KIO 1171/12
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Łukasz Listkiewicz
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1171/12
WYROK
z dnia 20 czerwca 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Anna Packo
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 czerwca 2012 r., w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 czerwca 2012 r. przez
wykonawcę
DROG-BUD Sp. z o.o. Lubojenka, ul. Prosta 88/90, 42-209 Częstochowa
w postępowaniu prowadzonym przez
Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Katowicach
ul. Myśliwska 5, 40-017 Katowice
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania oraz kontynuowanie postępowania zgodnie
z przewidzianą ustawą Prawo zamówień publicznych procedurą,
2. kosztami postępowania obciąża Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział w Katowicach ul. Myśliwska 5, 40-017 Katowice i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez DROG-
-BUD Sp. z o.o. Lubojenka, ul. Prosta 88/90, 42-209 Częstochowa tytułem
wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział
w Katowicach ul. Myśliwska 5, 40-017 Katowice na rzecz DROG-BUD Sp. z o.o.
Lubojenka, ul. Prosta 88/90, 42-209 Częstochowa kwotę 23 600 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu
i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: ……………….…
Sygn. akt: KIO 1171/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Katowicach
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „remont drogi krajowej
nr 11 odcinek Lubliniec – Tworóg km 544+680 – 558+000. Część: Tworóg km 550+660
– 558+000” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) w trybie przetargu nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz. UE 8 lutego 2012 r., a wartość
zamówienia jest większa niż kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
31 maja 2011 r. zamawiający poinformował odwołującego o unieważnieniu postępowania
powołując się na art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych, bez wyboru
najkorzystniejszej oferty. W uzasadnieniu zamawiający wskazał, że wykonując wyrok Krajowej
Izby Odwoławczej sygn. akt 851/12 z dnia 11 maja 2012 r. unieważnił swoje czynności
podjęte poprzednio w postępowaniu, tj. wybór jako najkorzystniejszej oferty Metrostav A.S.
i czynność odrzucenia oferty odwołującego, powtórzył czynności badania i oceny ofert
(w wyniku tych czynności oferta odwołującego uzyskałą najwyższy wynik – 100 punktów)
oraz unieważnił postępowanie ze względu na istotną zmianę okoliczności powodującą, że
prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym,
czego nie można było wcześniej przewidzieć.
W ramach uzasadnienia faktycznego decyzji zamawiający wskazał, że „w interesie
publicznym leży troska o bezpieczeństwo finansów publicznych, której przejaw stanowi
m.in. realizacja założeń wynikających z planu w zakresie odbudowy dróg zniszczonych
przez powódź w ramach środków pochodzących z pożyczki EBI dla Programu
powodziowego (tj. pożyczki EBI „Polska – Odbudowa dróg zniszczonych przez powódź”),
które zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie przedmiotowego
zamówienia. Zgodnie z założeniami wynikającymi z powyższego Programu
powodziowego zadanie i wydatki z tytułu jego realizacji muszą zostać wykonane do końca
2012 roku. Mając na uwadze krótki czas, jaki przypada na wykonanie przedmiotowego
zamówienia po zakończeniu postępowania i brak możliwości jego finansowego rozliczenia
do końca 2012 roku w ramach środków pochodzących z pożyczki EBI dla Programu
powodziowego, przedmiotowe postępowanie zostaje unieważnione na podstawie, jak
wyżej.”
6 czerwca 2012 r. odwołujący – DROG-BUD Sp. z o.o. wniósł odwołanie od czynności
unieważnienia postępowania oraz zaniechania czynności wyboru oferty odwołującego jako
najkorzystniejszej spośród ofert złożonych w postępowaniu, co narusza przepisy art. 93 ust.
