawierane są na okres 1 roku, chociaż zdarzają
się odstępstwa, Zamawiający oświadczył na rozprawie, że, np. ubezpieczyciel firma Uniqa
potwierdził możliwość zawarcia umowy ubezpieczenia na okres trzech lat. Obowiązek
zawarcia umowy ubezpieczenia na okres 3 lat nie został zamieszczony w ogłoszeniu o
zamówieniu i SIWZ. Ponadto, Odwołujący utożsamiając opis sposobu dokonania oceny
spełniania warunku sytuacji ekonomicznej i finansowej wykonawców na etapie weryfikacji
podmiotowej z obowiązkiem ponoszenia odpowiedzialności z tytułu ubezpieczenia od
odpowiedzialności cywilnej na etapie realizacji przedmiotu zamówienia, podnosił, że kwota
ubezpieczenia jest wygórowana z tego powodu, że Zamawiający żąda obok ubezpieczenia
również wniesienia, na etapie zawierania umowy, zabezpieczenia należytego wykonania
umowy, a także ubezpieczenia majątku Zamawiającego.
Oceniając ten zarzut, Izba przychyliła się do stanowiska wynikającego z orzecznictwa, że
„celem żądania posiadania ubezpieczenia OC na etapie składania ofert (wniosków) jest
potwierdzenie, że wykonawca znajduje się w sytuacji finansowej i ekonomicznej
pozwalającej mu na poniesienie kosztów ubezpieczenia, tj. na opłacenie składek. W
orzecznictwie wielokrotnie wskazywano, że polisa OC składana przez wykonawców w
ramach wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu nie służy zabezpieczeniu
realizacji zamówienia w przedmiocie, co do którego prowadzone jest postępowanie, lecz ma
potwierdzić, że to wykonawca posiada ubezpieczenie OC w określonej przez
Zamawiającego wysokości (wyroki: z dnia 30 listopada 2010 r., sygn. akt KIO 2512/10; z
dnia 21 kwietnia 2011 r., sygn. akt KIO 753/11, KIO 758/11; z dnia 11 stycznia 2011 r., sygn.
akt KIO 2801/10; z dnia 21 maja 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 814/10; z dnia 15 lipca 2010 r.,
sygn. akt KIO 1395/10; z dnia 6 kwietnia 2011 r., sygn. akt KIO 605/11; z dnia 9 marca 2009
r., sygn. akt KIO/UZP 216/09, KIO/UZP 223/09). (…) Posiadanie ubezpieczenia OC
potwierdza zatem, po pierwsze - zdolność bycia ubezpieczonym, a po drugie - zdolność
poniesienia określonych kosztów w celu uzyskania owego ubezpieczenia. (…) Ten sam
dokument potwierdzający posiadanie ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej (polisa
ubezpieczenia OC lub inny dokument potwierdzający, że wykonawca jest ubezpieczony od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej związanej z
przedmiotem zamówienia), potwierdza inną zdolność tego samego podmiotu, a mianowicie
zdolność ekonomiczną i finansową, która jest elementem kwalifikacji wykonawców w
postępowaniu. W postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego nie dokonuje się oceny
zdolności uzyskania danego ubezpieczenia, lecz podlega ocenie zdolność „udźwignięcia”
przez wykonawcę ciężaru zakupionego ubezpieczenia, tj. faktycznego poniesienia kwoty, za
jaką wykonawca owe ubezpieczenie o odpowiedniej sumie ubezpieczenia zakupił.” (wyrok
Izby z dnia 23 maja 2011 r., sygn. akt KIO 966/11, KIO 973/11).
Żądanie ubezpieczenia w określonej przez Zamawiającego wysokości nie zostało skutecznie
podważone przez Odwołującego. Zatem, należało uznać, że Odwołujący nie wykazał
zasadności zarzutu, iż przyszłe obciążenia wykonawcy, z którym zostanie zawarta umowa o
realizację usługi będącej przedmiotem zamówienia, nie mogą kumulować się z żądaniem
Zamawiającego na etapie oceny podmiotowej wykonawców. Odwołujący nie wykazał
również, że Zamawiający wskazując sumę ubezpieczenia, naruszył przepis ustawy,
przyjmując 3 letni okres ubezpieczenia, a nie okres 1 roku.
W ocenie Izby, Zamawiający nie naruszył przepisów art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 1 pkt 2 i 4 i ust.
4 ustawy wskazanych w odwołaniu.
Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie
1 ustawy.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
stosownie do jego wyniku oraz § 3 pkt 1 lit. a, pkt 2 lit. b, § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………………..
WYROK
z dnia 6 czerwca 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Lubomira Matczuk-Mazuś
Protokolant: Paulina Nowicka
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 czerwca 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 maja 2012 r. przez wykonawcę Zakład
Innowacyjny Technik Energetycznych „Promat” Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, ul. Ekologiczna 7, 80-209 Chwaszczyno, w postępowaniu
prowadzonym przez Skarb Państwa, Jednostka Wojskowa 4352, ul. Nowowiejska 20,
11-500 Giżycko,
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Zakład Innowacyjny Technik Energetycznych „Promat”
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Ekologiczna 7, 80-209 Chwaszczyno i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Zakład
Innowacyjny Technik Energetycznych „Promat” Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, ul. Ekologiczna 7, 80-209 Chwaszczyno, tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od Zakładu Innowacyjnego Technik Energetycznych „Promat” Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Ekologiczna 7, 80-209 Chwaszczyno na rzecz
Skarbu Państwa, Jednostka Wojskowa 4352, ul. Nowowiejska 20, 11-500 Giżycko,
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Olsztynie.
Przewodniczący: ……………………..
Sygn. akt KIO 1064/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Skarb Państwa, Jednostka Wojskowa 4352 w Giżycku prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
wykonanie „Usługi eksploatacji systemu ciepłowniczego Szeroki Bór i Orzysz”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz. U.E. nr 2012/S 95-157658,
specyfikacja istotnych warunkow zamówieniania, zwana „SIWZ”, na stronie internetowej
Zamawiającego - w dniu 19 maja 2012 r.
Odwołujący - Zakład Innowacyjny Technik Energetycznych „Promat” Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Chwaszczynie - wniósł odwołanie na podstawie art. 180 ust. 1 w zw. z
art. 179 ustawy Prawo zamówień publicznych, zwanej „ustawą” lub „Pzp”, wobec treści
ogłoszenia o zamówieniu i postanowień SIWZ, w zakresie opisu sposobu dokonania oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu w części dotyczącej:
I. Wiedzy i doświadczenia - przepis art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy, przez sformułowanie treści:
1. Ogłoszenia - Sekcja III.2.3), ust. 1 w brzmieniu: „Kwalifikacje techniczne, Informacje i
formalności konieczne do dokonania oceny spełniania wymogów:
1. Dowód wykonania w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a
jeśli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, co najmniej po jednej usłudze
polegającej na wytwarzaniu, przesyle i dystrybucji energii cieplnej: w kotłowniach na paliwo
stałe na kwotę 1 000 000,00 PLN - część I, w kotłowniach na paliwo płynne na kwotę 11 000
000,00 PLN - część II”.
