KIO 1228/12
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Rafał Komoń
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1228/12
WYROK
z dnia 26 czerwca 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Rakowska
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 czerwca 2012 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 czerwca 2012 r. przez wykonawcę AGN Polska
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, 04-802 Warszawa, ul. Zbójnogórska 36a
w postępowaniu prowadzonym przez Agencję Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa
w Warszawie, ul. Jana Pawła II nr 70 (adres do korespondencji: ul. Poleczki 33,
02-822 Warszawa),
przy udziale:
A. wykonawcy Comarch S.A. z siedzibą w Krakowie, 31 – 864 Kraków, Al. Jana
Pawła II 39A zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
o sygn. akt KIO 1228/12 po stronie zamawiającego,
B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia it Works S.A.
z siedzibą w Krakowie, 31-864 Kraków, ul. Jana Pawła II 411C (lider
konsorcjum); AlmavivA SpA z siedzibą w Rzymie, Via di Casal Boccone
188/190, Włochy zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt KIO 1228/12 po stronie zamawiającego,
C. wykonawcy Sygnity S.A. z siedzibą w Warszawie, 02-486 Warszawa,
Al. Jerozolimskie 180 zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt KIO 1228/12 po stronie zamawiającego,
D. Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Centrum
Komputerowe ZETO S.A. z siedzibą w Łodzi, 90-146 Łódź, ul. Narutowicza 136
(lider konsorcjum); Zakład Elektronicznej Techniki Obliczeniowej Sp. z o.o. z
siedzibą w Olsztynie, 10-113 Olsztyn, ul. Pieniężnego 6/7; Connectis Sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie, 00-113 Warszawa, ul. Emilii Plater 53 zgłaszających swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1228/12 po stronie
zamawiającego,
E. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Infovide-Matrix
S.A. z siedzibą w Warszawie, 00-838 Warszawa, ul. Prosta 51 (lider
konsorcjum); DahliaMatic Sp. z o.o. z siedzibą Warszawie, 00-120 Warszawa,
ul. Złota 59; Oracle Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, 01-208 Warszawa,
ul. Przykopowa 31 zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o
sygn. akt KIO 1228/12 po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie oraz nakazuje odtajnienie informacji zastrzeżonych jako
tajemnica przedsiębiorstwa we wniosku złożonym przez: wykonawcę Asseco Poland
S.A. z siedzibą w Warszawie, wykonawcę Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Centrum Komputerowe ZETO S.A. z siedzibą w Łodzi (lider konsorcjum); Zakład
Elektronicznej Techniki Obliczeniowej Sp. z o.o. z siedzibą w Olsztynie; Connectis Sp.
z o.o. z siedzibą w Warszawie w sposób wskazany w uzasadnieniu,
2. kosztami postępowania obciąża Agencję Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa
w Warszawie, ul. Poleczki 33, 02-822 Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę AGN
Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, 04-802 Warszawa, ul. Zbójnogórska
36 a tytułem wpisu od odwołania.
2.2. zasądza od Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa w Warszawie,
ul. Poleczki 33, 02-822 Warszawa na rzecz wykonawcy AGN Polska Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie, 04-802 Warszawa, ul. Zbójnogórska 36 a kwotę
18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………..............……
Sygn. akt: KIO 1228/12
U z a s a d n i e n i e
Agencja Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa w Warszawie, zwana dalej
„zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), zwanej dalej
„ustawą Pzp”, prowadzi, w trybie przetargu ograniczonego przyspieszonego, postępowanie o
udzielenie zamówienia na „Utrzymanie, modyfikacje i ulepszenie systemów aplikacyjnych
OFSA, OFSA-PROW, OFSA-PROW-DD, RG-PROW”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 21 marca 2012 r., nr 56-091672.
W dniu 31 maja 2012 r. (pismem z tej samej daty) zamawiający poinformował
wykonawcę AGN Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zwanego dalej „odwołującym”, o
wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu o otrzymanych ocenach
spełniania tych warunków przez wszystkich wykonawców biorących udział w postępowaniu
oraz wykonawcach zaproszonych do składania ofert.
W dniu 11 czerwca 2012 r. (pismem z tej samej daty) odwołujący wniósł odwołanie do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (wpływ pisma do zamawiającego w dniu 11 czerwca
2012 r.) od czynności zamawiającego polegających na:
1. zaniechaniu podjęcia czynności polegającej na
odtajnieniu i udostępnieniu odwołującemu jako jawnych, wniosków o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu złożonych przez następujących wykonawców:
1) Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie,
zwanego dalej „wykonawcą Asseco”,
2) Hewlett – Pacard Polska Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie, zwanego dalej „wykonawcą HP”,
3) Comarch S.A. z siedzibą w Krakowie, zwanego
dalej „wykonawcą Comarch”,
4) Sygnity S.A. z siedzibą w Warszawie, zwanego
dalej „wykonawcą Sygnity”,
5) wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: Centrum Komputerowe ZETO S.A. z siedzibą w Łodzi,
Zakład Elektronicznej Techniki Obliczeniowej Sp. z o.o. z siedzibą w Olsztynie
i Connectis Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zwanych dalej „konsorcjum
ZETO”,
6) wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: Centrum IT Works S.A. z siedzibą w Krakowie,
Almaviva SpA z siedzibą w Rzymie (Włochy), zwanych dalej „konsorcjum it
Works”,
7) wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: Infovide - Matrix S.A. z siedzibą w Warszawie,
Dahliamatic Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i Oracle Polska Sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie, zwanych dalej „konsorcjum Infovide-Matrix”,
które zostały przez ww. wykonawców zastrzeżone, jako tajemnica
przedsiębiorstwa w zakresie informacji obejmujących:
a) wykazy zrealizowanych zamówień
przedstawionych w celu wykazania spełniania warunku udziału w
postępowaniu, o którym mowa w Sekcji III.2.1) pkt I.1.1) ogłoszenia o
zamówieniu, wraz z dokumentami potwierdzającymi należyte
wykonanie wskazanych w tych wykazach zamówień,
b) wykazy zrealizowanych zamówień w zakresie
przekraczającym wymagania minimalne, o których mowa w Sekcji
III.2.1) pkt I.1.1) lit. b) ogłoszenia o zamówieniu,
c) dokumenty potwierdzające udostępnienie
wykonawców niezbędnych zasobów w zakresie wiedzy i
doświadczenia, osób zdolnych do wykonania zamówienia lub
zdolności finansowych innych podmiotów na zasadach określonych w
art. 26 ust. 2b ustawy Pzp,
d) wykazy osób zdolnych do wykonania zamówienia
przedstawionych w celu wykazania spełniania warunku udziału w
postępowaniu, o którym mowa w Sekcji III.2.1) pkt I.1.2) ogłoszenia o
zamówieniu, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji
zawodowych, doświadczenia i wykształcenia, a także zakresu
wykonywanych przez nie czynności oraz podstawą do dysponowania
tymi osobami,
e) wykazy osób zdolnych do wykonania zamówienia
w zakresie przekraczającym wymagania minimalne, o których mowa w
Sekcji III.2.1) pkt I.1.2) lit. d) ogłoszenia o zamówieniu, wraz z
informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i
wykształcenia, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności
oraz podstawą do dysponowania tymi osobami,
o w efekcie stanowi naruszenie art. 7 ust. 1, 8 ust. 1 – 3 oraz art. 96
ust. 3 ustawy Pzp
2. zaniechaniu podjęcia czynności uznania
zaświadczenia o niekaralności dla członków zarządu Almaviva SpA oraz
odpowiedniego zaświadczenia dla podmiotu zbiorowego to jest Almaviva SpA
przedstawionych przez konsorcjum it Works, za niepotwierdzające spełniania
warunków udziału w postępowaniu, a konsekwencji zaniechaniu podjęcia czynności,
do które zamawiający jest zobowiązany na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, to
jest wezwania konsorcjum it Works do złożenia wyjaśnień w zakresie zaświadczeń o
niekaralności dla członka zarządu Almaviva SpA, a w przypadku stwierdzenia
nieprawidłowości powyższych dokumentów, zaniechani podjęcia czynności wezwania
do ich uzupełnienia na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
co w efekcie stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 oraz art. 24 ust. 1 pkt 8 i 9 w zw. z art.
