Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 753/11
Sygn. akt: KIO 758/11

WYROK
z dnia 21 kwietnia 2011 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Agata Mikołajczyk

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 kwietnia 2011 r. odwołań wniesionych do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 11 kwietnia 2011 r. przez wykonawcę KOMA NORD Sp. z o.o., ul. Łużycka 2,
81-537 Gdynia (sygn. akt KIO 753/11);
B. w dniu 11 kwietnia 2011 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: 1. Laboratorium Badawcze ZENIT Paweł Karcz
(pełnomocnik konsorcjum), 2. MAXTO Marcin Staniewski, Tomasz Wojewoda
Sp. j., adres dla pełnomocnika: ul. Puławska 303, 02-785 Warszawa (sygn. akt
KIO 758/11)
w postępowaniu prowadzonym przez ENERGA-OPERATOR S.A., ul. Hryniewickiego
6C/45, 81-340 Gdynia,

przy udziale:
1. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1. Laboratorium
Badawcze ZENIT Paweł Karcz (pełnomocnik konsorcjum), 2. MAXTO Marcin
Staniewski, Tomasz Wojewoda Sp. j., adres dla pełnomocnika: ul. Puławska 303, 02-
785 Warszawa zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o
sygn. akt: KIO 753/11 po stronie zamawiającego;

2. wykonawcy WASKO S.A., ul. Berbeckiego 6, 44-100 Gliwice zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 753/11 oraz KIO 758/11
po stronie zamawiającego;

3. wykonawcy Unia Sp. z o.o., ul. Potocka 14, 01-652 Warszawa zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 753/11 po stronie
zamawiającego;

4. wykonawcy KOMA NORD Sp. z o.o., ul. Łużycka 2, 81-537 Gdynia zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 758/11 po stronie
zamawiającego;

5. wykonawcy Logon S.A., ul. Piotrowskiego 7-9, 85-098 Bydgoszcz zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 758/11 po stronie
zamawiającego,


orzeka:

1A. oddala odwołanie;

1B. oddala odwołanie;

2. kosztami postępowania obciąża:
- KOMA NORD Sp. z o.o., ul. Łużycka 2, 81-537, oraz
- wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1. Laboratorium
Badawcze ZENIT Paweł Karcz (pełnomocnik konsorcjum), 2. MAXTO Marcin
Staniewski, Tomasz Wojewoda Sp. j., adres dla pełnomocnika: ul. Puławska 303, 02-
785 Warszawa i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr (słownie:
trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez KOMA NORD Sp. z o.o., ul.
Łużycka 2, 81-537 Gdynia i wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: 1. Laboratorium Badawcze ZENIT Paweł Karcz (pełnomocnik
konsorcjum), 2. MAXTO Marcin Staniewski, Tomasz Wojewoda Sp. j., adres dla
pełnomocnika: ul. Puławska 303, 02-785 Warszawa tytułem wpisów od odwołań.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.


Przewodniczący: ……………………….

Sygn. akt: KIO/753/11
Sygn. akt: KIO/758/11

Uzasadnienie
Odwołania zostały wniesione w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonym Zamawiającego – ENERGA - OPERATOR S.A z Gdańska na podstawie
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. Z 2010 r. nr 113,
poz.759, ze zm.) [ustawa Pzp] w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest
zawarcie umowy ramowej na wykonanie Infrastruktury Pośredniczącej w technice WiMax.
Odwołanie o sygn. akt: KIO/753/11 zostało wniesione przez wykonawcę - Koma Nord Sp. z
o.o. z Gdyni [KOMA NORD], a odwołanie o sygn. akt: KIO/758/11zostało wniesione przez
wykonawców wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: 1) Paweł Karcz, prowadzący
działalność gospodarczą pod nazwą Laboratorium Badawcze ZENIT Paweł Karcz - Lider
Konsorcjum z Gdyni oraz 2) Maxto Marcin Staniewski, Tomasz Wojewoda sp. j. z Krakowa
[Laboratorium Badawcze ZENIT Paweł Karcz].

Odwołanie (1) sygn. akt: KIO/753/11
Odwołanie zostało wniesione od czynności: (1) wykluczenia z postępowania firmy KOMA
NORD sp. z o.o. z naruszeniem art.24ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w związku z art.89 ust.1pkt 5
ustawy Pzp z uwagi na brak przesłanek do odrzucenia oferty wykluczonego wykonawcy; (2)
zaniechania odrzucenia oferty firmy WASKO S.A. - sprzecznej z SIWZ oraz stanowiącej czyn
nieuczciwej konkurencji a tym samym naruszenie art. 89 ust.1 pkt.2 i 3 ustawy Pzp w
związku z art. 7 ustawy Pzp i art. 3 ustawy z dnia 6.04.1993r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (tj. Dz. U. z 2003r.Nr 153 poz.1503); (3) zaniechania wykluczenia i odrzucenia
oferty firmy UNIA sp. z o.o. - a tym samym naruszenie art. 24ust.2pkt.4 w związku z art.89
ustawy Pzp. Wskazując na powyższe wykonawca wniósł o: (1) dokonanie ponownej oceny
ofert z uwzględnieniem oferty firmy KOMA NORD sp. z o. o.; (2) odrzucenie oferty firmy
WASKO S.A.; (3) odrzucenie oferty firmy UNIA sp. z o.o. oraz zakwalifikowanie oferty firmy
KOMA NORD sp. z o.o. do grona wykonawców z którymi zostanie podpisana umowa
ramowa. Wykonawca podał także, że posiada interes we wniesieniu odwołania, gdyż w
przypadku prawidłowej oceny ofert i odrzuceniu oferty firmy WASKO S.A. lub oferty Unia sp.
z. o.o. oraz przywrócenie do postępowania firmy KOMA NORD sp. z o.o. zostałaby
podpisana umowa ramowa z odwołującym. Wobec naruszenia przepisów ustawy prawo
zamówień publicznych odwołujący został pozbawiony możliwości zawarcia umowy ramowej
a tym samym możliwości złożenia oferty na realizację umów wykonawczych. W
uzasadnieniu odwołania podał co następuje:

W zakresie zarzutu 1 (bezzasadne wykluczenie wykonawcy z postępowania) wskazał,
że zgodnie z działem XIII SIWZ w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu
Wykonawca powinien spełnić następujące wymagania: a/ posiadać ubezpieczenie od
odpowiedzialności cywilnej; b/ ubezpieczenie to ma być w zakresie prowadzonej
działalności; c/ działalność ta ma być związana z przedmiotem Zamówień Realizacyjnych
oraz d/ ubezpieczenie to ma mieć poziom minimum 5 mln PLN. Z kolei zgodnie z Działem
XIV pkt.4.3.2a SIWZ w celu wykazania spełnienia tego warunku Wykonawca powinien
przedstawić: a/ opłaconą polisę, a w przypadku jej braku b/ inny dokument potwierdzający,
że Wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności związanej z przedmiotem Zamówień Realizacyjnych. W ofercie Odwołującego
zawarte zostały m. in. następujące dokumenty: (1) Wniosek o zawarcie umowy
ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej z 24.09.2010r. w przedmiocie prowadzonej
działalności: handel hurtowy, naprawa i konserwacja komputerów, działalność związania z
oprogramowaniem i doradztwem w zakresie informatyki oraz działalność powiązana; (2)
Polisa nr 901005836615 z dnia 24.09.2010r. w przedmiocie - OC działalność gospodarcza -
na sumę ubezpieczenia 800.000.-zł; (3)Polisa 801000394151 z dnia 2.10.2010r.
zwiększająca sumę ubezpieczenia z kwoty 800 000 zł. do 2mln zł. z zachowaniem
pozostałych niezmienionych postanowień umowy ubezpieczenia - polisa nr 901005836615,
oraz (4) Polisa nr 903000400920 z 6.02.2011r. zwiększająca sumę ubezpieczenia do 5mln
zł z klauzulą, iż dodatkowe ubezpieczenie obejmuje roszczenia wynikłe z wykonywania
kontraktu dla ENEGRA OPERATOR s. a. [postępowanie przetargowe nr ZP/53/RZU/2010 na
wykonanie Infrastruktury Pośredniczącej w technice WiMax dla ENERGA-OPERATOR S.A.].
Podał także, że pismem z dnia 4.03.2011r. Zamawiający wezwał firmę KOMA NORD sp. z
o.o. do uzupełnienia opłaconej polisy, a w przypadku jej braku innego dokumentu
potwierdzającego, że Wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w
zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówień realizacyjnych. W
odpowiedzi na wezwanie przedłożono pismo z dnia 17.03.2010r. podpisane na papierze
firmowym ERGO-HESTIA przez Monikę B Pośrednictwo Ubezpieczeniowe potwierdzające,
że firma KOMA NORD sp. z o.o. na dzień składania ofert tj. 7.02.2011r. posiadała i posiada
nadal ważną polisę ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej do wysokości 5 mln PLN z
tytułu prowadzenia działalności gospodarczej związanej z przedmiotem zamówień
realizacyjnych wynikających z postępowania dla ENERGA - OPERATOR S.A. Jednocześnie
potwierdzono opłacenie składki z tytułu w/w polisy. Pismem z dnia 07.04. 2011 r. firma
KOMA NORD sp. z o.o. została wykluczona z postępowania, gdyż zdaniem Zamawiającego:
(1)polisa główna nie została dołączona, oraz (2)polisa rozszerzająca 903000400920
obejmuje jedynie szkody wynikłe z wykonania kontraktu dla ENERGA - OPERATOR S.A. na
wykonanie infrastruktury pośredniczącej w technice WiMAX, tym samym polisa obejmuje