2. SIWZ:
1) Rozdział V: Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonania oceny
spełnienia tych warunków, ust. 3 w brzmieniu:
„3. Zamawiający uzna, iż Wykonawca posiada niezbędną wiedzę i doświadczenie do
wykonywania zamówienia, jeżeli wykaże się wykonaniem w okresie trzech lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeśli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, co
najmniej po jednej usłudze polegającej na wytwarzaniu, przesyle i dystrybucji energii
cieplnej: w kotłowniach na paliwo stałe na kwotę 1 000 000,00 zł - część I, w kotłowniach na
paliwo płynne na kwotę 11 000 000,00 zł - część II.”
2) Rozdział VI: Wykaz oświadczeń i dokumentów, jakie mają złożyć wykonawcy w celu
potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu, pkt 12 w brzmieniu:
„W celu potwierdzenia, że Wykonawca posiada wiedzę i doświadczenie na podstawie art. 22
ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, do oferty należy
dołączyć następujące dokumenty: Dowód wykonania w okresie trzech lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeśli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, co
najmniej po jednej usłudze polegającej na wytwarzaniu, przesyle i dystrybucji energii
cieplnej: w kotłowniach na paliwo stałe na kwotę 1 000 000,00 zł. - część I, w kotłowniach na
paliwo płynne na kwotę 11 000 000,00 zł. - część II”.
II. Sytuacji ekonomicznej i finansowej - przepis art. 22 ust. 1 pkt 4 ustawy przez
sformułowanie treści:
1. Ogłoszenia - Sekcja III.2.2) w brzmieniu: „Zdolność ekonomiczna i finansowa, Informacje i
formalności konieczne do dokonania oceny spełniania wymogów:
1. Opłaconą polisę, a w przypadku jej braku inny dokument potwierdzający, że Wykonawca
jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w związku z prowadzoną działalnością
związanej z przedmiotem zamówienia na kwotę nie mniejszą niż: 1 000 000,00 PLN - część
I, 11 000 00,00 PLN - część II”.
2. SIWZ:
1. Rozdział V: Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonania oceny
spełniania tych warunków, ust. 5 w brzmieniu: „5. Zamawiający uzna, iż Wykonawca
znajduje się w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia,
jeżeli przedłoży opłaconą polisę, a w przypadku jej braku inny dokument potwierdzający, że
Wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w związku z prowadzoną
działalnością związanej z przedmiotem zamówienia na kwotę nie mniejszą niż: 1 000 000,00
zł - część I,11 000 000,00 zł - część II”.
2. Rozdział VI: Wykaz oświadczeń i dokumentów, jakie mają złożyć wykonawcy w celu
potwierdzenia spełnienia wymaganych warunków udziału w postępowaniu, pkt 14 w
brzmieniu: „W celu potwierdzenia, że Wykonawca znajduje się w sytuacji ekonomicznej i
finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia na podstawie art. 22 ust. 1 ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, do oferty należy dołączyć następujące
dokumenty: Opłacona polisę, a w przypadku jej braku inny dokument potwierdzający, że
Wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w związku z prowadzoną
działalnością związanej z przedmiotem zamówienia na kwotę nie mniejszą niż: 1 000 000,00
zł - część I, 11 000 000,00zł - część II”.
Odwołujący podał, że treść ogłoszenia i SIWZ narusza zasadę uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców (przepis art. 7 ust. 1 ustawy), a także zasadę
proporcjonalności opisu sposobu dokonania oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu, rozumianą jako adekwatność do przedmiotu zamówienia (przepis art. 22 ust.
4 ustawy).
Odwołujący wskazał, że ma interes wnosząc odwołanie, gdyż posiada 23 letnie
doświadczenie w świadczeniu usług tożsamych z przedmiotem zamówienia, wielokrotnie
odpowiadających (bądź przewyższających) mu swoim zakresem i rozmiarem, wiedzę oraz
potencjał ekonomiczny i finansowy do pełnego, prawidłowego i zgodnego z SIWZ
zrealizowania zamówienia. Nie może, podobnie jak wielu innych doświadczonych
wykonawców, wobec dokonania przez Zamawiającego nieproporcjonalnego (nadmiernego)
do przedmiotu zamówienia i oderwanego od jego istoty (jaką jest zapewnienie dostawy i
dystrybucji ciepła dla obiektów Zamawiającego o ściśle określonej przez niego mocy i
kubaturze) opisu warunków udziału w postępowaniu, ubiegać się o udzielenie zamówienia.
Stwierdził, że Zamawiający w sposób nieuprawniony, ograniczył krąg wykonawców zdolnych
sprostać nieuzasadnionym oczekiwaniom. W konsekwencji Zamawiający spowodował, że
Odwołujący nie jest w stanie spełnić warunków, będąc pozbawionym możliwości udziału w
postępowaniu. Nieuzasadniona i niezgodna z ustawą nieadekwatność warunków udziału w
postępowaniu powoduje, że Odwołujący może ponieść szkodę w postaci nie uzyskania
zamówienia.
Wskazując na powyższe Odwołujący wniósł o:
1. Zobowiązanie Zamawiającego do:
1) zmiany ogłoszenia w części objętej sekcją III.2.2) - nadając mu brzmienie: „Zdolność
ekonomiczna i finansowa, Informacje i formalności konieczne do dokonania oceny spełniania
wymogów:
1. Opłaconą polisę, a w przypadku jej braku inny dokument potwierdzający, że Wykonawca
jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w związku z prowadzoną działalnością
związanej z przedmiotem zamówienia na kwotę nie mniejszą niż: 500.000,00 PLN - część I,
5 000 000,00 PLN - część II”,
2) zmiany ogłoszenia w części objętej sekcją III.2.3), ust.1, nadając mu brzmienie:
„Kwalifikacje techniczne, Informacje i formalności konieczne do dokonania oceny spełniania
wymogów: 1. Dowód wykonania w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeśli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co
najmniej po jednej usłudze polegającej na wytwarzaniu, przesyle i dystrybucji energii
cieplnej: w kotłowniach o mocy minimum 0,87 MW dla obiektów o kubaturze ogrzewanej nie
mniejszej niż 44360m3 oraz ilości przekazywanej energii cieplnej minimum 4980 GJ - część I,
w kotłowniach o mocy minimum 6,12 MW dla obiektów o kubaturze ogrzewanej nie mniejszej
niż 231187m3 oraz ilości przekazywanej energii cieplnej minimum 36900 GJ - część II”,
3) zmiany SIWZ w części:
a) Rozdział V: Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonania oceny
spełnienia tych warunków, ust. 3, nadając mu brzmienie:
„3. Zamawiający uzna, iż Wykonawca posiada niezbędną wiedzę i doświadczenie do
wykonywania zamówienia, jeżeli wykaże się wykonaniem w okresie trzech lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeśli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie,
co najmniej po jednej usłudze polegającej na wytwarzaniu, przesyle i dystrybucji energii
cieplnej: w kotłowniach o mocy minimum 0,87 MW dla obiektów o kubaturze ogrzewanej nie
mniejszej niż 44360m3 oraz ilości przekazywanej energii cieplnej minimum 4980 GJ - część I,
w kotłowniach o mocy minimum 6,12 MW dla obiektów o kubaturze ogrzewanej nie mniejszej
niż 231187m3 oraz ilości przekazywanej energii cieplnej minimum 36900 GJ - część II”,
b) Rozdział VI: Wykaz oświadczeń i dokumentów, jakie mają złożyć wykonawcy w celu
potwierdzenia spełnienia wymaganych warunków udziału w postępowaniu, pkt 12, nadając
mu brzmienie:
„W celu potwierdzenia, że Wykonawca posiada wiedzę i doświadczenie na podstawie art. 22
ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, do oferty należy
dołączyć następujące dokumenty: Dowód wykonania w okresie trzech lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeśli okres prowadzenia działalności jest krótszy -w tym okresie, co
najmniej po jednej usłudze polegającej na wytwarzaniu, przesyle i dystrybucji energii
cieplnej: w kotłowniach o mocy minimum 0,87 MW dla obiektów o kubaturze ogrzewanej nie
mniejszej niż 44360m3 oraz ilości przekazywanej energii cieplnej minimum 4980 GJ - część I,
w kotłowniach o mocy minimum 6,12 MW dla obiektów o kubaturze ogrzewanej nie mniejszej
niż 231187m3 oraz ilości przekazywanej energii cieplnej minimum 36900 GJ - część II”.
