Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 1157/12

WYROK
z dnia 20 czerwca 2012 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Paweł Trojan

Protokolant: Agata Dziuban


po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 czerwca 2012 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 czerwca 2012 r. przez
wykonawcę Stadler Polska Spółka z o.o., ul. Targowa 50, 08-110 Siedlce w postępowaniu
prowadzonym przez Zamawiającego – Łódzka Kolej Aglomeracyjna Spółka z o.o., ul.
Żeligowskiego 3/5, 90-752 Łódź w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Dostawa 20
sztuk zespołów trakcyjnych wraz ze świadczeniem usług ich utrzymania oraz projektowanie i
budowa Zaplecza Technicznego w ramach projektu „Budowa systemu Łódzkiej Kolei
Aglomeracyjnej”” (znak 1/ZP/0612/3330/2012)

przy udziale wykonawcy Construcciones y Auxiliar de Ferrocarilles S.A. José Miguel
Iturrioz, 26Apdo. De Correos, no 2 20200 Beasian (Guipúzcoa), Hiszpania zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania wszczętego wskutek wniesienia odwołania po stronie
Odwołującego.

orzeka:
1. oddala odwołanie,

2. kosztami postępowania w wysokości 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset złotych i zero groszy) obciąża Odwołującego Stadler Polska Spółka z o.o., ul.
Targowa 50, 08-110 Siedlce i:

1) zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Stadler Polska Spółka z
o.o., ul. Targowa 50, 08-110 Siedlce tytułem wpisu od odwołania,
2) zasądza od wykonawcy Stadler Polska Spółka z o.o., ul. Targowa 50, 08-110
Siedlce na rzecz Łódzka Kolej Aglomeracyjna Spółka z o.o., ul. Żeligowskiego
3/5, 90-752 Łódź kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych i zero
groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu zastępstwa przed
Krajową Izbą Odwoławczą.


3. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok
- w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi.


Przewodniczący:
……………………

U z a s a d n i e n i e
do wyroku z dnia 20 czerwca 2012 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1157/12


Zamawiający – Łódzka Kolej Aglomeracyjna Spółka z o.o., ul. Żeligowskiego 3/5, 90-
752 Łódź prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego pn.: „Dostawa 20 sztuk zespołów trakcyjnych wraz ze świadczeniem
usług ich utrzymania oraz projektowanie i budowa Zaplecza Technicznego w ramach projektu
„Budowa systemu Łódzkiej Kolei Aglomeracyjnej”” (znak 1/ZP/0612/3330/2012).

Szacunkowa wartość zamówienia jest większa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.

W dniu 14.03.2012 r. Zamawiający przekazał ogłoszenie o zamówieniu Urzędowi
Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich.
W dniu 16.03.2012 r. ogłoszenie zostało opublikowane w suplemencie do Dziennika
Urzędowego UE nr 2012/S 53-087078.

Odwołanie dotyczy części I (dostawa 20 sztuk elektrycznych zespołów trakcyjnych
wraz ze świadczeniem usług ich utrzymania).
W dniu 25.05.2012 r. Zamawiający dokonała modyfikacji SIWZ w ramach odpowiedzi
na pytania wykonawców.
W dniu 04.06.2012 r. w zakresie części I (dostawa 20 sztuk elektrycznych zespołów
trakcyjnych wraz ze świadczeniem usług ich utrzymania) zostało wniesione odwołanie wobec
następujących czynności Zamawiającego:
1. dokonania modyfikacji SIWZ w odniesieniu do Części I zamówienia niegodnej z ustawą
Pzp oraz zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także w sposób
niejednoznaczny, z zaniechaniem uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności
mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, w szczególności poprzez:
• wprowadzenia obowiązku wyposażenia pojazdów w urządzenia Europejskiego Systemu
Sterowania Pociągiem ETCS, a jednocześnie
• pozostawienie niezmienionych terminów realizacji dostaw pojazdów, obiektywnie
niemożliwych do dotrzymania przez żadnego wykonawcę, a jednocześnie
• pozostawienie niezmienionych zapisów umownych dotyczących kar umownych;
2. w konsekwencji - ukształtowaniu treści SIWZ w sposób powodujący nierównowagę stron
stosunku cywilnoprawnego i naruszający zasadę uczciwej konkurencji; a także:

3. zaniechaniu ponownego oszacowania wartości zamówienia w Części I, a w konsekwencji
zaniechaniu dokonania w tym zakresie zmiany ogłoszenia o zamówieniu, uwzględniającej
zwiększony zakres świadczeń składających się na opis przedmiotu zamówienia.

Odwołujący podniósł, iż jako wykonawca nie podlegający wykluczeniu z postępowania
i posiadający stosowne uprawnienia, wiedzę i doświadczenie oraz dysponujący odpowiednim
potencjałem technicznym, kadrowym, finansowym i ekonomicznym do wykonania
zamówienia, ma interes w uzyskaniu zamówienia. Poprzez wskazane powyżej czynności i
zaniechania Zamawiający naruszył określone w ustawie Pzp zasady udzielania zamówień
publicznych, a tym samym doznał uszczerbku interes Odwołującego poprzez ograniczenie
możliwości złożenia ważnej, konkurencyjnej oferty w tym postępowaniu. Ponadto zgodnie z
wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 19.12.2007 r. sygn. akt V Ca 2506/07
„Interes prawny w uzyskaniu zamówienia należy rozumieć w ten sposób, że wykonawca ma
prawo oczekiwać, ze sam proces udzielenia zamówienia będzie odbywał się w sposób
prawidłowy i z tego wynika jego interes we wnoszeniu środków ochrony prawnej”.

Odwołujący wskazał, że szczególności zarzuca Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust.
1 i 3, art. 29 ust. 1 i 2, art. 32, art. 35 i ewentualnie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp oraz
następujących przepisów kodeksu cywilnego w związku z art. 14 i 139 ustawy Pzp: art. 5 k.c.,
art. 353[1] k.c. w zw. z art. 483 § 1 k.c., art. 387 k.c., a także innych przepisów wskazanych
poniżej w uzasadnieniu.

W konsekwencji Odwołujący wniósł o:
1. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia modyfikacji SIWZ w części dotyczącej
wprowadzenia obowiązku wyposażenia pojazdów w urządzenia Europejskiego Systemu
Sterowania Pociągiem ETCS;
2. ewentualnie, w przypadku nieuwzględnienia powyższego żądania:
1) nakazanie Zamawiającemu ponownego określenia wartości szacunkowej zamówienia w
odniesieniu do Części I, z uwzględnieniem wprowadzonego obowiązku wyposażenia
pojazdów w urządzenia Europejskiego Systemu Sterowania Pociągiem ETCS;
2) nakazanie Zamawiającemu zmianę zapisów SIWZ w części dotyczącej terminów dostawy
pojazdów poprzez uzależnienie dat dostaw od daty podpisania umowy z wykonawcą, którego
oferta zostanie wybrana, jako najkorzystniejsza i od daty homologacji urządzeń ETCS przez
odpowiednich dostawców takich urządzeń w Polsce, tj:
- pierwsze 3 pojazdy - min. 18 miesięcy od dnia podpisania umowy oraz nie mniej niż 7
miesięcy od potwierdzonej przez dostawcę daty dostawy urządzenia ETCS dla pojazdu z
ważną homologacją na terenie Polski dla tej partii pojazdów;

- kolejne 3 pojazdy - w terminie 20 miesięcy od dnia podpisania umowy oraz nie mniej niż 7
miesięcy od potwierdzonej przez dostawcę daty dostawy urządzenia ETCS dla pojazdu z
ważną homologacją na terenie Polski dla tej partii pojazdów;
- kolejne 3 pojazdy - w terminie 23 miesiące od dnia podpisania umowy oraz nie mniej niż 7
miesięcy od potwierdzonej przez dostawcę daty dostawy urządzenia ETCS dla pojazdu z
ważną homologacją na terenie Polski dla tej partii pojazdów;
- kolejne 3 pojazdy - w terminie 26 miesięcy od dnia podpisania umowy oraz nie mniej niż 7
miesięcy od potwierdzonej przez dostawcę daty dostawy urządzenia ETCS dla pojazdu z
ważną homologacją na terenie Polski dla tej partii pojazdów;
- kolejne 4 pojazdy - w terminie 29 miesięcy od dnia podpisania umowy oraz nie mniej niż 7
miesięcy od potwierdzonej przez dostawcę daty dostawy urządzenia ETCS dla pojazdu z
ważną homologacją na terenie Polski dla tej partii pojazdów;
- kolejne 4 pojazdy - w terminie 32 miesięcy od dnia podpisania umowy oraz nie mniej niż 7
miesięcy od potwierdzonej przez dostawcę daty dostawy urządzenia ETCS dla pojazdu z
ważną homologacją na terenie Polski dla tej partii pojazdów; oraz

3) nakazanie Zamawiającemu zmianę SIWZ w zakresie dopuszczalnych zmian umowy,
możliwości zwiększenia wynagrodzenia oraz kar umownych, poprzez uwzględnienie
konieczności dostarczenia pojazdów wyposażonych w urządzenia ETCS wraz z homologacją
ważną na terenie Polski, w szczególności poprzez:
- dodanie do pkt 24.3 SIWZ oraz do § 9 ust. 2 Załącznika nr 6 do SIWZ (zawierającego wzór
umowy) postanowień o następującej treści:
a. potrzeby wydłużenia terminów realizacji Umowy w przypadku, gdy z przyczyn nieleżących
po stronie wykonawcy i/lub producenta urządzeń ETCS przed upływem terminów realizacji
umowy nie zostanie uzyskania homologacja urządzeń ETCS ważna na terenie Polski
b. - „zwiększenia wynagrodzenia wykonawcy w przypadku zwiększenia ceny za oferowane
urządzenia ETCS wraz z ważną homologacją na terenie Polski w stosunku do wcześniejszej
oferty dostawcy urządzeń ETCS”]
- dodanie w § 26 Załącznika nr 6 do SIWZ (zawierającego wzór umowy) nowego punktu o
następującej treści: „Zamawiający nie będzie miał prawa naliczania kar umownych w
następujących przypadkach:
a. opóźnienia w przekazaniu dokumentacji bądź świadectw lub dokumentów równoważnych
(§ 26 pkt 1 b) oraz opóźnienia w dostawie Pojazdów (§ 26 pkt 1 c)
b. gdy z przyczyn nie leżących po stronie wykonawcy i/lub producenta urządzeń ETCS przed
upływem terminów realizacji umowy nie zostanie uzyskania homologacja urządzeń ETCS
ważna na terenie Polski”;
3. ewentualnie Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania.

Odwołujący wskazał, ze o modyfikacji SIWZ powziął informację w dniu 25 maja 2012
r. i tym samym niniejsze odwołanie wniesione zostało z zachowaniem ustawowego terminu.


W uzasadnieniu podniósł, iż w dniu 25 maja 2012 r. Zamawiający zamieścił na swojej
stronie internetowej odpowiedzi na pytania wykonawców zadane w postępowaniu. Udzielając
odpowiedzi na pytanie nr 6 zawarte w Zestawie 11 Zamawiający dokonał modyfikacji pkt N.1
Załącznika nr 1 do SIWZ, zawierającego opis przedmiotu zamówienia dla części I (dalej:
„Opis Przedmiotu Zamówienia”). Modyfikacja ta polegała na wprowadzeniu nowego wymogu,
nie zawartego w pierwotnej wersji SIWZ. W pierwotnej wersji SIWZ Opis Przedmiotu
Zamówienia w pkt N.1 zawierał następujące postanowienie:
„Pojazd powinien być przystosowany do montażu urządzeń Europejskiego Systemu
Sterowania Pociągiem ETCS, poziom 2, zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Transportu z
dnia 5 września 2006 r. (Dz. U. Nr 171, poz. 1230) w sprawie zasadniczych wymagań
dotyczących interoperacyjności kolei oraz procedur oceny zgodności dla transeuropejskiego
systemu kolei konwencjonalnej i TSI CCS (decyzja Komisji Europejskiej nr 2006/679
uzupełniona decyzją 2008/386)”
W odpowiedzi na ww. pytanie Zamawiający pismem z dnia 25 maja 2012 r.,
opublikowanym w tymże dniu na stronie internetowej Zamawiającego, dokonał modyfikacji
SIWZ poprzez nadanie pkt N.1 Załącznika nr 1 do SIWZ następującego brzmienia:
„Pojazd powinien być wyposażony w urządzenia Europejskiego Systemu Sterowania
Pociągiem ETCS, poziom 2, zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Transportu z dnia 5
września 2006 r. (Dz. U. Nr 171, poz. 1230) w sprawie zasadniczych wymagań dotyczących
interoperacyjności kolei oraz procedur oceny zgodności dla transeuropejskiego systemu kolei
konwencjonalnej i TSI CCS (decyzja Komisji Europejskiej nr 2012/88).’’