24 ust. 2 pkt 4 oraz art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp;
3. zaniechaniu podjęcia czynności, do której
zamawiający był zobowiązany na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp to jest
wykluczenia konsorcjum it Works z uwagi na złożenie nieprawdziwych informacji
mających wpływ na wynik prowadzonego postępowania i jednocześnie na podstawie
art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp ze względu na niewykazanie spełnienia warunków
udziału w postępowaniu,
co w efekcie stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 oraz art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 ustawy Pzp;
4. w konsekwencji okoliczności określonych w
punkcie 3 powyżej, niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności zamawiającego
polegającej na uznaniu, że wykonawca konsorcjum it Works wykazało spełnianie
warunków udziału w postępowaniu, mimo, że dokumenty przedstawione przez tego
wykonawcę nie potwierdzają spełniania warunków udziału w postępowaniu,
co stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 oraz art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 ustawy Pzp
5. w konsekwencji okoliczności określonych w
punkcie 3 i 4 powyżej, niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności
zamawiającego polegającej na zakwalifikowaniu do dalszego udziału w postępowaniu
konsorcjum it Works,
co stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 oraz art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 ustawy Pzp w zw. z art.
51 ust. 1a ustawy Pzp,
6. zaniechaniu podjęcia czynności zakwalifikowania
odwołującego do dalszego udziału w postępowaniu, a tym samym niesłusznego
przyjęcia, że zajmuje on pozycję 8 w rankingu wykonawców i nie zostanie zaproszony
do składania ofert,
co stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 oraz art. 51 ust. 1 -2 ustawy Pzp,
7. podjęciu czynności polegającej na wezwaniu do
wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, a następnie wezwaniu do uzupełnienia
w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wykonawcy Comarch do złożenia wyjaśnień a
następnie złożenia dokumentów lub oświadczeń w zakresie zamówień
przekraczających wymagania minimalne, o których mowa w sekcji III.2.1) pkt I.1.2) lit.
d) ogłoszenia o zamówieniu,
co stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 oraz art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp.
Zarzucając zamawiającemu naruszenie: art. 7 ust. 1, art. 8 ust. 1 – ust. 3, art. 24 ust. 1
pkt 8) i 9) oraz ust.2 pkt 3 i pkt 4 w zw. z art. 51 ust. 1 – ust. 2, art. 26 ust. 3 i ust. 4 oraz
art. 96 ust. 3 ustawy Pzp.
Jednocześnie odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz zasadzenie na rzecz
odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa
prawnego w postępowaniu.
Odwołujący cofnął na rozprawie zarzut dotyczący zaniechania odtajnienia i
udostępnienia odwołującemu informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa
wyspecyfikowanych na stronie 2 odwołania, litera c) do e) w ofertach wskazanych w
odwołaniu wykonawców, jak również zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 oraz art. 26 ust. 3 i 4
ustawy Pzp (podjęcia czynności polegającej na wezwaniu do wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4
ustawy Pzp, a następnie wezwaniu do uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
wykonawcy Comarch do złożenia wyjaśnień, a następnie dokumentów lub oświadczeń w
zakresie zamówień przekraczających wymagania minimalne, o których mowa w sekcji III.2.1)
pkt I.1.2) lit. d) ogłoszenia o zamówieniu.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, treść ogłoszenia o zamówieniu, złożone wnioski, jak również biorąc
pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz przystępujących złożone podczas
rozprawy, skład orzekający Izby zważył co następuje:
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, jak również stwierdziła, że wypełniono
przesłanki istnienia interesu odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone
odwołanie, uznając iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut dotyczący zaniechania podjęcia czynności polegającej na odtajnieniu
udostępnieniu jako jawnych wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
potwierdził się.
Izba ustaliła, iż wykonawcy: Asseco, HP, Comarch, Sygnity, ZETO, konsorcjum it
Worsk oraz konsorcjum Infovide-Matrix w składanych wnioskach jako tajemnicę
przedsiębiorstwa zastrzegli „oświadczenia – wykaz zamówień”, stanowiących załącznik nr 3a
i 3b.
Zamawiający, pismem z dnia 26 kwietnia 2012 r., zwrócił się do tych wykonawców do
złożenia wyjaśnień oraz przedstawienia dowodów na okoliczność, iż zastrzeżone we
wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu informacje, w tym dotyczące
„oświadczenia - wykaz zamówień” (załącznik nr 3a i 3b) jako tajemnica przedsiębiorstwa w
istocie nimi są.
Wszyscy wykonawcy złożyli wyjaśnienia, a część z tych wyjaśnień została objęta
tajemnicą przedsiębiorstwa.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Skład orzekający Izby uznał, iż aby można było mówić o uprawnionym bądź
nieuprawnionym zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa zamawiający powinien dokonać
oceny, czy łącznie zostały spełnione przesłanki z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r., Nr 153, poz. 1503 z późn.
zm.), a więc dokonać oceny, jaki charakter mają zastrzeżone informacje i czy są one takimi
informacjami, które są nieznane ogółowi osób, które ze względu na prowadzoną działalność
są zainteresowane jej posiadaniem, jak również, czy przedsiębiorca ma wolę, by dana
informacja pozostała tajemnicą dla pewnych odbiorców i jakie niezbędne czynności podjął w
celu zachowania poufności informacji. To zamawiający bada bowiem skuteczność
dokonanego przez oferenta zastrzeżenia dotyczącego zakazu udostępnienia informacji
potwierdzających spełnienie wymagań wynikających ze specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (uchwała SN z dnia 21 października 2005 r., sygn. akt III CZP 74/05). A
ponieważ podstawową zasadą zamówień publicznych jest zasada jawności postępowania
tajemnica przedsiębiorstwa jako wyjątek od tej zasady musi być interpretowana w bardzo
ścisły i ostrożny sposób. Tak więc wszelkie odstępstwa od zasady jawności muszą być
uzasadnione i udowodnione. Tymczasem obecnie praktyką wykonawców ubiegających się o
udzielenie zamówienia stało się nieuprawnione obejmowanie tajemnicą przedsiębiorstwa
niemal całych wniosków i ofert składanych w postępowaniu. Wykonawcy zastrzegają bowiem
informacje nie mające takiego charakteru, a – jak się wydaje - jedynie po to by utrudnić
konkurentom weryfikację składanych przez nich wniosków czy też ofert, co w konsekwencji
powoduje naruszenie podstawowych zasad postępowania, jak zachowanie uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców.
W niniejszym stanie faktycznym zamawiający badał wnioski wszystkich wykonawców
pod kątem prawidłowości zastrzeżenia przez nich informacji jako stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa. Niemniej jednak w sposób nieprawidłowy dokonał oceny wyjaśnień
złożonych przez: wykonawcę Asseco, wykonawcę HP i wykonawcę ZETO. Zmawiający nie
może bezkrytycznie akceptować wyjaśnień zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, łącząc
prawidłowość zastrzeżenia określonych informacji tylko i wyłącznie z faktem ich złożenia.