4) zmiany SIWZ w części:
a) Rozdział V: Warunki Udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonania oceny
spełnienia tych warunków, ust. 5, nadając mu brzmienie:
„5. Zamawiający uzna, iż Wykonawca znajduje się w sytuacji ekonomicznej i finansowej
zapewniającej wykonanie zamówienia, jeżeli złoży/przedłoży opłaconą polisę, a w przypadku
jej braku inny dokument potwierdzający, że Wykonawca jest ubezpieczony od
odpowiedzialności cywilnej w związku z prowadzoną działalnością związanej z przedmiotem
zamówienia na kwotę nie mniejszą niż: 500 000,00 zł - część I, 5 000 000,00 zł - część II.”
b) Rozdział VI: Wykaz oświadczeń i dokumentów, jakie mają złożyć wykonawcy w celu
potwierdzenia spełnienia wymaganych warunków udziału w postępowaniu, pkt 14, nadając
mu brzmienie: „W celu potwierdzenia, że Wykonawca znajduje się w sytuacji ekonomicznej i
finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia na podstawie art. 22 ust. 1 ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, do oferty należy dołączyć następujące
dokumenty: Opłaconą polisę, a w przypadku jej braku inny dokument potwierdzający, że
Wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w związku z prowadzoną
działalnością związanej z przedmiotem zamówienia na kwotę nie mniejszą niż: 500 000,00 zł
- część I, 5 000 000,00 zł - część II”.
2. Obciążenie kosztami postępowania odwoławczego Zamawiającego oraz zasądzenie od
Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego według norm
przepisanych, w szczególności kosztów poniesionych z tytułu wpisu od odwołania, kosztów
dojazdu oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
3. Rozpoznanie sprawy także pod nieobecność Odwołującego.
4. Przeprowadzenie dowodów wskazanych w uzasadnieniu odwołania.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podał, że Zamawiający dokonał opisu sposobu
dokonania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu:
1) w zakresie wiedzy i doświadczenia przez uzależnienie oceny od wartości usług na
określony rodzaj paliwa, jakie wykonawcy świadczyli w okresie ostatnich trzech lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeśli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym
okresie: w kotłowniach na paliwo stałe na kwotę 1 000 000,00 PLN - część I, w kotłowniach
na paliwo płynne na kwotę 11 000 000,00 PLN - część II”,
2) w zakresie zdolności ekonomicznej i finansowej przez wymóg posiadania ubezpieczenia
od odpowiedzialności cywilnej w związku z prowadzoną działalnością związanej z
przedmiotem zamówienia na kwotę nie mniejszą niż: 1 000 000,00 PLN - część I,11 000
000,00 PLN - część II.”
Wskazał, że warunki udziału w postępowaniu są nie tylko nieproporcjonalne, nieadekwatne i
w związku z tym niezgodne z ustawą, w szczególności z art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 1 pkt 2 i 4 i
ust. 4 ustawy, gdyż w sposób sztuczny, nieuprawniony i nieuzasadniony specyfiką
przedmiotu zamówienia, zawężają krąg wykonawców godząc w zasadę równego ich
traktowania i ograniczając uczciwą konkurencję. Podniósł, że warunki są oderwane od istoty
i specyfiki zamówienia, która dotyczy eksploatacji systemu ciepłowniczego, produkcji
czynnika grzewczego dla potrzeb co, cwu i pary technologicznej wraz z dostawą przez sieci
ciepłownicze niskich parametrów do wymienników i węzłów cieplnych dla potrzeb budynków
administrowanych przez Zamawiającego.
Uznał, że z powyższego wynika, iż: 1) nie jest kluczową okolicznością jaką postać będzie
miał czynnik grzewczy - paliwo, tj. stałą czy płynną, 2) nie jest istotna wartość wynagrodzenia
za usługi wykonywane przez wykonawcę przed dniem złożenia oferty w przedmiotowym
postępowaniu, 3) celem zamówienia jest dostawa i dystrybucja energii cieplnej na potrzeby
ogrzania budynków o określonej kubaturze, 4) przedmiotem zamówienia nie są usługi,
mogące generować szkodę, uzasadniającą tak wysoką sumę ubezpieczenia.
Odwołujący wskazał, że celem zamówienia jest zapewnienie ogrzewania budynków
Zamawiającego, więc by temu sprostać należy mieć odpowiedni potencjał i doświadczenie,
stąd ocenił, że sama konieczność określenia przez Zamawiającego szczególnych warunków
udziału w postępowaniu, po to by móc wyłonić podmiot wyspecjalizowany i profesjonalny w
tej dziedzinie, nie budzi jego zastrzeżeń. Podniósł jednak, że nie jest dozwolone
ograniczanie kręgu wykonawców ponad uzasadnioną miarę.
Podał, że zgodnie z utrwalonym poglądem doktryny i judykatury, warunki udziału w
postępowaniu, tzw. warunki podmiotowe, powinny być związane z przedmiotem zamówienia,
powinny też być proporcjonalne do przedmiotu zamówienia, czyli do jego zakresu lub
wartości. Doświadczenie w stosowaniu ustawy dopuszcza określenie warunków udziału w
postępowaniu stosując miernik wartości, lecz winien on być stosowany wyjątkowo, w sytuacji
kiedy sposób oceny spełniania danego warunku nie może być opisany w sposób związany z
zakresem zamówienia. Uznał, że w rozpoznawanej sprawie, nie tylko możliwe jest określenie
sposobu oceny warunków udziału w postępowaniu na podstawie kryteriów związanych z
zakresem przedmiotu umowy, ale są to jedyne kryteria, jakie mogą być zastosowane, gdyż
ze względu na specyfikę świadczeń, kryterium ceny jest nie tylko nieprzydatne lecz
fałszujące obraz danego wykonawcy.