Odwołujący wskazał, iż jednocześnie Zamawiający pozostawił nie zmienione zapisy
SIWZ i ogłoszenia w przedmiocie wartości szacunkowej zamówienia oraz nie zmienione
zapisy SIWZ w przedmiocie wymaganych terminów dostaw poszczególnych pojazdów oraz
kar umownych. W ocenie Odwołującego wyżej wskazana modyfikacja SIWZ skutkuje
naruszeniem prawa.
Zgodnie z pkt 11.2.1.) ppkt 3) Ogłoszenia szacunkowa wartość zamówienia w
odniesieniu do Części I zamówienia wynosi 360.702.519,45 zł netto. Wartość ta nie została
zmieniona przez Zamawiającego po opublikowaniu odpowiedzi na pytania wykonawców,
mimo dokonania innych zmian ogłoszenia i mimo tego, iż Zamawiający wymóg dostawy

pojazdów niewyposażonych w urządzenia ETCS, a jedynie przystosowanych do montażu
tych urządzeń, zmienił na wymóg wyposażenia pojazdów w przedmiotowe urządzenia.
Według danych posiadanych przez Odwołującego koszt zestawu urządzeń ETCS do
jednego pojazdu (elektrycznego zespołu trakcyjnego) wynosi ok. 500.000 euro, podczas gdy
przedmiotem dostawy ma być dwadzieścia pojazdów. Jest to istotny element kosztotwórczy,
a zatem Zamawiający, wprowadzając do Opisu Przedmiotu Zamówienia wymóg wyposażenia
pojazdów w urządzenia ETCS, powinien dokonać ponownego oszacowania wartości
zamówienia, jak również dokonać stosownej zmiany zapisów ogłoszenia. Zaniechanie
dokonania tej czynności skutkuje niepewnością po stronie wykonawców, czy Zamawiający
jest świadom konsekwencji wprowadzonej przez siebie zmiany w Opisie Przedmiotu
Zamówienia i czy dysponuje stosownym budżetem, uwzględniającym dokonaną zmianę, w
szczególności, że Zamawiający nie uwzględnił tej zmiany w „Wykazie Zmian” do SIWZ
zawartych w piśmie z dnia 25 maja 2012 r. nr ŁKA-ZP-BH-3330-672/12. W ocenie
Odwołującego powyższe budzi niepewność po stronie wykonawców, przygotowujących oferty
w postępowaniu, co do którego istnieje ryzyko, że będzie musiało być ono unieważnione w
oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp z uwagi na to, że oferty będą znacznie
przewyższać kwotę, którą Zamawiający będzie w stanie przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia.
Ponadto wprowadzony przez Zamawiającego wymóg montażu urządzeń ETCS jest, w
ocenie Odwołującego, zupełnie nieuzasadniony, a w powiązaniu z innymi zapisami SIWZ -
dotyczącymi terminów dostawy pojazdów, określonych sztywnymi datami kalendarzowymi
oraz wysokich kar umownych za samo opóźnienie w dostawie - skutkuje nierównowagą stron
stosunku cywilnoprawnego, naruszającą zasady uczciwej konkurencji.
Urządzenia ETCS wymagają bowiem czasochłonnych dodatkowych badań i testów
homologacyjnych. Jak dotąd nie przeprowadzano jeszcze w Polsce takich badań i trudno
przewidzieć czas ich trwania.
Zdaniem Odwołującego na dzień dzisiejszy nie ma również w Polsce linii kolejowej
wyposażonej w urządzenia ETCS poziomu 2, ani pojazdów wyposażonych w takie
urządzenia. Aby wykonawcy byli w stanie spełnić warunek dostarczenia pojazdów
wyposażonych w urządzenia ETCS, spełnione być muszą następujące przesłanki:
c. Pierwsza linia kolejowa w Polsce musi być wyposażona w system ETCS poziomu 2
współpracujący z systemem na pojeździe,
d. Pojazdy testowe wyposażone w te urządzenia muszą przejść próby homologacyjne na
takiej linii i uzyskać odpowiednie certyfikaty. W przypadku nieprawidłowego działania
urządzeń ETCS w odniesieniu do specyficznych, polskich ograniczeń i uwarunkowań
technicznych, urządzenia te muszą, po odpowiednich zmianach konstrukcyjnych, przejść
ponowne testy homologacyjne. System ETCS jest z założenia systemem, który będzie działał

na każdej linii kolejowej wyposażonej w odpowiednie urządzenia liniowe. Wymagane jest
jednak, aby system ten współpracował z tradycyjnym systemem Samoczynnego Hamowania
Pociągu (SHP), który w każdym kraju jest inny. Stąd wynika potrzeba badania systemu ETCS
w każdym kraju.
e. Dopiero po uzyskaniu pozytywnych wyników badań homologacyjnych na rynku polskim
dostępne będą urządzenia ETCS posiadające odpowiednie certyfikaty.

Wskazał następnie, iż na cztery linie kolejowe wokół Łodzi tylko jedna linia - do
Koluszek - ma zostać wyposażona w urządzenia ETCS. Zgodnie z Narodowym Planem
Wdrażania Europejskiego Systemu Zarządzania Ruchem Kolejowym w Polsce (dalej: „Plan”)
ma to jednak nastąpić najwcześniej w 2015 r. Pozostałe linie w ogóle nie zostały ujęte w
Planie. Ponadto pojawia się istotna wątpliwość, czy kupowane dziś urządzenia ETCS byłyby
kompatybilne z urządzeniami liniowymi instalowanymi w 2015 r. W przypadku braku
synchronizacji tych urządzeń konieczna będzie kosztowna adaptacja oprogramowania i
urządzeń ETCS na pojeździe. Dlatego też w przetargach na tabor kolejowy w Polsce
standardowo wymaga się, aby zostało przewidziane w pojeździe miejsce na urządzenia
ETCS, a nie obowiązek ich instalowania.
Zdaniem Odwołującego konieczność wyposażenia pojazdów w urządzenia ETCS,
które - jak wskazano powyżej - wymagają czasochłonnych dodatkowych badań i testów
homologacyjnych - wprowadza dla wykonawcy dodatkowe ryzyko niedotrzymania
„sztywnych” (określonych datami kalendarzowymi) terminów dostaw pojazdów, a w związku z
tym - ryzyko dotkliwych kar umownych. Narusza to równowagę stron stosunku
cywilnoprawnego.
Odwołujący podniósł, iż w pkt 5.1. SIWZ Zamawiający narzucił bowiem wykonawcom
harmonogram dostaw pojazdów określony „sztywnymi” datami kalendarzowymi, niezależnymi
od daty rozstrzygnięcia przedmiotowego postępowania i zawarcia umowy z wyłonionym w
nim wykonawcą:
- pierwsze 3 pojazdy - do dnia 28.12.2013 r.;
- kolejne 3 pojazdy - do dnia 28.02.2014 r.;
- kolejne 3 pojazdy - do dnia 31.05.2014 r.;
- kolejne 3 pojazdy - 31.08.2014 r.;
- kolejne 4 pojazdy - do dnia 30.11.2014 r.;
- kolejne 4 pojazdy - do dnia 28.02.2015 r.
W dalszej części uzasadnienia zostało wskazane, że jednocześnie ani w ogłoszeniu,
ani w SIWZ nie zostały zawarte jakiekolwiek klauzule przewidujące możliwość zmiany
terminu dostaw pojazdów, w szczególności ich dostosowania do daty zawarcia umowy z
wykonawcą, którego oferta zostanie wybrana jako najkorzystniejsza. Obecnie dodatkowo

Zamawiający wprowadził obowiązek wyposażenia pojazdów w urządzenia ETCS, co wymaga
czasochłonnych badań i testów homologacyjnych. Dodatkowo, we Wzorze Umowy
przewidziane są niezwykle wysokie kary umowne za opóźnienie dostawy pojazdów,
wynoszące 0,5% ceny łącznej danej partii pojazdów za każdy rozpoczęty dzień opóźnienia
dostawy tej partii w stosunku do narzuconego przez Zamawiającego.
Przyjmując, że wartość samych pojazdów to minimum 2/3 określonej przez
Zamawiającego w ogłoszeniu wartości szacunkowej zamówienia w części pierwszej
postępowania, oznaczałoby to, że już jeden dzień opóźnienia w dostawie partii pojazdów
wynoszącej 3 sztuki uprawniałby Zamawiającego - według obecnych zapisów SIWZ - do
naliczenia wykonawcy kary umownej w kwocie 180.000 zł, zaś już choćby 6-dniowe
przesuniecie terminu dostaw partii pojazdów złożonej z 3 sztuk pojazdów skutkowałoby
karami umownymi liczonymi od takiej partii ponad 1 milion złotych.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w dniu 16.03.2012 r.,
a jako termin składania ofert wskazano w nim 26.04.2012 r. Termin ulegał kilkakrotnemu
przesunięciu i obecnie został ustalony na dzień 20.06.2012 r. Jednakże każde przesunięcie
terminu składania ofert oznacza efektywnie przesunięcie terminu podpisania umowy. Wraz z
każdym przesunięciem terminu składania ofert, przy pozostawieniu niezmienionych terminów
dostawy pojazdów (sztywne daty kalendarzowe), niezależnych od daty zawarcia umowy,
czas na realizację zamówienia ulega więc skróceniu.
W ocenie Odwołującego przy przyjęciu hipotetycznego założenia, że od daty złożenia
ofert do daty podpisania umowy z wybranym wykonawcą upłynęłoby ok. dwa miesiące (czas
potrzebny na zbadanie i ocenę ofert oraz ew. postępowanie odwoławcze przed KIO), na
dostawę pierwszych 3 pojazdów wykonawca miał pierwotnie (przyjmując pierwszy termin
składania ofert wskazany w ogłoszeniu) 18 miesięcy, zaś obecnie termin ten wynosiłby
zaledwie 16 miesięcy. Zakładając normalny tryb produkcji, termin dostawy pierwszego ze
wspomnianych 3 pojazdów musiałby nastąpić o miesiąc wcześniej, czyli po 15 miesiącach od
przyjętej daty podpisania umowy.
Gdyby z przyczyn, na które wykonawca składający ofertę nie ma wpływu, czas ten
przedłużyłby się ponad założone dwa miesiące, czego w ocenie Odwołującego nie można
wykluczyć, dostawa pierwszych trzech pojazdów musiałaby się zatem odbyć w terminie
jeszcze krótszym niż wskazane 16 miesięcy.
Co do zasady przyjmuje się (co potwierdza również orzecznictwo KIO - por. wyrok
KIO o sygn. akt KIO/2518/10 i KIO/2534/10), że termin realizacji zamówienia polegającego
na dostawie pierwszego elektrycznego zespołu trakcyjnego wynosi średnio 18 miesięcy. Jak
wskazano powyżej, przy założeniu, iż w terminie 2 miesięcy od daty składania ofert zostanie
podpisana umowa, termin dostawy pierwszych trzech pojazdów wynosi efektywnie 16

