Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 1066/12

POSTANOWIENIE
z dnia 6 czerwca 2012 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Agata Mikołajczyk

Protokolant: Paweł Nowosielski

po rozpoznaniu na posiedzeniu w dniu 6 czerwca 2012 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 maja 2012 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Budimex S.A., T4B Sp. z
o.o., ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Lubelski
Zarząd Obsługi Przejść Granicznych, Plac Niepodległości 1, 22-100 Chełm,

przy udziale wykonawcy ERBUD S.A., ul. Puławska 300A, 02-819 Warszawa
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego


orzeka:


1. odrzuca odwołanie;

2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Budimex S.A., T4B Sp. z o.o., ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa i zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: Budimex S.A., T4B Sp. z o.o., ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa
tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie.

Przewodniczący: ………………

Sygn.: KIO 1066/12
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione przez wykonawców wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia –
konsorcjum - Budimex S.A. (lider) oraz T4B Spółka z o.o. (partner) z Warszawy w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113 poz. 759 ze
zm.) [dalej: ustawa Pzp] przez Zamawiającego - Lubelski Zarząd Obsługi Przejść Granicznych 1z
siedzibą Chełmie, którego przedmiotem jest „Budowa Drogowego Przejścia Granicznego w
Dołhobyczowie - etap I, część IV." Zdaniem wnoszącego odwołanie wykonawca Erbud S.A., którego
oferta została uznana za najkorzystniejszą, podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24
ust. 2 pkt 3) oraz 4) ustawy Pzp, albowiem wykonawca ten złożył nieprawdziwe informacje mające
wpływ na wynik postępowania oraz, który nie udowodnił spełniania warunku udziału w
postępowaniu. Odwołujący wskazał także na naruszenie art. 7 p.z.p. poprzez jego nieprawidłowe
zastosowanie i nierówne traktowanie wykonawców biorących udział w postępowaniu, gdyż w wyniku
dokonania wyboru oferty nieważnej zamówienie może uzyskać wykonawca, który ze względu na
złożenie informacji nieprawdziwych utracił możliwość uzyskania zamówienia. Wskazując na
powyższe wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania unieważnienia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu i dokonania ponownej oceny złożonych ofert,
oraz wykluczenia Erbud S.A., z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3) oraz 4) ustawy Pzp. W
uzasadnieniu odwołania wykonawca w szczególności podał, że w niniejszym postępowaniu
Zamawiający w zakresie wiedzy i doświadczenia wymagał wykazania się przez wykonawców
ubiegających się doświadczeniem „w wykonaniu (tj. zakończeniu) w okresie ostatnich pięciu lat przed
upływem składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy- w tym okresie, jednej
roboty budowlanej polegającej na wykonaniu systemów niskonapięciowych obejmujących co najmniej
jeden lub kilka łącznie z następujących systemów: SKD, SSWiN, SSP, CCTV, SWOC, ANPR, TCS
SSR, okablowanie strukturalne, sieci WLAN o wartości: 1) co najmniej 12,00 mln PLN brutto lub 2)
co najmniej 15,00 mln brutto, w przypadku wykonania kilku systemów łącznie, w którym
jednoznacznie wskazano na elementy rozliczeniowe jako pozycje harmonogramów wraz ze
stwierdzeniem, że są to wartości końcowe. Wykonawca ERBUD S.A. złożył wraz z ofertą wykaz
wykonanych robót budowlanych potwierdzający spełnienie m.in. wyżej wymienionego
warunków (str 13 oferty Erbud SA). W wykazie tym podano, że wykazane systemy
niskoprądowe zostały wykonane za kwotę 18 893 944 zł. co, sugeruje że prace te
potwierdzają spełnienie warunku i w celu potwierdzenia należytego wykonania umowy
załączono referencję wystawioną w dniu 3 stycznia 2012 r. przez Gdański Uniwersytet
Medyczny, z której treści ma wynikać, iż spółka ERBUD S.A. jako Generalny Wykonawca
zrealizowała zadanie inwestycyjne pod nazwą „Budowa obiektu Centrum Medycyny
Inwazyjnej (CMI) mającego pełnić funkcję centrum medycznego oraz funkcje dydaktyczne