jedynie szkody związane z wykonywaniem umowy ramowej, która zostanie zawarta po
rozstrzygnięciu niniejszego postępowania. W szczególności, według Zamawiającego, polisa
ta nie obejmuje ubezpieczeniem działalności prowadzonej przez Wykonawcę i w żaden
sposób nie odnosi się do problematyki zamówień realizacyjnych. Oznacza to według
Zamawiającego, że z załączonych do oferty dokumentów nie wynika, że Wykonawca jest
objęty ubezpieczeniem OC w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem
zamówień realizacyjnych. Zamawiający zwrócił też uwagę, że opłacona polisa nie ma być
przedkładana w celu zabezpieczenia należytego wykonania konkretnej umowy w sprawie
zamówienia publicznego, ani tym bardziej umowy ramowej, ale w celu potwierdzenia
spełnienia warunku udziału w postępowaniu w postaci zdolności ekonomicznej. Ponadto
wykonawca złożył oświadczenie przedstawiciela pośrednictwa ubezpieczeniowego a nie
ubezpieczyciela, zatem według Zamawiającego nie jest to dokument pochodzący od
ubezpieczyciela, a ponadto jego treść nie zawiera żadnych danych pozwalających na
weryfikację spełnienia warunków udziału w postępowaniu poza ogólną deklaracją
pośrednika. W związku z powyższym Zamawiający uznał, iż Wykonawca nie uzupełnił
wymaganych dokumentów. Zdaniem wykonawcy dokonana ocena jest nieuzasadniona,
albowiem Polisa nr 901005836615 z dnia 24.09.2010r. została załączona do pierwotnej
oferty złożonej w dniu 7 lutego 2011r., co zostało przeoczone przez Zamawiającego.
Wykonawca zwrócił uwagę na przedstawione w ofercie także aneksy do tej polisy, które
jego zdaniem dostatecznie potwierdzały fakt jej istnienia, Wykonawca wskazał także na § 4,
§ 5 i § 6 ogólnych warunków ubezpieczenia oraz na art. 822 KC, stwierdzając, że
Zamawiający wymagał przedłożenia polisy OC w zakresie prowadzonej działalności
związanej /nie - identycznej/ z przedmiotem zamówień realizacyjnych na minimum 5 mln zł.
Jego zdaniem, nie ulega wątpliwości, iż przedmiotem umów realizacyjnych będzie
wykonanie infrastruktury pośredniczącej w technice WiMax dla ENERGA-OPERATOR S.A.
Zatem wystarczyło wykazać się prowadzeniem działalności związanej z przedmiotem
zamówień realizacyjnych i ją ubezpieczyć na wypadek wyrządzenia szkód przy jej
wykonywaniu. Odwołujący stwierdził także, że firma KOMA NORD sp. z o.o. o. posiadała
polisę OC na prowadzoną działalność zgodnie z wnioskiem (działalność związana z
oprogramowaniem i doradztwem w zakresie informatyki oraz działalność powiązana, handel
hurtowy, naprawa konserwacja komputerów) najpierw na 800 tys. zł., później na 2 mln. Na
potrzeby omawianego postępowania wartość ubezpieczenia została podniesiona do 5 mln zł,
ze szczegółowym wskazaniem, iż odpowiedzialność OC obejmuje szkody wynikłe z
wykonywania kontraktu dla ENERGA - OPERATOR S.A., o którym mowa w postępowaniu
ZP/53/RZU/2010 na wykonanie infrastruktury pośredniczącej w technice WiMax. Oczywistym
jest, iż realizacja umowy ramowej może nastąpić tylko na podstawie umów realizacyjnych.
Zatem przedłożone polisy poświadczają zdolność ekonomiczną wykonawcy w zakresie

bardziej szczegółowym niż wymagano w SIWZ, gdyż Wykonawca posiada ubezpieczenie na
5mln zł nie tylko działalności gospodarczej w ogólnym zakresie związanym z przedmiotem
zamówień realizacyjnych, ale działalności tożsamej z przedmiotem zamówień realizacyjnych.
Podkreślił, że dodatkowa polisa nr 903000400920 obejmuje szkody wyrządzone przy
realizacji działalności polegającej na wykonaniu infrastruktury pośredniczącej w technice
WiMax do 5 mln zł. Wskazał także, że ubezpieczenie OC może obejmować zarówno
odpowiedzialność deliktową jak i kontraktową, co powinno być uwzględnione przy ocenie
polisy firmy KOMA NORD. Wykonawca przedłożył również dowód opłacenia składek w
postaci oświadczenia pośrednika ubezpieczyciela co jest prawidłowe, gdyż Zamawiający nie
postawił żadnego warunku, co do formy „innego dokumentu niż polisa", ani co do sposobu
reprezentacji ubezpieczyciela. Zatem warunek udziału w postępowaniu został spełniony.
Wyraził także przekonanie, że nawet gdyby rzeczywiście były podstawy do wątpliwości co do
zakresu polisy, to przedstawione oświadczenie ubezpieczyciela podpisane przez pośrednika
wyjaśniało je we wszystkich obszarach i stanowiło samo w sobie wymagany przez
Zamawiającego „inny dokument" potwierdzający fakt posiadania polisy. W tej sytuacji
Zamawiający powinien zaakceptować oświadczenie ubezpieczyciela. Odwołujący przedłożył
także potwierdzenie ubezpieczyciela tj. Sopockiego Towarzystwa Ubezpieczeń ERGO
HESTIA S.A. należytego umocowania Moniki B do działania w imieniu i na rzecz
ubezpieczyciela [pismo z dnia 6.04.2011 r.]. Podkreślił jednocześnie, że umocowanie Moniki
B do działania w imieniu ubezpieczyciela m.in. w zakresie udzielania informacji wypływa
bezpośrednio z umowy agencji [par. 2 pkt. 1 ust. 2]. Zdaniem wykonawcy, oświadczeniem z
dnia 17.03.2010r. pośrednik ubezpieczeniowy, działający w imieniu ubezpieczyciela ERGO-
HESTIA, potwierdził istnienie ważnej i opłaconej polisy OC związanej z przedmiotem
zamówień realizacyjnych wynikających z postępowania dla ENERGA-OPERATOR S.A. na 5
mln zł, czego oczekiwał Zamawiający w SIWZ. Wykonawca nie zgodził się z twierdzeniem
Zamawiającego zawartym w piśmie z dnia 7.04.2011 r., iż oświadczenie pośrednika
ubezpieczeniowego nie jest dokumentem pochodzącym od ubezpieczyciela, a ponadto, że
jego treść nie zawiera żadnych danych pozwalających na weryfikację spełnienia warunków
udziału w postępowaniu poza ogólną deklaracją pośrednika. Podkreślił także, że
przedłożone polisy OC, a w szczególności treść dodatkowej klauzuli do Polisy nr
903000400920 w sposób nie budzący wątpliwości potwierdzają fakt ubezpieczenia OC
prowadzonej działalności gospodarczej na 5 mln zł, przy czym ubezpieczeniem objęty jest
również konkretny przedmiot działalności odpowiadający dokładnie przedmiotowi
zamówienia, który został określony w postępowaniu o zawarcie umowy ramowej tj.
wykonanie infrastruktury pośredniczącej w technice WiMax. Oświadczenie pośrednika
potwierdza dodatkowo spełnienie warunku postawionego w siwz zarówno co do zakresu
ubezpieczenia jak i opłacenia składki na to ubezpieczenie. Zatem nieuzasadnionym jest