Odnosząc się do wykazu 3a i 3b złożonego przez wykonawcę Asseco stwierdzić
należy, iż zamawiający zobowiązany jest odtajnić następujące informacje zastrzeżone jako
tajemnica przedsiębiorstwa, tj. w „oświadczeniu – wykaz zamówień”, stanowiącym załącznik
nr 3a poz. 1 i 2 tego wykazu (sekcja III.2.1) I 1 lit. a) oraz sekcja III.2.1) I 1 lit. b) ogłoszenia o
zamówieniu) oraz w „oświadczeniu – wykaz zamówień”, stanowiącym załącznik nr 3b
pozycje: 1, 2, 3, 4, 7 i 8 tego wykazu. Zamówienia wyspecyfikowane w ww. pozycjach
obydwu wykazów zostały zrealizowane bowiem na rzecz pomiotów publicznych. Tym samym
– zgodnie z art. 139 ust. 3 ustawy Pzp – umowy dotyczące tych realizacji są jawne i
podlegają udostępnieniu na zasadach określonych w przepisach o dostępie do informacji
publicznej, gdyż przepis ten stanowi kontynuację generalnej zasady jawności postępowania.
A ponadto wykonawca ten, uzasadniając powody objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa
wartości realizacji wyspecyfikowanych we wskazanych pozycjach wykazu, nie wykazał
zaistnienia w stosunku do tych właśnie informacji przesłanek z art. 11 ust. 4 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Nawet jeśli informacje te (dotyczące wartości
zamówienia) są – jak wykonawca ten podniósł w złożonych wyjaśnieniach - informacjami
przetworzonymi dla potrzeb tego konkretnego postępowania to jednak informacje dotyczące
wartości tych realizacji są dostępne, w tym nie tylko w trybie dostępu do informacji
publicznych. Wartość danej realizacji (w przypadku realizacji na rzecz podmiotów
publicznych) jest bowiem znana już po podaniu informacji o wyborze najkorzystniejszej
oferty. Tym samym utajnianie wartości tych kontraktów realizowanych na rzecz podmiotów
publicznych jest nieuprawnione.
Natomiast Izba uznała zasadność zastrzeżenia przez wykonawcę Asseco dokumentu
potwierdzającego należyte wykonanie zamówienia wskazanego w pozycji 1 i 2 wykazu 3a, a
więc „listu referencyjnego” z dnia 3 kwietnia 2012 r. Co do zasady treść referencji mających
potwierdzać spełnienie warunku udziału w postępowaniu nie może być objęta tajemnicą
przedsiębiorstwa przed jej udostępnieniem pozostałym wykonawcom ubiegającym się o
udzielenie zamówienia. Niemniej jednak z uwagi na zawarte w ich treści szczegółowe dane
techniczne i technologiczne związane z realizacją zamówień, które nie znajdują
odzwierciedlenia w treści umów – kwestie te podnosił bowiem wykonawca Asseco w
złożonych wyjaśnieniach - należy uznać, iż informacje te istotnie mogą stanowić tajemnicę
przedsiębiorstwa.
Odnosząc się do wykazu 3a i 3b złożonego przez wykonawcę HP stwierdzić
należy, iż zamawiający zobowiązany jest odtajnić następujące informacje zastrzeżone jako
tajemnica przedsiębiorstwa, tj. w „oświadczeniu – wykaz zamówień”, stanowiącym załącznik
nr 3a poz. 1 tego wykazu (sekcja III.2.1) I 1 lit. a) ogłoszenia o zamówieniu) wraz z
referencjami dotyczącymi tej pozycji oraz w „oświadczeniu – wykaz zamówień”, stanowiącym
załącznik nr 3b pozycje: 1, 2 i 3 tego wykazu. Zamówienia wyspecyfikowane w ww.
pozycjach obydwu wykazów zostały zrealizowane na rzecz pomiotów publicznych, a
informacje dotyczące tych realizacji dostępne są zarówno w trybie ustawy Pzp (art. 139 ust.
3 ustawy Pzp), jak i ustawy o dostępie do informacji publicznej. Natomiast wykonawca nie
wykazał poza powołaniem się na to, iż informacje te nie zostały ujawnione do wiadomości
publicznej, iż zachodzą w stosunku do nich podstawy do objęcia ich tajemnicą
przedsiębiorstwa. Jego wyjaśnienia w tym zakresie są bowiem tak ogólnikowe, iż można by
je przypisać dowolnemu wykonawcy. A ponadto nie wyczerpują przesłanek z art. 11 ust. 4
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. To bowiem wykonawca, który opatrzył
określone informacje klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa powinien był wykazać w sposób
nie budzący żadnych wątpliwości zasadność objęcia ich tą tajemnicą. Tymczasem
wykonawca HP tych okoliczności w istocie nie wykazał.
Odnosząc się do wykazu 3a i 3b złożonego przez wykonawcę ZETO stwierdzić
należy, iż zamawiający zobowiązany jest odtajnić następujące informacje zastrzeżone jako
tajemnica przedsiębiorstwa, tj. w „oświadczeniu – wykaz zamówień”, stanowiącym załącznik
nr 3b pozycje: 1, 2 i 3. Zamówienia wyspecyfikowane w ww. pozycjach obydwu wykazów
zostały zrealizowane bowiem na rzecz pomiotów publicznych, a informacje dotyczące tych
realizacji dostępne są zarówno w trybie ustawy Pzp (art. 139 ust. 3 ustawy Pzp), jak i ustawy
o dostępie do informacji publicznej. Wykonawca ten również nie wykazał poza ogólnymi
stwierdzeniami, iż zachodzą przesłanki do objęcia tych właśnie informacji klauzulą tajemnicą
przedsiębiorstwa.
Natomiast Izba uznała zasadność zastrzeżenia informacji zawartych w „oświadczeniu
– wykaz zamówień”, stanowiącym załącznik nr 3a, gdyż w jego ramach wykonawca
wymagane doświadczenie oparł na potencjale podmiotów trzecich i ich ujawnienie
rzeczywiście mogło by spowodować ujawnienie nie tylko faktu współpracy handlowej
pomiędzy poszczególnymi firmami, jak również doprowadziłoby do ujawnienia informacji na
temat zasobów nieposiadanych przez tego wykonawcę i osłabiło jego pozycję rynkową, ale
także ujawniło bardzo szczegółowo opisany w nich zakres udostępnienia
Izba uznała zasadność zastrzeżenia informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa
we wniosku złożonym przez wykonawcę Comarch, konsorcjum it Works i konsorcjum
Infovide-Matrix, uznając iż wykonawcy ci wykazali prawidłowość zastrzeżenia tych
informacji.
Odnosząc się do wykazu 3a i 3b złożonego przez wykonawcę Comarch,
konsorcjum it Works i konsorcjum Infovide-Matrix przede wszystkim stwierdzić należy, iż
wykonawcy ci w zastrzeżonych pozycjach wskazanych wykazów wyspecyfikowali
zamówienia realizowane na rzecz podmiotów prywatnych, „(...) a ustawa o dostępie do
informacji publicznej swym zakresem tego typu umów nie obejmuje. Umowy z takimi
podmiotami (podmiotami prywatnymi) nie mają przymiotu jawności i żaden przepis prawa nie
obliguje stron takiego stosunku do ujawnienia informacji dotyczących realizacji takiej umowy.