Odnosząc się do zamieszczonych wymagań, Odwołujący wskazał, że Zamawiający opisał
istotne parametry związane z realizacją przedmiotu zamówienia, tj.:
1. Zapotrzebowanie na moc: a) 0,87 MW - część I zamówienia (druga strona ogłoszenia -
sekcja II.1.5. pkt I ust. 3 in fine), b) 6,12 MW - część II zamówienia (trzecia strona
ogłoszenia - sekcja II.1.5. pkt II ust. 3 in fine);
2. Kubatura ogrzewanych obiektów: a) 44360 m3 - część I zamówienia (pierwsza strona
ogłoszenia - sekcja II.1.5. pkt I ust. 1 tiret pierwszy), b) 231187 m3 - część II zamówienia
(druga strona ogłoszenia - sekcja II.1.5. pkt II ust. 1 tiret pierwszy);
3. Ilość przekazywanej energii cieplnej: a) 4980 GJ - część I zamówienia (druga strona
ogłoszenia - sekcja II.1.5. pkt I ust. 3 in fine), b) 36900 - część II zamówienia (trzecia strona
ogłoszenia - sekcja II.1.5. pkt II ust. 3 in fine).
Odwołujący wskazał, że przedstawione parametry posłużyły mu do sformułowania nowego
brzmienia skarżonych warunków udziału w postępowaniu, jako zgodnych z potrzebami
Zamawiającego i adekwatnych do przedmiotu zamówienia, także całkowicie wystarczających
by w sposób bardzo precyzyjny wyłonić wykonawców, którzy posiadają wiedzę i
doświadczenie konieczne dla prawidłowej realizacji usługi.
Odwołujący podkreślił, że opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu nie tylko nie może opierać się wyłącznie na wartości wcześniej wykonanych
zamówień, lecz w ogóle nie może takiego kryterium zawierać. Jest to ściśle związane ze
specyfiką zamówienia.
Odwołujący przedstawił pogląd na temat kształtowania ceny za usługę tożsamą z
przedmiotem zamówienia, wskazując, że cena wykonawcy kształtowana jest w oparciu o tak
zróżnicowane kryteria, że wymykają się one jakiejkolwiek możliwości porównania. Na cenę
usługi ma wpływ na przykład czas jej wykonywania - w tym przypadku Zamawiający
zmuszony był wyliczyć wartość przedmiotu zamówienia biorąc pod uwagę oczekiwany przez
niego czas jego realizacji, tj. 3 lata, a zatem i żądane przez niego wartości dla wykazania
spełniania warunków udziału w postępowaniu, muszą zakładać przynajmniej taki okres. Nie
jest więc możliwe porównanie doświadczeń wykonawców, którzy wskazali wartości swoich
kontraktów realizowanych w różnych okresach. Odwołujący uznał, że istotna jest też jakość i
parametry sieci ciepłowniczych usługobiorców, gdyż inna będzie cena dostaw ciepła dla
poszczególnych zamawiających, a więc i wartość całych kontraktów, jeżeli inne są koszty
ogrzania tej samej kubatury budynków w zależności od tego, czy sieć ciepłownicza ma
wyższe bądź niższe parametry, jest starsza bądź nowsza. Podał, że należy brać też pod
uwagę inne czynniki mające w sposób wyraźny wpływ na kształtowanie wartości usługi, takie
jak: długość sieci cieplnych, układ technologiczny systemu cieplnego, stan techniczny i
jakość źródeł ciepła (kotłowni), które mogą powodować wyższe lub niższe straty ciepła, a
także wpływają na sprawność produkcji ciepła i w konsekwencji koszt ogrzewania.
Zdaniem Odwołującego, o wartości usługi może decydować także taryfa dla ciepła
zatwierdzana przez Prezesa Urzędu Regulacji Energetyki, a w końcu również szczególne
okoliczności, które powodują, iż dany wykonawca wycenił realizację danego zamówienia
znacznie korzystniej niż inni, ze względu na sprzyjające mu warunki.
Reasumując, Odwołujący stwierdził, że stosując kryteria wartościowe żądane przez
Zamawiającego, mogłoby dojść do sytuacji, gdy ofertę złoży wykonawca, który spełnia
kryterium wartościowe, lecz nie ma żadnego doświadczenia w ogrzewaniu tak dużych
kubatur jak objęte zamówieniem.
Odwołujący wskazał, że nie jest ważne, czy wykonawca realizował usługę dostarczając
paliwo płynne czy stałe w jakichkolwiek ilościach, lecz istotne jest tylko to, czy miał wcześniej
do czynienia z danym rodzajem czynnika grzewczego. Rodzaj czynnika grzewczego może
tylko determinować konieczność dysponowania pracownikami posiadającymi uprawnienia do
eksploatacji i dozoru kotłowni opalanych danymi rodzajami paliw, lecz tej okoliczności nie
wykażą warunki opisane przez Zamawiającego. Nie jest zasadne ograniczanie dostępu do
postępowania wykonawcom, którzy na przykład wykonali usługę polegającą na eksploatacji
systemu opalanego olejem opałowym o mocy 5 MW i produkcji ciepła 20000 GJ i drugiego
systemu opalanego węglem o mocy 7 MW i produkcji ciepła 50000 GJ. Zamawiający
opisując warunek dotyczący doświadczenia dokonał podziału na kotłownie na paliwo stałe i
płynne, gdyż w danych częściach zamówienia takimi źródłami ciepła właśnie dysponuje.
Rodzaj paliwa nie może jednak przesądzać o doświadczeniu wymaganym dla danej części
zamówienia, albowiem wykonawca, który miał jakąkolwiek styczność z dwoma rodzajami
paliw, wykazując się doświadczeniem w paliwie płynnym (bądź mieszanym) dla określonej
kubatury, mocy i ilości produkowanej energii cieplnej, ma wystarczająca wiedzę i
doświadczenie, aby zrealizować zadanie dla paliwa stałego i odwrotnie.
Odwołujący podniósł, że nie znajduje podstaw do żądania wykazania się przez wykonawców
zdolnością ekonomiczną i finansową w postaci posiadanego ubezpieczenia od
odpowiedzialności cywilnej w związku z prowadzoną działalnością gospodarczą związaną z
przedmiotem zamówienia na kwoty odpowiednio: 1 000 000,00 zł - część I i 11 000 000,00 zł
- część II. Wskazał, że posiadanie takiego ubezpieczenia jest okolicznością normalną dla
wykonawców zainteresowanych uzyskaniem przedmiotowego zamówienia, lecz jego suma
jest nie tylko niemal niespotykana lecz także niczym nieuzasadniona. Podniósł, że umowy
ubezpieczenia zawierane są z reguły na rok, zaś wartość przedmiotu zamówienia i
oszacowana przez Zamawiającego w oparciu o nią wymagana suma ubezpieczenia, musiała
byc obliczona dla kontraktu 3-letniego. A zatem, w żadnym razie nie może być uzasadnione
żądanie posiadania omawianego ubezpieczenia na sumę większą niż odpowiadającą
wartości przedmiotu zamówienia dla 1 roku. Biorąc pod uwagę szacowaną wartość całego
zamówienia określoną przez Zamawiającego na kwotę 4.061.306,15 EUR (strona 8
odwołania - sekcja II.2.1) pkt III) in fine), tj. 16 324 826,20 PLN, suma ubezpieczenia za 1 rok
nie powinna przekroczyć kwoty 5.441.608,73 zł (na obie części). Odwołujący wziął pod
uwagę tę kwotę formułując żądane zmiany w ogłoszeniu i SIWZ.