1 pkt 6 i art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: unieważnienia czynności unieważnienia
postępowania i wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej spośród ofert złożonych
w postępowaniu.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał, że z przepisu art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo
zamówień publicznych wynika, że dla unieważnienia postępowania konieczne jest łączne
zaistnienie dwóch przesłanek: faktycznego istnienia w dacie unieważnienia postępowania, a nie
jedynie możliwość wystąpienia w przyszłości, istotnej zmiany okoliczności powodującej, że
prowadzenie tego postępowania lub wykonanie zamówienia publicznego nie leży w interesie
publicznym, którego nie należy utożsamiać z interesem zamawiającego oraz niemożność
wcześniejszego przewidzenia przez zamawiającego wystąpienia powyższej zmiany. Taką
wykładnię przepisu potwierdzają orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej.
W uzasadnieniu faktycznym unieważnienia postępowania zamawiający nie wskazał
jakiejkolwiek niedającej się wcześniej przewidzieć istotnej zmiany okoliczności faktycznych,
istniejącej w dacie unieważnienia postępowania i powodującej, że prowadzenie
postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym. Z uzasadnienia
wynika, że dotrzymanie założonego w punkcie 5. Instrukcji dla wykonawców (specyfikacji
istotnych warunków zamówienia) terminu wykonania zamówienia założonego na 15 grudnia
2012 r. będzie, zdaniem zamawiającego, niemożliwe z uwagi na czas trwania postępowania.
Konsekwencją tego będzie niemożliwość sfinansowania zamówienia z pożyczki EBI „Polska
– Odbudowa dróg zniszczonych przez powódź", ponieważ warunkiem skorzystania z niej
jest, by zadanie zostało wykonane i zapłacone do końca 2012 r.
Nie sposób uznać za jakąkolwiek zmianę okoliczności biegu czasu trwania postępowania
wyznaczonego przez upływ określonych w; ustawie Prawo zamówień publicznych terminów
poszczególnych faz i czynności postępowania (termin składania ofert, termin na
rozstrzygnięcie postępowania, terminy wnoszenia i rozpatrywania środków: odwoławczych).
Terminy te mogły i powinny być przewidziane przez zamawiającego przy wyznaczaniu
terminu wykonania zamówienia będącego przedmiotem postępowania, a niemożność
sfinansowania zamówienia będącego przedmiotem postępowania z zaciągniętej na ten cel
pożyczki EBI wynikająca z zakładanej przez zamawiającego niemożności dotrzymania
terminu wykonania tego zamówienia, godzi nie w interes publiczny polegający na
bezpieczeństwie finansów publicznych, lecz w interes samego zamawiającego polegający na
wykonaniu jego planu finansowego. Założenie przez zamawiającego niemożności
dotrzymania terminu wykonania zamówienia i wynikających stąd konsekwencji co do jego
finansowania dotyczy zdarzenia przyszłego oraz jest wyrazem subiektywnej i błędnej oceny
zamawiającego.
Odwołujący oświadczył, że zamówienie jest w stanie wykonać w określonym w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia terminie, dysponuje odpowiednim ku temu potencjałem
osobowym i rzeczowym oraz doświadczeniem wyrażającym się terminową realizacją
w przeszłości zamówień publicznych o porównywalnym zakresie rzeczowym.
Argumentacja zamawiajacego wskazuje, że rzeczywistym powodem, dla którego
zamawiający unieważnił postępowanie, była obawa, że błędnie oszacował czas trwania
postępowania w stosunku do założonego terminu wykonania zamówienia, co może
skutkować niemożnością dotrzymania tego terminu i sfinansowania rzeczonego
zamówienia w założony przez zamawiającego sposób. Obawa ta nie może być przesłanką
unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień
publicznych – okolicznościami uzasadniającymi unieważnienie postępowania nie mogą być
sytuacje, które mają źródło w błędnych decyzjach zamawiającego podjętych w toku
postępowania, za które ponosi on odpowiedzialność, w szczególności gdy wynika to z braku
dochowania należytej staranności w przygotowaniu postępowania, lecz jedynie sytuacje
wynikające ze zmiany okoliczności, do których nie można zaliczyć błędów popełnionych
przez zamawiającego. To zamawiający odpowiedzialny jest za właściwe, racjonalne,
rzetelne oraz sprawne przeprowadzenie postępowania jako gwarancji uzyskania w jego
toku jak najlepszego wyniku i ciężaru tego nie może on przerzucać na wykonawców.