Częstą praktyką przy zawieraniu tego typu umów jest bowiem zastrzeganie przez strony
tychże umów poufności wszelkich informacji w nich zawartych. (...) Tego typu informacje są
bowiem informacjami handlowymi posiadającymi wartość gospodarczą i jako takie mają
znaczenie dla prowadzonej działalności, w tym dla pozycji wykonawcy na rynku”. (wyrok z
dnia 12 kwietnia 2012 r., sygn. akt KIO 590/12 i 600/12). A ponadto wykonawcy ci, udzielając
wyjaśnień wykazali zasadność zastrzeżenia wykazów bądź też określonych pozycji
wykazów, udzielając bardzo szczegółowych, spójnych i logicznych argumentów okoliczność
tę uzasadniających. Podali charakter tych informacji, powody dla których informacji tych
dotychczas nie ujawniono, jak również działania jakie zostały podjęte celem zapobieżenia ich
ujawnieniu.
Nadto odnosząc się do kwestii dotyczącej informacji zawartych w pozycjach 4, 5 i 6
„oświadczenia – wykaz zamówień” załącznika nr 3b, załączonego do wniosku konsorcjum
Infovide-Matrix stwierdzić należy, iż wykonawca ten faktycznie – jak wynika z akt
postępowania, jak i jego oświadczenia złożonego na rozprawie – nigdy nie wyrażał zgody na
odtajnienie tych pozycji (poz. 4, 5 i 6). Zamówienia te zostały zrealizowane bowiem na rzecz
podmiotów niepublicznych. A okoliczność, iż odwołujący - jak podniósł to przystępujący na
rozprawie - wszedł w ich posiadanie w sposób nieuprawniony i informacje te zna obecnie
określone ograniczone grono osób, w tym odwołujący, mimo iż zgody na ich ujawnienie
konsorcjum Infovide-Matrix nie wyraziło, nie powoduje utraty przez te informacje charakteru
tajemnicy przedsiębiorstwa.
Odnosząc się do wykazu 3a i 3b złożonego przez wykonawcę Sygnity
stwierdzić należy, iż wykonawca ten w sposób nie budzący żadnych wątpliwości wykazał
zasadność zastrzeżenia zawartych w powołanych wykazach informacji, przedkładając
wyciągi z zawartych umów dotyczących realizacji wyspecyfikowanych w wykazie, a
zobowiązujących go do podjęcia i zapewnienia wszelkich niezbędnych środków
zapewniających dochowanie klauzuli poufności na warunkach w nich określonych.
Tym samym stwierdzić należy, iż zarzut ten potwierdził się w zakresie dotyczącym
wniosków wykonawców: Asseco, HP i ZETO.
Zarzut dotyczący zaświadczenia o niekaralności dla członków zarządu Almaviva
SpA oraz zaświadczenia dla podmiotu zbiorowego, dotyczący niepotwierdzenia
spełnienia warunków udziału w postępowaniu, jak również złożenia nieprawdziwych
informacji przez tego wykonawcę nie potwierdził się.
Izba ustaliła, iż w załączeniu do wniosku wykonawca ten złożył zaświadczenia o
niekaralności dla członków zarządu Almaviva SpA oraz zaświadczenie dla podmiotu
zbiorowego wraz z ich tłumaczeniami.
Odwołujący w odwołaniu wniesionym w dniu 11 czerwca 2012 r. zakwestionował
złożone zaświadczenia, podnosząc iż na oryginałach tych dokumentów oraz na oryginałach
zaświadczeń znajdujących się na stronach 86-87, 90-91, 98-99 znajduje się dodatkowa
klauzula („od dnia 1 stycznia 2012 roku niniejsze zaświadczenie nie może być składane w
organach administracji publicznej lub prywatnym zarządcom usług publicznych (art. 40 Rozp.
Prez. Rep. Z dnia 28 grudnia 200 r. nr 445”), która w złożonych dokumentach nie została
przetłumaczona, a ponadto klauzula ta wątpliwym czyni prawidłowość uznania tych
dokumentów jako potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu.
Zamawiający, pismem z dnia 15 czerwca 2012 r., wskazał, iż przedstawione we
wniosku tłumaczenia KRK (str. 93, 95, 103, 105, 107 wniosku), dotyczące firmy Almaviva
SpA nie zostały przetłumaczone w pełnym zakresie, jednocześnie wzywając konsorcjum it
Works do złożenia właściwie przetłumaczonych dokumentów.
W odpowiedzi na powyższe konsorcjum it Works złożyło pełne tłumaczenia
dokumentów ze strony 92, 94, 102, 104 i 106 wniosku.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 8 i 9 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie
zamówienia wyklucza się: „osoby prawne, których urzędującego członka organu
zarządzającego prawomocnie skazano za przestępstwo popełnione w związku z
postępowaniem o udzielenie zamówienia (...)”, „podmioty zbiorowe, wobec których sąd
orzekł zakaz ubiegania się o zamówienia na podstawie przepisów o odpowiedzialności
podmiotów zbiorowych za czyny zabronione pod groźbą kary”. Na potwierdzenie czego –
zgodnie z § 2 ust. 1 pkt 5 i 6 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy,
oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2009, Nr 226, poz. 1817),
zwanego dalej rozporządzeniem w sprawie dokumentów – zamawiający może żądać
„aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1
pkt 4-8 ustawy, wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo
składania ofert” (§ 2 ust. 1 pkt 5) i „aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego w
zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy, wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy
przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o
udzielenie zamówienia albo składania ofert” (§ 2 ust. 1 pkt 6). Natomiast wykonawca
posiadający siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczpospolitej Polskiej,
zamiast dokumentów, o których mowa w § 2 ust. 1 „składa zaświadczenie właściwego
organu sądowego lub administracyjnego miejsca zamieszkania albo zamieszkania osoby,
której dokumenty dotyczą w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy” (§ 4 ust. 1
pkt 2 rozporządzenia w sprawie dokumentów) powołanego rozporządzenia. Tak więc
zasadą, w przypadku wykonawców zagranicznych, jest sięganie do porządku prawnego
kraju wykonawcy ubiegającego się o przedmiotowe zamówienie w takim kształcie i zakresie
jaki w nim obowiązuje. Porządki prawne poszczególnych państw różnią się bowiem
rodzajem sankcji administracyjnych czy karnych, czy też katalogiem czynów zabronionych,
kwalifikowaniem ich jako wykroczenie lub przestępstwo, przesłankami popełnienia czynu, jak
też wysokością kary. Natomiast ustawodawca poprzez określoną treść rozporządzenia w
sprawie dokumentów dał jednak pierwszeństwo dokumentom urzędowym wystawianym w
różnych państwach nie nakładając na zamawiających obowiązku badania ich pełnej
zgodności z polskim rejestrem karnym, tym samym uwzględniając różnice w systemach
prawnych państw. Skoro więc odwołujący kwestionuje określoną treść zawartą w takim
dokumencie (dokumencie pochodzącym od odpowiednich organów zagranicznych) powinien
w sposób nie budzący żadnych wątpliwości wykazać, iż ów zapis dyskwalifikuje taki
dokument. Tymczasem odwołujący poza podaniem kwestionowanej treści dokumentu nie
wykazał, iż ów dokument nie może z określonych przyczyn być dokumentem składanym na
potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu. To bowiem na odwołującym –
zgodnie z art. 6 k.c. – ciąży ciężar dowodu. Tymczasem kwestionowana klauzula odnosi się
wyraźnie do „organów administracji publicznej lub prywatnych zarządców usług publicznych”
a niewątpliwym jest, iż zamawiający jest państwową osobą prawną, która nie działa w sferze
władztwa państwa. Tym samym nie można do zamawiającego odnieść treści tej klauzuli.