Odwołujący stwierdził, że specyfika usług związanych z przedmiotem zamówienia nie
uzasadnia żądania ubezpieczenia na kwoty określone w SIWZ i ogłoszeniu, wskazując, że
świadczenie wykonawców nie może skutkować powstaniem szkód w tym rozmiarze.
Dostawa energii cieplnej nie generuje tak dużego ryzyka, czyniąc proponowane przez
Odwołującego sumy ubezpieczenia nadmiernymi. Podniósł również, że Zamawiający przed
udzieleniem zamówienia będzie wymagał zabezpieczenia należytego wykonania umowy w
wysokości 5% ceny ofertowej, a także ubezpieczenia majątku Zamawiającego. To wszystko
powoduje, że opis sposobu dokonania oceny spełniania warunku w zakresie sytuacji
ekonomicznej i finansowej jest nadmierny i jako taki niezgodny z ustawą.
Zamawiający, w odpowiedzi na odwołanie, zarzucił bezzasadność postawionych zarzutów i
żądań oraz wniósł o oddalenie odwołania w całości zgodnie z art. 192 ust. 2 ustawy,
obciążenie Odwołującego kosztami postępowania odwoławczego, w tym obowiązkiem
zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.
W uzasadnieniu pisma Zamawiający podał, że nie zgadza się z zarzutami i żądaniami
wykonawcy, uznając je z bezzasadne. Wskazał, że bezspornym faktem jest, iż wartość
szacunkowa zamówienia wynosi 4 061 306,15 euro (co stanowi równowartość wyrażonej w
złotych polskich bez podatku VAT kwoty 16 324 826,20 zł), z czego: wartość zadania Nr 1
(część l) to 319 846,90 euro (co stanowi równowartość wyrażonej w złotych polskich bez
podatku VAT kwoty 1 285 656,59 zł), wartość zadania Nr 2 (część II), to 741 459,25 euro (co
stanowi równowartość wyrażonej w złotych polskich bez podatku VAT kwoty 15 039 169,61
zł).
W odniesieniu do zarzutu pierwszego, Zamawiający stwierdził, że właściwe sformował
postanowienia wskazujące na sposób ocenienia wiedzy i doświadczenia wykonawców
ubiegających się o zamówienie. Opis spełniania warunku jest zgodny z przedmiotem
zamówienia i proporcjonalny do wielkości zamówienia. Zamawiający wskazał, że wymagał
aby wykonawca wykazał się wykonaniem jednej usługi polegającej na wytwarzaniu, przesyle
i dystrybucji energii cieplnej w kotłowniach na paliwo stałe na kwotę 1 000 000, 00 zł, gdy
wartość zamówienia wynosi 1 285 656,59 zł (część I eksploatacja systemu ciepłowniczego w
skład, który wchodzą dwie kotłownie na miał węglowy IIA, klasa 24-15-0,6) oraz jednej usługi
polegającej na wytwarzaniu, przesyle i dystrybucji energii cieplnej w kotłowniach na paliwo
płynne na kwotę 11 000 000,00 zł, gdy wartość zamówienia wynosi 15 039 169,61 zł (część
II eksploatacja systemu ciepłowniczego w skład, który wchodzi sześć kotłowni na olej
opałowy lekki). Postawienie warunków przez Zamawiającego miało na celu jedynie ustalenie
faktycznej zdolności danego wykonawcy do wykonania zamówienia. Żądane od
wykonawców wykazanie się wiedzą i doświadczeniem przez zrealizowanie zamówień na
określone kwoty w ciągu ostatnich trzech lat, nieprzekraczające wartości zamówienia
określonej przez Zamawiającego, jest proporcjonalne i adekwatne do przedmiotu
zamówienia. Zamawiający wskazał, że w „ponadprogowych” postępowaniach o udzielenie
zamówienia publicznego „jest zobowiązany określić poziom, od którego uzna doświadczenie
wykonawcy za wystarczające do prawidłowego wykonania zamówienia, zachowując
właściwe proporcje do wielkości tego zamówienia” (uchwała KIO z dnia 20.05. 2010 r.
KIO/KU 34/10). Zdaniem Zamawiającego, mechanizm oceny doświadczenia został
sformułowany przez uznanie za wystarczające (w znaczeniu - konieczne, minimalne i
proporcjonalne) zrealizowanie usług na kwoty: 1 mln zł dla części I i 11 mln zł dla części II.
Zamawiający uznał, że nie może przychylić się do żądania Odwołującego w przedmiocie
wymagania od wykonawców wykazania się doświadczeniem i wiedzą w wykonywaniu usług
polegających na wytwarzaniu, przesyle i dystrybucji energii cieplnej w zakresie części I w
kotłowniach o mocy minimum 0,87 MW, a dla części II w kotłowniach o mocy minimum 6,12
MW, gdyż jest to naruszenie zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej
konkurencji oraz zasady proporcjonalności i związania z przedmiotem zamówienia,
warunków stawianych wykonawcom. Zamawiający podniósł, że w ogłoszeniu o zamówieniu -
Sekcja II 1.6 i SIWZ - Rozdział III wyraźnie i jednoznacznie wskazał, że w skład sieci
ciepłowniczej w zakresie części I zamówienia wchodzą kotłownie o mocy 2,2 MW i 50 kW,
zaś w części II kotłownie o mocy 1,2 MW, 4,08 MW, 6,0 MW, 314 kW i 550 kW. Zatem uznał,
że żądania Odwołującego w żaden sposób nie są adekwatne do przedmiotu zamówienia, a
wręcz od niego odbiegają. Wskazał, że w części I są dwie kotłownie o mocy 2,2 MW i 50
kW, zatem wniosek Odwołującego o wprowadzenie żądania wykazania się przez
wykonawców realizacją usług w kotłowniach o mocy 0,87 MW, jest nieuzasadniony. Uznał,
że brak jest podstaw do stwierdzenia, czym kierował się Odwołujący wyliczając podaną
minimalną moc kotłowni, nie jest to wielkość ani minimalna, ani średnia, ani też maksymalna
w stosunku do mocy kotłowni wskazanych w SIWZ, a wręcz oderwana od zakresu
zamówienia.
W zadaniu nr 2 (części II) jest sześć różnych kotłowni, najmocniejsza z nich, to kotłownia nr
263 o mocy 6,0 MW. Żądanie Odwołującego wprowadzenia wymogu wykazania się przez
wykonawców usługami w kotłowniach minimum 6,12 MW, czyli kotłowniach o większej mocy
niż kotłownie podane w SIWZ, jest bezpodstawne.