Gdańskiego Uniwersytetu Medycznego w Gdańsku w zakresie prac objętych projektem
budowlanym i wykonawczym". Wartość zleconych robót wyniosła 201 412 957,89 zł. Jak
wynikało z treści referencji w ramach realizacji powołanej inwestycji wykonano instalacje i
sieci teletechniczne z osprzętem (m.in. sygnalizacji pożarowej SAP z systemem Gemos,
dźwiękowy system ostrzegawczy DSO, system alarmowy SSWiN, telewizji przemysłowej
CCTV, zabezpieczenia ogólnego i kontroli dostępu KD, system audiowizualny i telewizji
dydaktycznej, TV-SAT, instalacje teletechniczne dla potrzeb medycznych - instalacje
przyzywowe i kontroli wejścia, system przywoławczy, okablowanie strukturalne i
telefoniczne). W celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu Erbud S.A.
dołączył dokument „wykaz zrealizowanych systemów niskonapięciowych w ramach
zamówienia, w którym wskazano wszystkie opisane w referencji systemy niskoprądowe,
wskazując ich wartość na 18 893 944 zł brutto, co miało potwierdzić spełnienie warunku
udziału w postępowaniu. Zamawiający wezwał Wykonawcę do wyjaśnienia treści złożonego
dokumentu, „w zakresie łącznej wartości, wykonanych w ramach budowy CMI, systemów
niskoprądowych spełniających wymagania zamawiającego", który oświadczył, że wartość
systemów wymaganych przez Zamawiającego, a zrealizowanych w ramach inwestycji
wskazanej w referencji spełnia wartość minimalną 15 milionów zł brutto. Jak stwierdzono w
odwołaniu, w wyniku zapoznania się z treścią ofert, Budimex S.A., jako profesjonalny
wykonawca robót poddał w wątpliwość możliwość uzyskania wynagrodzenia rzędu 15 mln zł
brutto, za wymienione przez Zamawiającego w warunku udziału w postępowaniu systemy,
szczególnie w świetle faktu, że już z treści samej referencji wynikało, że na kwotę
wskazanych w wykazie ponad 18 min zł brutto składało się szereg systemów, które nie
zostały przez Zamawiającego wskazane w siwz i ogłoszeniu. Ponadto Konsorcjum Budimex
miało pełnię wiedzy na temat zakresu oraz wyceny przedmiotu zamówienia inwestycji
(zadania głównego) zrealizowanej w Gdańsku, gdyż lider odwołującego się konsorcjum -
Budimex S.A. również brał udział w tamtym postępowaniu przetargowym. Z wiedzy
uzyskanej w toku postępowania prowadzonego przez Gdański Uniwersytet Medyczny
wynikało jednoznacznie, iż zaoferowane przez Erbud S.A. w toku tamtego przetargu
instalacje teletechniczne, które spełniałyby wymagania również siwz i ogłoszenia w
postępowaniu prowadzonym przez Lubelski Zarząd Obsługi Przejść Granicznych miały
wartość niespełniającą wymogu minimalnego 15 min złotych brutto i to twierdzenie zostało
oparte na opinii Polskiej Izby Systemów Alarmowych sporządzonej na prośbę Partnera
Konsorcjum Budimex, spółki T4B Sp. z o.o., w której stwierdzono, że wartość wymaganych
przez Zamawiającego robót, zrealizowanych w ramach kontraktu w Gdańsku wyniosła 12
167 007,41 zł brutto. Odwołujący podkreślił w odwołaniu, że powyższe zostało przez
Konsorcjum Budimex wywiedzione nie z wyliczeń własnych, ale przede wszystkim z opinii
Polskiej Izby Systemów Alarmowych, która jako członek Krajowej Izby Gospodarczej może

