KIO 1194/12
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1194/12
POSTANOWIENIE
z dnia 22 czerwca 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska
po rozpoznaniu na posiedzeniu bez udziału stron i uczestników postępowania w Warszawie
w dniu 22 czerwca 2012 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w
dniu 8 czerwca 2012 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego Konsorcjum Firm „PGF URTICA” spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, ul. Krzemieniecka 120 i „Polskiej Grupy
Farmaceutycznej – Hurt” spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi,
ul. Zbąszyńska 3 w postępowaniu prowadzonym przez Kociewskie Centrum Zdrowia
spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Starogradzie Gdańskim, ul. Dr
J. Balewskiego 1
przy udziale wykonawcy ASCLEPIOS Spółki Akcyjnej z siedzibą we Wrocławiu, ul.
Hubska 44 zgłaszającego swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 1194/12 po stronie
zamawiającego
postanawia:
1. umorzyć postępowania odwoławcze;
2. nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 15 000
zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą kwotę uiszczonego
wpisu na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego Konsorcjum Firm „PGF URTICA” spółki z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą we Wrocławiu, ul. Krzemieniecka 120 i „Polskiej Grupy Farmaceutycznej –
Hurt” spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi, ul. Zbąszyńska 3
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 1194/12
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
dostawę produktów leczniczych i wyrobów medycznych zostało wszczęte przez
zamawiającego Kociewskie Centrum Zdrowia spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Starogardzie Gdańskim, ul. Dr J. Balewskiego 1, ogłoszeniem w siedzibie i na
stronie internetowej opublikowanym także w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu
8 marca 2012r. za numerem 2012/S 47-077210.
W dniu 29 maja 2012r. zamawiający faksem przekazał wykonawcom informację o wynikach
postępowania, w tym o wyborze oferty nr 18 złożonej przez Asclepios Spółka Akcyjna z
siedzibą we Wrocławiu, przy ul. Hubskiej 44 w ramach pakietu 1 i 4. Jednocześnie w ramach
tych pakietów zamawiający na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia
2004r.Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2010r. nr 113 poz. 759 ze zm. – dalej
ustawy) odrzucił ofertę Konsorcjum Firm „PGF URTICA” spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, ul. Krzemieniecka 120 i „Polskiej Grupy
Farmaceutycznej – Hurt” spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi, ul.
Zbąszyńska 3 (odwołującego) z uwagi na to, że wykonawca ten zaoferował w pakiecie 1 w
poz. 13 i 14 i 47 leki czasowo nieprodukowane oraz w pakiecie 4 w poz. 47 leki, których
produkcja została zakończona i wycenił jego co według zamawiającego jest niezgodne z
siwz. Zgodnie z odpowiedziami zamawiającego z dnia 27 marca 2012r. dokonanie wyceny
takich leków mogło nastąpić tylko, o ile na rynku nie ma leku równoważnego, we wszystkich
wskazanych przypadkach jest dostępny na rynku lek równoważny.
W dniu 8 czerwca 2012r. odwołujący wniósł odwołanie na czynność wyboru oferty
najkorzystniejszej w pakietach 1 i 4, zaniechania odrzucenia oferty najkorzystniejszej w
pakiecie 4 i odrzucenia jego oferty w pakietach 1 i 4. Zarzucił zamawiającemu naruszenie
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy poprzez nieprawidłowe odrzucenia oferty odwołującego, art. 90
ust. 1 poprzez niedokonanie wyboru oferty, która jest ofertą najkorzystniejszą, art. 7 ustawy
poprzez przeprowadzenie postępowania niezgodnie z zasadą uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców, a w odniesieniu do czynności zamawiającego podjętych
wobec oferty wybranej odwołujący zarzucił naruszenie przez zamawiającego art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Asclepios w pakiecie 4, art. 87 ust. 2
ustawy poprzez poprawienie istotnego błędu w ofercie Asclepios i art. 7 ust. 3 ustawy
poprzez dokonanie wyboru oferty Asclepios z jego naruszeniem.
Wniósł o nakazanie zamawiającemu: unieważnienia czynności odrzucenia oferty
odwołującego w zakresie Pakietów nr 1 i nr 4, unieważnienia czynności wyboru oferty
Asclepios w zakresie Pakietu nr 4, odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Asclepios w
zakresie Pakietu nr 4 oraz dokonania ponownej oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej w
zakresie Pakietów nr 1 i nr 4.
Wskazał, że ma interes prawny i faktyczny, bo jego oferta w zakresie Pakietu nr 1 jest tańsza
od oferty uznanej za najkorzystniejszą (jedynym kryterium oceny ofert była cena), a ponadto
jest zgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz z ustawą Pzp.