Natomiast z okoliczności niepełnego tłumaczenia części ze złożonych zaświadczeń
(kwestionowanej klauzuli) nie można wywieść złożenia nieprawdziwych informacji,
zwłaszcza, że dowołujący nie wykazał, iż fakt jej zamieszczenia w treści zaświadczenia
dyskwalifikuje te zaświadczenia, powodując, iż nie można uznać, że osoby, których
zaświadczenia dotyczą były karane.
Tym samym stwierdzić należy, iż zarzuty odwołującego nie potwierdziły się.
Zarzuty dotyczące uchybień we wniosku konsorcjum it Works (rozbieżności w datach
złożonego wniosku i załączonych do niego pełnomocnictw oraz oświadczeń, że konsorcjum
spełnia warunki określone w art. 22 ust 1 ustawy Pzp i członka konsorcjum Almaviva, że nie
podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 ustawy Pzp) potwierdziły
się, jednak z uwagi na to, że zamawiający wezwał wykonawców do uzupełnienia stosownych
dokumentów, które prawidłowo zostały uzupełnione w dniu 22 czerwca 2012 r. i potwierdzają
prawidłowość wniosku złożonego przez wykonawcę it Works, ich rozpatrywanie stało się
bezprzedmiotowe.
Nadto Izba stwierdziła, iż podnoszony przez odwołującego na rozprawie zarzut dotyczący
zaniechania odtajnienia opinii bankowej oraz polisy w ofercie wykonawcy HP, wbrew
twierdzeniom odwołującego, nie był podniesiony w odwołaniu, a Izba – zgodnie z art. 192
ust. 7 ustawy Pzp – nie może orzekać co do zarzutów, które nie były podniesione w
odwołaniu. Zarzutu tego nie można bowiem wywieść z ogólnego sformułowania zarzutu 1
odwołania, w sytuacji gdy odwołujący w dalszej części zarzutu enumeratywnie wylicza
nieodtajnione dokumenty i bark wśród nich dokumentów kwestionowanych obecnie.
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono, jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 5
ust. 2 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i
sposobu ich rozliczania (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), tj. stosownie do
wyniku postępowania, uwzględniając koszty wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w
wysokości 3 600,00 zł na podstawie faktury złożonej do akt sprawy.
Przewodniczący: …………………………
WYROK
z dnia 26 czerwca 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Rakowska
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 czerwca 2012 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 czerwca 2012 r. przez wykonawcę AGN Polska
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, 04-802 Warszawa, ul. Zbójnogórska 36a
w postępowaniu prowadzonym przez Agencję Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa
w Warszawie, ul. Jana Pawła II nr 70 (adres do korespondencji: ul. Poleczki 33,
02-822 Warszawa),
przy udziale:
A. wykonawcy Comarch S.A. z siedzibą w Krakowie, 31 – 864 Kraków, Al. Jana
Pawła II 39A zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
o sygn. akt KIO 1228/12 po stronie zamawiającego,
B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia it Works S.A.
z siedzibą w Krakowie, 31-864 Kraków, ul. Jana Pawła II 411C (lider
konsorcjum); AlmavivA SpA z siedzibą w Rzymie, Via di Casal Boccone
188/190, Włochy zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt KIO 1228/12 po stronie zamawiającego,
C. wykonawcy Sygnity S.A. z siedzibą w Warszawie, 02-486 Warszawa,
Al. Jerozolimskie 180 zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt KIO 1228/12 po stronie zamawiającego,
D. Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Centrum
Komputerowe ZETO S.A. z siedzibą w Łodzi, 90-146 Łódź, ul. Narutowicza 136
(lider konsorcjum); Zakład Elektronicznej Techniki Obliczeniowej Sp. z o.o. z
siedzibą w Olsztynie, 10-113 Olsztyn, ul. Pieniężnego 6/7; Connectis Sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie, 00-113 Warszawa, ul. Emilii Plater 53 zgłaszających swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1228/12 po stronie
zamawiającego,
E. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Infovide-Matrix
S.A. z siedzibą w Warszawie, 00-838 Warszawa, ul. Prosta 51 (lider
konsorcjum); DahliaMatic Sp. z o.o. z siedzibą Warszawie, 00-120 Warszawa,
ul. Złota 59; Oracle Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, 01-208 Warszawa,
ul. Przykopowa 31 zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o
sygn. akt KIO 1228/12 po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie oraz nakazuje odtajnienie informacji zastrzeżonych jako
tajemnica przedsiębiorstwa we wniosku złożonym przez: wykonawcę Asseco Poland
S.A. z siedzibą w Warszawie, wykonawcę Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Centrum Komputerowe ZETO S.A. z siedzibą w Łodzi (lider konsorcjum); Zakład
Elektronicznej Techniki Obliczeniowej Sp. z o.o. z siedzibą w Olsztynie; Connectis Sp.
z o.o. z siedzibą w Warszawie w sposób wskazany w uzasadnieniu,
2. kosztami postępowania obciąża Agencję Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa
w Warszawie, ul. Poleczki 33, 02-822 Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę AGN
Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, 04-802 Warszawa, ul. Zbójnogórska
36 a tytułem wpisu od odwołania.
2.2. zasądza od Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa w Warszawie,
ul. Poleczki 33, 02-822 Warszawa na rzecz wykonawcy AGN Polska Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie, 04-802 Warszawa, ul. Zbójnogórska 36 a kwotę
18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………..............……
Sygn. akt: KIO 1228/12
U z a s a d n i e n i e
Agencja Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa w Warszawie, zwana dalej
„zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), zwanej dalej
„ustawą Pzp”, prowadzi, w trybie przetargu ograniczonego przyspieszonego, postępowanie o
udzielenie zamówienia na „Utrzymanie, modyfikacje i ulepszenie systemów aplikacyjnych
OFSA, OFSA-PROW, OFSA-PROW-DD, RG-PROW”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 21 marca 2012 r., nr 56-091672.
W dniu 31 maja 2012 r. (pismem z tej samej daty) zamawiający poinformował
wykonawcę AGN Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zwanego dalej „odwołującym”, o
wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu o otrzymanych ocenach
spełniania tych warunków przez wszystkich wykonawców biorących udział w postępowaniu
oraz wykonawcach zaproszonych do składania ofert.