pominięcie tego dokumentu przy ocenie. Ponadto powołując się na orzecznictwo KIO,
zaznaczył, iż w przypadku jakichkolwiek wątpliwości co do zakresu ubezpieczenia, sposobu
reprezentacji ubezpieczyciela Zamawiający miał obowiązek przed wykluczeniem wykonawcy
skorzystać z możliwości przewidzianej w art.26 ust.4 ustawy Pzp [ewentualnie w art.87 ust.1
ustawy Pzp] i dokonać stosownych wyjaśnień, z czego jednak nie skorzystał.
W odniesieniu do 2 z zarzutów dotyczącego podstaw odrzucenia oferty firmy Wasko S.A.
stwierdził, że jego zdaniem firma Wasko S.A. nie potwierdziła wymaganego terminu
związania ofertą, albowiem Wykonawca ten oświadczył, że jest związany ofertą tylko przez
60 dni, w miejsce wymaganych 90 dni. Takie działania jest sprzeczne ze specyfikacją i tym
samym oferta ta podlega odrzuceniu na podstawie art. 89. ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp.
Stwierdził także, że nie można uznać, iż gwarancja ubezpieczeniowa złożona na okres od
7.02.11-18.05.11r. zabezpieczająca ofertę firmy WĄSKO na okres dłuższy niż 90 dni
przedłużyła okres związania ofertą, gdyż przeczy temu akcesoryjny charakter wadium,
którego celem jest zabezpieczenie oferty. Skoro ważność oferty minęła, to również odpadł
przedmiot dla którego zostało ustanowione zabezpieczenie. Wadium jest nierozerwalnie
związane z okresem związania ofertą. Celem wadium jest zabezpieczenie zapłaty określonej
sumy (przez wykonawcę na rzecz zamawiającego) przez cały okres związania ofertą. W
związku z rolą, jaką odgrywa - wadium musi być ważne przez cały okres związania ofertą.
Istnieje związek funkcjonalny pomiędzy terminem związania ofertą a wadium. Wadium nie
może funkcjonować samo w sobie, gdyż stanowi zabezpieczenie dla zamawiającego w
okresie, gdy wykonawca jest związany ofertą. Jest to jedyny przewidziany ustawą cel
istnienia wadium. Trudno znaleźć jakiekolwiek funkcjonalne uzasadnienie dla utrzymywania
wadium po okresie związania ofertą. Gdy wykonawca przestaje być związany ofertą, to w
okresie tym nie mogą powstać roszczenia zamawiającego, dające podstawę do zatrzymania
wadium. Oznacza to, że w przypadku odmowy podpisania umowy ramowej przez WASKO
Zamawiający obecnie nie może zabezpieczyć się z wadium, gdyż pomimo ważnej gwarancji
wadialnej, odpadła podstawa do żądania zaspokojenia. Jeżeli Zamawiający zrealizowałby
swoje roszczenie poprzez wezwanie gwaranta do wypłaty świadczenia, musiałby się liczyć z
obowiązkiem naprawienia wyrządzonej szkody. Wskazał także, że Zamawiający przyznał w
piśmie z dnia 1.04.2011r. iż zgodnie z punktem IV3.6 ogłoszenia o zamówieniu i dziale XVI
pkt.1-2 siwz obowiązywał wykonawców 90 dniowy termin związania ofertą. Oświadczeń tych
nie zmieniła treść załącznika nr 2 do siwz o niewiążącym charakterze. Zatem budzi
wątpliwości ocena ofert przez Zamawiającego dokonana z naruszeniem zasady równego
traktowania ofert, bowiem spośród 4 ofert zawierających oświadczenie o związaniu ofertą
przez 60 dni Zamawiający uznał za prawidłowe w zakresie terminu związania ofertą 3 oferty -
WASKO.S.A., TV FM, Konsorcjum firm „Laboratorium Badawcze Zenit Paweł Karcz, Maxto
Marcin Staniewski, Tomasz Wojewoda sp. j., natomiast odrzucił ofertę firmy NETIA S.A.

„opierając się na treści złożonej oferty" zgodnie z którą termin związania ofertą wynosi 60
dni. Zdaniem Odwołującego wszystkie oferty związane tylko przez 60 dni winne ulec
odrzuceniu niezależnie od formy wniesionego wadium. Przy czym za niedopuszczalne
należy uznać wszelkie działania poczynione przez Zamawiającego zmierzające nie tyle do
wyjaśnienia treści oferty, co do zmiany istotnych jej elementów. Oświadczenia zawarte w
formularzu ofertowym nie podlegają uzupełnieniu na podstawie art. 26 ust.3 ustawy Pzp oraz
wyjaśnieniu na podstawie art. 26 ust.4 ustawy Pzp w związku z art. 87 ustawy Pzp w sposób
prowadzący do zmiany treści pierwotnej oferty. Wyjaśnienia muszą więc ograniczać się
wyłącznie do wskazania sposobu rozumienia treści zawartych w ofercie, nie mogą natomiast
jej rozszerzać ani ograniczać. (wyrok KIO z 2010-06-17 KIO/1092/). Zatem uzasadnione jest
zdaniem Odwołującego żądanie dokonania ponownej oceny ofert z pominięciem ofert
podlegających odrzuceniu z uwagi na zaoferowania terminu związania ofertą w sposób
niezgodny z wymaganiem Zamawiającego. Wykonawca wskazał, że oferta firmy Wasko S.A.
powinna być także odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, albowiem w tym
postępowaniu złożone przez dwie firmy WASKO S.A. i DGT sp. z o.o. oferty zawierają
identyczną ceną w zakresie wszystkich jej elementów. Tak jak słusznie zauważył
Zamawiający „większość wycenianych pozycji uzależniona jest od tak wielkiej ilości
zmiennych, że kalkulacja dokonana przez dwa niezależne podmioty ma znikome
prawdopodobieństwo doprowadzić do uzyskania identycznych wycen". Wykonawca podał
także, że w ofercie firmy DGT znajduje się zobowiązanie firmy Wasko S.A. z dnia
2.02.2011r. do udostępnienia wiedzy i doświadczenia w zakresie realizacji systemów
teletransmisyjnych w technice WiMax oraz udostępnienia pracowników firmy Wasko S.A -
Rafała Ad, Bartosza B, Jacka C. Ponadto pismem z dnia 1.02.2011r. firma Wasko
zobowiązała się w przypadku uzyskania zamówienia przez DGT sp. z o.o. zamówienia
realizacyjnego na podstawie umowy ramowej do uczestniczenia w realizacji zamówienia jako
podwykonawca. W rezultacie obie oferty firm Wasko i DGT opierają się na identycznym
doświadczeniu, potencjale osobowym oraz identycznych rozwiązaniach technologicznych i
produktowych. Zamawiający w piśmie z dnia 1.04.2011r. str.3 potwierdził tożsamość
złożonych ofert: „Jednocześnie z wyjaśnień firmy Wasko S.A. złożonych na podstawie
analogicznego zapytania wynika, że firma ta złożyła tej samej treści oferty wykonania prac
objętych postępowaniem zarówno Zamawiającemu jak i firmie DGT sp. z o.o." Takie
stwierdzenie winno skutkować wykluczeniem oferty firmy Wasko S.A. Ponadto na zapytanie
Zamawiającego firma DGT udzieliła odpowiedzi, iż „oferuje w całości rozwiązania firmy
Wasko". Taka odpowiedź potwierdza całkowitą nieznajomość rzeczywistej oferty firmy
Wasko, która w rzeczywistości w omawianym postępowaniu oferuje rozwiązania własne a
także produkty innych producentów. Z formalnego punktu widzenia w świetle art. 2 ust.1
ustawy Pzp zostały złożone oferty przez dwóch wykonawców. Jednakże w rzeczywistości