być traktowana jako podmiot fachowy w zakresie instalacji teletechnicznych. [stanowisko
wyrażone pismem z dnia 22 maja 2012 r.] wskazane wartości opierają się na opracowaniu
własnych wyliczeń powołanego podmiotu na podstawie przedłożonych harmonogramów
rzeczowo finansowych, zawierających wyceny poszczególnych elementów realizowanych w
ramach kontraktu w Gdańsku, które zostały załączone w odwołaniu. Odwołujący podał także,
spółka Erbud w wyjaśnieniach z dnia 7 maja 2012 r. sama wskazała, iż w trakcie realizacji kontraktu
dla Gdańskiego Uniwersytetu Medycznego zrealizowała jedynie systemy: SKD, SSWiN, SSP, CCTV,
okablowania strukturalnego, sieci WLAN, wyłączając równocześnie własnym oświadczeniem sieci
TCS SSR. W opinii jednak Polskiej Izby Systemów Alarmowych znajdujące się w zakresie robót i
opisany „system parkingowy z oprogramowaniem automatycznym naliczającym opłaty parkingowe
oraz pełnym zarządzaniem kartami zbliżeniowymi" może zostać zakwalifikowany w grupie systemów
TCS SSR. Tym samym to sama Spółka Erbud wykluczyła możliwość powoływania się na wartość
podaną dla tego systemu. Zważając na powyższe, uwzględniając treść wyjaśnień Erbud wartość
systemów wykonanych w ramach kontraktu „Budowa Centrum Medycyny Inwazyjnej (CMI)
mającego pełnić funkcję centrum medycznego oraz funkcje dydaktyczne Gdańskiego Uniwersytetu
Medycznego w Gdańsku w zakresie prac objętych projektem budowlanym i wykonawczym",
spełniających warunki siwz i ogłoszenia wynosi jedynie 11 738 122.63 zł. W konkluzji wykonawca
stwierdził, że Erbud S.A. składając ofertę zawierającą oświadczenie na stronie 13 oraz wyjaśniając
treść swojej oferty pismem z dnia 7 maja 2012 r. poświadczył nieprawdę, a co za tym idzie zostały
wypełnione przesłanki ustawowe zawarte w art. 24 ust. 2 punkt 3) ustawy Pzp obligujące
Zamawiającego do wykluczenia wykonawcy, który złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ
lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania. Wskazać należy, że zgodnie z treścią
powołanej normy prawnej Zamawiający nie ma uprawnienia, a obowiązek wykluczenia wykonawcy,
który poświadczył nieprawdę. Jednocześnie nie spełnienie warunku powoduje obowiązek wykluczenia
Erbud SA również na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4) ustawy przy jednoczesnym zaniechaniu wezwania
do uzupełnienia dokumentów. Po pierwsze występuje samoistna przesłanka wykluczenia ze względu
na podanie nieprawdziwych informacji wpływających na wynik postępowania. Po drugie wezwanie do
uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp ma miejsce wyłącznie gdy oferta nie
podlega odrzuceniu, zatem wykazanie złożenia przez wykonawcę nieprawdziwych informacji stanowi
samodzielną przesłankę wykluczenia w oparciu o przepis art. 24 ust 2 pkt 3 ustawy Pzp bez
uprzedniego wezwania.

Do niniejszego postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił
wykonawca ERBUD S.A wnosząc w pierwszej kolejności o odrzucenie odwołania na podstawie art.
189 ust.2 pkt 7 ustawy Pzp z uwagi na nieczytelność dokumentów stanowiących załączniki do
odwołania.

Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

Odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 7 Pzp, albowiem odwołujący
nie przekazał de facto kopii odwołania Zamawiającemu przed upływem terminu do jego złożenia. Tak
jak ustaliła Izba na odwołanie w niniejszej sprawie składał się między innymi załącznik nr 5
obejmujący: (1) wniosek o udostępnienie informacji publicznej, złożony przez Partnera
Konsorcjum T4B Sp. z o.o.; (2) kopie harmonogramów rzeczowo - finansowych
przekazanych w ramach realizacji powołanego wniosku wraz z pismem przewodnim
Gdańskiego Uniwersytetu Medycznego, (3) wniosek o opinię rzeczoznawcy tj. Polskiej Izby
Systemów Alarmowych w kwestii wyjaśnienia skrótów systemów użytych przez Zamawiającego i
oceny dokumentów wskazanych w pkt 2), pod kątem wartości systemów wykonanych przez Erbud SA
w ramach inwestycji wskazanej w referencji, które spełniają wymagania Zamawiającego w
przedmiotowym postępowaniu oraz (4) opinię rzeczoznawcy Polskiej Izby Systemów Alarmowych
wraz z zestawieniem pozycji oraz wartości poszczególnych rodzajów instalacji teletechnicznych,
stanowiących elementy rozliczeniowe z wyszczególnieniem tych instalacji, które wg Polskiej Izby
Systemów Alarmowych spełniają wymagania siwz i ogłoszenia Lubelskiego Zarządu Obsługi Przejść
Granicznych w Chełmie. Taki załącznik został przekazany w odwołaniu do Prezesa KIO oraz
Zamawiającemu. Izba stwierdziła, że harmonogramy, stanowiące podstawę wydania opinii przez
Polskiej Izby Systemów Alarmowych są nieczytelne, zarówno te, które zostały załączone do
odwołania wniesionego do Prezesa KIO jak i do odwołania przekazanego do Zamawiającego. Tylko
miejscami bez żadnych wątpliwości można odczytać opis pozycji prawdopodobnie identyfikujących
wymagane systemy zgodnie z opisanym w Ogłoszeniu warunku jak również wartość której dotyczy
dany zakres wykonanych prac. Izba zwraca uwagę, że w tym postępowaniu Zamawiający wymagał
doświadczenia w (…) wykonaniu (..) (tj. zakończeniu) w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy- w tym okresie, jednej roboty
budowlanej polegającej na wykonaniu systemów niskonapięciowych obejmujących co najmniej jeden
lub kilka łącznie z następujących systemów: SKD, SSWiN, SSP, CCTV, SWOC, ANPR, TCS SSR,
okablowanie strukturalne, sieci WLAN o wartości: 1) co najmniej 12,00 mln PLN brutto lub 2) co
najmniej 15,00 mln brutto, w przypadku wykonania kilku systemów łącznie.” Tym samym dane
zawarte w harmonogramie stanowiły, zdaniem Izby, element i to istotny odwołania, a to powodowało
konieczność również przekazania tego dokumentu na podstawie art. 180 ust.5 ustawy Pzp - jako
jednego z elementów kopii odwołania - w formie umożliwiającej zapoznanie się z jego treścią.
Harmonogram przekazany Zamawiającemu tak jak ustaliła Izba był nieczytelny w przeważającej
części i jak już wskazano analogicznej jakości dokument został załączony do odwołania wniesionego
do Prezesa KIO. Zamawiający – na posiedzeniu oświadczył również, że kopia odwołania, którą
otrzymał od odwołującego, nie pozwalała w konsekwencji zamawiającemu na przeprowadzenie oceny
podniesionych zarzutów, z uwagi na nieczytelność elementu odwołania z załącznika Nr 5 –