miesięcy, zaś kara umowna za 2-miesięczne opóźnienie (czas potrzebny na taką dostawę) w
dostawie pierwszych trzech pojazdów wynosiłaby ponad 10 milionów zł).
Odwołujący podniósł, iż w uzasadnieniu ww. wyroku, który dotyczy zamówienia na
dostawę elektrycznych zespołów trakcyjnych, KIO stwierdziła, iż „[w] toku postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający zobligowany jest do dokonywania
czynności w postępowaniu z należytą starannością, czego Zamawiający zaniechał w
niniejszym postępowaniu przy określaniu terminów realizacji. (...) Izba dała wiarę
argumentacji (....), że terminem realizacji zamówienia możliwym do spełnienia (...) jest termin
dłuższy niż określony w siwz, przynajmniej 18 - miesięczny Odwołujący dowodził, że
elektryczne zespoły trakcyjne produkuje się na zamówienie dostosowując je do
wyspecyfikowanych potrzeb zamawiającego. Specyfika tego typu pojazdów powoduje, iż nie
ma możliwości bieżącej produkcji i magazynowania kosztownych przedmiotów dostawy, tak,
aby oferować je w odpowiedzi na bieżące zamówienie/zapotrzebowanie, w relatywnie
krótkich terminach dostawy."
Następnie wskazał, iż biorąc powyższe pod uwagę Krajowa Izba Odwoławcza
stwierdziła w ww. wyroku o sygn. akt KIO/2518/10 i KIO/2534/10, że doszło w postępowaniu
do naruszenia art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, gdyż „...Zamawiający opisując
przedmiot zamówienia sprecyzował wymagania w zakresie terminów realizacji przedmiotu
zamówienia w taki sposób, że mogą one utrudniać uczciwą konkurencję". Powyższej
konstatacji Izby nie zmienił fakt, iż przedmiotowe zamówienie było współfinansowane ze
środków UE. W ocenie Odwołującego Krajowa Izba Odwoławcza słusznie wskazała, iż
umowa o dofinansowanie, którą zawarł Zamawiający przewidywała możliwość przedłużenia
terminów realizacji zamówienia na uzasadniony pisemny wniosek Beneficjenta.
Zdaniem Odwołującego wprowadzenie wymogu wyposażenia pojazdów w urządzenia
ETCS, wiążące się z koniecznością przeprowadzenia czasochłonnych badań i testów
homologacyjnych (których w Polsce do tej pory nie przeprowadzano), jeszcze bardziej czyni
nierealnym dotrzymanie zakładanego przez Zamawiającego harmonogramu dostaw
pojazdów, a tym samym zwiększa po stronie wykonawcy ryzyko ogromnych kar umownych.
Pogłębia to nierównowagę stron przyszłej umowy. Takie działania Zamawiającego należy
postrzegać w kategoriach nadużycia prawa (art. 5 k.c.). Jak podniósł Odwołujący w
orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje się, iż wprawdzie ,,[t]o Zamawiający jest
autorem sformułowań zawartych we wzorze umowy, natomiast wykonawca nie ma dużego
wpływu na jej kształt. Nie oznacza to jednak, że postanowienia takiej umowy mogą być
korzystne tylko dla jednej strony lub nakładać tylko na jedną stronę odpowiednio same
obowiązki lub przyznawać jej same przywileje." (wyrok KIO o sygn. akt KIO/UZP 1698/10).
Biorąc powyższe pod uwagę wnoszę o uwzględnienie odwołania.

Zamawiający pismem dnia 18.06.2012 r. zatytułowanym „odpowiedź na odwołanie”
wniósł o:
1. oddalenie odwołania w całości,
2. zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania według norm przepisanych, w
tym kosztów zastępstwa według spisu, który przedłożony zostanie na rozprawie.

W odniesieniu do zarzutów wskazanych w odwołaniu, wskazał, że:
W zakresie zarzutu dokonania modyfikacji SIWZ w odniesieniu do Części I
Zamówienia niezgodnej z ustawą Pzp oraz zasadą uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców, a także w sposób niejednoznaczny, z zaniechaniem
uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie
oferty a w konsekwencji ukształtowania treści SIWZ w sposób powodujący nierównowagę
stron stosunku cywilnoprawnego i naruszający zasadę uczciwej konkurencji
W pierwszej kolejności należy podkreślić, że określenie przedmiotu zamówienia
należy do wyłącznych uprawnień zamawiającego, a wykonawcy, o ile zamawiający nie
naruszył ustawy Pzp, powinni podporządkować się decyzjom zamawiającego.
Zamawiającemu przysługuje prawo do opisania przedmiotu zamówienia w sposób mający
służyć zaspokojeniu jego potrzeb,
Kwestionowana przez Odwołującego modyfikacja specyfikacji istotnych warunków
zamówienia sporządzona dla Postępowania (dalej: „SIWZ") polega na wprowadzeniu
obowiązku wyposażenia elektrycznych zespołów trakcyjnych będących przedmiotem
dostawy (dalej: „ezt") w urządzenia Europejskiego Systemu Sterowania Pociągiem ETCS,
przy pozostawieniu niezmienionych terminów realizacji dostaw pojazdów, obiektywnie
niemożliwych do dotrzymania przez żadnego wykonawcę, a jednocześnie pozostawienie
niezmienionych zapisów umownych dotyczących kar umownych.
Wbrew odmiennemu stanowisku Odwołującego, wprowadzony przez Zamawiającego
wymóg montażu urządzeń ETCS, jest jak najbardziej uzasadniony. Dokonując przedmiotowej
modyfikacji SIWZ Zamawiający kierował się zapewnieniem bezpieczeństwa na kolei oraz
względami ekonomicznymi.
ETCS (ang. European Train Contro/ System) to jeden z elementów ujednoliconego,
europejskiego systemu zarządzania ruchem kolejowym ERTMS (ang. European Ra/f Traffic
Management System) (§ 2 pkt 1) Rozporządzenia Ministra Transportu z dnia 5 września
2006 r. (Dz. U. Nr 171, poz. 1230 z późn. zm.) (dalej: „Rozporządzenie"). Jest to system
sterowania pociągiem nadzorujący, w czasie rzeczywistym, zgodność prowadzenia przez
maszynistę pojazdu kolejowego ze wskazaniami sygnalizatorów (§ 2 pkt 2) Rozporządzenia).
Wdrożenie ETCS na polskich kolejach przewiduje m. in. Narodowy Plan Wdrażania
Europejskiego Systemu Zarządzania Ruchem Kolejowym w Polsce (dalej: „Narodowy Plan

Wdrażania ERTMS w Polsce"), dokument przyjęty przez Radę Ministrów w 2006 roku.
Przewiduje on, że nowe pojazdy trakcyjne, dla których negocjacje i kontrakty będą
prowadzone i realizowane po jego przyjęciu, będą zamawiane już wyposażone w ETCS
poziomu 2. Odstępstwo od tej zasady będzie możliwe wówczas, gdy dany pojazd (np.
autobus szynowy do ruchu lokalnego) będzie przewidywany zasadniczo do poruszania się po
liniach kolejowych, które w Narodowym Planie Wdrażania ERTMS w Polsce nie są
przewidziane do wyposażenia w ETCS (pkt 2.3. Narodowego Planu Wdrażania ERTMS w
Polsce).
Regulacja przedmiotowa znajduje powtórzenie w Decyzji Komisji Europejskiej z dnia
25 stycznia 2012 roku w sprawie technicznej specyfikacji tnteroperacyjności w zakresie
podsystemów „Sterowanie" transeuropejskiego systemu kolei (Dz. U. L 51/1 z dnia 23 lutego
2012 r.) (dalej: „TSI CCS").
Zgodnie z pkt 7.3.3. TSI CCS, nowe lokomotywy, nowe wagony i inne nowe
samobieżne pojazdy kolejowe posiadające kabinę maszynisty, zamówione po dniu 1 stycznia
2012 roku lub wprowadzone do eksploatacji po dniu 1 stycznia 2015 r. muszą być
wyposażone w ERTMS. Wymaganie to nie ma zastosowania do nowych lokomotyw
manewrowych i innych nowych lokomotyw, nowych wagonów i innych nowych pojazdów
kolejowych posiadających kabinę maszynisty, jeżeli są one zaprojektowane z
przeznaczeniem wyłącznie do użytku krajowego lub regionalnego z przekroczeniem granicy.
Państwa członkowskie mogą jednak wprowadzić dodatkowe wymagania na poziomie
krajowym, w szczególności w celu wprowadzenia obowiązku wyposażenia w ERTMS nowych
lokomotyw manewrowych lub innych nowych pojazdów kolejowych posiadających kabinę
maszynisty, nawet jeżeli są zaprojektowane z przeznaczeniem wyłącznie do użytku
krajowego lub regionalnego z przekroczeniem granicy.
Możliwość wprowadzenia dodatkowych wymagań na poziomie krajowym wynika z
faktu, że system ERTMS, a w jego ramach system ETCS służy zapewnieniu bezpieczeństwa
na kolei.
Na potwierdzenie powyższego Zamawiający pragnie odwołać się do wypowiedzi
przedstawicieli resortu Transportu, którzy wprost wskazują wdrożenie systemu ERTMS i
ETCS jako element programu modernizacji taboru, zmierzającego do zapewnienia
bezpieczeństwa na Polskiej Kolei. Wypowiedzi te zamieszczone zostały na stronie
internetowej Rynek kolejowy pod następującymi adresami:
http://www.rynek-koieiowv.pi/33089/Nowak Bezpieczeństwo to mol priorvtet.htm,
http://www.rvnek-koiejowy.pi/33483/Massel przedstawi! pian bezpieczenstwa.htm.
W świetle powyższego nie powinno ulegać wątpliwości, że zaskarżona przez
Odwołującego modyfikacja SIWZ, obligująca wykonawców do montażu w dostarczanych ezt
urządzeń systemu ETCS, wpisuje się w trend poprawy bezpieczeństwa na kolei i nie powinna

być traktowana inaczej jak przejaw troski o bezpieczeństwo ruchu kolejowego i pasażerów
Zamawiającego jako przewoźnika kolejowego.
Zamawiający nie ukrywa jednocześnie, że dodatkowym elementem, wziętym przez
niego pod uwagę przy wprowadzeniu wymogu montażu urządzeń systemu ETCS, były
kwestie finansowe.
Narodowy Plan Wdrażania ERTMS w Polsce przewiduje bowiem zróżnicowanie
stawek dostępu do iinii wyposażonych w ETCS poziomu 2 dla pociągów wyposażonych i
niewyposażonych w ETCS poziomu 2 (pkt 2.3 Narodowego Planu Wdrażania ERTMS w
Polsce).
Ponadto, niemniej istotnym jest fakt, że w przypadku pojazdów kolejowych
poruszających się z prędkością powyżej 130 km/h, a takie właśnie stanowią przedmiot
dostawy w ramach Postępowania, wyposażonych w urządzenia systemu ETCS, istnieje
możliwość zmniejszenia wymaganej liczby maszynistów z dwóch do jednego, co skutkuje
istotnymi oszczędnościami.
Zamawiający nie zgadza się ze stanowiskiem Odwołującego, według którego
niezmienione terminy realizacji dostaw ezt są obiektywnie niemożliwe do dotrzymania przez
żadnego wykonawcę. Gdyby tak rzeczywiście było, to wszyscy zainteresowani udziałem w
przetargu na dostawę taboru wykonawcy, których liczba sięga 7, sądząc po zgłoszonych
wnioskach o udzielenie wyjaśnień treści SIWZ, pozostawienie niezmienionych terminów
również by zaskarżyli. Tymczasem taka sytuacja nie miała miejsca. Dodatkowo, tylko jeden
wykonawca zgłosił przystąpienie do odwołania po stronie Odwołującego.
Zamawiający wyjaśnia, iż ustalenie i pozostawienie, pomimo zgłoszonych wniosków
wykonawców, sztywnych dat realizacji dostaw poszczególnych partii ezt wynika z
konieczności dochowania ściśle określonych terminów uruchomienia przewozów na
poszczególnych liniach, przewidzianych w projekcie budowy Łódzkiej Kolei Aglomeracyjnej,
którego Postępowanie stanowi element. Zamawiający ubiega się o dofinansowanie
przedmiotowego projektu ze środków unijnych w ramach Programu Operacyjnego
Infrastruktura i Środowisko na lata 2007-2013, na podstawie wniosku sporządzonego w
oparciu o szczegółowe kalkulacje finansowe, uwzględniające ściśle określone terminy
uruchomienia przewozów.
Mając powyższe na uwadze, Zamawiający nie miał i nie ma możliwości odmiennego
ukształtowania terminów dostaw ezt w Postępowaniu tj. poprzez rezygnację z terminów
sztywnych.
Należy zgodzić się z prezentowanym przez Krajową Izbę Odwoławczą stanowiskiem,
zgodnie z którym elektryczne zespoły trakcyjne produkuje się na zamówienie, dostosowując
je do wyspecyfikowanych potrzeb zamawiającego. Powyższa konstatacja prowadzić winna
jednak do wniosku, iż absolutnie nieuprawnionym jest automatyczne powoływanie się na