treść obu ofert jest identyczna. Zaznaczyć należy również, iż w przedmiotowym
postępowaniu nie mamy do czynienia z sytuacją gdy Wykonawca składa ofertę samodzielnie
oraz jako podwykonawca innego Wykonawcy, gdyż zgodnie z treścią działu X SIWZ z uwagi
na specyfikę postępowania i brak możliwości powierzenia wykonywania części umowy
ramowej, Zamawiający nie żąda wykazania przez wykonawcę w ofercie części zamówienia,
której wykonanie powierzy podwykonawcom. śądanie wskazania takich części zostanie
zawarte w specyfikacji istotnych warunków zamówienia dla Zamówienia Realizacyjnego. Co
prawda nie ma formalnego zakazu udostępnienia wiedzy i doświadczenia innemu
wykonawcy oraz złożenia samodzielnej oferty, niemniej wydaje się, iż zasada uczciwej
konkurencji przeciwdziała możliwości łącznego złożenia oferty samodzielnie oraz złożenia
drugiej identycznej oferty pod firmą innego Wykonawcy. Udzielając wiedzy i doświadczenia
innemu Wykonawcy z zamiarem podwykonawstwa, potencjału osobowego oraz składając tą
samą ofertę cenową firmie DGT i Zamawiającemu firma Wasko S.A. w sposób
nieuprawniony zmierzała do zyskania przewagi nad konkurencją, bowiem w sposób
nieuczciwy obchodząc treść art. 82 ust.1 ustawy Pzp zwiększyła swoje szanse na wykonanie
umów realizacyjnych. W przypadku bowiem zakwalifikowania do umowy ramowej obu
Wykonawców na trzech możliwych, niewątpliwie umowy realizacyjne byłby wykonywane
głównie przez firmę Wasko. Również w przypadku zakwalifikowania jedynie firmy DGT lub
Wasko do umowy ramowej należy ocenić, iż szanse uzyskania zamówienia realizacyjnego
firmy Wasko były większe niż pozostałych wykonawców. Takie działanie wyczerpuje
znamiona czynu nieuczciwej konkurencji określonego w art. 3 ustawy z dnia 16.04.1993r. O
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji [tj. Dz. U z 2003r.Nr.153 poz.1503 ze zm.] - utrudnianie
dostępu do rynku w sposób niezgodny z dobrymi obyczajami, która zagraża interesom
innych Wykonawców. Odwołujący podkreślił, że jedną z naczelnych zasad udzielania
zamówień publicznych jest zasada uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców (art. 7 ust. 1 ustawy). Dlatego uzasadnione jest odrzucenie oferty tego z
wykonawców, który narusza przedmiotową regułę. Naruszenie polega na utrudnieniu
dostępu do rynku innym wykonawcom (por. wyrok ZA z 19.7.2006 r., UZP/ZO/0-2057/06).
Niemniej jednak należy mieć na uwadze fakt, że zarzut dopuszczenia się przez wykonawcę
czynu nieuczciwej konkurencji powinien być udowodniony (art. 6 KC w zw. z art. 14 ustawy)
oraz uzasadniony poprzez przytoczenie konkretnego przepisu ustawy z 16.04.1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, np. art. 3 ust. 1, art. 15 ust. 1 pkt 3 tej ustawy. Tak więc
uznanie konkretnego czynu za czyn nieuczciwej konkurencji wymaga ustalenia, na czym
określone działanie polegało oraz zakwalifikowanie go jako konkretnego deliktu ujętego w
rozdziale 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji albo deliktu nieujętego w tym
rozdziale, lecz odpowiadającego hipotezie art. 3 ust. 1 tej ustawy. Według art. 3 ust. 1 ZNKU
"czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami,

jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta". Ustęp 2 tego artykułu
wymienia przykładowo takie czyny nieuczciwej konkurencji, jak: wprowadzające w błąd
oznaczenie przedsiębiorstwa, fałszywe lub oszukańcze oznaczenie pochodzenia
geograficznego towarów albo usług, wprowadzające w błąd oznaczenie towarów lub usług,
naruszenie tajemnicy przedsiębiorstwa, nakłanianie do rozwiązania lub niewykonania
umowy, naśladownictwo produktów, pomawianie lub nieuczciwe zachwalanie, utrudnianie
dostępu do rynku, przekupstwo osoby pełniącej funkcję publiczną, a także nieuczciwą lub
zakazaną reklamę, organizowanie systemu sprzedaży lawinowej oraz prowadzenie lub
organizowanie działalności w systemie konsorcyjnym. Wymienione czyny zostały
doprecyzowane w przepisach art. 5-17e) tej ustawy. Dodatkowo za czynem nieuczciwej
konkurencji przemawia utajnienie ofert przez firmy WASKO i DGT w zakresie: wykazu
dostaw i usług, wykazu osób, wykazu certyfikatów, opis oferowanego rozwiązania oraz
wykaz oferowanych produktów [zastrzeżenie tajemnicy co do wykazu oferowanego
rozwiązania i wykaz produktów dotyczy tylko WASKO S.A]. Firma WASKO S.A utajniła
dokumenty, które nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w świetle art. 11 ust.4 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z zamiarem uniemożliwienia zapoznania się z ofertą w
tym zakresie przez konkurencyjne firmy. Powołując się na doktrynę stwierdził, że (…)
bezzasadne zastrzeżenie w ofercie przetargowej rzekomej tajemnicy przedsiębiorstwa
następuje na ogół z pogwałceniem reguł uczciwej konkurencji, ponieważ towarzyszy mu
najczęściej zamiar bezpodstawnego wyłączenia ustawowej zasady jawności postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego. Chodzi tu więc o działanie sprzeczne z prawem i
dobrymi obyczajami zagrażającymi interesom pozostałych oferentów (art. 3 ust. 1 ZNKU).
Dlatego oferta złożona przez takiego oferenta musi zostać odrzucona na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp - jako oferta złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji.
W zakresie powodów wykluczenia i odrzucenia oferty firma UNIA sp. z o.o. Odwołujący
podał, że zgodnie z działem XII ust. 1 pkt. 1.1 SIWZ w związku z działem XIV ust. 4 pkt.1A
SIWZ wykonawca był zobowiązany niezbędną wiedzę i doświadczenie udokumentować
wykazem dostaw zgodnie z załącznikiem nr 4 do siwz i dokumentami potwierdzającymi
należyte wykonanie zamówienia. Podał także, że zgodnie z ust. 10 SIWZ dział XIV jeżeli
Wykonawca będzie korzystał z wiedzy i doświadczenia innych podmiotów winien przedłożyć
zobowiązanie tego podmiotu do udostępnienia stosownych zasobów. Zdaniem
Odwołującego załącznik nr 4 do SIWZ - wykaz dostaw, wyraźnie wskazuje, iż wykaz ten miał
być wystawiony oraz podpisany przez Wykonawcę lub osobę upoważnioną. Na str.49 i 50
oferty spółki Unia znajduje się wykaz osób wystawiony i podpisany przez podmiot
nieuprawniony do działania w imieniu Wykonawcy, co potwierdza sam Wykonawca w piśmie
z dnia 15.03.2011r., albowiem Pan Janusz K nie jest uprawniony do składania jakichkolwiek
oświadczeń w imieniu wykonawcy, a jedynie w imieniu Airspan Coummunications Limited,