Zamawiający wskazał, że zgodnie z uchwałą KIO/UZP z dnia 21 grudnia 2009 r. KIO/KU
50/09 i uchwałą KIO/UZP z dnia 12 listopada 2009 r. KIO/KD 41/09, postawienie warunków
większych niż przedmiot zamówienia, należy uznać za warunki nadmierne oraz
ograniczające konkurencję. Na marginesie zauważył, że wymóg odnoszący się do wiedzy i
doświadczenia ma też tę zaletę, że nie utrudnia złożenia oferty wykonawcom, którzy sami
nie posiadają doświadczenia i wiedzy w zakresie opisanym przez Zamawiającego, mogą
bowiem wykazać się w zakresie wykonywania usług na kwoty: 1 mln zł - część I i 11 mln zł - część II,
doświadczeniem innych podmiotów, zgodnie z art. 26 ust. 2b ustawy.
W odniesieniu do zarzutu drugiego, Zamawiający stwierdził, że właściwe sformował sposób
oceny kondycji ekonomicznej i zdolności finansowej wykonawców ubiegających się o
zamówienie. Uznał, że opis dokonania oceny spełnienia warunku jest proporcjonalny do
wielkości zmówienia, gdyż Zamawiający wymagał, aby wykonawca przedłożył opłaconą
polisę, a w przypadku jej braku inny dokument potwierdzający, że wykonawca jest
ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w związku z prowadzoną działalnością
związaną z przedmiotem zamówienia na kwoty nie mniejsze niż określone przez
Zamawiającego, jako wartości poszczególnych części zamówienia. Żądanie opłaconej polisy,
a w przypadku jej braku innego dokumentu potwierdzającego, że wykonawca jest
ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w związku z prowadzoną działalnością
związaną z przedmiotem zamówienia, potwierdzającej ochronę ubezpieczeniową do kwot
równych, co najmniej wartości poszczególnych części zamówienia wskazanych przez
Zamawiającego w SIWZ, jest proporcjonalne i adekwatne do wielkości przedmiotu
zamówienia.
Zamawiający podał, że nie może przychylić się do żądania Odwołującego w przedmiocie
wprowadzenia wymogu wykazania się przez wykonawców zdolnością ekonomiczną i
finansową przez dołączenie do oferty opłaconej polisy, a w przypadku jej braku innego
dokumentu potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności
cywilnej w związku z prowadzoną działalnością związaną z przedmiotem zamówienia, na
kwoty nie mniejsze niż w zakresie części I 500 000,00 zł, a w zakresie części II 5 000 000,00
zł. Wskazał, że Odwołujący uzasadnił swoje żądania tym, iż usługa będąca przedmiotem
zamówienia nie generuje tak dużego ryzyka i powstania szkody w rozmiarach żądanego
ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w związku z prowadzoną działalnością.
Zamawiający nie zgodził się ze stanowiskiem Odwołującego, a wręcz odwrotnie, stwierdził,
że niewłaściwe wykonywanie usługi może skutkować dużą szkodą w mieniu i w osobach.
Kotłownia wskazana w części I SIWZ, tj. kotłownia nr 62 w budynku warsztatowym oraz
kotłownie wskazane w części II SIWZ, tj. kotłownie nr 172 - budynek stołówka i nr 1 - w
piwnicy kawiarni „Anna”, są umieszczone w budynkach i połączone z budynkami, stale
użytkowanymi przez ludzi. Niewłaściwe wykonywanie usługi może spowodować, np. wybuch
kotła, który zniszczy nie tylko budynek, ale może również spowodować szkody w stanie
osobowym, czy niewłaściwy nadzór przez brak drożności wentylacji może spowodować
ulatnianie się czadu. Na poparcie twierdzenia, że usługa objęta przedmiotem zamówienia
jest obarczona znacznym ryzykiem i może spowodować znaczne szkody, Zamawiający
wskazał, że sam ustawodawca nałożył na osoby wykonujące pracę palacza co. obowiązek
posiadania specjalnych zaświadczeń kwalifikacyjnych, upoważniających do wykonywania
tego typu prac. Zamawiający nadmienił, że kotłownie obsługiwane przez wykonawcę, który
zostanie wybrany w postępowaniu o udzielenie zamówienia, powstały w latach 70-tych i 80-
tych poprzedniego wieku, i były jedynie w niewielkim stopniu modernizowane, a więc nie są
to urządzenia nowoczesne i wymagają stałego nadzoru i uwagi obsługujących je osób.
Odnosząc się do zarzutu nieadekwatności żądanego ubezpieczona od odpowiedzialności
cywilnej w związku z prowadzoną działalnością związaną z przedmiotem zamówienia,
Zamawiający stwierdził, że Odwołujący sformułował zarzut wskazując na fakt, iż
Zamawiający żąda ponadto zabezpieczenia należytego wykonania umowy w wysokości 5%
oferowanej ceny, a także ubezpieczenia majątku Zamawiającego. Zamawiający podkreślił,
że celem zabezpieczenia należytego wykonania umowy jest pokrycie kar umownych w
przypadku, gdy potencjalny wykonawca wykonuje umowę nienależycie lub od niej odstąpi,
zaś ubezpieczenie w zakresie OC ma za zadanie pokrycie strat związanych z
nieszczęśliwymi wypadkami, np. kradzieży, pożaru itp. Jednym z zadań ubezpieczenia od
odpowiedzialności cywilnej jest pokrycie szkód wyrządzonych osobom: i zniszczenia mienia z
winny wykonawcy, czego nie można przypisać należytemu wykonaniu umowy i
ubezpieczeniu mienia. Przedstawiając powyższe argumenty wskazujące na bezzasadność
odwołania, Zamawiający wniósł o jego oddalenie.
W piśmie z dnia 4 czerwca 2012 r. wniesionym do Prezesa Izby faksem w dniu 5 czerwca
2012 r. i złożonym do akt sprawy w formie pisemnej na posiedzeniu, Odwołujący zmienił
żądanie odstępując przy formułowaniu własnego opisu z określeń „w kotłowniach” (usługa
polegająca na wytwarzaniu, przesyle i dystrybucji energii cieplnej o mocy minimum 0,87
MW…, część I i o mocy minimum 6,12 MW…, część II).
Krajowa Izba Odwoławcza po rozpoznaniu odwołania na rozprawie ustaliła i zważyła,
co następuje.
Odwołujący, jako potencjalny wykonawca, jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie
z art. 179 ust. 1 ustawy, gdyż w trybie przetargu nieograniczonego, w odpowiedzi na
publiczne ogłoszenie o zamówieniu, oferty mogą składać wszyscy zainteresowani
wykonawcy (art. 39 ustawy).
Odwołanie podlega oddaleniu.