jakiekolwiek wcześniejsze rozstrzygnięcia w przedmiocie „odpowiednich" terminów dostawy
elektrycznych zespołów trakcyjnych, zapadłych na tle innych stanów faktycznych. Każdy
przypadek winien być bowiem, zgodnie ze stanowiskiem Krajowej Izby Odwoławczej,
oceniany indywidualnie.
W tym miejscu Zamawiający pragnie zwrócić uwagę, iż w styczniu 2011 roku Koleje
Mazowieckie udzieliły zamówienia publicznego na dostawę 16 sztuk czteroczło nowych
elektrycznych zespołów trakcyjnych z terminem dostawy pierwszej partii w terminie 26
tygodni, ostatniej zaś w terminie 52 tygodni.
Zamawiający pragnie zwrócić uwagę, że w świetle orzecznictwa Krajowej Izby
Odwoławczej nie wszyscy wykonawcy działający w danym segmencie rynku muszą mieć
zagwarantowany dostęp do zamówienia, jeśli nie dysponują produktem o danych
właściwościach.
Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 13 marca 2009 roku „obowiązkiem zamawiającego
jest określenie w specyfikacji istotnych warunków zamówienia opisu przedmiotu zamówienia
w sposób obiektywny, z zachowaniem przepisów Pzp określających sposób opisu
przedmiotu zamówienia, jak również zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców. Nie oznacza to jednak wymogu określenia przedmiotu zamówienia w sposób,
który umożliwi złożenie ofert przez wszystkie podmioty działające w danej branży.
Zamawiający ma prawo tak określić przedmiot zamówienia, aby uzyskać oczekiwany
efekt, gdyż ustawodawca pozostawił zamawiającemu możliwość precyzowania cech
przedmiotu zamówienia w sposób chroniący jego zobiektywizowany interes.
To zamawiający decyduje co zamierza kupić i jaki przedmiot zamówienia spełni jego
oczekiwania. Zobowiązany jest przy tym do dołożenia należytej staranności w działaniu, którą
wykaże się, jeżeli będzie potrafił uzasadnić przedmiot zamówienia w sposób logiczny i
spójny. Nie sposób oczekiwać od Zamawiającego, aby opisując przedmiot zamówienia
kierował się subiektywnym interesem poszczególnych wykonawców, czy to w kwestii wyboru
określonych rozwiązań technicznych, terminów realizacji zamówienia czy też wysokości kar
umownych. Przedmiot zamówienia powinien być określony w sposób jednakowy dla
wszystkich wykonawców.
Nie stanowi naruszenia zasad opisu przedmiotu zamówienia ustalenie krótkich
terminów dostawy, jeżeli tylko są one możliwe do spełnienia.
Nie ulega przy tym wątpliwości, że wymóg wyposażenia ezt w urządzenia systemu
ETCS dotyczy w równym stopniu wszystkich wykonawców i w żaden sposób nie prowadzi do
naruszenia uczciwej pomiędzy nimi konkurencji.
Nie sposób również zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego, jakoby ani w
ogłoszeniu, ani w SIWZ nie zostały zawarte jakiekolwiek klauzule przewidujące możliwość
zmiany terminu dostaw Pojazdów.

Należy bowiem zwrócić uwagę, iż we wzorze Umowy Zamawiający przewidział
bardzo szerokie, jak na stosowaną w zamówieniach publicznych praktykę, możliwości zmiany
umowy zawartej z wykonawcą, wyraźnie wskazując, dla uniknięcia wszelkich wątpliwości, że
zmiany te dotyczyć mogą w szczególności przedmiotu Zamówienia, terminu wykonania
Zamówienia, sposobu wykonywania Zamówienia oraz ustalonych cen (§ 9 ust. 2 Załącznika
nr 6 do SIWZ). Katalog przesłanek umożliwiających zmianę umowy, w tym zmianę terminu jej
realizacji, obejmuje przy tym m. in. potrzebę zmiany Umowy wynikającej z niezależnych od
Stron okoliczności, których nie można było przewidzieć w dniu zawarcia Umowy oraz
okoliczności Siły wyższej.
W tym miejscu Zamawiający wskazuje, że testy homologacyjne systemu ETCS nie
muszą być przeprowadzane na liniach, na których ostatecznie ezt będą eksploatowane. Stąd
też okoliczność, że linia do Koluszek ma być wyposażona w system ETCS w 2015 roku, nie
może uzasadniać tezy o braku możliwości wcześniejszego uzyskania homologacji.
Wbrew twierdzeniom Odwołującego dokonana przez niego modyfikacja SIWZ nie
narusza zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1
Ustawy pzp).
Należy zwrócić uwagę, że sam Odwołujący w żaden sposób nie precyzuje, na czym
miałoby polegać rzekome naruszenie ww. zasad przez Zamawiającego w związku z
dokonaną modyfikacją SIWZ.
Należy podkreślić, że zasada równości odnosi się na gruncie Ustawy pzp, co do
zasady, do relacji między zamawiającym a ogółem wykonawców zainteresowanych
zamówieniem lub ubiegających się o jego udzielenie, nie zaś do oceny praw i obowiązków
stron wynikających z umowy w sprawie zamówienia publicznego, której istotne
postanowienia, ogólne warunki albo wzór zamieścił zamawiający w siwz.
Postępowanie zamawiającego odpowiada dyspozycji art. 7 ust. 1 Ustawy pzp, jeśli nie
tylko nie dochodzi do nieuzasadnionego eliminowania z postępowania wykonawców
zdolnych do jego wykonania, ale też w treści dokumentacji nie nastąpiło ustalenie preferencji,
adresowanej do wykonawcy lub grupy wykonawców nieuzasadnionych rzeczywistymi
potrzebami zamawiającego.
Nie ulega przy tym wątpliwości, że wprowadzenie wymogu wyposażenia Pojazdów w
urządzenia ETCS nie faworyzuje żadnego z wykonawców, wymóg dotyczy każdego z nich w
równych stopniu i nie przyznaje żadnemu przewagi w stosunku do pozostałych.
Zamówienia publicznego udziela się w ściśle określonym celu, dla zaspokojenia
określonych potrzeb publicznych. Kształtowanie poszczególnych postanowień umownych nie
jest działaniem dowolnym, a ich treść musi mieć zawsze oparcie w potrzebach
zamawiającego, które mają zostać zaspokojone w wyniku postępowania.

Czynności zamawiającego odpowiadają dyspozycji art 7 ust. 1 Ustawy pzp, spełniają
kryteria niedyskryminacji, jeżeli eliminują dowolność działań po jego stronie i są istotne z
punktu widzenia jego rzeczywistych potrzeb.
Na koniec wreszcie Zamawiający pragnie zwrócić uwagę, że skuteczne zaskarżenie
zapisów SIWZ w zakresie kar umownych nie jest już prawnie możliwe, z uwagi na upływ
terminów ich kwestionowania. W tym zakresie bowiem wzór umowy, stanowiący Załącznik nr
6 do SIWZ, nie ulegał żadnym modyfikacjom od momentu zamieszczenia pierwotnej SIWZ
na stronie internetowej tj. od dnia 16 marca 2012 roku. W tej sytuacji należy uznać, że termin
zaskarżenia kwestionowanych obecnie zapisów upłynął w dniu 26 marca 2012. Faktu tego
nie może zmienić późniejsze wprowadzenie dodatkowego wymogu wyposażenia ezt w
urządzenia systemu ETCS.
Jedynie z ostrożności procesowej Zamawiający podnosi, że przewidziane przez niego
we wzorze umowy, stanowiącym Załącznik nr 6 do SIWZ, kary umowne za nadmiernie
wygórowane w stosunku do grożącej Zamawiającemu szkody uznane być nie mogą. Jak
zostało bowiem wyżej podniesione, na Zamawiającym ciąży obowiązek uruchomienia
przewozów na poszczególnych liniach w ściśle określonych terminach. Jakiekolwiek
opóźnienia zagrażają realizacji przyjętych założeń, rodząc istotne, negatywne konsekwencje
dla Zamawiającego. Jak pokazuje praktyka, zbyt niskie kary umowne zastrzeżone na
wypadek opóźnień w realizacji zamówienia publicznego, zachęcają do udziału w
postępowaniu wykonawców, którzy z góry wiedzą, iż określonych przez Zamawiającego
terminów nie dotrzymają. Wysokie kary umowne umożliwiają eliminację z postępowania tego
rodzaju wykonawców. Jest to niezwykle istotna kwestia w takich jak niniejsze
postępowaniach, w których zamawiający na jakiekolwiek opóźnienia nie może sobie
pozwolić.
Jak podkreśla się orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej przepisy Ustawy pzp
modyfikują zasadę równości stron stosunku zobowiązaniowego i stanowią specyficzne
ograniczenie zasady swobody umów fart. 3531 k.c). co znajduje odzwierciedlenie w treści
zawieranej umowy. Pewna nierówność stron umowy w sprawie zamówienia publicznego
wynika expressis verbis z przepisów Ustawy pzp, zawier ającej instrumenty prawne
zastrzeżone wyłącznie na korzyść zamawiającego np. zabezpieczenie należytego wykonania
umowy {por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 listopada 2009 r., sygn. akt
KIO/UZP1547/09).
Zamawiający działa w interesie publicznym i ryzyko niepowodzenia zamierzonego w
danym postępowaniu celu prowadzi częstokroć do niezaspokojenia uzasadnionych potrzeb
szerszej zbiorowości. Zatem ryzyko zamawiającego przewyższa normalne ryzyko związane z
prowadzeniem działalności gospodarczej, które występuje, gdy umowę zawierają dwaj
przedsiębiorcy.

W orzecznictwie wskazuje się, że (co nie tylko odpowiada zaspokojeniu potrzeb
publicznych, ale mieści się już w kategoriach racjonalnych działań przedsiębiorców)
zamawiający może starać się zwiększyć odpowiedzialność wykonawców za należyte
wykonanie zamówienia, obciążyć ich dodatkowym ryzykiem. Powyższe, o ile nie występują
przesłanki wynikające z art. 3531 k.c. (niezgodność umowy z właściwościami stosunku
prawnego, ustawą oraz zasadami współżycia społecznego) nie uchybia zasadzie swobody
umów, również z tego powodu, że wobec wymagań określonych w siwz, wykonawca może
nie złożyć oferty na ustalonych przez zamawiającego warunkach. Jeśli natomiast wykonawca
podejmuje decyzję o złożeniu oferty, winien, uwzględniając ciężar narzucanych zobowiązań i
wynikające z nich ryzyko, odpowiednio zabezpieczyć swoje interesy, kalkulując cenę
ofertową.
Błędem jest utożsamianie podziału ryzyk z naruszeniem zasady równości stron
stosunku zobowiązaniowego {por. wyrok Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia 14 kwietnia
2008 r., X Ga 67/08).
Przy ocenie dolegliwości kary umownej dla wykonawcy właściwym punktem
odniesienia powinno być znaczenie czynności wykonawcy, których należyte wykonanie
zabezpiecza zamawiający przez ustanowienie kary umownej, dla realizacji zamówienia.
Rozmiar zamówienia oraz jego znaczenie dla interesu publicznego stanowią dodatkowe
przesłanki uzasadniające ustalenie kar umownych i ich wysokość.
Kara umowna może stanowić nie tylko surogat odszkodowania, jej celem może być
również skłonienie dłużnika do wykonania swego zobowiązania. Ustanowienie kary umownej
będzie wywierać zamierzony skutek, jeżeli jej dolegliwość będzie miała znaczenie finansowe
dla wykonawcy {por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 grudnia 2008 r. sygn. akt
KIO/UZP1431/08).
Jednocześnie należy zwrócić uwagę, że z samego zastrzeżenia, że kara umowna
należna jest w określonej wysokości nie wynika wyłączenie prawa do miarkowania jej
wysokości zgodnie z art. 484 § 2k.c.
Całkowicie bezpodstawny jest również zarzut dokonania modyfikacji SIWZ „w sposób
niejednoznaczny, z zaniechaniem uwzględniania wszystkich wymagań i okoliczności
mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty'. Wymóg wyposażenia ezt w urządzenia ETCS
poziom 2 został zapisany w sposób tak precyzyjny, jak tylko to możliwe.
W świetle powyższego sformułowane w pkt 1 i 2 petitum Odwołania zarzuty należy
uznać za całkowicie bezpodstawne.