Zamawiający nie złożył pisemnej odpowiedzi na odwołanie. Podczas rozprawy wniósł
o jego oddalenie. Stwierdził, iż wykonanie robót w okresie deklarowanym przez
odwołującego nie jest możliwe. On sam nie popełnił żadnych błędów proceduralnych
w związku z prowadzeniem postępowania, gdyż wszczął postępowanie 3 lutego 2012 r.
(wysłanie ogłoszenia do Dziennika Urzędowego UE), a nie mógł tego uczynić wcześniej,
ponieważ plan finansowy otrzymał pod koniec stycznia (plan na 31 stycznia 2012 r.). Plan
finansowy jest konstruowany w oparciu o Rządowy Program Budowy Dróg i Autostrad. Plan
finansowy przewidywał finansowanie niniejszego zamówienia ze środków budżetowych
w ramach niezwłocznej odbudowy dróg zniszczonych przez powódź. Pismem z 28 lutego
2012 r. zamawiający został poinformowany przez Departament Zarządzania Drogami
i Mostami GDDKiA (Centrala w Warszawie), iż zadanie to będzie finansowane z pożyczki
EBI, w związku z tym posiadane środki zostały przesunięte na realizację innego celu. Środki
z pożyczki EBI nie mogą być przesunięte na następny rok. W momencie wszczęcia
postępowania nie mógł wiedzieć, że zadanie będzie finansowane z pożyczki EBI ani kiedy
nastąpi rozpoczęcie robót. Możliwe jest rozumienie interesu publicznego jako związanego
z bezpieczeństwem finansowym państwa oraz niemożnością zaciągania zobowiązań, na
które nie ma pokrycia finansowego, co również potwierdzają wyroki Izby KIO 2777/11, KIO
606/11 i KIO 2163/11.
Zdaniem zamawiającego deklarowane wykonanie zamówienia w okresie trzech miesięcy jest
niemożliwe. Planowany do remontu odcinek nie jest długi, ale obejmuje cztery obiekty
mostowe, z których dwa wymagają rozbiórki płyty pomostowej, więc proces technologiczny
ich odbudowy zajmie minimum 2 miesiące. Odwołujący w swoich założeniach nie uwzględnił
złych warunków pogodowych, które mogą wystąpić nawet latem (deszcze, które
uniemożliwiają prowadzenie robót bitumicznych). Realizacja przedmiotowego zamówienia
jest możliwa w okresie 7 miesięcy przy pełnym zamknięciu drogi. Wykonawca remontu
sąsiedniego odcinka na uzyskanie owej zgody czekał 3,5 miesiąca, gdyż wymaga ona
uzgodnienia z dziewięcioma instytucjami, a odwołujący nie ma obecnie zgody owego
wykonawcy na korzystanie z zamkniętego przez niego odcinka.
W oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania oraz
na podstawie oświadczeń złożonych podczas rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co
następuje: odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a odwołujący
ma interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 i art. 180 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
Izba ustaliła też, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie
jest sporny.
Izba przyznaje rację zarzutom i argumentacji odwołującego oraz podziela dotychczasowe
poglądy orzecznictwa dotyczące zarówno możliwości unieważnienia postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, jak i podstaw takiego unieważnienia z powołaniem się
na art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych, czyli wystąpienie istotnej zmiany
okoliczności powodującej, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży
w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć.
Oczywiście mogą mieć miejsce różne stany faktyczne, które powodują, że brak lub utratę
środków finansowych na realizację zamówienia można uznać za podstawę do unieważnienia
postępowania w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych, lecz
z całą pewnością nie jest to sytuacja, która ma miejsce w niniejszym postępowaniu.