W dniu 11 czerwca 2012 r. (pismem z tej samej daty) odwołujący wniósł odwołanie do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (wpływ pisma do zamawiającego w dniu 11 czerwca
2012 r.) od czynności zamawiającego polegających na:
1. zaniechaniu podjęcia czynności polegającej na
odtajnieniu i udostępnieniu odwołującemu jako jawnych, wniosków o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu złożonych przez następujących wykonawców:
1) Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie,
zwanego dalej „wykonawcą Asseco”,
2) Hewlett – Pacard Polska Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie, zwanego dalej „wykonawcą HP”,
3) Comarch S.A. z siedzibą w Krakowie, zwanego
dalej „wykonawcą Comarch”,
4) Sygnity S.A. z siedzibą w Warszawie, zwanego
dalej „wykonawcą Sygnity”,
5) wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: Centrum Komputerowe ZETO S.A. z siedzibą w Łodzi,
Zakład Elektronicznej Techniki Obliczeniowej Sp. z o.o. z siedzibą w Olsztynie
i Connectis Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zwanych dalej „konsorcjum
ZETO”,
6) wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: Centrum IT Works S.A. z siedzibą w Krakowie,
Almaviva SpA z siedzibą w Rzymie (Włochy), zwanych dalej „konsorcjum it
Works”,
7) wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: Infovide - Matrix S.A. z siedzibą w Warszawie,
Dahliamatic Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i Oracle Polska Sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie, zwanych dalej „konsorcjum Infovide-Matrix”,
które zostały przez ww. wykonawców zastrzeżone, jako tajemnica
przedsiębiorstwa w zakresie informacji obejmujących:
a) wykazy zrealizowanych zamówień
przedstawionych w celu wykazania spełniania warunku udziału w
postępowaniu, o którym mowa w Sekcji III.2.1) pkt I.1.1) ogłoszenia o
zamówieniu, wraz z dokumentami potwierdzającymi należyte
wykonanie wskazanych w tych wykazach zamówień,
b) wykazy zrealizowanych zamówień w zakresie
przekraczającym wymagania minimalne, o których mowa w Sekcji
III.2.1) pkt I.1.1) lit. b) ogłoszenia o zamówieniu,
c) dokumenty potwierdzające udostępnienie
wykonawców niezbędnych zasobów w zakresie wiedzy i
doświadczenia, osób zdolnych do wykonania zamówienia lub
zdolności finansowych innych podmiotów na zasadach określonych w
art. 26 ust. 2b ustawy Pzp,
d) wykazy osób zdolnych do wykonania zamówienia
przedstawionych w celu wykazania spełniania warunku udziału w
postępowaniu, o którym mowa w Sekcji III.2.1) pkt I.1.2) ogłoszenia o
zamówieniu, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji
zawodowych, doświadczenia i wykształcenia, a także zakresu
wykonywanych przez nie czynności oraz podstawą do dysponowania
tymi osobami,
e) wykazy osób zdolnych do wykonania zamówienia
w zakresie przekraczającym wymagania minimalne, o których mowa w
Sekcji III.2.1) pkt I.1.2) lit. d) ogłoszenia o zamówieniu, wraz z
informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i
wykształcenia, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności
oraz podstawą do dysponowania tymi osobami,
o w efekcie stanowi naruszenie art. 7 ust. 1, 8 ust. 1 – 3 oraz art. 96
ust. 3 ustawy Pzp
2. zaniechaniu podjęcia czynności uznania
zaświadczenia o niekaralności dla członków zarządu Almaviva SpA oraz
odpowiedniego zaświadczenia dla podmiotu zbiorowego to jest Almaviva SpA
przedstawionych przez konsorcjum it Works, za niepotwierdzające spełniania
warunków udziału w postępowaniu, a konsekwencji zaniechaniu podjęcia czynności,
do które zamawiający jest zobowiązany na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, to
jest wezwania konsorcjum it Works do złożenia wyjaśnień w zakresie zaświadczeń o
niekaralności dla członka zarządu Almaviva SpA, a w przypadku stwierdzenia
nieprawidłowości powyższych dokumentów, zaniechani podjęcia czynności wezwania
do ich uzupełnienia na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
co w efekcie stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 oraz art. 24 ust. 1 pkt 8 i 9 w zw. z art.
24 ust. 2 pkt 4 oraz art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp;
3. zaniechaniu podjęcia czynności, do której
zamawiający był zobowiązany na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp to jest
wykluczenia konsorcjum it Works z uwagi na złożenie nieprawdziwych informacji
mających wpływ na wynik prowadzonego postępowania i jednocześnie na podstawie
art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp ze względu na niewykazanie spełnienia warunków
udziału w postępowaniu,
co w efekcie stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 oraz art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 ustawy Pzp;
4. w konsekwencji okoliczności określonych w
punkcie 3 powyżej, niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności zamawiającego
polegającej na uznaniu, że wykonawca konsorcjum it Works wykazało spełnianie
warunków udziału w postępowaniu, mimo, że dokumenty przedstawione przez tego
wykonawcę nie potwierdzają spełniania warunków udziału w postępowaniu,
co stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 oraz art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 ustawy Pzp
5. w konsekwencji okoliczności określonych w
punkcie 3 i 4 powyżej, niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności
zamawiającego polegającej na zakwalifikowaniu do dalszego udziału w postępowaniu
konsorcjum it Works,
co stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 oraz art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 ustawy Pzp w zw. z art.
51 ust. 1a ustawy Pzp,
6. zaniechaniu podjęcia czynności zakwalifikowania
odwołującego do dalszego udziału w postępowaniu, a tym samym niesłusznego
przyjęcia, że zajmuje on pozycję 8 w rankingu wykonawców i nie zostanie zaproszony
do składania ofert,
co stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 oraz art. 51 ust. 1 -2 ustawy Pzp,
7. podjęciu czynności polegającej na wezwaniu do
wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, a następnie wezwaniu do uzupełnienia
w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wykonawcy Comarch do złożenia wyjaśnień a
następnie złożenia dokumentów lub oświadczeń w zakresie zamówień
przekraczających wymagania minimalne, o których mowa w sekcji III.2.1) pkt I.1.2) lit.
d) ogłoszenia o zamówieniu,
co stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 oraz art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp.
Zarzucając zamawiającemu naruszenie: art. 7 ust. 1, art. 8 ust. 1 – ust. 3, art. 24 ust. 1
pkt 8) i 9) oraz ust.2 pkt 3 i pkt 4 w zw. z art. 51 ust. 1 – ust. 2, art. 26 ust. 3 i ust. 4 oraz
art. 96 ust. 3 ustawy Pzp.
Jednocześnie odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz zasadzenie na rzecz
odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa
prawnego w postępowaniu.
Odwołujący cofnął na rozprawie zarzut dotyczący zaniechania odtajnienia i
udostępnienia odwołującemu informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa
wyspecyfikowanych na stronie 2 odwołania, litera c) do e) w ofertach wskazanych w
odwołaniu wykonawców, jak również zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 oraz art. 26 ust. 3 i 4
ustawy Pzp (podjęcia czynności polegającej na wezwaniu do wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4
ustawy Pzp, a następnie wezwaniu do uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
wykonawcy Comarch do złożenia wyjaśnień, a następnie dokumentów lub oświadczeń w
zakresie zamówień przekraczających wymagania minimalne, o których mowa w sekcji III.2.1)
pkt I.1.2) lit. d) ogłoszenia o zamówieniu.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, treść ogłoszenia o zamówieniu, złożone wnioski, jak również biorąc
pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz przystępujących złożone podczas
rozprawy, skład orzekający Izby zważył co następuje:
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, jak również stwierdziła, że wypełniono
przesłanki istnienia interesu odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone
odwołanie, uznając iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut dotyczący zaniechania podjęcia czynności polegającej na odtajnieniu
udostępnieniu jako jawnych wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
potwierdził się.
Izba ustaliła, iż wykonawcy: Asseco, HP, Comarch, Sygnity, ZETO, konsorcjum it
Worsk oraz konsorcjum Infovide-Matrix w składanych wnioskach jako tajemnicę
przedsiębiorstwa zastrzegli „oświadczenia – wykaz zamówień”, stanowiących załącznik nr 3a
i 3b.
Zamawiający, pismem z dnia 26 kwietnia 2012 r., zwrócił się do tych wykonawców do
złożenia wyjaśnień oraz przedstawienia dowodów na okoliczność, iż zastrzeżone we
wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu informacje, w tym dotyczące
„oświadczenia - wykaz zamówień” (załącznik nr 3a i 3b) jako tajemnica przedsiębiorstwa w
istocie nimi są.