Ponadto oferta wnoszącego odwołanie powinna zostać uznana za najkorzystniejszą w
zakresie Pakietu nr 4, po dokonaniu czynności odrzucenia niezgodnej z zapisami
specyfikacji istotnych warunków zamówienia oferty złożonej przez wykonawcę Asclepios
oraz anulowania odrzucenia oferty wnoszącego odwołanie. Przywrócenie oferty wnoszącego
odwołanie w zakresie Pakietów nr 1 i nr 4 miałoby bezpośredni wpływ na wybór oferty i
udzielenie zamówienia publicznego wnoszącemu odwołanie.
II. W zakresie zarzutów związanych z odrzuceniem oferty odwołującego w odniesieniu do
pakietu nr 1 i poz. 13 i 14 wskazał, że wprawdzie produkcja zaoferowanych leków została
zakończona, ale odwołujący posiada odpowiednie zapasy magazynowe zaoferowanych
produktów, posiadających gwarancję tj. odpowiednio długi termin przydatności
uwzględniający potrzeby zamawiającego zawarte w SIWZ Na dowód czego odwołujący
powołał wydruk aktualny ze stanów magazynowych wnoszącego odwołanie. Wskazał, że
ani w siwz, ani w postanowieniach umowy nie ma wymogu, aby oferowany preparat był
aktualnie produkowany. Warunkiem jest m.in., aby nie został wycofany z obrotu oraz aby
miał termin ważności nie krótszy, niż połowa całego okresu ważności. Te wymogi zostały
spełnione przez ofertę wnoszącego odwołanie. Tymczasem kryterium aktualnej produkcji
leku zostało dodane później. W związku z czym, odwołujący uważa, że odrzucenie jego
oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy jest bezzasadne. Wskazał, ze zgodnie z art.
90 ust. 1 ustawy zamawiający powinien był wybrać ofertę najkorzystniejszą według kryteriów
wskazanych w SIWZ. Jedynym kryterium była cena, a zatem to oferta odwołującego
powinna zostać wybrana. W ocenie odwołującego zamawiający naruszył także art. 7
ustawy, gdyż wobec odwołującego zastosowano dodatkowe kryterium wyłączające, którego
w żaden sposób nie wskazano w SIWZ, zostało niejako stworzone ad hoc w momencie
dokonywania oceny ofert i tylko w stosunku do oferty odwołującego. Zamawiający być może
stwierdził, iż korzystniejsza jest oferta wykonawcy, który umieścił w niej leki aktualnie
produkowane i dlatego odrzucił ofertę wnoszącego odwołanie dotyczącą leków, których
produkcji zaprzestano - podając jako nieprawdziwą przyczynę niespełnienie przez
wnoszącego odwołanie warunków z SIWZ. Jest to, według odwołującego, sprzeczne z
zasadą równości w postępowaniu przetargowym. Podał, że leki aktualnie produkowane są
droższe od leków zaoferowanych i posiadanych przez odwołującego, ale aktualnie nie
produkowanych. Zważywszy na fakt, iż jedynym kryterium wyboru oferty w przetargu była
cena, odrzucenie oferty wnoszącego odwołanie ma dodatkowy wymiar dyskryminujący -
gdyż w innym wypadku oferta ta okazałaby się najkorzystniejsza. Podniósł, że zgodnie z art.
29 ust. 1 ustawy zamawiający ma opisać przedmiot zamówienia w sposób wyczerpujący i
jednoznaczny, zatem nie jest rolą wykonawców doprecyzowywać przedmiot zamówienia za
pomocą zapytań do siwz. Zamawiający powinien był sprecyzować wszystkie wymagania w
SIWZ, również wymóg, iż lek musi być aktualnie produkowany. W drodze zapytań można
ewentualnie wyjaśniać niejasności dotyczące wymogów, a nie tworzyć wymogi, których nie
zawarto w SIWZ. Ten argument również przesądza o bezzasadności odrzucenia oferty
wnoszącego odwołanie na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2. W ocenie odwołującego zasługuje
również na wzmiankę fakt, iż w zakresie Pakietu nr 1 wybrano ofertę wykonawcy Asclepios,
który zaoferował w poz. 13 i 14 produkty Dacarbzine Medac 100mg i 200mg aktualnie nie
dostępne w obrocie na terenie Polski. Zaoferowane produkty były jednorazowo
sprowadzone i dopuszczone do obrotu na terenie naszego kraju decyzją Ministra Zdrowia w
ramach importu interwencyjnego. W zakresie poz. 47 w pakiecie 1 odwołujący wskazał, że
poinformował zamawiającego o tymczasowej niedostępności leku przekazując jednocześnie
kopię pisma producenta deklarującego o bieżącym poinformowaniu o ponownej sprzedaży
leku (co dodatkowo świadczy wyłącznie o tymczasowości braku leku w sprzedaży). Należy
przy tym podkreślić że, jest faktem notoryjnym okoliczność, iż zaoferowany lek Vincristine
Teva jest produkowany z krótkimi przerwami i wykonawcy oferujący ten lek w ofercie
przetargowej zabezpieczają odpowiednie ilości leku w magazynie dla realizacji umów