2. Ustosunkowanie się do zarzutu zaniechania ponownego oszacowania wartości
zamówienia w Części I, a w konsekwencji zaniechania dokonania w tym zakresie zmiany

ogłoszenia o zamówieniu uwzględniającej zwiększony zakres świadczeń składających się na
opis przedmiotu zamówienia
Sformułowany przez Odwołującego zarzut zaniechania ponownego oszacowania
wartości zamówienia w Części I, a w konsekwencji zaniechania dokonania w tym zakresie
zmiany ogłoszenia o zamówieniu, uwzględniającej zwiększony zakres świadczeń
składających się na opis przedmiotu zamówienia jest całkowicie bezpodstawny i wynika z
niezrozumienia istoty instytucji szacowania wartości przedmiotu zamówienia.
Należy podkreślić, że wartością zamówienia jest całkowite szacunkowe
wynagrodzenie wykonawcy, bez podatku od towarów i usług, ustalone przez zamawiającego
z należytą starannością (art. 32 ust. 1 ustawy pzp). Czynność szacowania dokonywana jest
na etapie przygotowywania postępowania. Jest ona kluczowa dla ustalenia m. in. tego, w
jakim trybie dane postępowanie może być prowadzone, w jakiej procedurze zamówienie ma
być udzielone, oraz czy do danego postępowania w ogóle zastosowanie mają przepisy
Ustawy pzp.
W przypadku modyfikacji przedmiotu zamówienia po ogłoszeniu postępowania, której
konsekwencją jest zwiększenie zamawianych dostaw, usług, czy też robót budowlanych,
wartość szacunkowa pozostaje bez zmian.
Zamawiający zwraca uwagę, że z uwagi na wartość szacunkową zamówienia
niniejsze Postępowanie, zgodnie z wymogami Ustawy pzp, podlega najwyższym rygorom
proceduralnym , w związku z czym zarzuty naruszenia prawa przez Zamawiającego są
całkowicie bezpodstawne.
Odrębną instytucją jest natomiast kwota, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia, którą to kwotę zamawiający podaje przed otwarciem ofert.
Mając powyższe na uwadze, zarzut Odwołującego w przedmiotowym zakresie
również należy uznać za bezpodstawny.
Na koniec Zamawiający pragnie poinformować, że ze względów organizacyjnych
zmuszony jest dokonać modyfikacji SIWZ w zakresie harmonogramu dostaw. Modyfikacja
uwzględniać będzie uruchamianie poszczególnych linii w dostosowaniu do wprowadzanych
przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. okresowych zmian rozkładów jazdy (w miesiącu
czerwcu oraz grudniu) i przewidywać będzie dostawę Pojazdów do dnia 28 lutego 2015 roku,
w następujących etapach:
i. od dnia 20 kwietnia 2014 roku do dnia 30 kwietnia 2014 roku - 6 szt. Pojazdów,
ii. od dnia 10 października 2014 roku do dnia 31 października 2014 roku - 10. szt. Pojazdów,
iii. od dnia 20 lutego 2015 roku do dnia 28 lutego 2015 roku - 4 szt. Pojazdów.
Modyfikacja SIWZ zakładać będzie również dostarczenie homologacji na urządzenia
ETCS nie później niż z dostawą ostatniej partii Pojazdów.

Z uwagi na ww. planowane zmiany SIWZ, w dniu 14 czerwca 2012 r.
Zamawiający dokonał przedłużenia terminu składania ofert do dnia 10 lipca 2012 roku.

Izba ustaliła, że podstawą wniesienia odwołania była czynność Zamawiającego
polegająca na dokonaniu w dniu 25.05.2012 r., w wyniku odpowiedzi na pytanie jednego z
wykonawców, modyfikacji treści SIWZ w odniesieniu do części I.
Izba ustaliła ponadto, iż do postępowania wszczętego wskutek wniesienia odwołania
skutecznie przystąpił po stronie Odwołującego w dniu 08.06.2012 r. wykonawca
Construcciones y Auxiliar de Ferrocarilles S.A. José Miguel Iturrioz, 26Apdo. De Correos, no
2 20200 Beasian (Guipúzcoa), Hiszpania.

Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, w tym po zapoznaniu się z
dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w
szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, postanowieniami
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, korespondencją prowadzoną w ramach
przedmiotowego postępowania pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami
ubiegającymi się o udzielenie zamówienia, jak również po zapoznaniu się z
odwołaniem, odpowiedzią Zamawiającego na odwołanie, po wysłuchaniu oświadczeń,
jak też stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i
zważyła, co następuje.

W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek,
o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Jednocześnie Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do
skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę
interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp kwalifikowaną
możliwością poniesienia szkody przez Odwołującego będącej konsekwencją zaskarżonej w
odwołaniu czynności. Odwołujący jest potencjalnym wykonawcą, zaś odwołanie dotyczy
modyfikacji treści SIWZ i według oświadczenia Odwołującego dokonana przez
Zamawiającego modyfikacja uniemożliwia mu złożenie oferty.

Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o
zamówienie publiczne, nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy
w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym w szczególności z treści ogłoszenia o
zamówieniu, treści SIWZ wraz z załącznikami oraz korespondencji prowadzonej pomiędzy
Zamawiającym a wykonawcami ubiegającymi się o udzielnie przedmiotowego zamówienia.

Izba dopuściła również dowody zgłoszone przez Odwołującego w treści odwołania
oraz zgłoszone przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie. Ponadto Izba dopuściła
dowody zawnioskowane przez Odwołującego oraz Zamawiającego w toku rozprawy.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje.

W pierwszej kolejności Izba ustaliła, iż postępowanie jest prowadzone w trybie
przetargu nieograniczonego o wartości większej od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W drugiej kolejności Izba ustaliła, iż Zamawiający w pkt 11.2.1) ppkt 3 ogłoszenia o
zamówieniu wskazał, iż szacunkowa wartość zamówienia w odniesieniu do części I wynosi
360.702.519,45 zł netto.
Izba ustaliła, iż Zamawiający określił w ogłoszeniu o zamówieniu w pkt IV.3.4
pierwotny termin składania ofert na dzień 24.04.2012 r. na godzinę 12.00.
Izba ustaliła, iż termin składania oferty został przesunięty m.in. pismem z dnia
13.04.2012 r. i ustalony na dzień 31.05.2012 r. na godzinę 12.00.
Przedmiotem zamówienia w zakresie części I jest dostawa 20 sztuk elektrycznych
zespołów trakcyjnych dla Zamawiającego wraz ze świadczeniem usług ich utrzymania przez
okres 15 lat licząc od dnia przekazania do eksploatacji pierwszej partii pojazdów.
Następnie Izba ustaliła, iż w pkt 5.1. SIWZ Zamawiający określił harmonogram dostaw
pojazdów w zakresie części I:
a) dostawa pojazdów – do dnia 28 lutego 2015 r. zgodnie z następującym harmonogramem
dostaw:
- pierwsze 3 pojazdy - do dnia 28.12.2013 r.;
- kolejne 3 pojazdy – od dnia 01.01.2014 r. do dnia 28.02.2014 r.;
- kolejne 3 pojazdy – od dnia 01.03.2014 r. do dnia 31.05.2014 r.;
- kolejne 3 pojazdy – od 01.06.2014 r. do dnia 31.08.2014 r.;
- kolejne 4 pojazdy – od dnia 01.09.2014 r. do dnia 30.11.2014 r.;
- kolejne 4 pojazdy – od dnia 01.12.2014 r. do dnia 28.02.2015 r.

Izba ustaliła ponadto, iż Zamawiający w treści SIWZ, w odniesieniu do przedmiotu
zamówienia wskazał w załączniku nr 1 do SIWZ, zawierającego opis przedmiotu zamówienia
dla części I w pkt N.1 zawarł następujący wymóg: „Pojazd powinien być przystosowany do
montażu urządzeń Europejskiego Systemu Sterowania Pociągiem ETCS, poziom 2, zgodnie
z Rozporządzeniem Ministra Transportu z dnia 5 września 2006 r. (Dz. U. Nr 171, poz. 1230)
w sprawie zasadniczych wymagań dotyczących interoperacyjności kolei oraz procedur oceny
zgodności dla transeuropejskiego systemu kolei konwencjonalnej i TSI CCS (decyzja Komisji
Europejskiej nr 2006/679 uzupełniona decyzją 2008/386)”
W odpowiedzi na pytanie nr 6 zawarte w zestawie 11 Zamawiający pismem z dnia 25
maja 2012 r., opublikowanym w tymże dniu na stronie internetowej, dokonał modyfikacji
SIWZ poprzez nadanie pkt N.1 Załącznika nr 1 do SIWZ następującego brzmienia:
„Pojazd powinien być wyposażony w urządzenia Europejskiego Systemu Sterowania
Pociągiem ETCS, poziom 2, zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Transportu z dnia 5
września 2006 r. (Dz. U. Nr 171, poz. 1230) w sprawie zasadniczych wymagań dotyczących
interoperacyjności kolei oraz procedur oceny zgodności dla transeuropejskiego systemu kolei
konwencjonalnej i TSI CCS (decyzja Komisji Europejskiej nr 2012/88).’’
Zamawiający w załączniku nr 6 do SIWZ (projekt umowy) w § 26 ust. 1 wskazał, iż z
tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania dostawy Pojazdów, Wykonawca zapłaci
Zamawiającemu następujące kary umowne:
b) w przypadku opóźnienia w przekazaniu dokumentacji, bądź świadectw, zezwoleń lub
dokumentów równoważnych, o których mowa w § 18 Umowy, w stanie wolnym od Wad –
karę umowną w wysokości 30.000 PLN za każdy rozpoczęty dzień opóźnienia,
c) w przypadku opóźnienia w dostawie Pojazdów wraz z oprogramowaniem i licencjami w
stanie wolnym od Wad, w stosunku do terminów określonych w Harmonogramie dostaw,
stanowiącym Załącznik nr 3 do Umowy – karę umowną w wysokości 0,5% ceny łącznej danej
partii Pojazdów za każdy rozpoczęty dzień opóźnienia dostawy danej Partii Pojazdów.


Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.

I. W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 7 ust. 3 ustawy Pzp Izba wskazuje, iż brak jest
podstaw do jego uwzględnienia.
Zgodnie z art. 7 ust. 3 ustawy Pzp zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy
wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.
Izba ustaliła, iż w ramach przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego nie doszło do udzielenia zamówienia któremukolwiek wykonawcy, gdyż

postępowanie znajduje się na etapie poprzedzającym składanie ofert. Wyrażona w
powyższym przepisie norma prawna może być wzorcem kontroli w przypadku udzielenia
zamówienia i zawarcia umowy w celu ustalenia, czy zostały spełnione przesłanki skutkujące
jej unieważnieniem.
Tym samym nie sposób wskazać, iż doszło do wyczerpania hipotezy normy prawnej
uregulowanej w art. 7 ust. 3 ustawy Pzp i nie tym samym nie doszło do naruszenia
uregulowanego w powyższym przepisie wymogu.
Wobec powyższego Izba uznała, iż w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego nie doszło do naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 3 ustawy
Pzp.

II. W odniesieniu do zarzutów naruszenia przez Zamawiającego art. 32 oraz 35 ustawy Pzp
na skutek zaniechania dokonania ponownego ustalenia wartości szacunkowej zamówienia
Izba uznała, iż brak jest podstaw do uwzględnienia powyższego zarzutu.
Należy bowiem wskazać, iż ustalenie wartości szacunkowej zamówienia ma miejsce
przed wszczęciem postępowania i służy wyborowi reżimu, który winien być stosowany w
procesie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Z czynnością tą związana jest
konieczność stosowania przepisów ustawy Pzp oraz szczegółowe obowiązku zamawiającego
wynikające z okoliczności, czy zamówienie jest zamówieniem podprogowym, czy też
zamówieniem ponadprogowym.
Zgodnie z treścią art. 35 ust. 1 ustawy Pzp ustalenia wartości zamówienia dokonuje
się przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia. Art. 35 ust. 2 ustawy Pzp
wskazuje, iż jeżeli po ustaleniu wartości zamówienia nastąpiła zmiana okoliczności mających
wpływ na dokonane ustalenie, zamawiający przed wszczęciem postępowania dokonuje
zmiany wartości zamówienia.
Powyższe normy prawne wskazują, iż czynność ta ma miejsce przed wszczęciem
postępowania i nie sposób przyjąć, iż zmiana okoliczności na jego etapie obliguje
Zamawiającego do zmiany wartości szacunkowej. Wynika to nie tylko z powyższych
przepisów, ale również z roli jaką posiada szacowanie wartości zamówienia. Należy bowiem
wskazać, iż przepisy związane z ustaleniem wartości szacunkowej zamówienia znajdują się
w Rozdziale 2 ustawy Pzp zatytułowanym „Przygotowanie postępowania”. Systematyka
ustawy Pzp wskazuje zatem, że czynność obejmująca szacowanie wartości postępowania
jest czynnością przygotowawczą i brak jest podstaw do jej powtórzenia w toku postępowania.
Na uwzględnienie nie zasługuje również argumentacja Odwołującego, podniesiona w
toku rozprawy, iż z praktyki i doświadczenia Odwołującego wynika, iż zaniechanie w tym
zakresie może mieć znamienne skutki powodujące nawet brak możliwości realizacji umowy.
Izba dokonuje oceny czynności Zamawiającego w odniesieniu do przepisów ustawy Pzp i

wyrażonych tam zasad oraz obowiązków podmiotu zamawiającego. Podstawą uwzględnienia
zarzutu i oceny jego zasadności nie może być wskazana przez Odwołującego specyficzna i
jednostkowa sytuacja mająca miejsce w ramach innego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Izba, mając na uwadze treść art. 179 ust. 1 i art. 192 ust. 2 ustawy
Pzp, bada czynności i zaniechania podmiotu zamawiającego oceniając je pod kątem
naruszenie przepisów ustawy Pzp.
W ocenie Izby zwiększenie, wskutek odpowiedzi na pytanie jednego z wykonawców
oraz dokonanej modyfikacji SIWZ, zakresu przedmiotowego i tym samym kosztów realizacji
zamówienia może mieć wpływ na kwotę jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie przedmiotu zamówienia. W tym zakresie Izba w całej rozciągłości podzieliła
stanowisko Zamawiającego wyrażone w odpowiedzi na odwołanie oraz w toku rozprawy.
Biorąc pod uwagę powyższe brak jest podstaw do uwzględnienia zarzutu naruszenia
art. 32 oraz 35 ustawy Pzp.