Wszyscy wykonawcy złożyli wyjaśnienia, a część z tych wyjaśnień została objęta
tajemnicą przedsiębiorstwa.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Skład orzekający Izby uznał, iż aby można było mówić o uprawnionym bądź
nieuprawnionym zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa zamawiający powinien dokonać
oceny, czy łącznie zostały spełnione przesłanki z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r., Nr 153, poz. 1503 z późn.
zm.), a więc dokonać oceny, jaki charakter mają zastrzeżone informacje i czy są one takimi
informacjami, które są nieznane ogółowi osób, które ze względu na prowadzoną działalność
są zainteresowane jej posiadaniem, jak również, czy przedsiębiorca ma wolę, by dana
informacja pozostała tajemnicą dla pewnych odbiorców i jakie niezbędne czynności podjął w
celu zachowania poufności informacji. To zamawiający bada bowiem skuteczność
dokonanego przez oferenta zastrzeżenia dotyczącego zakazu udostępnienia informacji
potwierdzających spełnienie wymagań wynikających ze specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (uchwała SN z dnia 21 października 2005 r., sygn. akt III CZP 74/05). A
ponieważ podstawową zasadą zamówień publicznych jest zasada jawności postępowania
tajemnica przedsiębiorstwa jako wyjątek od tej zasady musi być interpretowana w bardzo
ścisły i ostrożny sposób. Tak więc wszelkie odstępstwa od zasady jawności muszą być
uzasadnione i udowodnione. Tymczasem obecnie praktyką wykonawców ubiegających się o
udzielenie zamówienia stało się nieuprawnione obejmowanie tajemnicą przedsiębiorstwa
niemal całych wniosków i ofert składanych w postępowaniu. Wykonawcy zastrzegają bowiem
informacje nie mające takiego charakteru, a – jak się wydaje - jedynie po to by utrudnić
konkurentom weryfikację składanych przez nich wniosków czy też ofert, co w konsekwencji
powoduje naruszenie podstawowych zasad postępowania, jak zachowanie uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców.
W niniejszym stanie faktycznym zamawiający badał wnioski wszystkich wykonawców
pod kątem prawidłowości zastrzeżenia przez nich informacji jako stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa. Niemniej jednak w sposób nieprawidłowy dokonał oceny wyjaśnień
złożonych przez: wykonawcę Asseco, wykonawcę HP i wykonawcę ZETO. Zmawiający nie
może bezkrytycznie akceptować wyjaśnień zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, łącząc
prawidłowość zastrzeżenia określonych informacji tylko i wyłącznie z faktem ich złożenia.
Odnosząc się do wykazu 3a i 3b złożonego przez wykonawcę Asseco stwierdzić
należy, iż zamawiający zobowiązany jest odtajnić następujące informacje zastrzeżone jako
tajemnica przedsiębiorstwa, tj. w „oświadczeniu – wykaz zamówień”, stanowiącym załącznik
nr 3a poz. 1 i 2 tego wykazu (sekcja III.2.1) I 1 lit. a) oraz sekcja III.2.1) I 1 lit. b) ogłoszenia o
zamówieniu) oraz w „oświadczeniu – wykaz zamówień”, stanowiącym załącznik nr 3b
pozycje: 1, 2, 3, 4, 7 i 8 tego wykazu. Zamówienia wyspecyfikowane w ww. pozycjach
obydwu wykazów zostały zrealizowane bowiem na rzecz pomiotów publicznych. Tym samym
– zgodnie z art. 139 ust. 3 ustawy Pzp – umowy dotyczące tych realizacji są jawne i
podlegają udostępnieniu na zasadach określonych w przepisach o dostępie do informacji
publicznej, gdyż przepis ten stanowi kontynuację generalnej zasady jawności postępowania.
A ponadto wykonawca ten, uzasadniając powody objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa
wartości realizacji wyspecyfikowanych we wskazanych pozycjach wykazu, nie wykazał
zaistnienia w stosunku do tych właśnie informacji przesłanek z art. 11 ust. 4 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Nawet jeśli informacje te (dotyczące wartości
zamówienia) są – jak wykonawca ten podniósł w złożonych wyjaśnieniach - informacjami
przetworzonymi dla potrzeb tego konkretnego postępowania to jednak informacje dotyczące
wartości tych realizacji są dostępne, w tym nie tylko w trybie dostępu do informacji
publicznych. Wartość danej realizacji (w przypadku realizacji na rzecz podmiotów
publicznych) jest bowiem znana już po podaniu informacji o wyborze najkorzystniejszej
oferty. Tym samym utajnianie wartości tych kontraktów realizowanych na rzecz podmiotów
publicznych jest nieuprawnione.
Natomiast Izba uznała zasadność zastrzeżenia przez wykonawcę Asseco dokumentu
potwierdzającego należyte wykonanie zamówienia wskazanego w pozycji 1 i 2 wykazu 3a, a
więc „listu referencyjnego” z dnia 3 kwietnia 2012 r. Co do zasady treść referencji mających
potwierdzać spełnienie warunku udziału w postępowaniu nie może być objęta tajemnicą
przedsiębiorstwa przed jej udostępnieniem pozostałym wykonawcom ubiegającym się o
udzielenie zamówienia. Niemniej jednak z uwagi na zawarte w ich treści szczegółowe dane
techniczne i technologiczne związane z realizacją zamówień, które nie znajdują
odzwierciedlenia w treści umów – kwestie te podnosił bowiem wykonawca Asseco w
złożonych wyjaśnieniach - należy uznać, iż informacje te istotnie mogą stanowić tajemnicę
przedsiębiorstwa.
Odnosząc się do wykazu 3a i 3b złożonego przez wykonawcę HP stwierdzić
należy, iż zamawiający zobowiązany jest odtajnić następujące informacje zastrzeżone jako
tajemnica przedsiębiorstwa, tj. w „oświadczeniu – wykaz zamówień”, stanowiącym załącznik
nr 3a poz. 1 tego wykazu (sekcja III.2.1) I 1 lit. a) ogłoszenia o zamówieniu) wraz z
referencjami dotyczącymi tej pozycji oraz w „oświadczeniu – wykaz zamówień”, stanowiącym
załącznik nr 3b pozycje: 1, 2 i 3 tego wykazu. Zamówienia wyspecyfikowane w ww.
pozycjach obydwu wykazów zostały zrealizowane na rzecz pomiotów publicznych, a
informacje dotyczące tych realizacji dostępne są zarówno w trybie ustawy Pzp (art. 139 ust.
3 ustawy Pzp), jak i ustawy o dostępie do informacji publicznej. Natomiast wykonawca nie
wykazał poza powołaniem się na to, iż informacje te nie zostały ujawnione do wiadomości
publicznej, iż zachodzą w stosunku do nich podstawy do objęcia ich tajemnicą
przedsiębiorstwa. Jego wyjaśnienia w tym zakresie są bowiem tak ogólnikowe, iż można by
je przypisać dowolnemu wykonawcy. A ponadto nie wyczerpują przesłanek z art. 11 ust. 4
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. To bowiem wykonawca, który opatrzył
określone informacje klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa powinien był wykazać w sposób
nie budzący żadnych wątpliwości zasadność objęcia ich tą tajemnicą. Tymczasem
wykonawca HP tych okoliczności w istocie nie wykazał.