przetargowych. Na wniosek Zamawiającego wnoszący odwołanie zadeklarował, że w
przypadku niedostępności leku w trakcie realizacji umowy przetargowej będzie dostarczał
równoważny preparat Vincristin - Richter, w cenie zadeklarowanej w ofercie. Kwestia
powyższa nie jest poruszana w SIWZ, z zapytań pośrednio wynika, iż każdy wykonawca ma
zapewnić ciągłość dostaw zakontraktowanego leku, a jeśli nie jest to możliwe - musi
dostarczyć zamiennik (nawet jeśli oznacza to niekorzystne skutki finansowe np. zamiennik
jest droższy). Odwołujący stwierdził, że zaproponował w ofercie lek chwilowo niedostępny, w
cenie korzystnej. W przypadku kiedy dostawy leku wskazanego w ofercie nie byłyby ciągłe
zamawiający otrzymałby zamiennik w tej samej, korzystnej cenie. Tymczasem, przed
ogłoszeniem wyników niniejszego przetargu, produkcja zaoferowanego leku Vincristine
Teva została wznowiona i wykonawca wnoszący odwołanie zgromadził zapas tego leku
wystarczający na pokrycie potrzeb zamawiającego określonych w SIWZ. Na dowód czego
odwołujący załączył wydruk aktualny ze stanów magazynowych wnoszącego odwołanie. W
odniesieniu do zarzutu dotyczącego czynności odrzucenia oferty odwołującego w pakiecie
nr 4 poz. 47 odwołujący podniósł, że sytuacja jest analogiczna jak w odniesieniu do Pakietu
nr 1 poz. 13 i 14. Co prawda produkcja preparatu Tetabulin S/D 250 j.m. inj. została
zakończona ale wnoszący odwołanie posiada odpowiednie zapasy magazynowe leku
posiadającego gwarancję tj. odpowiednio długi termin przydatności uwzględniający potrzeby
Zamawiającego zawarte w SIWZ. Na dowód czego załączył wydruk aktualny ze stanów
magazynowych wnoszącego odwołanie. Odwołujący ponowił całą swoja argumentację
związaną z poz. 13 i 14 pakietu nr 1.
Co do zarzutu zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy wybranego Asclepios podniósł, że
oferta złożona przez tego wykonawcę w pakiecie nr 4 poz. 36 zawierała w treści błąd
dotyczący dawki leku, który został poprawiony przez zamawiającego jako oczywista omyłka.
Błąd polegał na zaoferowaniu dawki aż pięciokrotnie mniejszej niż wskazał zamawiający w
SIWZ. W praktyce sytuacja wygląda tak, że w celu otrzymania rezultatu farmaceutycznego
identycznego jak przy zaaplikowaniu jednej ampułki leku (zgodnie z zapotrzebowaniem
wyrażonym w SIWZ) należałoby podać pacjentowi jednocześnie 5 ampułek leku
zaoferowanego przez wykonawcę Asclepios. Ze zrozumiałych względów jest to niecelowe i
nielogiczne. Przyjmując jednak taką możliwość (zupełnie teoretycznie) to należy stwierdzić,
że ilość zaoferowanych opakowań w Pakiecie nr 4 poz. 35 jest pięciokrotnie niższa niż
wymagana przez zamawiającego w SIWZ. Zgodnie z art. 87 ust 2 Pzp, zamawiający może
poprawić w ofercie oczywiste omyłki pisarskie, oczywiste omyłki rachunkowe, inne omyłki
polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Jednakże odwołujący stoi na stanowisku, że
biorąc pod uwagę treść załącznika nr 1 do SIWZ, dawka oraz ilość zaoferowanego leku są
istotnym elementem oferty, gdyż ma przełożenie wprost na liczbę opakowań. Zaoferowany
w poz. 36 przez wykonawcę Asclepios lek Cosmofer roztwór do wstrzykiwań produkcji
Pharmacosmos jest dopuszczony do obrotu i dostępny na rynku w dawce dokładnie
określonej przez zamawiającego w SIWZ. A zatem wykonawca Asclepios miał możliwość
zaoferowania odpowiedniej dawki (wskazanej w SIWZ) bez konieczności przeliczania ilości
opakowań i bez ryzyka popełnienia rażącego błędu, jakiego w rezultacie się dopuścił. Tym
samym odwołujący stwierdził, ze zamawiający powinien był nie poprawiać błędu w ofercie
Asclepios w trybie art. 87 ust. 2 ustawy, ale ofertę tę odrzucić na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
2 ustawy. Odwołanie zostało podpisane przez pełnomocnika działającego na podstawie
pełnomocnictwa z dnia 1 marca 2012r. udzielonego przez obu członków konsorcjum i
podpisanego za PGF URTICA sp. z o.o. przez dwóch członków zarządu ujawnionych w KRS
i upoważnionych do łącznej reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS załączonym do
odwołania oraz za PGF-Hurt sp. z o.o. przez dwóch członków zarządu ujawnionych w KRS i
upoważnionych do łącznej reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS załączonym do
odwołania. Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu 6 czerwca 2012r. faksem.