Zamawiający opisał w ogłoszeniu o zamówieniu i w SIWZ sposób dokonania oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia
oraz sytuacji ekonomicznej i finansowej, co jest niesporne między stronami, żądając: 1)
potwierdzenia wykonania w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania
ofert, a jeśli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, co najmniej po jednej
usłudze polegającej na wytwarzaniu, przesyle i dystrybucji energii cieplnej w kotłowniach na
paliwo stałe na kwotę 1 000 000,00 PLN - część I i w kotłowniach na paliwo płynne na kwotę
11 000 000,00 PLN - część II (Sekcja III.2.3), ust. 1 ogłoszenia o zamówieniu, Rozdział V
ust. 3 SIWZ); 2) załączenia opłaconej polisy, a w przypadku jej braku innego dokumentu
potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w
związku z prowadzoną działalnością związaną z przedmiotem zamówienia, na kwotę nie
mniejszą niż 1 000 000,00 PLN - część I i 11 000 00,00 PLN - część II (Sekcja III.2.2)
ogłoszenia o zamówieniu, Rozdział V ust. 5 SIWZ).
Rozpoznając zarzuty, które wyznaczają granice rozpoznania odwołania (art. 192 ust. 7
ustawy), Izba miała na uwadze, że przepis art. 22 ust. 1 ustawy, mający zastosowanie do
wszystkich udzielanych zamówień publicznych, określa ustawowe warunki udziału w
postępowaniu. Natomiast Zamawiający dokonuje konkretyzacji warunków udziału w
postępowaniu w ogłoszeniu o zamówieniu i SIWZ przez opis sposobu dokonania oceny
spełniania warunków, który stanowi przyjętą metodę oceny, jaką Zamawiający zastosuje w
celu podmiotowej weryfikacji wykonawców, pod kątem wyboru wykonawcy spełniającego
wymagania w zakresie realizacji zamówienia (wykonawcy, który swoimi właściwościami
gwarantuje odpowiedni poziom pewności - daje rękojmię, co do rzetelnego i prawidłowego
wykonania zamówienia). Zamawiający zobowiązany jest do opisu sposobu dokonania oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu tych, które uważa za niezbędne dla
zapewnienia prawidłowości wykonania zamówienia, co wynika z treści przepisu art. 26 ust.
2a ustawy (wykonawca jest zobowiązany do wykazania spełniania warunków udziału w
postępowaniu tylko i wyłącznie na żądanie zamawiającego i w zakresie przez niego
wskazanym).
W orzecznictwie Izby wskazano, że „Nie jest, zatem zgodne z ustawą Pzp wskazanie, iż
zamawiający będzie dokonywał weryfikacji doświadczenia wykonawców na podstawie
wykonanych przez nich świadczeń podobnych jak w opisie przedmiotu zamówienia.
Zamawiający powołuje się w ten sposób na własne rozumienie postawionych wymagań w
zakresie wiedzy i doświadczenia, niewynikającego z treści opisu sposobu oceny spełnienia
warunków, albo odnoszące się do przedmiotu zamówienia, tymczasem to opis sposobu
dokonania oceny spełnienia warunków, a nie opis przedmiotu zamówienia powinien określać
jak będzie dokonywana weryfikacja podmiotowa wykonawców” (wyrok z dnia 17 stycznia
2008 r., sygn. akt KIO/UZP 78/07).
Potwierdzono również w orzecznictwie, że ocena niezbędnej wiedzy i doświadczenia
wykonawców może być dokonana na podstawie wartości zrealizowanych dostaw, usług lub
robót budowlanych, co w sprawie również nie jest sporne (Odwołujący przyznaje taką
możliwość - str. 9 odwołania, trzeci akapit od dołu rozpoczynający się od wyrazów „Zgodnie
z utrwalonym poglądem…”, zdanie trzecie w akapicie). W wyroku z dnia 13 maja 2008 r.,
sygn. akt KIO/UZP 402/08 Izba przyjmując opis odnoszący się do wartości zrealizowanych
robót budowlanych za właściwy dla oceny podmiotowej wykonawców, podkreśliła, że
„warunek realizacji basenów o wartości każdy po 10 000 000 zł, w stosunku do szacunkowej
wartości zamówienia, nie może być uznany obiektywnie za wygórowany, skoro stanowi
niespełna ułamek 2/3 przedmiotowego zamówienia”. W tym samym wyroku podkreślono też,
„iż za warunek wygórowany dotyczący wartości zrealizowanych prac i nieadekwatny do
przedmiotu zamówienia, uznaje się taki, który określa górną granicę objętych
doświadczeniem zawodowym znacznie powyżej wartości szacunkowej zamówienia”.
W rozpoznawanej sprawie żądana wartość wykonanych usług wynosi w stosunku do
wartości zamówienia 77,78% w części I i 73,14% w części II zamówienia, co odpowiada
akceptowanej w orzecznictwie wielkości.
Należy uznać, że co do zasady, obowiązek i uprawnienie w zakresie właściwego opisu
sposobu dokonania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, leży po stronie
Zamawiającego.
Granice opisu sposobu dokonania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu
wynikają z art. 22 ust. 4 ustawy, który stanowi, że opis powinien być związany z
przedmiotem zamówienia i proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Z kolei z art. 7 ust. 1
ustawy wynika zakaz opisu naruszającego zasadę uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców.
Przepis art. 22 ust. 4 ustawy może stanowić podstawę do oceny i żądania obniżenia nazbyt
restrykcyjnych w stosunku do danego przedmiotu zamówienia wymagań zamawiającego, nie
stanowi natomiast podstawy do określenia przez wykonawców własnych, nowych i
rozszerzonych w stosunku do wymagań zamawiającego, warunków udziału w postępowaniu
i uprawnienia do narzucenia ich zamawiającemu z powołaniem się na fakt, iż są bardziej
przystające i proporcjonalne w stosunku do przedmiotu zamówienia (opracowanie pt.
„Przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego”, Warszawa 2011, str.
41; Kapitał ludzki Narodowa strategii spójności, PARP, Urząd Zamówień Publicznych; z
opracowania pochodzą również cytowane wyżej wyroki Izby, str. 38, 40 i 43).
Związanie opisu sposobu dokonania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu z
przedmiotem zamówienia powinno wynikać z celu, jakiemu opis ma służyć, zaś
proporcjonalność powinna przejawiać się w adekwatności do rozmiaru i wielkości
przedsięwzięcia, jakim jest opisany przez zamawiającego przedmiot zamówienia.
Odwołujący, obciążony obowiązkiem udowodnienia zarzutu braku związania opisu z
przedmiotem zamówienia i proporcjonalności do przedmiotu zamówienia oraz uprawnieniem
do żądania wyłącznie złagodzenia opisu sposobu dokonania oceny spełnienia warunków
udziału w postępowaniu, przedstawił w tym zakresie wyłącznie własną propozycję opisu
dokonania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, wynikającą z opisu
przedmiotu zamówienia zawartego w ogłoszeniu o zamówieniu i SIWZ, podnosząc, że jest
ona bardziej zasadna i właściwa dla potrzeb Zamawiającego, co pozostaje w sprzeczności z
przedstawionym orzecznictwem i piśmiennictwem.