Oddział w Polsce. Wraz z pismem z dnia 15.03.2011r. został ponownie złożony wykaz
dostaw wystawiony i podpisany przez osobę nieuprawnioną do działania w imieniu
Wykonawcy. Zdaniem Odwołującego, wykaz dostaw zawierający dostawy innego podmiotu
winien być wystawiony i podpisany przez Wykonawcę lub osobę upoważnioną. Wskazał
także na pismo z dnia 15.03.2011r., które stanowiło odpowiedź Wykonawcy na wezwanie do
złożenia wyjaśnień treści oferty oraz wezwanie do uzupełnienia niezbędnych dokumentów,
które to pismo zostało podpisane przez Główną Księgową Elwirę C na podstawie
pełnomocnictwa Prezesa Zarządu z dnia 17.03.2011r. ważnego tylko w dniu 17.03.2011r.
Wskazując na art. 101 § 2 kc stwierdził, że umocowanie wygasa ze śmiercią mocodawcy lub
pełnomocnika, chyba że w pełnomocnictwie inaczej zastrzeżono z przyczyn uzasadnionych
treścią stosunku prawnego będącego podstawą pełnomocnictwa. Podał także, że zgodnie z
art. 104 kc jednostronna czynność prawna dokonana w cudzym imieniu bez umocowania lub
z przekroczeniem jego zakresu jest nieważna. Tym samym firma Unia sp. z o.o. nie złożyła
skutecznie wyjaśnień i uzupełnień oferty, gdyż na dzień sporządzenia pisma 15.03.2011r.
osoba je podpisująca nie miała umocowania. Powołując się na analogię z art. 245 kpc
wykonawca stwierdził, iż dokument prywatny, jakim jest pismo z dnia 15.03.2011 r. stanowi
dowód tego, że osoba, która go podpisała, złożyła oświadczenie zawarte w dokumencie.
Skoro brak odmiennych zastrzeżeń, jego zdaniem, należy uznać, iż oświadczenie to zostało
podpisane w dniu jego sporządzenia. Dalej podał, że kserokopie oświadczeń i dokumentów
dołączone do pisma z dnia 15.03.2011r. zostały potwierdzone przez główną księgową, lecz
nie wynika czy zostały poświadczone w dniu ważności umocowania. Zdaniem wykonawcy,
obecnie uzupełnienie przedmiotowego oświadczenia nie może zostać uznane za skuteczne,
z uwagi na możliwość jednorazowego uzupełnienia tych samych dokumentów - Art. 26 ust.3
ustawa Pzp.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie [pismo z dnia 18 kwietnia 2011r.] wniósł o
oddalenie odwołania. Jego zdaniem Odwołujący na wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
w wyznaczonym terminie w piśmie z dnia 4 marca 2011 r. nie przedstawił dokumentu, do którego
uzupełnienia został wezwany, gdyż w odpowiedzi - załączył wyłącznie oświadczenie pośrednika
ubezpieczeniowego. Odnosząc się do zarzutów, Zamawiający stwierdził, że są one niezasadne.
Kopie polis załączone do oferty nie potwierdzają, że Wykonawca jest ubezpieczony od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem Zamówień
Realizacyjnych na kwotę 5 mln zł. Zdaniem Zamawiającego, z załączonych do oferty Odwołującego
dokumentów wynika, że Odwołujący posiada polisę ubezpieczenia OC w zakresie prowadzonej
działalności związanej z przedmiotem Zamówień Realizacyjnych tylko na kwotę 2 mln zł. Druga
z polis na kwotę 5 mln zł dotyczy tylko zabezpieczenia szkód wynikających z umowy ramowej, która
byłaby zawarta z Odwołującym w wyniku rozstrzygnięcia przedmiotowego postępowania. Także w

odpowiedzi wezwanie z dnia 4 marca 2011 r. Odwołujący załączył kopię oświadczenia z dnia 17
marca 2011 r., podpisanego przez pośrednika ubezpieczeniowego, Panią Monikę B, w którym Pani
Monika B stwierdza, iż „KOMA NORD Sp. z o.o. na dzień 07 lutego 2011 roku posiadała i posiada
nadal ważną umowę (polisę) ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej do wysokości 5 min PLN z
tytułu prowadzenia działalności gospodarczej związanej z przedmiotem Zamówień Realizacyjnych
wynikających z postępowania dla ENERGA - OPERATOR S.A. nr ZP/53/RZU/2010. Jednocześnie
potwierdziła opłacenie składki z tytułu tej polisy. Zamawiający podkreślił także, że istotą warunku
dotyczącego posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej działalności związanej z
przedmiotem Zamówień Realizacyjnych była jedynie ocena sytuacji ekonomicznej wykonawcy, nie
zaś wymaganie ustanowienia zabezpieczenia konkretnej umowy. Stwierdził także, że wykonywanie
przez wykonawcę umowy ramowej nie może doprowadzić do powstania szkód po stronie
Zamawiającego, a więc nie zaistnieje żaden przypadek mający znamiona zdarzenia objętego
ubezpieczeniem z polisy nr 903000400920, albowiem zamówienia realizacyjne będą wykonywane na
podstawie umów realizacyjnych, nie umowy ramowej. Stwierdził także, że zgodnie z
rozporządzeniem w sprawie rodzaju dokumentów jakie zamawiający może żądać od wykonawcy,
możliwość przedstawienia „innego dokumentu" odnosi się wyłącznie do samego dokumentu
potwierdzającego ubezpieczenie (w przypadku braku polisy), nie zaś w odniesieniu do dowodu
uiszczenia składek. Tymczasem jedynym dowodem opłacenia składek, załączonym do wyjaśnień
Odwołującego, było oświadczenie pośrednika ubezpieczeniowego - Pani Moniki B, którego to
dokumentu zamawiający nie mógł uznać za oświadczenie złożone w imieniu ubezpieczyciela -
Sopockiego Towarzystwa Ubezpieczeniowego Ergo Hestia S.A. Zgodnie z treścią art. 12 ust. 1
ustawy z dnia 22 maja 2003 r. o pośrednictwie ubezpieczeniowym (Dz. U. z 2003 r., Nr 124, poz.
1154 z póżn. zm.) w związku z art. 4 pkt 1 tej (…) Pośrednik ubezpieczeniowy wykonuje: czynności w
imieniu lub na rzecz zakładu ubezpieczeń, polegające na pozyskiwaniu klientów, wykonywaniu
czynności przygotowawczych zmierzających do zawierania umów ubezpieczenia, zawieraniu umów
ubezpieczenia oraz uczestniczeniu w administrowaniu i wykonywaniu umów ubezpieczenia, także w
sprawach o odszkodowanie, jak również na organizowaniu i nadzorowaniu czynności agencyjnych.
W zakres tych czynności nie wchodzi składanie oświadczeń w imieniu ubezpieczyciela o zawarciu
umów ubezpieczenia, czy też oświadczeń o potwierdzeniu zapłaty składek z tytułu umowy
ubezpieczenia. Zatem Pani Monika B złożyła oświadczenie w imieniu własnym, nie zaś w imieniu
ubezpieczyciela. Zamawiający stwierdził także, że Odwołujący nie wykazał, aby Pani Sylwia Rajska
była uprawniona do składania oświadczeń w imieniu ubezpieczyciela, w szczególności
potwierdzających prawdziwość oświadczeń złożonych w imieniu ubezpieczyciela przez agentów
ubezpieczeniowych. Dodał także, że wbrew twierdzeniom Odwołującego Zamawiający nie miał
obowiązku wzywania Odwołującego do złożenia kolejnych wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 ustawy
Pzp, albowiem został on wezwany do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp i w
wyznaczonym terminie nie uzupełnił określonych w wezwaniu dokumentów i tym samym przepis art.

26 ust. 4 ustawy Pzp nie może być wykorzystywany jako możliwość przyznania wykonawcy
dodatkowej szansy na uzupełnienie dokumentów - w trybie „wyjaśnień".

Co do zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Wykonawcy - Wąsko S.A. z naruszeniem art.
89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp w związku z art. 7 ust. 3 tej ustawy Zamawiający stwierdził, że zarzut ten
jest pozbawiony podstaw prawnych. W tym przypadku podał, że dokonał poprawienia oczywistej
omyłki pisarskiej w formularzu ofertowym Wykonawcy ponieważ uznał, że omyłka ta była wynikiem
wprowadzenia wykonawców w błąd przez Zamawiającego podczas tworzenia dokumentacji
przetargowej. Zamawiający określił prawidłowy termin związania ofertą (90 dni) w ogłoszeniu o
zamówieniu oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia, lecz we wzorze formularzu oferty,
który wykonawcy mogli wykorzystać w celu złożenia oferty (takie było zalecenie Zamawiającego)
znajdowało się oświadczenie o związaniu ofertą w okresie 60 dni. Zamawiający uznał, iż intencją
Wykonawcy - Wąsko S.A. było złożenie oferty z wymaganym terminem związania ofertą - 90 dni,
ponieważ na taki właśnie okres wystawiona została gwarancja ubezpieczeniowa zabezpieczająca
wadium Wykonawcy. Odrzucenie oferty Wąsko S.A. byłoby przez Zamawiającego działaniem
sprzecznym z zasadą iż Wykonawca nie może ponosić negatywnych konsekwencji działań
Zamawiającego, polegających na wprowadzeniu czy pozostawieniu nieścisłości w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. Co do wykonawcy – Netia podał, że Zamawiający nie miał
możliwości odniesienia terminu związania ofertą do terminu ważności wadium oznaczonego w
dokumencie zabezpieczającym wadium, ponieważ wykonawca ten wniósł wadium w formie
pieniężnej. Dlatego wezwał go do złożenia wyjaśnień, i wykonawca ten w odpowiedzi wyjaśnił, że
termin związania ofertą wynosi 60 dni, co uzasadniało odrzucenie oferty tego wykonawcy. Także za
nieuzasadniony Zamawiający uznał zarzut zaniechania odrzucenia oferty Wykonawcy – WASKO S.A.
z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt. 3 ustawy Pzp w związku z art. 7 ust. 3 tej ustawy oraz art. 3 ustawy
z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Jego zdaniem argumenty dotyczące
treści oferty Wykonawcy DGT, dotyczące zaoferowania przez tego wykonawcę rozwiązania firmy
WASKO nie mają żadnego znaczenia dla oceny niniejszej sprawy, ponieważ jej przedmiotem jest
wyłącznie ocena poprawności oceny oferty Wykonawcy WASKO S.A. Stwierdził także, że Prawo
zamówień publicznych nie ustanawia zakazu udostępniania wiedzy i doświadczenia innemu
wykonawcy oraz złożenia samodzielnej oferty. Zamawiający nie jest uprawniony do odrzucenia oferty
Wykonawcy, który działa w granicach prawa, bez dowodów na popełnienie przez niego czynu
nieuczciwej konkurencji. Sam zaś fakt udostępnienia zasobów innemu podmiotowi nie może być
uznany za czyn nieuczciwej konkurencji. Pogląd ten znajduje również potwierdzenie w orzecznictwie
Krajowej Izby Odwoławczej - dla przykładu w wyroku z dnia 10 grudnia 2010 r. (sygn. KIO 2565/10)
skład orzekający podkreślił: „Przepisy ustawy pzp nawet statuując od początku w przepisie art. 82 ust.
1 pzp zakaz składnia więcej niż jednej oferty przez jednego wykonawcę, w żaden sposób nie
ograniczają możliwości wskazania tego samego wykonawcy jako podwykonawcy w kilku ofertach,