W dniu 11 czerwca 2012r. zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania
przekazując jego kopię i wezwał do wzięcia udziału w postępowaniu.
W dniu 14 czerwca 2012r. wykonawca Asclepios Spółka Akcyjna z siedzibą we Wrocławiu,
ul. Hubska 44 zgłosił swój udział w sprawie w charakterze przystępującego po stronie
zamawiającego. Wskazał, że ma interes w rozstrzygnięciu na korzyść zamawiającego, gdyż
jego oferta została w pakietach 1 i 4 wybrana i przystąpienie zmierza do uzyskania
zamówienia. Wskazał, że będzie domagał się oddalenia odwołania. Zgłoszenie zostało
podpisane przez prokurenta samoistnego upoważnionego do samodzielnej reprezentacji
zgłaszającego przystąpienie, zgodnie z odpisem z KRS załączonym do oferty. W treści
zgłoszenia znajduje się oświadczenie o tym, że zgłoszenie otrzymują odwołujący i
zamawiający.
W dniu 19 czerwca 2012r. zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie w której uwzględnił
odwołanie i w przypadku niewniesienia sprzeciwu oświadczył, iż unieważni czynność
odrzucenia oferty odwołującego w zakresie pakietów 1 i 4, unieważni czynność wyboru oferty
w zakresie pakietu 4 i powtórzy czynność oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie
pakietów 1 i 4.
W dniu 21 czerwca 2012r. przystępujący po stronie zamawiającego Asclepios S.A.
oświadczył, że nie wnosi sprzeciwu wobec uznania przez zamawiającego zarzutów
podniesionych w odwołaniu z dnia 6 czerwca 2012r. Oświadczenie zostało podpisane przez
prokurenta samoistnego upoważnionego do samodzielnej reprezentacji zgłaszającego
przystąpienie, zgodnie z odpisem z KRS załączonym do oferty.
Izba zważyła, co następuje ;
Izba uznała, że nie zachodzą przesłanki odrzucenia odwołania, o których mowa w art. 189
ust. 2 ustawy.
Izba uznała, że zgłoszone przystąpienie spełnia wymogi określone w art. 185 ust. 2 i 3
ustawy.
Izba stwierdziła, że odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia, gdyż w ramach pakietu
nr 1 złożył ofertę najtańszą, a jego odwołanie zmierza do przywrócenia jego oferty do
postępowania, tym samym w pakiecie nr 1 odwołujący ma szansę na uzyskanie zamówienia.
W pakiecie nr 4 odwołujący złożył ofertę drugą pod względem ceny, a jego zarzuty zmierzają
do przywrócenia jego oferty do postępowania i wyeliminowania z postępowania oferty z
najniższą ceną, tym samym odwołujący ma szansę na uzyskanie zamówienia. Odwołujący
może ponieść szkodę w postaci utraty zysku, jaki zakładał z tytułu realizacji zamówienia w
zakresie pakietu nr 1 i 4 . W ocenie Izby przesłanka materialnoprawna z art. 179 ust. 1
ustawy została wypełniona.
W związku z faktem, iż przed otwarciem posiedzenia Krajowej Izby Odwoławczej,
zamawiający uwzględnił zarzuty odwołania, zaszły podstawy do umorzenia postępowania.
Zgodnie z art. 186 ust. 3 ustawy, w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w
całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie na
posiedzeniu niejawnym, pod warunkiem, że wykonawca, który przystąpił w postępowaniu
odwoławczym po stronie zamawiającego nie wniesie sprzeciwu co do uwzględnienia w
całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu przez zamawiającego. . W takim wypadku
zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie
zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Jak ustalono wyżej, w
prowadzonym postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w
terminie żaden wykonawca.
Zatem mając na uwadze, że:
1. zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu,
2. wykonawca przystępujący po stronie zamawiającego złożył oświadczenie o tym, ze nie
wnosi sprzeciwu,
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że zachodzą przesłanki do wydania postanowienia
o umorzeniu postępowania odwoławczego.
Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględniła okoliczność, iż uwzględnienie odwołania miało miejsce przed otwarciem
posiedzenia, zatem koszty te znoszą się wzajemnie z mocy przepisu art. 186 ust. 6 pkt 1
ustawy Prawo zamówień publicznych, orzekając w tym zakresie o konieczności zwrotu kwoty
wpisu uiszczonego przez odwołującego na rachunek Urzędu Zamówień Publicznych,
stosownie do § 5 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010
roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący ………………..