Należy zwrócić uwagę, iż przyjęciem przez zamawiającego zobowiązań wobec wykonawców
jest nie tylko zawarcie umowy, lecz także już samo wszczęcie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, a polski system prawa przewiduje ochronę prawną tych
zobowiązań, zarówno na gruncie kodeksu cywilnego, jak i ustawy Prawo zamówień
publicznych, której wyrazem jest m.in. niemożność bezpodstawnego i autorytarnego
unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, lecz jedynie po
zaistnieniu podstaw enumeratywnie wskazanych przez ustawodawcę.
Wszczynając postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający bowiem
zobowiązuje się do zawarcia umowy z wykonawcą, którego oferta, zgodnie z przewidzianą
procedurą udzielania zamówień, będzie ofertą najkorzystniejszą, a wykonawcy przysługuje
w stosunku do zamawiającego takie roszczenie wyrażające się m.in. możliwością żądania
wydania przez sąd orzeczenia, o którym mowa w art. 64 Kodeksu cywilnego. Nie bez
przyczyny ogłoszenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest często
porównywane ze złożeniem przyrzeczenia publicznego, o którym mowa w art. 919 § 1
Kodeksu cywilnego ze wskazaniem, że przyrzeczenia tego należy dotrzymać.
Tym samym postępowanie takie można unieważnić wyłącznie w przypadku zaistnienia
przesłanek wymienionych w art. 93 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Należy też podkreślić, że o ile podstawy wskazane w punktach 1 – 5 i 7 tego przepisu są
logicznymi konsekwencjami wystąpienia w postępowaniu pewnych okoliczności faktycznych,
to przepis punktu 6. ma odmienny charakter, wskazuje bowiem na zaistnienie po wszczęciu
postępowania pewnych nadzwyczajnych wydarzeń lub okoliczności, które mają wpływ na
prowadzone postępowanie lub przedmiot zamówienia.
Natomiast oczywiste jest, że za takie nadzwyczajne wydarzenie nie można uznać podjętej
w trakcie prowadzenia postępowania decyzji zamawiającego o zmianie sposobu
finansowania zamówienia ze środków budżetowych na środki pochodzące z uzyskanej
pożyczki i – ujmując to w skrócie – wydanie środków pierwotnie przeznaczonych na
realizację niniejszego zamówienia na inny cel. I nie ma tu znaczenia, że decyzja ta została
podjęta na szczeblu centrali, a nie oddziału Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad
(jest to tylko wewnętrzny podział Generalnej Dyrekcji), a nawet szczeblu ministerialnym czy
rządowym – należy bowiem pamiętać, że na gruncie prawa unijnego wciąż jest to działanie
„państwa członkowskiego”, które podjęło zobowiązanie wobec wykonawców.
Tak więc, jeśli zamawiającemu nie uda się sfinansować niniejszego zamówienia ze środków
pochodzących z pożyczki uzyskanej z EBI, co obecnie nie jest pewne, będzie musiał
powtórnie zmienić swój plan finansowy i ponownie ująć w nim niniejsze zamówienie – należy
też zwrócić uwagę, że najprawdopodobniej będzie to już plan na rok 2013, a przedmiotowy
remont drogi jest ujęty w planach remontów dróg zniszczonych powodzią i do tego stanowi
część zwykłej działalności zamawiającego, na którą corocznie uzyskuje środki budżetowe,
a jego wartość nie jest szczególnie duża w porównaniu z kosztem innych zamówień
udzielanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad.