również w sytuacji, gdy wykonawca ten sam ubiega się o udzielenie zamówienia. Z kolei
wprowadzony niedawną nowelizacją przepis art. 26 ust. 2b pzp dopuścił w celu zwiększenia
konkurencyjności postępowań na szeroką skalę możliwość posługiwania się przez wykonawców przy
wykazywaniu spełnienia warunków udziału w postępowaniu potencjałem podmiotów trzecich.
Również z tego przepisu nie wynika jednak zakaz równoległego ubiegania się przez taki podmiot
trzeci udostępniający swoje zasoby innym wykonawcom w swoim imieniu i na swoją rzecz o
udzielenie zamówienia jako wykonawca. Skoro zatem ustawodawca nie zakazuje tego rodzaju
działań, Zamawiający nie ma uprawnienia do wykluczenia z postępowania wykonawcy tylko dlatego,
że udostępnił swoje zasoby innemu wykonawcy biorącemu udział w tym postępowaniu. Także
zastrzeżenie informacji w części oferty Zamawiający uznał za prawidłowe, gdyż Odwołujący tego faktu
nie zakwestionował w ustawowym terminie i utracił szanse na skuteczne podnoszenie zarzutów w tym
zakresie. Zwrócił jednocześnie uwagę, że od dnia 21 października 2005 roku (czyli od dnia podjęcia
przez Sąd Najwyższy uchwały III CZP 74/05) w doktrynie i orzecznictwie nie ma wątpliwości w
sprawie konsekwencji nieuprawnionego utajnienia ofert. Jedyną możliwą konsekwencją jest
odtajnienie zastrzeżonych informacji.
W odniesieniu do zarzutów podniesionych do spółki Unia, Zamawiający stwierdził, że załącznik nr 4 –
wzór wykazu – w opracowanej przez niego formie mógł być wykorzystany wprost przez wykonawców,
którzy powoływali się na swoje własne doświadczenie. Jednak w przypadku, gdy wykonawca w
całości bazuje na doświadczeniu innych podmiotów, wpisanie tych prac do formularza
zamieszczonego w SIWZ i podpisanie się przez wykonawcę prowadziłoby do sytuacji, w której
wykonawca składałby nieprawdziwe oświadczenie. Stąd modyfikacja formularza przez wykonawcę
była uprawniona. Nie zgodził się także z twierdzeniem Odwołującego, że pismo Wykonawcy - Unia
sp. z o.o., stanowiące odpowiedź na wezwanie do złożenia wyjaśnień i uzupełnienia dokumentów
zostało podpisane przez osobę nieuprawnioną. Zamawiający podkreślił, że bezspornym jest, że
dokument zawierający wyjaśnienia tego wykoanwcy zawiera w nagłówku datę 15 marca 2011 r., a
pełnomocnictwo dla p. Elwiry C, zgodnie z jego treścią było ważne w dniu 17 marca 2011 r. Jednakże
jego zdaniem, przede wszystkim należy odróżnić sporządzenie treści dokumentu (projektu) od jego
podpisania. Wbrew sugestiom Odwołującego, dokument nie musi być przygotowany (opracowany) w
dacie ważności umocowania osoby, które ma go podpisać. Co więcej, nie musi być nawet
przygotowany przez osobę umocowaną do działania w imieniu wykonawcy. Data przygotowania
projektu dokumentu jest całkowicie bez znaczenia z punktu widzenia oceny, czy podpisana pod nim
osoba była umocowana do działania w imieniu wykonawcy. Istotne jest jedynie to, czy w chwili
złożenia oświadczenia zawartego w dokumencie osoba podpisana na dokumencie była umocowana
do złożenia oświadczenia woli. W ocenie Zamawiającego, nie ma podstaw do twierdzenia, że podpis
p. Elwiry C został złożony w dniu innym, niż 17 marca 2011 r.

Do niniejszego postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił
wykonawca WASKO oraz wykonawca – Laboratorium Badawcze ZENIT Paweł Korcz i
MAXTO a także wykonawca Unia sp. z o.o., którzy wnieśli o oddalenie odwołania.


Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając stan faktyczny, ustalony na
podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia, oraz odpowiedzi na
odwołania, a także stanowiska stron postępowania odwoławczego i przystępujących
do postępowania odwoławczego przedstawione w toku rozprawy, stwierdziła, co
następuje:

Odwołania podlegają oddaleniu.

Odwołanie (1) - sygn. akt: KIO/753/11

Rozpatrując zarzut bezpodstawnego wykluczenia wykonawcy – Koma Nord sp. z o.o. z
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Izba ustaliła, co następuje:
W dziale XIII pkt 1. 3. 2 lit. a specyfikacji istotnych warunków zamówienia [siwz], Zamawiający
wymagał posiadania przez wykonawcę ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie
prowadzonej działalności związanej z przedmiotem Zamówień Realizacyjnych na minimum 5 mln zł.
Dokumentem potwierdzającym spełnianie tego warunku miała być opłacona (dział XIV pkt 4 ppkt 3.2
lit. a siwz) polisa, a w przypadku jej braku – inny dokument potwierdzający, że wykonawca jest
ubezpieczony w wymaganym zakresie i na wymaganą kwotę. Dla potwierdzenia tego warunku
Odwołujący przedłożył do oferty Polisę 903000400920 (str 36 oferty) z okresem ubezpieczenia od 7
lutego 2011 r. do dnia 24 września 2011 r. z terminem płatności 13 luty 2011 r., w której w pkt II.1
[Warunki płatności – przedmiot i zakres ubezpieczenia] zaznaczono, że ta Polisa jest
doubezpieczeniem do Polisy 901005836615, które to doubezpieczenie obejmuje tylko roszczenia
wynikłe z wykonywania kontraktu dla ENERGA - Operator S.A. oraz wskazano nr postępowania
przetargowego, w którym wniesiono odwołanie. W dodatkowej klauzuli, załączonej do tej Polisy,
zaznaczono m.in., że Polisa podnosi sumę gwarancyjną z 2 mln do 5 mln zł. Zamawiający w piśmie
z dnia 4 marca 2011 r. [pkt 2.1 pisma – Wezwanie do uzupełnienia dokumentów – art. 26 ust.3 pzp]
wezwał Wykonawcę (…) do uzupełnienia polisy, a w przypadku jej braku innego dokumentu
potwierdzającego, że Wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie
prowadzonej działalności związanej z przedmiotem Zamówień Realizacyjnych. Izba ustaliła także, że
w tym wezwaniu w zakresie wskazanego pkt 2.1, Zamawiający jednoznacznie stwierdził, że Polisa
903000400920, stanowiąca dooubezpieczenie do Polisy głównej [901005836615] nie potwierdza
spełniania warunku, albowiem ta Polisa nie obejmuje ubezpieczenia OC działalności gospodarczej, a