POSTANOWIENIE
z dnia 22 czerwca 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska
po rozpoznaniu na posiedzeniu bez udziału stron i uczestników postępowania w Warszawie
w dniu 22 czerwca 2012 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w
dniu 8 czerwca 2012 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego Konsorcjum Firm „PGF URTICA” spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, ul. Krzemieniecka 120 i „Polskiej Grupy
Farmaceutycznej – Hurt” spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi,
ul. Zbąszyńska 3 w postępowaniu prowadzonym przez Kociewskie Centrum Zdrowia
spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Starogradzie Gdańskim, ul. Dr
J. Balewskiego 1
przy udziale wykonawcy ASCLEPIOS Spółki Akcyjnej z siedzibą we Wrocławiu, ul.
Hubska 44 zgłaszającego swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 1194/12 po stronie
zamawiającego
postanawia:
1. umorzyć postępowania odwoławcze;
2. nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 15 000
zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą kwotę uiszczonego
wpisu na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego Konsorcjum Firm „PGF URTICA” spółki z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą we Wrocławiu, ul. Krzemieniecka 120 i „Polskiej Grupy Farmaceutycznej –
Hurt” spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi, ul. Zbąszyńska 3
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 1194/12
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
dostawę produktów leczniczych i wyrobów medycznych zostało wszczęte przez
zamawiającego Kociewskie Centrum Zdrowia spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Starogardzie Gdańskim, ul. Dr J. Balewskiego 1, ogłoszeniem w siedzibie i na
stronie internetowej opublikowanym także w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu
8 marca 2012r. za numerem 2012/S 47-077210.
W dniu 29 maja 2012r. zamawiający faksem przekazał wykonawcom informację o wynikach
postępowania, w tym o wyborze oferty nr 18 złożonej przez Asclepios Spółka Akcyjna z
siedzibą we Wrocławiu, przy ul. Hubskiej 44 w ramach pakietu 1 i 4. Jednocześnie w ramach
tych pakietów zamawiający na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia
2004r.Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2010r. nr 113 poz. 759 ze zm. – dalej
ustawy) odrzucił ofertę Konsorcjum Firm „PGF URTICA” spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, ul. Krzemieniecka 120 i „Polskiej Grupy
Farmaceutycznej – Hurt” spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi, ul.
Zbąszyńska 3 (odwołującego) z uwagi na to, że wykonawca ten zaoferował w pakiecie 1 w
poz. 13 i 14 i 47 leki czasowo nieprodukowane oraz w pakiecie 4 w poz. 47 leki, których
produkcja została zakończona i wycenił jego co według zamawiającego jest niezgodne z
siwz. Zgodnie z odpowiedziami zamawiającego z dnia 27 marca 2012r. dokonanie wyceny
takich leków mogło nastąpić tylko, o ile na rynku nie ma leku równoważnego, we wszystkich
wskazanych przypadkach jest dostępny na rynku lek równoważny.
W dniu 8 czerwca 2012r. odwołujący wniósł odwołanie na czynność wyboru oferty
najkorzystniejszej w pakietach 1 i 4, zaniechania odrzucenia oferty najkorzystniejszej w
pakiecie 4 i odrzucenia jego oferty w pakietach 1 i 4. Zarzucił zamawiającemu naruszenie
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy poprzez nieprawidłowe odrzucenia oferty odwołującego, art. 90
ust. 1 poprzez niedokonanie wyboru oferty, która jest ofertą najkorzystniejszą, art. 7 ustawy
poprzez przeprowadzenie postępowania niezgodnie z zasadą uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców, a w odniesieniu do czynności zamawiającego podjętych
wobec oferty wybranej odwołujący zarzucił naruszenie przez zamawiającego art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Asclepios w pakiecie 4, art. 87 ust. 2
ustawy poprzez poprawienie istotnego błędu w ofercie Asclepios i art. 7 ust. 3 ustawy
poprzez dokonanie wyboru oferty Asclepios z jego naruszeniem.
Wniósł o nakazanie zamawiającemu: unieważnienia czynności odrzucenia oferty
odwołującego w zakresie Pakietów nr 1 i nr 4, unieważnienia czynności wyboru oferty
Asclepios w zakresie Pakietu nr 4, odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Asclepios w
zakresie Pakietu nr 4 oraz dokonania ponownej oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej w
zakresie Pakietów nr 1 i nr 4.
Wskazał, że ma interes prawny i faktyczny, bo jego oferta w zakresie Pakietu nr 1 jest tańsza
od oferty uznanej za najkorzystniejszą (jedynym kryterium oceny ofert była cena), a ponadto
jest zgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz z ustawą Pzp.