Tym samym Izba stwierdziła, że zamawiający nie wykazał zaistnienia podstaw do
unieważnienia postępowania w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień
publicznych, zatem jego decyzja o unieważnieniu postępowania powinna zostać
unieważniona, a postępowanie kontynuowane od momentu, w którym zostało przerwane.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji odwołanie uwzględniając.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 2 pkt
2, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………….………
WYROK
z dnia 20 czerwca 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Anna Packo
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 czerwca 2012 r., w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 czerwca 2012 r. przez
wykonawcę
DROG-BUD Sp. z o.o. Lubojenka, ul. Prosta 88/90, 42-209 Częstochowa
w postępowaniu prowadzonym przez
Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Katowicach
ul. Myśliwska 5, 40-017 Katowice
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania oraz kontynuowanie postępowania zgodnie
z przewidzianą ustawą Prawo zamówień publicznych procedurą,
2. kosztami postępowania obciąża Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział w Katowicach ul. Myśliwska 5, 40-017 Katowice i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez DROG-
-BUD Sp. z o.o. Lubojenka, ul. Prosta 88/90, 42-209 Częstochowa tytułem
wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział
w Katowicach ul. Myśliwska 5, 40-017 Katowice na rzecz DROG-BUD Sp. z o.o.
Lubojenka, ul. Prosta 88/90, 42-209 Częstochowa kwotę 23 600 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu
i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: ……………….…
Sygn. akt: KIO 1171/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Katowicach
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „remont drogi krajowej
nr 11 odcinek Lubliniec – Tworóg km 544+680 – 558+000. Część: Tworóg km 550+660
– 558+000” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) w trybie przetargu nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz. UE 8 lutego 2012 r., a wartość
zamówienia jest większa niż kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
31 maja 2011 r. zamawiający poinformował odwołującego o unieważnieniu postępowania
powołując się na art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych, bez wyboru
najkorzystniejszej oferty. W uzasadnieniu zamawiający wskazał, że wykonując wyrok Krajowej
Izby Odwoławczej sygn. akt 851/12 z dnia 11 maja 2012 r. unieważnił swoje czynności
podjęte poprzednio w postępowaniu, tj. wybór jako najkorzystniejszej oferty Metrostav A.S.
i czynność odrzucenia oferty odwołującego, powtórzył czynności badania i oceny ofert
(w wyniku tych czynności oferta odwołującego uzyskałą najwyższy wynik – 100 punktów)
oraz unieważnił postępowanie ze względu na istotną zmianę okoliczności powodującą, że
prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym,
czego nie można było wcześniej przewidzieć.
W ramach uzasadnienia faktycznego decyzji zamawiający wskazał, że „w interesie
publicznym leży troska o bezpieczeństwo finansów publicznych, której przejaw stanowi
m.in. realizacja założeń wynikających z planu w zakresie odbudowy dróg zniszczonych
przez powódź w ramach środków pochodzących z pożyczki EBI dla Programu
powodziowego (tj. pożyczki EBI „Polska – Odbudowa dróg zniszczonych przez powódź”),
które zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie przedmiotowego
zamówienia. Zgodnie z założeniami wynikającymi z powyższego Programu
powodziowego zadanie i wydatki z tytułu jego realizacji muszą zostać wykonane do końca
2012 roku. Mając na uwadze krótki czas, jaki przypada na wykonanie przedmiotowego
zamówienia po zakończeniu postępowania i brak możliwości jego finansowego rozliczenia
do końca 2012 roku w ramach środków pochodzących z pożyczki EBI dla Programu
powodziowego, przedmiotowe postępowanie zostaje unieważnione na podstawie, jak
wyżej.”
6 czerwca 2012 r. odwołujący – DROG-BUD Sp. z o.o. wniósł odwołanie od czynności
unieważnienia postępowania oraz zaniechania czynności wyboru oferty odwołującego jako
najkorzystniejszej spośród ofert złożonych w postępowaniu, co narusza przepisy art. 93 ust.