wyłącznie (…) szkody związane z wykonywaniem umowy ramowej, która zostanie zawarta po
rozstrzygnięciu niniejszego postępowania. W wezwaniu tym Zamawiający zaznaczył także drugą
okoliczność, a mianowicie, że (…) Ponadto, w ofercie brak dokumentów potwierdzających opłacenie
składek. W odpowiedzi na wezwanie, Odwołujący przy piśmie z dnia 17 marca 2011 r. [pkt 2.1]
przekazał – jak podał – oświadczenie ubezpieczyciela, które miało stanowić odpowiedź na wezwanie
do uzupełnienia polisy, a w przypadku jej braku innego dokumentu potwierdzającego, że Wykonawca
jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z
przedmiotem Zamówień Realizacyjnych. W treści tego zaświadczenia – pismo z dnia 17 marca 2011
r. – pośrednik ubezpieczeniowy stwierdził, że Wykonawca (…) na dzień 7 lutego 2011 r. posiadał i
posiada nadal ważną umowę (polisę) ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej do wysokości 5 mln
PLN z tytułu prowadzenia działalności gospodarczej związanej z przedmiotem Zamówień
Realizacyjnych i jednocześnie potwierdził opłacenie składek z tytułu wymienionej w oświadczeniu
polisy. Na podstawie tych ustaleń Izba stwierdza, że Odwołujący – w odpowiedzi na wezwanie - w
żadnym stopniu nie odniósł się do twierdzeń Zamawiającego, że Polisa 903000400920 nie potwierdza
spełniania warunku, gdyż nie obejmuje ubezpieczenia OC działalności gospodarczej, a wyłącznie (…)
szkody związane z wykonywaniem umowy ramowej, która zostanie zawarta po rozstrzygnięciu
niniejszego postępowania. Przedłożone zaświadczenie z Pośrednictwa ubezpieczeniowego, mając
na względzie art. 141 ustawy z dnia 23 stycznia 2003 r. o działalności ubezpieczeniowej (Dz. U. z
2010 r. nr 11, poz. 66 ze zm.), może co najwyżej być kwalifikowane jako informacja pośrednika – nie
ubezpieczyciela - o opłaceniu składek, jednakże nie podając w treści tego zaświadczenia żadnych
danych o Polisie [innym dokumencie potwierdzającym zawarcie umowy ubezpieczenia] – tak jak
wymaga tego wskazany art. 141 ustawy ubezpieczeniowej, nie można także jednoznacznie stwierdzić
jakiej Polisy dotyczy to zaświadczenie.
Mając powyższe ustalenia na względzie Izba uznała, że Zamawiający był uprawniony wykluczyć
Odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4
ustawy Pzp, albowiem Wykonawca nie uzupełnił - w wyznaczonym terminie - dokumentów, do
których uzupełnienia został wezwany w piśmie z dnia 4 marca 2011 r. Izba stwierdza także, że
Odwołujący nie wniósł odwołania w ustawowym terminie na czynność wezwania na
podstawie art. 26 ust.3 ustawy Pzp, tym samym - niezależnie od zasadności czy
niezasadności oceny polis ubezpieczeniowych załączonych do oferty - w chwili obecnej nie
może już tej oceny skutecznie kwestionować w odwołaniu w związku z wykluczeniem
Wykonawcy z postępowania. W pierwszej kolejności – w tym stanie faktycznym - odwołanie
powinno być wniesione na czynność wezwania na podstawie art. 26 ust.3 ustawy Pzp do
uzupełnienia przez Wykonawcę dokumentu polisy w terminie - zgodnie z art. 182 ust.3
ustawy Pzp - 10 dni od dnia otrzymania wezwania do uzupełnienia wskazanych w wezwaniu
dokumentów. Na marginesie Izba zauważa, że wymagane w niniejszym postępowaniu
ubezpieczenie OC na kwotę 5 mln zł niewątpliwie - celem wykazania spełnienia warunku wg

działu XIII pkt 1. 3. 2 lit. a specyfikacji musi dotyczyć przede wszystkim prowadzonej działalności
gospodarczej, a nie służyć zabezpieczeniu realizacji kontraktu. Tym samym polisa
03000400920 nie stanowi dokumentu potwierdzającego spełnienie warunku określonego w dziale XIII
pkt 2.3.1 specyfikacji. Za taki dokument można wyłącznie uznać Polisę 901005836615 wraz z
aneksem 801000394151.

Rozpatrując zarzuty w zakresie oferty wykonawcy – WASKO S.A., Izba stwierdziła, że zarzut
zaniechania odrzucenia oferty tego wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp nie jest
zasadny. Z ustaleń Izby bezspornie wynika, że wskazany w formularzu oferty okres związania ofertą
przez 60 dni w miejsce 90 dni jest skutkiem oczywistej omyłki i to w pierwszej kolejności
Zamawiającego, co Zamawiający potwierdził w toku rozprawy. Uwzględniając zatem okoliczności
faktyczne niniejszej sprawy, a mianowicie posłużenie się przez wykonawcę wzorem formularza
opracowanym przez Zamawiającego oraz wniesienie wadium na prawidłowy okres związania ofertą,
zdaniem Izby nie budzi wątpliwości, iż rzeczywistą treścią oświadczenia woli wykonawcy była
akceptacja terminu związania ofertą przez 90 dni, tak jak Zamawiający wskazał w specyfikacji. W
przekonaniu Izby, w tych okolicznościach faktycznych, Zamawiający – wobec wniesionego wadium w
formie gwarancji - był także uprawniony do poprawienia tej oczywistej omyłki pisarskiej na podstawie
art. 87 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, bez uprzednich konsultacji z wykonawcą. W przypadku wadium
wnoszonego w formie pieniężnej być może w pierwszej kolejności powinna być stosowana procedura
przewidziana art. 87 ust.1 ustawy Pzp, jednakże ta argumentacja podnoszona przez Odwołującego –
wobec treści art. 192 ust. 7 ustawy Pzp - nie była przez Izbę rozstrzygana, albowiem de facto ten
zarzut nie był przedmiotem odwołania.
Także kolejny zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy – WASKO na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, Izba uznała za niezasadny. W niniejszej sprawie Izba miała
na względzie następujące okoliczności. Mianowicie, podzieliła pogląd Przystępującego do
postępowania odwoławczego wykonawcy – WASKO S.A., że Odwołujący zarzut dotyczący czynu
nieuczciwej konkurencji oparł na twierdzeniu, że (…) co prawda nie ma formalnego zakazu
udostępniania wiedzy i doświadczenia innemu wykonawcy oraz złożenia samodzielnej oferty,
niemniej jednak wydaje się, iż zasada uczciwej konkurencji przeciwdziała możliwości łącznego
złożenia oferty samodzielnie oraz złożenie drugiej identycznej oferty pod firmą innego wykonawcy”.
Izba stwierdziła przede wszystkim, że wykonawca – WASKO złożył tylko jedną ofertę w swoim
imieniu, a zatem wskazywany w odwołaniu przepis art. 82 ust.1 ustawy Pzp w niniejszej sprawie nie
ma zastosowania. Ponadto, zgodnie z art. 26 ust.2b ustawy Pzp, każdy wykonawca może m.in.
polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, oraz osobach zdolnych do wykonania
zamówienia, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków. Zdaniem Izby,
udostępnienie wiedzy i doświadczenia jest związane z jednoczesnym uczestnictwem w realizacji
zamówienia jako podwykonawca. Tym samym wykonawca – WASKO S.A. zobowiązując się do

udostępnienia DGT sp. z o.o. niezbędnych zasobów i jednocześnie zobowiązując się do uczestnictwa
w realizacji zamówienia jako podwykonawca działał, w ocenie Izby, w granicach dopuszczonych
przepisami prawa, w szczególności prawa zamówień publicznych. Izba brała pod uwagę także fakt, że
Zamawiający nie zastrzegł w specyfikacji braku możliwości powierzenia realizacji zamówienia
podwykonawcom, a ponadto wykonawca – WASKO – tak jak wynika z ustaleń – w złożonej ofercie
podał ceny, które nie były kwestionowane przez Odwołującego. Izba zauważa także, oczywiście
mając na uwadze art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, że zastosowanie wprost wyceny WASKO S.A. jako
podwykonawcy przez wykonawcę samodzielnie składającego ofertę - DGT sp. o.o. zostało przez
Zamawiającego uwzględnione w toku oceny ofert, skutkiem czego oferta firmy DGT została
odrzucona na podstawie art. 89 ust.1 pkt 3 ustawy Pzp, albowiem Zamawiający uznał, że złożenie
oferty z ceną poniżej kosztów faktycznego wykonania zamówienia [bez doliczenia jakiejkolwiek marży
do ceny wymaganej przez podwykonawcę] stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Ponadto, Izba
podzieliła pogląd Zamawiającego, iż Odwołujący nie zakwestionował w ustawowym terminie
zastrzeżenia przez wykonawcę WASKO S.A., części informacji w ofercie i tym samym nie jest
możliwe skuteczne podnoszenie tych zarzutów w odwołaniu wniesionym w dniu 11 kwietnia 2011 r.
Ponadto nieuzasadnione zastrzeżenie informacji w ofercie nie może stanowić samoistnej podstawy do
odrzucenia oferty, co potwierdził Sąd Najwyższy uchwałą III CZP 74/05 z dnia 21.10.2005 r.