Ponadto oferta wnoszącego odwołanie powinna zostać uznana za najkorzystniejszą w
zakresie Pakietu nr 4, po dokonaniu czynności odrzucenia niezgodnej z zapisami
specyfikacji istotnych warunków zamówienia oferty złożonej przez wykonawcę Asclepios
oraz anulowania odrzucenia oferty wnoszącego odwołanie. Przywrócenie oferty wnoszącego
odwołanie w zakresie Pakietów nr 1 i nr 4 miałoby bezpośredni wpływ na wybór oferty i
udzielenie zamówienia publicznego wnoszącemu odwołanie.
II. W zakresie zarzutów związanych z odrzuceniem oferty odwołującego w odniesieniu do
pakietu nr 1 i poz. 13 i 14 wskazał, że wprawdzie produkcja zaoferowanych leków została
zakończona, ale odwołujący posiada odpowiednie zapasy magazynowe zaoferowanych
produktów, posiadających gwarancję tj. odpowiednio długi termin przydatności
uwzględniający potrzeby zamawiającego zawarte w SIWZ Na dowód czego odwołujący
powołał wydruk aktualny ze stanów magazynowych wnoszącego odwołanie. Wskazał, że
ani w siwz, ani w postanowieniach umowy nie ma wymogu, aby oferowany preparat był
aktualnie produkowany. Warunkiem jest m.in., aby nie został wycofany z obrotu oraz aby
miał termin ważności nie krótszy, niż połowa całego okresu ważności. Te wymogi zostały
spełnione przez ofertę wnoszącego odwołanie. Tymczasem kryterium aktualnej produkcji
leku zostało dodane później. W związku z czym, odwołujący uważa, że odrzucenie jego
oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy jest bezzasadne. Wskazał, ze zgodnie z art.
90 ust. 1 ustawy zamawiający powinien był wybrać ofertę najkorzystniejszą według kryteriów
wskazanych w SIWZ. Jedynym kryterium była cena, a zatem to oferta odwołującego
powinna zostać wybrana. W ocenie odwołującego zamawiający naruszył także art. 7
ustawy, gdyż wobec odwołującego zastosowano dodatkowe kryterium wyłączające, którego
w żaden sposób nie wskazano w SIWZ, zostało niejako stworzone ad hoc w momencie
dokonywania oceny ofert i tylko w stosunku do oferty odwołującego. Zamawiający być może
stwierdził, iż korzystniejsza jest oferta wykonawcy, który umieścił w niej leki aktualnie
produkowane i dlatego odrzucił ofertę wnoszącego odwołanie dotyczącą leków, których
produkcji zaprzestano - podając jako nieprawdziwą przyczynę niespełnienie przez
wnoszącego odwołanie warunków z SIWZ. Jest to, według odwołującego, sprzeczne z
zasadą równości w postępowaniu przetargowym. Podał, że leki aktualnie produkowane są
droższe od leków zaoferowanych i posiadanych przez odwołującego, ale aktualnie nie
produkowanych. Zważywszy na fakt, iż jedynym kryterium wyboru oferty w przetargu była
cena, odrzucenie oferty wnoszącego odwołanie ma dodatkowy wymiar dyskryminujący -
gdyż w innym wypadku oferta ta okazałaby się najkorzystniejsza. Podniósł, że zgodnie z art.
29 ust. 1 ustawy zamawiający ma opisać przedmiot zamówienia w sposób wyczerpujący i
jednoznaczny, zatem nie jest rolą wykonawców doprecyzowywać przedmiot zamówienia za
pomocą zapytań do siwz. Zamawiający powinien był sprecyzować wszystkie wymagania w
SIWZ, również wymóg, iż lek musi być aktualnie produkowany. W drodze zapytań można
ewentualnie wyjaśniać niejasności dotyczące wymogów, a nie tworzyć wymogi, których nie
zawarto w SIWZ. Ten argument również przesądza o bezzasadności odrzucenia oferty
wnoszącego odwołanie na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2. W ocenie odwołującego zasługuje
również na wzmiankę fakt, iż w zakresie Pakietu nr 1 wybrano ofertę wykonawcy Asclepios,
który zaoferował w poz. 13 i 14 produkty Dacarbzine Medac 100mg i 200mg aktualnie nie
dostępne w obrocie na terenie Polski. Zaoferowane produkty były jednorazowo
sprowadzone i dopuszczone do obrotu na terenie naszego kraju decyzją Ministra Zdrowia w
ramach importu interwencyjnego. W zakresie poz. 47 w pakiecie 1 odwołujący wskazał, że
poinformował zamawiającego o tymczasowej niedostępności leku przekazując jednocześnie
kopię pisma producenta deklarującego o bieżącym poinformowaniu o ponownej sprzedaży
leku (co dodatkowo świadczy wyłącznie o tymczasowości braku leku w sprzedaży). Należy
przy tym podkreślić że, jest faktem notoryjnym okoliczność, iż zaoferowany lek Vincristine
Teva jest produkowany z krótkimi przerwami i wykonawcy oferujący ten lek w ofercie
przetargowej zabezpieczają odpowiednie ilości leku w magazynie dla realizacji umów