1 pkt 6 i art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: unieważnienia czynności unieważnienia
postępowania i wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej spośród ofert złożonych
w postępowaniu.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał, że z przepisu art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo
zamówień publicznych wynika, że dla unieważnienia postępowania konieczne jest łączne
zaistnienie dwóch przesłanek: faktycznego istnienia w dacie unieważnienia postępowania, a nie
jedynie możliwość wystąpienia w przyszłości, istotnej zmiany okoliczności powodującej, że
prowadzenie tego postępowania lub wykonanie zamówienia publicznego nie leży w interesie
publicznym, którego nie należy utożsamiać z interesem zamawiającego oraz niemożność
wcześniejszego przewidzenia przez zamawiającego wystąpienia powyższej zmiany. Taką
wykładnię przepisu potwierdzają orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej.
W uzasadnieniu faktycznym unieważnienia postępowania zamawiający nie wskazał
jakiejkolwiek niedającej się wcześniej przewidzieć istotnej zmiany okoliczności faktycznych,
istniejącej w dacie unieważnienia postępowania i powodującej, że prowadzenie
postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym. Z uzasadnienia
wynika, że dotrzymanie założonego w punkcie 5. Instrukcji dla wykonawców (specyfikacji
istotnych warunków zamówienia) terminu wykonania zamówienia założonego na 15 grudnia
2012 r. będzie, zdaniem zamawiającego, niemożliwe z uwagi na czas trwania postępowania.
Konsekwencją tego będzie niemożliwość sfinansowania zamówienia z pożyczki EBI „Polska
– Odbudowa dróg zniszczonych przez powódź", ponieważ warunkiem skorzystania z niej
jest, by zadanie zostało wykonane i zapłacone do końca 2012 r.
Nie sposób uznać za jakąkolwiek zmianę okoliczności biegu czasu trwania postępowania
wyznaczonego przez upływ określonych w; ustawie Prawo zamówień publicznych terminów
poszczególnych faz i czynności postępowania (termin składania ofert, termin na
rozstrzygnięcie postępowania, terminy wnoszenia i rozpatrywania środków: odwoławczych).
Terminy te mogły i powinny być przewidziane przez zamawiającego przy wyznaczaniu
terminu wykonania zamówienia będącego przedmiotem postępowania, a niemożność
sfinansowania zamówienia będącego przedmiotem postępowania z zaciągniętej na ten cel
pożyczki EBI wynikająca z zakładanej przez zamawiającego niemożności dotrzymania
terminu wykonania tego zamówienia, godzi nie w interes publiczny polegający na
bezpieczeństwie finansów publicznych, lecz w interes samego zamawiającego polegający na
wykonaniu jego planu finansowego. Założenie przez zamawiającego niemożności
dotrzymania terminu wykonania zamówienia i wynikających stąd konsekwencji co do jego
finansowania dotyczy zdarzenia przyszłego oraz jest wyrazem subiektywnej i błędnej oceny
zamawiającego.
Odwołujący oświadczył, że zamówienie jest w stanie wykonać w określonym w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia terminie, dysponuje odpowiednim ku temu potencjałem
osobowym i rzeczowym oraz doświadczeniem wyrażającym się terminową realizacją
w przeszłości zamówień publicznych o porównywalnym zakresie rzeczowym.
Argumentacja zamawiajacego wskazuje, że rzeczywistym powodem, dla którego
zamawiający unieważnił postępowanie, była obawa, że błędnie oszacował czas trwania
postępowania w stosunku do założonego terminu wykonania zamówienia, co może
skutkować niemożnością dotrzymania tego terminu i sfinansowania rzeczonego
zamówienia w założony przez zamawiającego sposób. Obawa ta nie może być przesłanką
unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień
publicznych – okolicznościami uzasadniającymi unieważnienie postępowania nie mogą być
sytuacje, które mają źródło w błędnych decyzjach zamawiającego podjętych w toku
postępowania, za które ponosi on odpowiedzialność, w szczególności gdy wynika to z braku
dochowania należytej staranności w przygotowaniu postępowania, lecz jedynie sytuacje
wynikające ze zmiany okoliczności, do których nie można zaliczyć błędów popełnionych
przez zamawiającego. To zamawiający odpowiedzialny jest za właściwe, racjonalne,
rzetelne oraz sprawne przeprowadzenie postępowania jako gwarancji uzyskania w jego
toku jak najlepszego wyniku i ciężaru tego nie może on przerzucać na wykonawców.