Rozpatrując zarzuty w zakresie oferty UNIA sp. z o.o.. Izba miała na względzie art. 190 ust.1
ustawy Pzp, zgodnie z którym strona obowiązana jest wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z
których wywodzi skutki prawne. Izba – mając także na względzie ust. 7 art. 190 ust. 2 ustawy Pzp i
rozważając wszechstronnie zebrany materiał dowodowy - uznała, że Odwołujący nie udowodnił
przyjętego założenia, że cała dokumentacja przedstawiana na wezwanie Zamawiającego była
przygotowywana i podpisywana w dniu 15 marca 2011 r.. Analiza całości dokumentacji składanej
przez wykonawcę - Unia sp. z o.o. w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego wskazuje, że nie była
ona przygotowywana tylko w dniu 15 marca br., albowiem zawiera także dokumenty opatrzone datą
16 marca 2011 r. (pismo TUiR Warta) i 17 marca 2011 r. (pełnomocnictwo), a ponadto jak wyjaśnił w
toku rozprawy Przystępujący do postępowania odwoławczego wykonawca - UNIA sp. z o.o.,
odpowiedź przygotowywana była przez kancelarię zewnętrzną i w dacie 17 marca 2011 r. została
przesłana do Zamawiającego. Jak ustaliła Izba, wyjaśnienia wykonawcy i uzupełnienia dokumentów
wpłynęły do Zamawiającego w dniu 18 marca 2011 r. a więc po dniu wskazanym w pełnomocnictwie.
Izba także stwierdza, że brak dat towarzyszących podpisom upoważnionej głównej księgowej nie
oznacza, że podpisy te zostały złożone przez osobę nieumocowaną.
Powyższe ustalenia, tym samym, nie potwierdzają naruszenia przez Zamawiającego art. 24
ust. 2 pkt 4 w związku z art. 89 ustawy Pzp.

Odwołanie (2) - sygn. akt: KIO/758/11

Rozpatrując odwołanie Izba stwierdziła, że zarzut bezpodstawnego wykluczenia
wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust.2 pkt 4 ustawy Pzp jest także
integralnie związany z wezwaniem Odwołującego - w piśmie z dnia 4 marca 2011 r. – do
uzupełnienia na podstawie art. 26 ust.3 ustawy Pzp m.in. dokumentów związanych z
warunkiem ustalonym w dziale XIII pkt 1.3.2. lit. a specyfikacji. Zgodnie z tym warunkiem,
Zamawiający wymagał posiadania przez wykonawcę ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w
zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem Zamówień Realizacyjnych na minimum 5
mln zł, a dokumentem potwierdzającym spełnianie tego warunku miała być opłacona (dział XIV pkt 4
ppkt 3.2 lit. a siwz) polisa, i w przypadku jej braku – inny dokument potwierdzający, że wykonawca jest
ubezpieczony w wymaganym zakresie i na wymaganą kwotę. Dla potwierdzenia tego warunku
Odwołujący przedłożył do oferty dwie polisy. Zakres pierwszej z nich, [wystawionej na rzecz
Laboratorium Badawczego Zenit], obejmuje odpowiedzialność OC z tytułu prowadzenia
działalności gospodarczej lub użytkowania mienia (H6) w zakresie branży budowanej na
kwotę 3 mln zł. Zakres drugiej - wystawionej na rzecz Maxto Marcin Staniewski, Tomasz
Wojewoda Sp. j. - obejmuje ubezpieczenie odpowiedzialności cywilnej na kwotę
ubezpieczenia 2 min PLN. W piśmie z dnia 4 marca 2011 r., Zamawiający wzywając do
przedłożenia opłaconej polisy, stwierdził, że zakres polisy, wystawionej na rzecz Laboratorium
Badawczego Zenit, obejmuje odpowiedzialność OC z tytułu prowadzenia działalności
gospodarczej lub użytkowania mienia (H6) w zakresie branży budowanej nie potwierdza
wymaganego warunku, co do odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności
związanej z przedmiotem Zamówień Realizacyjnych. W wyjaśnieniach Odwołujący ponownie
załączył kwestionowaną polisę, stwierdzając, że obejmuje cały zakres prowadzonej
działalności. Na podstawie tych ustaleń Izba stwierdza, że Odwołujący – w odpowiedzi na wezwanie
- w żadnym stopniu nie odniósł się do twierdzeń Zamawiającego, że kwestionowana Polisa nie
potwierdza spełniania warunku, co do odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności związanej z przedmiotem Zamówień Realizacyjnych. Mając powyższe ustalenia na
względzie Izba uznała, że Zamawiający był uprawniony wykluczyć Odwołującego z postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, albowiem
Wykonawca nie uzupełnił - w wyznaczonym terminie - dokumentów, do których uzupełnienia został
wezwany w piśmie z dnia 4 marca 2011 r. Także w tym przypadku Odwołujący nie wniósł
odwołania w ustawowym terminie na czynność wezwania na podstawie art. 26 ust.3 ustawy
Pzp i tym samym - niezależnie od zasadności czy niezasadności oceny polisy
ubezpieczeniowej załączonej do oferty - w chwili obecnej nie może już kwestionować tej
oceny w odwołaniu, w związku z wykluczeniem Wykonawcy z postępowania. W pierwszej
kolejności – w tym stanie faktycznym - odwołanie powinno być wniesione na czynność

wezwania na podstawie art. 26 ust.3 ustawy Pzp do uzupełnienia przez Wykonawcę
dokumentu polisy - zgodnie z art. 182 ust.3 ustawy Pzp - w terminie 10 dni od dnia
otrzymania wezwania do uzupełnienia wskazanych w wezwaniu dokumentów. Na marginesie
Izba podziela pogląd Zamawiającego, że wskazane w specyfikacji kody CPV jednoznacznie
określają, iż przedmiotem Zamówień Realizacyjnych będzie wykonanie usług
konserwacyjnych i naprawczych, telekomunikacyjnych i komputerowych, które zgodnie z
dyspozycją Dyrektywy 2004/17/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004
r. koordynującej procedury udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach
gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych określone zostały w
Załączniku VII do dyrektywy. śaden z kodów CPV, opisujących przedmiot Zamówień
Realizacyjnych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia niniejszego postępowania,
nie obejmuje czynności zaklasyfikowanych do robót budowlanych. Biorąc pod uwagę
przedmiot Zamówień Realizacyjnych opisany za pomocą kodów Wspólnego Słownika
Zamówień nie sposób zatem uznać, że polisa obejmująca ubezpieczenie odpowiedzialności
cywilnej w branży budowlanej jest w jakikolwiek sposób związana z przedmiotem Zamówień
Realizacyjnych. Do tego samego wniosku prowadzi również analiza przedmiotu Zamówień
Realizacyjnych dokonana na podstawie kodów PKD. Tym samym, jeżeli przedmiotem
Zamówień Realizacyjnych nie jest w żadnej części wykonywanie robót budowlanych, to nie
może być uznana jako potwierdzająca warunek - w dziale XIII pkt 1.3.2. lit. a specyfikacji -
załączona do oferty polisa w zakresie kwoty 3 mln zł. Także oświadczenia przedkładane na
rozprawie nie potwierdzają, że sporna polisa może być uwzględniana jako dokument
potwierdzający spełnianie warunku ustalonego w dziale XIII pkt 1.3.2. lit. a specyfikacji.
Wobec powyższych ustaleń, co do podstaw wykluczenia wykonawcy z postępowania,
także nie jest zasadny zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 5 ustawy Pzp, albowiem ofertę
wykonawcy wykluczonego z postępowania uznaje się za odrzuconą.

Mając powyższe na względzie orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania
odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień
publicznych, stosownie do wyniku postępowania.




Przewodniczący: ………