harmonogramu. Odwołujący – w toku posiedzenia - nie przeczył, że harmonogram w takiej formie i o
takiej treści przekazał Zamawiającemu. Nie dowodził także, że dokument o innej jakości – czytelny
przesłał do opiniującej Polskiej Izby Systemów Alarmowych [PISA]. Jednocześnie w treści odwołania
podkreślał, że opinia PISA została (…) wywiedziona nie z wyliczeń własnych, ale przede wszystkim z
opinii Polskiej Izby Systemów Alarmowych”, który to podmiot wskazane przez Odwołującego
wartości oparł (…) na opracowaniu własnych wyliczeń(…) oraz (…) na podstawie przedłożonych
harmonogramów, zawierających wyceny poszczególnych elementów realizowanych w ramach
kontraktu (…) i tym samym pośrednio przyznał, że sporne nieczytelne harmonogramy stanowiły
element odwołania.
W konkluzji Izba zwraca uwagę, że zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 10 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań,
odwołanie zawierać musi miedzy innymi wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych
uzasadniających odwołanie oraz dowody na poparcie przytoczonych okoliczności. Zdaniem Izby
sporne harmonogramy rzeczowo – finansowe, mimo ich redakcyjnego wyodrębnienia przez
wnoszącego odwołanie z części zasadniczej odwołania, stanowią element konstytuujący treść
odwołania, o którym stanowi w art. 180 ust. 3 in fine ustawy Pzp w związku z § 4 ust. 1 pkt 8
rozporządzenia. Izba stwierdza także, że – tak jak wskazuje się w orzecznictwie KIO – (…) obowiązek
przekazania zamawiającemu kopii odwołania ma na nie tylko walor informacyjny”, albowiem z uwagi
na przewidzianą w art. 186 ust. 2 i 3 ustawy Pzp przekazana kopia powinna umożliwiać w
szczególności zapoznanie się z całością merytorycznego stanowiska odwołującego i w przypadku
zamawiającego - pozwolić na rozważenie ewentualnego uwzględnienia zarzutów odwołania, a
wykonawcom - zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego i ewentualne zgłoszenie
sprzeciwu. Tym samym, w tych okolicznościach faktycznych, nastąpiło przesłanie Zamawiającemu
odwołania o niepełnej treści z uwagi na nieczytelność w części załącznika nr 5 zawierającego istotne
informacje, a to oznacza, że odwołujący nie przesłał kopii odwołania w rozumieniu art. 180 ust. 3 i 5
Pzp oraz § 4 ust. 1 rozporządzenia, a zatem odwołujący nie dopełnił obowiązku wynikającego z art.
180 ust. 5 ustawy Pzp, co w konsekwencji skutkuje - zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 7 Pzp - odrzuceniem
odwołania.
W tym stanie rzeczy, Izba orzekła jak w sentencji w formie postanowienia na podstawie art. 192
ust. 1 zdanie 2 ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku
sprawy na podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, uwzględniając przepisy rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U.
Nr 41, poz. 238).


……………………………………………