Zamawiający nie złożył pisemnej odpowiedzi na odwołanie. Podczas rozprawy wniósł
o jego oddalenie. Stwierdził, iż wykonanie robót w okresie deklarowanym przez
odwołującego nie jest możliwe. On sam nie popełnił żadnych błędów proceduralnych
w związku z prowadzeniem postępowania, gdyż wszczął postępowanie 3 lutego 2012 r.
(wysłanie ogłoszenia do Dziennika Urzędowego UE), a nie mógł tego uczynić wcześniej,
ponieważ plan finansowy otrzymał pod koniec stycznia (plan na 31 stycznia 2012 r.). Plan
finansowy jest konstruowany w oparciu o Rządowy Program Budowy Dróg i Autostrad. Plan
finansowy przewidywał finansowanie niniejszego zamówienia ze środków budżetowych
w ramach niezwłocznej odbudowy dróg zniszczonych przez powódź. Pismem z 28 lutego
2012 r. zamawiający został poinformowany przez Departament Zarządzania Drogami
i Mostami GDDKiA (Centrala w Warszawie), iż zadanie to będzie finansowane z pożyczki
EBI, w związku z tym posiadane środki zostały przesunięte na realizację innego celu. Środki
z pożyczki EBI nie mogą być przesunięte na następny rok. W momencie wszczęcia
postępowania nie mógł wiedzieć, że zadanie będzie finansowane z pożyczki EBI ani kiedy
nastąpi rozpoczęcie robót. Możliwe jest rozumienie interesu publicznego jako związanego
z bezpieczeństwem finansowym państwa oraz niemożnością zaciągania zobowiązań, na
które nie ma pokrycia finansowego, co również potwierdzają wyroki Izby KIO 2777/11, KIO
606/11 i KIO 2163/11.
Zdaniem zamawiającego deklarowane wykonanie zamówienia w okresie trzech miesięcy jest
niemożliwe. Planowany do remontu odcinek nie jest długi, ale obejmuje cztery obiekty
mostowe, z których dwa wymagają rozbiórki płyty pomostowej, więc proces technologiczny
ich odbudowy zajmie minimum 2 miesiące. Odwołujący w swoich założeniach nie uwzględnił
złych warunków pogodowych, które mogą wystąpić nawet latem (deszcze, które
uniemożliwiają prowadzenie robót bitumicznych). Realizacja przedmiotowego zamówienia
jest możliwa w okresie 7 miesięcy przy pełnym zamknięciu drogi. Wykonawca remontu
sąsiedniego odcinka na uzyskanie owej zgody czekał 3,5 miesiąca, gdyż wymaga ona
uzgodnienia z dziewięcioma instytucjami, a odwołujący nie ma obecnie zgody owego
wykonawcy na korzystanie z zamkniętego przez niego odcinka.
W oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania oraz
na podstawie oświadczeń złożonych podczas rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co
następuje: odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a odwołujący
ma interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 i art. 180 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
Izba ustaliła też, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie
jest sporny.
Izba przyznaje rację zarzutom i argumentacji odwołującego oraz podziela dotychczasowe
poglądy orzecznictwa dotyczące zarówno możliwości unieważnienia postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, jak i podstaw takiego unieważnienia z powołaniem się
na art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych, czyli wystąpienie istotnej zmiany
okoliczności powodującej, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży
w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć.
Oczywiście mogą mieć miejsce różne stany faktyczne, które powodują, że brak lub utratę
środków finansowych na realizację zamówienia można uznać za podstawę do unieważnienia
postępowania w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych, lecz
z całą pewnością nie jest to sytuacja, która ma miejsce w niniejszym postępowaniu.