III. W zakresie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp
poprzez wprowadzenie dodatkowego wymogu obejmującego konieczność wyposażenia
elektrycznych zespołów trakcyjnych w urządzenie systemu ETCS (European Train Control
System) w sposób niejednoznaczny, z zaniechaniem uwzględnienia wszystkich wymagań i
okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty Izba uznała, iż powyższy zarzut
nie zasługuje na uwzględnienie.
Należy wskazać, iż dokonanie opisu przedmiotu zamówienia z uwzględnieniem
potrzeb podmiotu zamawiającego jest jego wyłączna domeną. Wykonawca nie ma podstaw
do ich kwestionowania, nawet jeżeli uzna je za nieracjonalne lub przedwczesne.
Zamawiający ma bowiem prawo do określenia przedmiotu dostawy w taki sposób, który uzna
za adekwatny do jego potrzeb. Racjonalność wydatkowania środków publicznych określa
ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2009 r. Nr 157, poz. 1240
z późn. zm.). Ustawa Pzp nie zawiera regulacji w powyższym zakresie, a tylko w takim
kontekście należy rozpatrywać kwestionowanie przez Odwołującego samej zasadności
rozszerzenia przedmiotu zamówienia. Jak słusznie wskazał Zamawiający w odpowiedzi na
odwołanie ma prawo tak określić przedmiot zamówienia, aby uzyskać oczekiwany efekt, gdyż
ustawodawca pozostawił zamawiającemu możliwość precyzowania cech przedmiotu
zamówienia w sposób chroniący jego zobiektywizowany interes. Podniósł, że wdrożenie
systemu ETCS przewidziane zostało m.in. w Narodowym Planie Wdrażania Europejskiego
Systemu Zarządzania Ruchem Kolejowym w Polsce. Zamawiający wskazał ponadto, iż
wymóg wyposażenia elektrycznych zespołów trakcyjnych w urządzenia ETCS w zakresie
poziomu 2 został określony w sposób precyzyjny.

Choć Odwołujący w treści odwołania kwestionował, co do istoty, zasadność
wprowadzenia wymogu wyposażenia pojazdów w urządzenia ETCS, w toku rozprawy nie
popierał powyższego zarzutu wskazując, iż kwestionuje jedynie sposób liczenia terminów
dostawy, jego wielkość oraz postanowienia dotyczące kar umownych związanych z
obowiązkiem wyposażenia pojazdów w urządzenia ETCS.

Jednakże należy podnieść, iż Odwołujący nie przedstawił w powyższym zakresie
żadnych dowodów, jak również nie doprecyzował, poza ogólnymi stwierdzeniami, na czym
zasadza się powyższy zarzut. Brak jest bowiem dookreślenie powyższego zarzutu.
Odwołujący nie wskazał jakiego rodzaju informacje Zamawiający winien przedstawić celem
spełnienia wymagań określonych w przywołanych w odwołaniu przepisach ustawy Pzp
poprzestając jedynie na przywołaniu w petitium odwołania treści art. 29 ust. 1 ustawy Pzp. W
treści odwołania Odwołujący wskazał również, iż: „Ponadto wprowadzony przez
Zamawiającego wymóg montażu urządzeń ETCS jest, w ocenie Odwołującego, zupełnie
nieuzasadniony, a w powiązaniu z innymi zapisami SIWZ - dotyczącymi terminów dostawy
pojazdów, określonych sztywnymi datami kalendarzowymi oraz wysokich kar umownych za
samo opóźnienie w dostawie - skutkuje nierównowagą stron stosunku cywilnoprawnego,
naruszającą zasady uczciwej konkurencji”. Zatem powyższy wymóg Odwołujący odniósł do
kwestii związanej z terminami realizacji dostawy oraz wysokości kar umownych. Podniósł
również, że na dzień dzisiejszy nie ma również w Polsce linii kolejowej wyposażonej w
urządzenia ETCS poziomu 2, ani pojazdów wyposażonych w takie urządzenia. Biorąc
jednakże wskazane przez Odwołującego przepisy, tj. art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp uznać
należy, iż argumenty te nie korespondują z podniesionymi zarzutami. Do konkretyzacji
powyższego naruszenia nie doszło również w toku rozprawy. Wskazane przez Odwołującego
normy prawne wskazują jakie wymogi, co do szczegółowości i jednoznaczności, musi
spełniać opis przedmiotu zamówienia aby umożliwić sporządzenie oferty i zapewnić
zachowanie uczciwej konkurencji.

Tym samym Izba uznała, iż brak jest podstaw do uwzględnienia zarzutu naruszenia
art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp.


IV. Izba w zakresie podstawy faktycznej zarzutu naruszenia art. 483 § 1 oraz art. 5 i art. 353¹
ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz. U. Nr 16, poz. 93 z późn. zm.) [zwana
w dalszej części „ustawa Kodeks cywilny”] obejmującej pozostawienie wysokości kar
umownych na niezmienionym poziomie oraz określenia terminów realizacji dostaw

poszczególnych partii bez uwzględnienia terminu podpisania umowy wskazuje, iż zarzuty te
zostały podniesione z uchybieniem terminu na wniesienie środka ochrony prawnej.
Izba wskazuje, iż Zamawiający opublikował treść SIWZ na stronie internetowej w dniu
16.03.2012 r., zaś zgodnie z treścią art. 181 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp odwołanie wobec treści
SIWZ w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego wnosi się w
terminie 10 dni od dnia jej zamieszczenia na stronie internetowej.
W tym zakresie należy bowiem wskazać, iż wbrew twierdzeniom Odwołującego,
wprowadzenie obowiązku wyposażenia elektrycznych zespołów trakcyjnych w urządzenie
systemu ETCS nie powoduje, iż doszło do zmaterializowania się zarzutów w tym zakresie.
Brak jest bowiem związku pomiędzy tym wymogiem, a powyższymi podstawami faktycznymi
zarzutów. Nie sposób bowiem uznać, iż wysokość kar umownych należy odmiennie oceniać
po dokonanej modyfikacji treści SIWZ, co jednocześnie dałoby Odwołującemu możliwość
podniesienia tego zarzutu na tym etapie postępowania. Jak słusznie wskazał w toku
rozprawy Zamawiający brak jest związku pomiędzy rozszerzeniem zakresu przedmiotowego,
a wysokością kar umownych. Wskazał ponadto w odpowiedzi na odwołanie, iż wzór umowy,
stanowiący załącznik nr 6 do SIWZ, nie ulegał żadnym modyfikacjom od momentu
zamieszczenia pierwotnej treści SIWZ. W sposób analogiczny należy ocenić mechanizm
liczenia terminu realizacji dostawy i uniezależnienie go od faktu podpisania umowy, gdyż ten
mechanizm wskutek dokonania modyfikacji SIWZ w zakresie systemu ETCS nie zmienił
swojego pierwotnego charakteru i jego konsekwencji. Jak słusznie wskazał Zamawiający w
toku rozprawy spóźnionym jest zarzut dotyczący ustalania terminu realizacji datą sztywną, a
nie od dnia zawarcia umowy.
Zasadność powyższego zarzutu Odwołujący argumentował m.in. tym, że
Zamawiający wielokrotnie przedłużał termin składania ofert, które to czynności doprowadziły
do skrócenia terminu realizacji dostaw. Izba wskazuje, iż pierwotnie określony w ogłoszeniu
termin składania ofert na dzień 26.04.2012 r. na godzinę 12.00 był zmieniany wielokrotnie, w
tym pismem z dnia 14.04.2012 r. został przesunięty na dzień 31.05.2012 r. Oznacza to, iż
Odwołujący już wówczas winien rozważyć zaskarżenie konstrukcji terminu dostawy.
Jedynie na marginesie Izba wskazuje, iż instytucja kar umownych na etapie ubiegania
się o udzielenie zamówienia publicznego nie stanowi przeszkody w uzyskaniu zamówienia.
Ocena tej instytucji pod kątem samej racjonalności oraz wysokości i przesłanek
zastosowania następuje bowiem na etapie realizacji umowy i stosowania jej postanowień.
Wówczas może dojść do naruszenia art. 5 ustawy Kodeks cywilny w przypadku nadużycia
przez Zamawiającego tego prawa. Wówczas zaistniałe okoliczności faktyczne przy
zastosowaniu instytucji uregulowanych w art. 5 ustawy Kodeks cywilny (nadużycie prawa
podmiotowego) i art. 484 § 2 ustawy Kodeks cywilny (miarkowanie wysokości kary umownej)
będą stanowiły podstawy normatywne kontroli działań Zamawiającego. Kontrola ta następuje

wobec czynności związanych z realizacją umowy, a nie jej projektu związanego z ubieganiem
się o udzielenie zamówienia publicznego. Aby mogło dojść do oceny tej instytucji musi
nastąpić jej zastosowanie. Wszelkie hipotezy i domniemania Odwołującego, jak również
dokonane symulacje w tym zakresie nie mogą prowadzić do uwzględnienia zarzutów i do
wyeliminowania tej instytucji z projektu umowy lub jej „miarkowania”. Miarkowanie
naliczonych kar umownych jest realizowane przez sąd powszechny w ramach procesu
cywilnego i jest wynikiem zastosowanie tej instytucji w związku z niewykonaniem lub
nienależytym wykonaniem zobowiązania. Na tym etapie, tj. przed podpisaniem umowy nie
sposób ocenić, czy przewidziane w projekcie umowy kary umowne mają charakter rażąco
wygórowanych, w rozumieniu art. 484 § 2 ustawy Kodeks cywilny.
W ocenie Izby, podzielającej w tym zakresie argumentację Zamawiającego, brak jest
podstaw do przywrócenia terminu na zaskarżenie tych postanowień.


V. W zakresie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz w oparciu o art. 14 i 139
ustawy Pzp naruszenia art. 5 i art. 353¹ ustawy Kodeks cywilny w związku z art. 387 ustawy
Kodeks cywilny ze względu na nierówne traktowania wykonawców i naruszenie uczciwej
konkurencji, nadużycie prawa podmiotowego, brak równowagi stron stosunku
cywilnoprawnego i pierwotną niemożność świadczenia Izba wskazuje, iż zarzuty powyższe
nie zasługują na uwzględnienie.
Na wstępie Izba wskazuje, iż istnieją podstawy do uznania, że termin końcowy
dostawy można powiązać z modyfikacją SIWZ dokonaną przez Zamawiającego
wprowadzającą obowiązek wyposażenia elektrycznych zespołów trakcyjnych w urządzenie
systemu ETCS. Biorąc pod uwagę fakt rozszerzenia zakresu przedmiotowego zamówienia
zachodzi konieczność oceny, czy wskazane w treści SIWZ terminy dostawy skutkują
naruszeniem wskazanych w treści odwołania przepisów.