Oceniając zarzut dotyczący opisu sposobu dokonania oceny spełniania warunku w zakresie
posiadania wiedzy i doświadczenia, Izba dała wiarę wyjaśnieniom Zamawiającego
przedstawionym w odpowiedzi na odwołanie oraz złożonym na rozprawie. Pełnomocnik
strony złożył do akt sprawy opracowanie przedstawiające wykaz kotłowni wraz z ich opisami
oraz szkicami sytuacyjnymi, z których wynika, że ze względu na lokalizację obiektów, stan
techniczny, a także powierzenie usługi eksploatacji systemu ciepłowniczego po raz pierwszy
wykonawcy będącemu podmiotem zewnętrznym, zasadne i najbardziej optymalne jest
odniesienie wymogu posiadania wiedzy i doświadczenia wykonawcy do wartości
wykonanych usług.
W ocenie Izby, zasługuje na aprobatę stanowisko przedstawione w wyroku z dnia 13 lutego
2012 r., sygn. akt KIO 185/12 i 221/12, w którym „Izba nie uwzględniła zarzutu dotyczącego
opisania warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia z odwołaniem
się do wartości wykonanych wdrożeń, którymi mają legitymować się wykonawcy. Izba
stanęła na stanowisku, że wartość zrealizowanego wdrożenia jest jednym z elementów
obrazujących jego skalę i złożoność. Zamawiający nie ma obowiązku, ale ma prawo
posługiwać się tym elementem przy opisie sposobu oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu. Granice swobody Zamawiającego w dokonaniu tego opisu wyznacza art. 22
ust. 4 ustawy Pzp, który stanowi, że powinien on być związany z przedmiotem zamówienia
oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Izba nie dopatrzyła się naruszenia tego
przepisu przez Zamawiającego. Skoro Zamawiający uznał, że wartość zrealizowanych
zamówień jest istotna z punktu widzenia doświadczenia, to miał prawo to zrobić, o ile
wartość tę określi na poziomie proporcjonalnym do przedmiotu zamówienia.”
W rozpoznawanej sprawie nie został wykazany brak powiązania opisu sposobu dokonania
oceny z przedmiotem zamówienia, jak również brak proporcjonalności do przedmiotu
zamówienia.
W zakresie opisu sposobu dokonania oceny spełniania warunku sytuacji ekonomicznej i
finansowej, Odwołujący wniósł o zmniejszenie kwoty ubezpieczenia do 500 000 zł w I części
zamówienia i do 5 000 000 zł w II części zamówienia, uzasadniając swoje stanowisko tym,
że umowy ubezpieczenia z reguły zawierane są na 1 rok, a Zamawiający przyjął w
ogłoszeniu o zamówieniu i SIWZ, jak wynika z obliczeń Odwołującego 3 - letni okres
ubezpieczenia, odpowiadający okresowi zawarcia umowy w wyniku wyboru
najkorzystniejszej oferty. Stanowiska stron w tym przedmiocie były odmienne - Odwołujący
stwierdził, że z reguły umowy ubezpieczenia zawierane są na okres 1 roku, chociaż zdarzają
się odstępstwa, Zamawiający oświadczył na rozprawie, że, np. ubezpieczyciel firma Uniqa
potwierdził możliwość zawarcia umowy ubezpieczenia na okres trzech lat. Obowiązek
zawarcia umowy ubezpieczenia na okres 3 lat nie został zamieszczony w ogłoszeniu o
zamówieniu i SIWZ. Ponadto, Odwołujący utożsamiając opis sposobu dokonania oceny
spełniania warunku sytuacji ekonomicznej i finansowej wykonawców na etapie weryfikacji
podmiotowej z obowiązkiem ponoszenia odpowiedzialności z tytułu ubezpieczenia od
odpowiedzialności cywilnej na etapie realizacji przedmiotu zamówienia, podnosił, że kwota
ubezpieczenia jest wygórowana z tego powodu, że Zamawiający żąda obok ubezpieczenia
również wniesienia, na etapie zawierania umowy, zabezpieczenia należytego wykonania
umowy, a także ubezpieczenia majątku Zamawiającego.
Oceniając ten zarzut, Izba przychyliła się do stanowiska wynikającego z orzecznictwa, że
„celem żądania posiadania ubezpieczenia OC na etapie składania ofert (wniosków) jest
potwierdzenie, że wykonawca znajduje się w sytuacji finansowej i ekonomicznej
pozwalającej mu na poniesienie kosztów ubezpieczenia, tj. na opłacenie składek. W
orzecznictwie wielokrotnie wskazywano, że polisa OC składana przez wykonawców w
ramach wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu nie służy zabezpieczeniu
realizacji zamówienia w przedmiocie, co do którego prowadzone jest postępowanie, lecz ma
potwierdzić, że to wykonawca posiada ubezpieczenie OC w określonej przez
Zamawiającego wysokości (wyroki: z dnia 30 listopada 2010 r., sygn. akt KIO 2512/10; z
dnia 21 kwietnia 2011 r., sygn. akt KIO 753/11, KIO 758/11; z dnia 11 stycznia 2011 r., sygn.
akt KIO 2801/10; z dnia 21 maja 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 814/10; z dnia 15 lipca 2010 r.,
sygn. akt KIO 1395/10; z dnia 6 kwietnia 2011 r., sygn. akt KIO 605/11; z dnia 9 marca 2009
r., sygn. akt KIO/UZP 216/09, KIO/UZP 223/09). (…) Posiadanie ubezpieczenia OC
potwierdza zatem, po pierwsze - zdolność bycia ubezpieczonym, a po drugie - zdolność
poniesienia określonych kosztów w celu uzyskania owego ubezpieczenia. (…) Ten sam
dokument potwierdzający posiadanie ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej (polisa
ubezpieczenia OC lub inny dokument potwierdzający, że wykonawca jest ubezpieczony od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej związanej z
przedmiotem zamówienia), potwierdza inną zdolność tego samego podmiotu, a mianowicie
zdolność ekonomiczną i finansową, która jest elementem kwalifikacji wykonawców w
postępowaniu. W postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego nie dokonuje się oceny
zdolności uzyskania danego ubezpieczenia, lecz podlega ocenie zdolność „udźwignięcia”
przez wykonawcę ciężaru zakupionego ubezpieczenia, tj. faktycznego poniesienia kwoty, za
jaką wykonawca owe ubezpieczenie o odpowiedniej sumie ubezpieczenia zakupił.” (wyrok
Izby z dnia 23 maja 2011 r., sygn. akt KIO 966/11, KIO 973/11).
Żądanie ubezpieczenia w określonej przez Zamawiającego wysokości nie zostało skutecznie
podważone przez Odwołującego. Zatem, należało uznać, że Odwołujący nie wykazał
zasadności zarzutu, iż przyszłe obciążenia wykonawcy, z którym zostanie zawarta umowa o
realizację usługi będącej przedmiotem zamówienia, nie mogą kumulować się z żądaniem
Zamawiającego na etapie oceny podmiotowej wykonawców. Odwołujący nie wykazał
również, że Zamawiający wskazując sumę ubezpieczenia, naruszył przepis ustawy,
przyjmując 3 letni okres ubezpieczenia, a nie okres 1 roku.
W ocenie Izby, Zamawiający nie naruszył przepisów art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 1 pkt 2 i 4 i ust.
4 ustawy wskazanych w odwołaniu.
Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie
1 ustawy.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
stosownie do jego wyniku oraz § 3 pkt 1 lit. a, pkt 2 lit. b, § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………………..