Należy zwrócić uwagę, iż przyjęciem przez zamawiającego zobowiązań wobec wykonawców
jest nie tylko zawarcie umowy, lecz także już samo wszczęcie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, a polski system prawa przewiduje ochronę prawną tych
zobowiązań, zarówno na gruncie kodeksu cywilnego, jak i ustawy Prawo zamówień
publicznych, której wyrazem jest m.in. niemożność bezpodstawnego i autorytarnego
unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, lecz jedynie po
zaistnieniu podstaw enumeratywnie wskazanych przez ustawodawcę.
Wszczynając postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający bowiem
zobowiązuje się do zawarcia umowy z wykonawcą, którego oferta, zgodnie z przewidzianą
procedurą udzielania zamówień, będzie ofertą najkorzystniejszą, a wykonawcy przysługuje
w stosunku do zamawiającego takie roszczenie wyrażające się m.in. możliwością żądania
wydania przez sąd orzeczenia, o którym mowa w art. 64 Kodeksu cywilnego. Nie bez
przyczyny ogłoszenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest często
porównywane ze złożeniem przyrzeczenia publicznego, o którym mowa w art. 919 § 1
Kodeksu cywilnego ze wskazaniem, że przyrzeczenia tego należy dotrzymać.
Tym samym postępowanie takie można unieważnić wyłącznie w przypadku zaistnienia
przesłanek wymienionych w art. 93 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Należy też podkreślić, że o ile podstawy wskazane w punktach 1 – 5 i 7 tego przepisu są
logicznymi konsekwencjami wystąpienia w postępowaniu pewnych okoliczności faktycznych,
to przepis punktu 6. ma odmienny charakter, wskazuje bowiem na zaistnienie po wszczęciu
postępowania pewnych nadzwyczajnych wydarzeń lub okoliczności, które mają wpływ na
prowadzone postępowanie lub przedmiot zamówienia.
Natomiast oczywiste jest, że za takie nadzwyczajne wydarzenie nie można uznać podjętej
w trakcie prowadzenia postępowania decyzji zamawiającego o zmianie sposobu
finansowania zamówienia ze środków budżetowych na środki pochodzące z uzyskanej
pożyczki i – ujmując to w skrócie – wydanie środków pierwotnie przeznaczonych na
realizację niniejszego zamówienia na inny cel. I nie ma tu znaczenia, że decyzja ta została
podjęta na szczeblu centrali, a nie oddziału Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad
(jest to tylko wewnętrzny podział Generalnej Dyrekcji), a nawet szczeblu ministerialnym czy
rządowym – należy bowiem pamiętać, że na gruncie prawa unijnego wciąż jest to działanie
„państwa członkowskiego”, które podjęło zobowiązanie wobec wykonawców.
Tak więc, jeśli zamawiającemu nie uda się sfinansować niniejszego zamówienia ze środków
pochodzących z pożyczki uzyskanej z EBI, co obecnie nie jest pewne, będzie musiał
powtórnie zmienić swój plan finansowy i ponownie ująć w nim niniejsze zamówienie – należy
też zwrócić uwagę, że najprawdopodobniej będzie to już plan na rok 2013, a przedmiotowy
remont drogi jest ujęty w planach remontów dróg zniszczonych powodzią i do tego stanowi
część zwykłej działalności zamawiającego, na którą corocznie uzyskuje środki budżetowe,
a jego wartość nie jest szczególnie duża w porównaniu z kosztem innych zamówień
udzielanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad.
Tym samym Izba stwierdziła, że zamawiający nie wykazał zaistnienia podstaw do
unieważnienia postępowania w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień
publicznych, zatem jego decyzja o unieważnieniu postępowania powinna zostać
unieważniona, a postępowanie kontynuowane od momentu, w którym zostało przerwane.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji odwołanie uwzględniając.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 2 pkt
2, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………….………