1. W tym miejscu Izba, w odniesieniu do wskazanych przez Odwołującego zarzutów, tj.
zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1, art. 5 oraz art. 353¹ ustawy Kodeks cywilny w związku z
czynnością Zamawiającego obejmującą modyfikację SIWZ z dnia 25.05.2012 r. poprzez
rozszerzenie zakresu przedmiotowego zamówienia, wskazuje, iż nie doszukała się w
odwołaniu wzorca kontroli, w postaci przepisów ustawy Pzp lub ustawy Kodeks cywilny,
których naruszenie mogłoby doprowadzić do braku możliwości ubiegania się Odwołującego o
udzielenie przedmiotowego zamówienia publicznego.

Przyjęcie nawet, iż doszło do zachwiania równości stron stosunku cywilnoprawnego w
rozumieniu art. 353¹ ustawy Kodeks cywilny poprzez naruszenie zasady swobody umów nie
powoduje samoistnie naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp i tym bardziej nie sposób doszukać
się jego wpływu na wynik postępowania w rozumieniu art. 192 ust. 2 ustawy Pzp. Należy w
tym miejscy wskazać, iż do samoistnego naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp dochodzi
niezmiernie rzadko. Ponadto wymaga to wykazania, iż jednocześnie dochodzi do
zróżnicowania pozycji danego wykonawcy na skutek naruszenia zasady równego traktowania
wykonawców i naruszenia zasady uczciwej konkurencji. W ocenie Izby Odwołujący nie
wykazał, iż tylko na niego Zamawiający narzucił niewspółmiernie wysokie wymagania w
zakresie konieczności wyposażenia elektrycznych zespołów trakcyjnych w urządzenie ETCS.
Jak słusznie wskazał Zamawiający, przy tak określonym opisie przedmiotu zamówienia oraz
terminach realizacji dostawy każdy wykonawca znajdujący się w identycznej sytuacji
faktycznej będzie zmuszony uwzględnić tę okoliczność składając w postępowaniu ofertę.
W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał również, iż poza dodatkowymi wymaganiami na
etapie realizacji umowy, które mogą mieć wpływ na wysokość ceny i ewentualnie na
trudności w realizacji przedmiotu zamówienia, nie może on zrealizować świadczenia. Nie
wykazał również, iż zapisy te uniemożliwiają Odwołującemu udział w przedmiotowym
postępowaniu.
Zazwyczaj do naruszenia zasad udzielania zamówień publicznych, wynikających z art.
7 ust. 1 ustawy Pzp, dochodzi w przypadku zróżnicowania sytuacji wykonawców na skutek
odmiennego zastosowania instytucji uregulowanych w innych przepisach, które nakazują
zamawiającemu dokonanie określonych czynności w przypadku ziszczenia się pewnych
okoliczności faktycznych. Biorąc pod uwagę powyższe naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
następuje zazwyczaj, gdy dochodzi do nadużycia pewnej instytucji uregulowanej w ustawie
Pzp lub zaniechania jej zastosowania wobec tylko niektórych wykonawców i odmiennego
zastosowania tej instytucji wobec pozostałych – mimo faktu, iż wykonawcy ci znajdują się w
analogicznej sytuacji prawnej i faktycznej.
Nie sposób w tym miejscu pominąć również faktu, na co wskazał w toku rozprawy i w
odpowiedzi na odwołanie Zamawiający, iż umowa zawierana jest z jednym wykonawcą.
Zatem wpływ jej postanowień na zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej
konkurencji (art. 7 ust. 1 ustawy Pzp) winien być oceniany z zachowaniem ostrożności i przy
uwzględnieniu bezpośredniego wpływu tych postanowień na sporządzenie oferty i przebieg
samego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. O naruszeniu zasad udzielania
zamówień publicznych lub innych przepisów ustawy Pzp wskutek określonego sporządzenia
SIWZ oraz wzoru umowy, w tym wypadku terminów realizacji, można mówić w przypadku,
gdy istnieje bezpośrednie lub pośrednie przełożenie pomiędzy tymi wymaganiami a

możliwością ubiegania się wykonawcy o zamówienie na równi z innymi wykonawcami
znajdującymi się w identycznej sytuacji prawnej i faktycznej. Jeżeli do powyższego dochodzi
ze względu na formę prawną wykonawcy, jego strukturę organizacyjną, odległość od miejsca
świadczenia, doświadczenie, posiadany personel, środki techniczne itp. – a więc ze względu
na właściwości samego wykonawcy - nie można mówić o wpływie wymagań przyszłej umowy
na możliwość ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego w odniesieniu do innych
potencjalnych uczestników postępowania. Tego rodzaju elementy wymagają jedynie
większego nakładu środków i pracy celem należytego wykonania zamówienia. Zatem jeżeli
dodatkowe wymagania wynikające z dokumentacji postępowania (SIWZ oraz załączników do
niej), mające znaczenie dla wykonawcy ze względu na jego odmienną sytuację prawną i
faktyczną, wymagają większej staranności w toku jej realizacji i uwzględnienia tych wymagań
w cenie ofertowej to nie sposób ich powiązać z obiektywnym brakiem możliwości udziału w
postępowaniu, w tym udziałem na zasadach zapewniających równe traktowanie
wykonawców i zapewnienie zasad uczciwej konkurencji. Udział taki może być nieracjonalny
ze względów ekonomicznych, który to interes wykonawcy nie jest przedmiotem ochrony w
ustawie Pzp. To samo należy odnieść do braku możliwości spełnienia świadczenia
(niemożliwości świadczenia), gdy przyczyn niemożliwości świadczenia należy upatrywać w
cechach świadczeniodawcy, tj. jeżeli niemożność świadczenia wynika z właściwości dłużnika.
W tym miejscu Izba wskazuje na tezę zawartą w wyroku Sądu Okręgowego w Gdańsku
z dnia 14 lipca 2011 r. (sygn. akt XII Ga 314/11), w którym zostało wskazane, że: „Podkreślić
należy, iż warunki umowne są identyczne dla wszystkich Wykonawców. Wykonawca
dopuszczony do udziału w postępowaniu po otrzymaniu SIWZ ma możliwość zapoznania się
z nimi i zdecydowania, czy tak ukształtowany stosunek zobowiązaniowy mu odpowiada i czy
chce złożyć ofertę. Rację ma skarżący, że o ile postanowienia SIWZ nie naruszają
obowiązujących przepisów (a tak jest w niniejszej sprawie), Wykonawca nie może zarzucać
Zamawiającemu, że poszczególne elementy umowy mu nie odpowiadają. Zgodnie z art. 353¹
k.c. Wykonawca ma swobodę zawarcia umowy. Żaden przepis prawa nie nakłada nań
obowiązku złożenia oferty w prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu, ani
zmuszania Zamawiającego do zawarcia umowy, której treść mu nie odpowiada. Nie może
zatem kwestionować umowy wyłącznie dlatego, że uważa, iż mogłaby ona zostać
sformułowana korzystniej dla Wykonawcy”.
W tym miejscu Izba wskazuje również na orzeczenie Sądu Okręgowego we
Wrocławiu w postaci wyroku z dnia 14 kwietnia 2008 r. (sygn. akt X Ga 67/08), w
uzasadnieniu którego zostało wskazane, że: „Skarżący kluczowym zarzutem skargi czyni
zarzut naruszenia normy art. 353¹ k.c. statuującej zasadę swobody umów i
równouprawnienia stron stosunku obligacyjnego. W ocenie Skarżącego za niedozwolone na

gruncie powołanego przepisu należy uznać rażąco nierównomierne obciążenie Wykonawcy
ryzykiem kontraktowym i jednostronne określanie przez Zamawiającego zakresu uprawnień i
obowiązków stron umowy. Od razu nasuwa się doniosłe praktyczne pytanie o zakres
kontraktowej swobody stron stosunku prawnego nawiązanego wskutek udzielenia
zamówienia publicznego. Na gruncie prawa zamówień publicznych mamy niewątpliwie do
czynienia ze swoistego rodzaju ograniczeniem zasady wolności umów (art. 353¹ k.c.), które
znajduje odzwierciedlenie w treści zawieranej umowy. Zgodnie z charakterem zobowiązania
publicznego Zamawiający może starać się przenieść odpowiedzialność na wykonawców. W
ramach swobody umów Zamawiający może narzucić pewne postanowienia we wzorze
umowy, a Wykonawca może nie złożyć oferty na takich warunkach. Natomiast składając
ofertę musi wziąć pod uwagę rozszerzony zakres ryzyk i odpowiednio zabezpieczyć swoje
interesy kalkulując cenę ofertową. Należy jednak podkreślić, iż błędem jest utożsamianie
przez Skarżącego podziału ryzyk z naruszeniem zasady równości stron stosunku
zobowiązaniowego. Niezależnie od tego jak dużo ryzyka zostanie w umowie przypisane
wykonawcy to on dokonuje jego wyceny i ujmuje dodatkowy koszt tych ryzyk w cenie oferty.
Zamawiający zaś po wyborze najkorzystniejszej oferty musi zawrzeć umowę na warunkach
przedstawionych we wzorze umowy i zapłacić wskazaną przez Wykonawcę cenę”.
Z powyższego wyroku wynika również, iż w kwestii postanowień umowy w ramach
zamówień publicznych interes publiczny, który reprezentuje zamawiający przeważa nad
interesem wykonawców. Izba wskazuje, iż wykonawca przy umowie adhezyjnej nie ma w
zasadzie wpływu na jej kształt, lecz ekwiwalentność świadczenia wzajemnego jakie ma
uzyskać kreuje określając swoje wynagrodzenie.
Izba wskazuje ponadto na ekonomiczne znaczenie postanowień umowy. Jeżeli bowiem
postanowienia umowy łagodzą konsekwencje ryzyk związanych z jej realizacją to wykonawca
nie musi ich ujmować w cenie oferty. Jeżeli umowa nie zawiera postanowień łagodzących
określone ryzyka zamawiający musi się liczyć z tym, iż zostaną one wkalkulowane w
zaoferowaną przez wykonawcę cenę za realizację przedmiotu zamówienia. Wówczas
zamawiający płaci za ryzyko uwzględnione przez wykonawcę.
Zatem stawianie wykonawcom określonych wymagań na etapie realizacji umowy, które
przedkładają się jedynie na ich wynagrodzenie i zwiększony nakład sił oraz środków na
etapie realizacji zamówienia, nie ogranicza uczestnikom postępowania możliwości samego
uczestnictwa w postępowaniu oraz złożenia konkurencyjnej oferty. Każdy wykonawca mając
świadomość obowiązków wynikających z treści umowy może ocenić, czy jest w stanie
należycie zrealizować zobowiązanie z niej wynikające oraz ocenić jakie koszty są z tymi

wymaganiami związane. Kalkulowanie wynagrodzenia jest bowiem wyłączną domeną
wykonawcy.