przetargowych. Na wniosek Zamawiającego wnoszący odwołanie zadeklarował, że w
przypadku niedostępności leku w trakcie realizacji umowy przetargowej będzie dostarczał
równoważny preparat Vincristin - Richter, w cenie zadeklarowanej w ofercie. Kwestia
powyższa nie jest poruszana w SIWZ, z zapytań pośrednio wynika, iż każdy wykonawca ma
zapewnić ciągłość dostaw zakontraktowanego leku, a jeśli nie jest to możliwe - musi
dostarczyć zamiennik (nawet jeśli oznacza to niekorzystne skutki finansowe np. zamiennik
jest droższy). Odwołujący stwierdził, że zaproponował w ofercie lek chwilowo niedostępny, w
cenie korzystnej. W przypadku kiedy dostawy leku wskazanego w ofercie nie byłyby ciągłe
zamawiający otrzymałby zamiennik w tej samej, korzystnej cenie. Tymczasem, przed
ogłoszeniem wyników niniejszego przetargu, produkcja zaoferowanego leku Vincristine
Teva została wznowiona i wykonawca wnoszący odwołanie zgromadził zapas tego leku
wystarczający na pokrycie potrzeb zamawiającego określonych w SIWZ. Na dowód czego
odwołujący załączył wydruk aktualny ze stanów magazynowych wnoszącego odwołanie. W
odniesieniu do zarzutu dotyczącego czynności odrzucenia oferty odwołującego w pakiecie
nr 4 poz. 47 odwołujący podniósł, że sytuacja jest analogiczna jak w odniesieniu do Pakietu
nr 1 poz. 13 i 14. Co prawda produkcja preparatu Tetabulin S/D 250 j.m. inj. została
zakończona ale wnoszący odwołanie posiada odpowiednie zapasy magazynowe leku
posiadającego gwarancję tj. odpowiednio długi termin przydatności uwzględniający potrzeby
Zamawiającego zawarte w SIWZ. Na dowód czego załączył wydruk aktualny ze stanów
magazynowych wnoszącego odwołanie. Odwołujący ponowił całą swoja argumentację
związaną z poz. 13 i 14 pakietu nr 1.
Co do zarzutu zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy wybranego Asclepios podniósł, że
oferta złożona przez tego wykonawcę w pakiecie nr 4 poz. 36 zawierała w treści błąd
dotyczący dawki leku, który został poprawiony przez zamawiającego jako oczywista omyłka.
Błąd polegał na zaoferowaniu dawki aż pięciokrotnie mniejszej niż wskazał zamawiający w
SIWZ. W praktyce sytuacja wygląda tak, że w celu otrzymania rezultatu farmaceutycznego
identycznego jak przy zaaplikowaniu jednej ampułki leku (zgodnie z zapotrzebowaniem
wyrażonym w SIWZ) należałoby podać pacjentowi jednocześnie 5 ampułek leku
zaoferowanego przez wykonawcę Asclepios. Ze zrozumiałych względów jest to niecelowe i
nielogiczne. Przyjmując jednak taką możliwość (zupełnie teoretycznie) to należy stwierdzić,
że ilość zaoferowanych opakowań w Pakiecie nr 4 poz. 35 jest pięciokrotnie niższa niż
wymagana przez zamawiającego w SIWZ. Zgodnie z art. 87 ust 2 Pzp, zamawiający może
poprawić w ofercie oczywiste omyłki pisarskie, oczywiste omyłki rachunkowe, inne omyłki
polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Jednakże odwołujący stoi na stanowisku, że
biorąc pod uwagę treść załącznika nr 1 do SIWZ, dawka oraz ilość zaoferowanego leku są
istotnym elementem oferty, gdyż ma przełożenie wprost na liczbę opakowań. Zaoferowany
w poz. 36 przez wykonawcę Asclepios lek Cosmofer roztwór do wstrzykiwań produkcji
Pharmacosmos jest dopuszczony do obrotu i dostępny na rynku w dawce dokładnie
określonej przez zamawiającego w SIWZ. A zatem wykonawca Asclepios miał możliwość
zaoferowania odpowiedniej dawki (wskazanej w SIWZ) bez konieczności przeliczania ilości
opakowań i bez ryzyka popełnienia rażącego błędu, jakiego w rezultacie się dopuścił. Tym
samym odwołujący stwierdził, ze zamawiający powinien był nie poprawiać błędu w ofercie
Asclepios w trybie art. 87 ust. 2 ustawy, ale ofertę tę odrzucić na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
2 ustawy. Odwołanie zostało podpisane przez pełnomocnika działającego na podstawie
pełnomocnictwa z dnia 1 marca 2012r. udzielonego przez obu członków konsorcjum i
podpisanego za PGF URTICA sp. z o.o. przez dwóch członków zarządu ujawnionych w KRS
i upoważnionych do łącznej reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS załączonym do
odwołania oraz za PGF-Hurt sp. z o.o. przez dwóch członków zarządu ujawnionych w KRS i
upoważnionych do łącznej reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS załączonym do
odwołania. Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu 6 czerwca 2012r. faksem.