2. W zakresie zarzutów dotyczących terminów realizacji przedmiotu zamówienia Izba
pragnie również wskazać, iż należy ocenić ich ewentualny wpływ na możliwość uzyskania
zamówienia oraz ewentualny wpływ na wynik postępowania w rozumieniu art. 192 ust. 2
ustawy Pzp. Odwołujący podnosząc zarzut z art. 387 ustawy Kodeks cywilny winien
wykazać, iż: „Niemożliwość świadczenia, powodująca według art. 387 § 1 k.c. nieważność
umowy, musi zachodzić w chwili jej zawarcia (tzw. niemożliwość pierwotna), musi to być
niemożliwość istniejąca obiektywnie i mieć charakter trwały. Obojętne jest, czy ma ona
charakter faktyczny czy prawny”. Powyższa teza została wyrażona w wyroku Sądu
Najwyższego z dnia 12 sierpnia 2009 r. o sygn. akt IV CSK 81/09. Jak wynika z
uzasadnienia orzeczenia Sądu Najwyższego z dnia 20 marca 2009 r. o sygn. akt II CSK
611/08 „Artykuł 387 § 1 k.c. reguluje tzw. niemożliwość pierwotną świadczenia, a więc
niemożliwość istniejącą w chwili zawarcia umowy. Jest to niemożliwość obiektywna, która
polega na tym, że nie tylko konkretny dłużnik, ale również żadna inna osoba nie może
spełnić świadczenia”. Jak wynika z uzasadnienia Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z dnia 27
maja 1992 r. o sygn. akt I ACr 162/92 skutku tego nie wywoła zatem niemożliwość
subiektywna, istniejąca tylko po stronie dłużnika.
Biorąc pod uwagę powyższe taka też okoliczność, tj. brak możliwości spełnienia
świadczenia przez jakiegokolwiek wykonawcę winna być wykazana przez Odwołującego. W
tym wypadku świadczenie takie należy uznać za całkowicie niewykonalne, co do zasady i co
do zobowiązania głównego (vide wyrok Sądu Najwyższego z dnia 8 maja 2002 r. o sygn. akt
III CKN 1015/99).
Zobowiązaniem głównym w niniejszym postępowaniu jest dostawa 20 elektrycznych
zespołów trakcyjnych, do których nie odnosi się zarzut Odwołującego. Zarzut ten nie odnosi
się również do samej konieczności wyposażenia powyższych elektrycznych zespołów
trakcyjnych w urządzenie ETCS, lecz jedynie do możliwości dokonania tej ostatniej
czynności w zakreślonym przez Zamawiającego terminie. Izba wskazuje, iż na mocy art. 192
ust. 7 ustawy Pzp, nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu.
Tym samym będąc związaną wzorcami kontroli dla czynności Zamawiającego, wskazanymi
w treści odwołania, winna uwzględnić ich treść i ustalić, czy doszło do wyczerpania hipotezy
wskazanych przez Odwołującego norm prawnych.
W ocenie Izby zasadniczy zarzut, który został podniesiony przez Odwołującego w
treści odwołania zmierza do wykazania, iż na skutek wprowadzenie w dniu 25.05.2012 r., w

wyniku odpowiedzi na pytanie jednego z wykonawców, modyfikacji SIWZ obejmującej
konieczność wyposażenia, będących przedmiotem dostawy elektrycznych zespołów
trakcyjnych, w urządzenie ETCS i przy zachowaniu niezmienionych terminów dostawy
terminowe wykonanie zobowiązania jest niemożliwe przez jakiegokolwiek wykonawcę.
Jednakże wskazany przez Odwołującego, jako naruszony przez Zamawiającego przepis art.
387 ustawy Kodeks cywilny, swoją hipotezą nie obejmuje sytuacji, gdy tylko część
świadczenia, i to część marginalna, dotknięta jest niemożnością, a inne elementy są możliwe
do spełnienia. Jak wynika z komentarza do art. 387 ustawy Kodeks cywilny (Komentarz do
art. 387 kodeksu cywilnego (Dz.U.64.16.93), [w:] A. Kidyba (red.), A. Olejniczak, A.
Pyrzyńska, T. Sokołowski, Z. Gawlik, A. Janiak, G. Kozieł, Kodeks cywilny. Komentarz. Tom
III. Zobowiązania - część ogólna, LEX, 2010), wówczas znajduje zastosowanie przepis art.
58 § 3 ustawy Kodeks cywilny, który w określonej sytuacji pozwala utrzymać w mocy część
postanowień umowy. Tym samym, w ocenie Izby, jedynie brak możliwości zawarcia ważnej
umowy, co do całego i zasadniczego zobowiązania, mógłby stanowić obiektywną okoliczność
odstąpienia przez wykonawcę od udziału w postępowaniu, co należałoby uznać za
okoliczność uzasadniającą uwzględnienie powyższego zarzutu. Tylko nieważność umowy, ze
względu na brak możliwości realizacji całego świadczenia, stanowiłyby przesłankę do
uznania, że wykonawca mając tego świadomość nie widzi możliwości jego spełnienia i tym
samym udziału w postępowaniu.
Na tym etapie postępowania niemożność ubiegania się danego wykonawcy o
zamówienie należy zrównać z brakiem możliwości zawarcia ważnej umowy w sprawie
zamówienia publicznego. W toku merytorycznego rozpoznania odwołania ustalono, iż ze
względu na wskazane przez Odwołującego faktyczne podstawy zarzutu, tj. wskazanie, którą
część świadczenia Odwołujący uważa za niemożliwą do wykonania przy jednoczesnym
wskazaniu jako wzorca kontroli art. 387 ustawy Kodeks cywilny brak jest podstaw do
uwzględnienia powyższego zarzutu. Nie sposób zatem uznać, iż obiektywny brak możliwości
uzyskania zamówienia spowodowany brakiem możliwości zawarcia ważnej umowy w sprawie
zamówienia publicznego uniemożliwia Odwołującemu udział w przedmiotowym
postępowaniu, tj. że poza zwiększonym ryzykiem ekonomicznym wykonawca został
pozbawiony możliwości zawarcia ważnej umowy.
W ocenie Izby przewidywane przez Odwołującego problemy i niedogodności w toku
realizacji umowy, jak również trudności w dochowaniu terminu odnoszącego się do
przeprowadzenia certyfikacji urządzenia ETCS nie mogą stanowić wystarczającej podstawy
do uwzględnienia zarzutów podniesionych w treści odwołania. Odwołujący nie wykazał
bowiem, iż określone przez Zamawiającego w treści SIWZ oraz w projekcie umowy elementy

przyszłego zobowiązania czynią przyszłe świadczenie niemożliwymi i powodują
jednocześnie, iż przyszła umowa będzie obarczona wadą nieważności.
W tych okolicznościach nawet wykazanie przez Odwołującego, iż brak jest możliwości
dokonania prób i certyfikacji urządzenia ETCS w określonym przez Zamawiającego terminie
nie może stanowić o uwzględnieniu zarzutu art. 387 ustawy Kodeks cywilny. Stałoby to
bowiem w sprzeczności z instytucją uregulowaną w powyższej normie prawnej, która
istniejącą z mocy samego prawa nieważność umowy odnosi do całego świadczenia dłużnika,
a nie jego marginalnej części. Należy bowiem wskazać, iż sama dostawa elektrycznych
zespołów trakcyjnych i wyposażenie ich w urządzenie ETCS mają charakter podzielny, co
wynika choćby z faktu, iż Zamawiający pierwotnie żądał dostarczenia przedmiotowych
elektrycznych zespołów trakcyjnych bez tego urządzenia.
Izba wskazuje ponadto, iż trudność realizacji zamówienia przez określonego
wykonawcę nie jest tożsama z brakiem możliwości spełnienia świadczenia przez wszystkich
wykonawców, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu.
O braku możliwości spełnienia całego świadczenia (wyposażenia elektrycznych
zespołów trakcyjnych w urządzenia ETCS) nie świadczą również dowody przedstawione
przez Odwołującego. Samo wskazanie, w przedłożonym przez Odwołującego piśmie Urzędu
Transportu Kolejowego z dnia 18.06.2012 r., że do dnia dzisiejszego nie zostało wydane
dopuszczenie do eksploatacji jakiegokolwiek urządzenia pokładowego Europejskiego
Systemu Zarządzania Ruchem Kolejowym (ERTMS) w zakresie Europejskiego Systemu
Sterowania Pociągiem na poziomie 2 nie jest wystarczającą przesłanką do kwestionowania
takiego wymogu i sposobu jego realizacji. Również przedstawione przez Odwołującego
wyjaśnienia Instytutu Pojazdów Szynowych „TABOR” zawarte w piśmie z dnia 13.06.2012 r.
nie wskazują na obiektywny brak możliwości spełnienia kwestionowanych przez
Odwołującego wymagań wskazując jedynie na możliwe trudności organizacyjne związane z
uzyskaniem wymaganych certyfikatów i dopuszczeń. Wszakże istnieją przepisy wykonawcze
określające wymagania dla tego typu urządzeń, w tym wchodzące w życie z dniem
11.08.2012 r. rozporządzenie Ministra Transportu, Budownictwa i Gospodarki Morskiej z dnia
2 maja 2012 r. w sprawie interoperacyjności systemu kolei (Dz. U. z 10 maja 2012 r., poz.
492). Ponadto na terytorium RP istnieją notyfikowane ośrodki upoważnione do oceny i
weryfikacji zgodności budowy pojazdów szynowych z wymogami przepisów
międzynarodowych i krajowych, w tym interoperacyjności kolei, która to okoliczność wskazał
Odwołujący przedkładając jako dowód pismo Instytutu Pojazdów Szynowych „TARBOR”. Jak
wskazał ponadto Zamawiający w toku rozprawy nic nie stoi na przeszkodzie, aby krajowe
ośrodki uznały proces dopuszczenia urządzeń ETCS przez ośrodki zagraniczne z

uwzględnieniem różnic wynikających z krajowego systemu. O możliwości udziału w procesie
wydania deklaracji WE zgodności kilku notyfikowanych jednostek certyfikujących świadczy §
10 ust. 1 pkt 6 oraz § 11 ust. 1 pkt 4 ww. rozporządzenia.
Izba uwzględniła w tym zakresie przedłożone przez Zamawiającego pismo PKP Polskie
Linie Kolejowe S.A. z dnia 19.06.2011 r. (znak IAT7-0705-9/2012), w którym zostało
wskazane, że niezależnie od wymienionych zobowiązań dla Polski, jako państwa
członkowskiego, instalowanie systemu ERTMS/ETCS jest obowiązkowe w przypadku, gdy
projekty modernizacji linii kolejowych obejmują swym zakresem urządzenia bezpiecznej
kontroli jazdy (bkjp) i otrzymują wsparcie finansowe ze środków pomocowych Unii
Europejskiej. W powyższym piśmie zostało wskazane, że każda modernizacja linii
kolejowych realizowana na sieci PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. zostanie zakończona
wdrożeniem systemu ERTMS i obejmuje m.in. następujące projekty: modernizacja linii
kolejowej na odcinku Legnica – Węgliniec – Bielawa Dolna (planowane zakończenie
31.10.2013 r. oraz 24.03.2014 r.) oraz projekt i zabudowa systemu ETCS na odcinku
Grodzisk Mazowiecki – Zawiercie (I etap – 12.2012 r. , cały projekt 03.2013 r.). W dalszej
części powyższego pisma zostało wskazane, że w zakresie wdrożenia systemu ETCS w
części pokładowej został zdefiniowany w Decyzji Komisji 2009/561/WE wymóg, że nowe
lokomotywy i zespoły trakcyjne zamawiane po 1 stycznia 2012 r. lub wprowadzane do
eksploatacji po 1 stycznia 2015 r. muszą być wyposażone w ERTMS.

Tym samym, biorąc pod uwagę powyższą argumentację oraz biorąc pod uwagę zarzuty
podniesione w treści odwołania nie sposób uznać, iż ze względu na wprowadzoną w dniu
25.05.2012 r. modyfikację SIWZ doszło do naruszenia wskazanych w treści odwołania
przepisów.
Zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy Pzp strony i uczestnicy postępowania odwoławczego
są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne.
Odwołujący podniósł zarzut naruszenia art. 387 ustawy Kodeks cywilny wskazując na
pierwotną niemożliwość świadczenia. Sam fakt, iż dotrzymanie terminów realizacji dostawy
jest utrudnione, czy nawet niemożliwe dla Odwołującego oraz Przystępującego nie przesądza
jeszcze o istnieniu umowy o świadczenie niemożliwe. Obiektywny brak możliwości
dochowania terminów dostawy winien być wykazany. Wobec powyższego Izba uznała, iż
Odwołujący nie uprawdopodobnił, ani tym bardziej nie wykazał w dopuszczalny w ustawie Pzp
sposób, iż dokonana przez Zamawiającego modyfikacja SIWZ czyni niemożliwymi do
dotrzymania terminy realizacji przedmiotu zamówienia dla całego świadczenia objętego
zamówieniem.

VI. W zakresie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp Izba
uznała, iż nie zasługuje on na uwzględnienie.
Izba wskazuje, iż Odwołujący nie udowodnił przesłanek skutkujących koniecznością
unieważnienia postępowania ze względu na obarczenie postępowania niemożliwą do
usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego.
W odwołaniu wskazał, iż powyższy zarzut ma charakter akcesoryjny i ewentualny, nie
wskazując żadnych okoliczności faktycznych oraz uzasadnienia prawnego dla jego
potwierdzenia. W odniesieniu do powyższego zarzutu Izba popiera w całości argumentację
przedstawioną w niniejszym uzasadnieniu w zakresie zarzutu naruszenia art. 387 ustawy
Kodeks cywilny.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba nie znalazła podstaw do uwzględnienia
powyższego zarzutu.

Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Wobec powyższego stwierdzenia przez Izbę
braku naruszenia przez Zamawiającego podniesionych w treści odwołania przepisów ustawy
Pzp oraz ustawy Kodeks cywilny powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym nie
została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.

W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w
sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) w tym w szczególności § 5 ust. 3 pkt 1 oraz
ust. 4.

Przewodniczący:
……………………