W dniu 11 czerwca 2012r. zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania
przekazując jego kopię i wezwał do wzięcia udziału w postępowaniu.
W dniu 14 czerwca 2012r. wykonawca Asclepios Spółka Akcyjna z siedzibą we Wrocławiu,
ul. Hubska 44 zgłosił swój udział w sprawie w charakterze przystępującego po stronie
zamawiającego. Wskazał, że ma interes w rozstrzygnięciu na korzyść zamawiającego, gdyż
jego oferta została w pakietach 1 i 4 wybrana i przystąpienie zmierza do uzyskania
zamówienia. Wskazał, że będzie domagał się oddalenia odwołania. Zgłoszenie zostało
podpisane przez prokurenta samoistnego upoważnionego do samodzielnej reprezentacji
zgłaszającego przystąpienie, zgodnie z odpisem z KRS załączonym do oferty. W treści
zgłoszenia znajduje się oświadczenie o tym, że zgłoszenie otrzymują odwołujący i
zamawiający.
W dniu 19 czerwca 2012r. zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie w której uwzględnił
odwołanie i w przypadku niewniesienia sprzeciwu oświadczył, iż unieważni czynność
odrzucenia oferty odwołującego w zakresie pakietów 1 i 4, unieważni czynność wyboru oferty
w zakresie pakietu 4 i powtórzy czynność oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie
pakietów 1 i 4.
W dniu 21 czerwca 2012r. przystępujący po stronie zamawiającego Asclepios S.A.
oświadczył, że nie wnosi sprzeciwu wobec uznania przez zamawiającego zarzutów
podniesionych w odwołaniu z dnia 6 czerwca 2012r. Oświadczenie zostało podpisane przez
prokurenta samoistnego upoważnionego do samodzielnej reprezentacji zgłaszającego
przystąpienie, zgodnie z odpisem z KRS załączonym do oferty.
Izba zważyła, co następuje ;
Izba uznała, że nie zachodzą przesłanki odrzucenia odwołania, o których mowa w art. 189
ust. 2 ustawy.
Izba uznała, że zgłoszone przystąpienie spełnia wymogi określone w art. 185 ust. 2 i 3
ustawy.
Izba stwierdziła, że odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia, gdyż w ramach pakietu
nr 1 złożył ofertę najtańszą, a jego odwołanie zmierza do przywrócenia jego oferty do
postępowania, tym samym w pakiecie nr 1 odwołujący ma szansę na uzyskanie zamówienia.
W pakiecie nr 4 odwołujący złożył ofertę drugą pod względem ceny, a jego zarzuty zmierzają
do przywrócenia jego oferty do postępowania i wyeliminowania z postępowania oferty z
najniższą ceną, tym samym odwołujący ma szansę na uzyskanie zamówienia. Odwołujący
może ponieść szkodę w postaci utraty zysku, jaki zakładał z tytułu realizacji zamówienia w
zakresie pakietu nr 1 i 4 . W ocenie Izby przesłanka materialnoprawna z art. 179 ust. 1
ustawy została wypełniona.
W związku z faktem, iż przed otwarciem posiedzenia Krajowej Izby Odwoławczej,
zamawiający uwzględnił zarzuty odwołania, zaszły podstawy do umorzenia postępowania.
Zgodnie z art. 186 ust. 3 ustawy, w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w
całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie na
posiedzeniu niejawnym, pod warunkiem, że wykonawca, który przystąpił w postępowaniu
odwoławczym po stronie zamawiającego nie wniesie sprzeciwu co do uwzględnienia w
całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu przez zamawiającego. . W takim wypadku
zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie
zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Jak ustalono wyżej, w
prowadzonym postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w
terminie żaden wykonawca.
Zatem mając na uwadze, że:
1. zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu,
2. wykonawca przystępujący po stronie zamawiającego złożył oświadczenie o tym, ze nie
wnosi sprzeciwu,
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że zachodzą przesłanki do wydania postanowienia
o umorzeniu postępowania odwoławczego.
Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględniła okoliczność, iż uwzględnienie odwołania miało miejsce przed otwarciem
posiedzenia, zatem koszty te znoszą się wzajemnie z mocy przepisu art. 186 ust. 6 pkt 1
ustawy Prawo zamówień publicznych, orzekając w tym zakresie o konieczności zwrotu kwoty
wpisu uiszczonego przez odwołującego na rachunek Urzędu Zamówień Publicznych,
stosownie do § 5 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010
roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący ………………..