Odnosząc się do wykazu 3a i 3b złożonego przez wykonawcę ZETO stwierdzić
należy, iż zamawiający zobowiązany jest odtajnić następujące informacje zastrzeżone jako
tajemnica przedsiębiorstwa, tj. w „oświadczeniu – wykaz zamówień”, stanowiącym załącznik
nr 3b pozycje: 1, 2 i 3. Zamówienia wyspecyfikowane w ww. pozycjach obydwu wykazów
zostały zrealizowane bowiem na rzecz pomiotów publicznych, a informacje dotyczące tych
realizacji dostępne są zarówno w trybie ustawy Pzp (art. 139 ust. 3 ustawy Pzp), jak i ustawy
o dostępie do informacji publicznej. Wykonawca ten również nie wykazał poza ogólnymi
stwierdzeniami, iż zachodzą przesłanki do objęcia tych właśnie informacji klauzulą tajemnicą
przedsiębiorstwa.
Natomiast Izba uznała zasadność zastrzeżenia informacji zawartych w „oświadczeniu
– wykaz zamówień”, stanowiącym załącznik nr 3a, gdyż w jego ramach wykonawca
wymagane doświadczenie oparł na potencjale podmiotów trzecich i ich ujawnienie
rzeczywiście mogło by spowodować ujawnienie nie tylko faktu współpracy handlowej
pomiędzy poszczególnymi firmami, jak również doprowadziłoby do ujawnienia informacji na
temat zasobów nieposiadanych przez tego wykonawcę i osłabiło jego pozycję rynkową, ale
także ujawniło bardzo szczegółowo opisany w nich zakres udostępnienia
Izba uznała zasadność zastrzeżenia informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa
we wniosku złożonym przez wykonawcę Comarch, konsorcjum it Works i konsorcjum
Infovide-Matrix, uznając iż wykonawcy ci wykazali prawidłowość zastrzeżenia tych
informacji.
Odnosząc się do wykazu 3a i 3b złożonego przez wykonawcę Comarch,
konsorcjum it Works i konsorcjum Infovide-Matrix przede wszystkim stwierdzić należy, iż
wykonawcy ci w zastrzeżonych pozycjach wskazanych wykazów wyspecyfikowali
zamówienia realizowane na rzecz podmiotów prywatnych, „(...) a ustawa o dostępie do
informacji publicznej swym zakresem tego typu umów nie obejmuje. Umowy z takimi
podmiotami (podmiotami prywatnymi) nie mają przymiotu jawności i żaden przepis prawa nie
obliguje stron takiego stosunku do ujawnienia informacji dotyczących realizacji takiej umowy.
Częstą praktyką przy zawieraniu tego typu umów jest bowiem zastrzeganie przez strony
tychże umów poufności wszelkich informacji w nich zawartych. (...) Tego typu informacje są
bowiem informacjami handlowymi posiadającymi wartość gospodarczą i jako takie mają
znaczenie dla prowadzonej działalności, w tym dla pozycji wykonawcy na rynku”. (wyrok z
dnia 12 kwietnia 2012 r., sygn. akt KIO 590/12 i 600/12). A ponadto wykonawcy ci, udzielając
wyjaśnień wykazali zasadność zastrzeżenia wykazów bądź też określonych pozycji
wykazów, udzielając bardzo szczegółowych, spójnych i logicznych argumentów okoliczność
tę uzasadniających. Podali charakter tych informacji, powody dla których informacji tych
dotychczas nie ujawniono, jak również działania jakie zostały podjęte celem zapobieżenia ich
ujawnieniu.
Nadto odnosząc się do kwestii dotyczącej informacji zawartych w pozycjach 4, 5 i 6
„oświadczenia – wykaz zamówień” załącznika nr 3b, załączonego do wniosku konsorcjum
Infovide-Matrix stwierdzić należy, iż wykonawca ten faktycznie – jak wynika z akt
postępowania, jak i jego oświadczenia złożonego na rozprawie – nigdy nie wyrażał zgody na
odtajnienie tych pozycji (poz. 4, 5 i 6). Zamówienia te zostały zrealizowane bowiem na rzecz
podmiotów niepublicznych. A okoliczność, iż odwołujący - jak podniósł to przystępujący na
rozprawie - wszedł w ich posiadanie w sposób nieuprawniony i informacje te zna obecnie
określone ograniczone grono osób, w tym odwołujący, mimo iż zgody na ich ujawnienie
konsorcjum Infovide-Matrix nie wyraziło, nie powoduje utraty przez te informacje charakteru
tajemnicy przedsiębiorstwa.
Odnosząc się do wykazu 3a i 3b złożonego przez wykonawcę Sygnity
stwierdzić należy, iż wykonawca ten w sposób nie budzący żadnych wątpliwości wykazał
zasadność zastrzeżenia zawartych w powołanych wykazach informacji, przedkładając
wyciągi z zawartych umów dotyczących realizacji wyspecyfikowanych w wykazie, a
zobowiązujących go do podjęcia i zapewnienia wszelkich niezbędnych środków
zapewniających dochowanie klauzuli poufności na warunkach w nich określonych.
Tym samym stwierdzić należy, iż zarzut ten potwierdził się w zakresie dotyczącym
wniosków wykonawców: Asseco, HP i ZETO.
Zarzut dotyczący zaświadczenia o niekaralności dla członków zarządu Almaviva
SpA oraz zaświadczenia dla podmiotu zbiorowego, dotyczący niepotwierdzenia
spełnienia warunków udziału w postępowaniu, jak również złożenia nieprawdziwych
informacji przez tego wykonawcę nie potwierdził się.
Izba ustaliła, iż w załączeniu do wniosku wykonawca ten złożył zaświadczenia o
niekaralności dla członków zarządu Almaviva SpA oraz zaświadczenie dla podmiotu
zbiorowego wraz z ich tłumaczeniami.
Odwołujący w odwołaniu wniesionym w dniu 11 czerwca 2012 r. zakwestionował
złożone zaświadczenia, podnosząc iż na oryginałach tych dokumentów oraz na oryginałach
zaświadczeń znajdujących się na stronach 86-87, 90-91, 98-99 znajduje się dodatkowa
klauzula („od dnia 1 stycznia 2012 roku niniejsze zaświadczenie nie może być składane w
organach administracji publicznej lub prywatnym zarządcom usług publicznych (art. 40 Rozp.
Prez. Rep. Z dnia 28 grudnia 200 r. nr 445”), która w złożonych dokumentach nie została
przetłumaczona, a ponadto klauzula ta wątpliwym czyni prawidłowość uznania tych
dokumentów jako potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu.
Zamawiający, pismem z dnia 15 czerwca 2012 r., wskazał, iż przedstawione we
wniosku tłumaczenia KRK (str. 93, 95, 103, 105, 107 wniosku), dotyczące firmy Almaviva
SpA nie zostały przetłumaczone w pełnym zakresie, jednocześnie wzywając konsorcjum it
Works do złożenia właściwie przetłumaczonych dokumentów.
W odpowiedzi na powyższe konsorcjum it Works złożyło pełne tłumaczenia
dokumentów ze strony 92, 94, 102, 104 i 106 wniosku.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 8 i 9 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie
zamówienia wyklucza się: „osoby prawne, których urzędującego członka organu
zarządzającego prawomocnie skazano za przestępstwo popełnione w związku z
postępowaniem o udzielenie zamówienia (...)”, „podmioty zbiorowe, wobec których sąd
orzekł zakaz ubiegania się o zamówienia na podstawie przepisów o odpowiedzialności
podmiotów zbiorowych za czyny zabronione pod groźbą kary”. Na potwierdzenie czego –
zgodnie z § 2 ust. 1 pkt 5 i 6 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy,
oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2009, Nr 226, poz. 1817),
zwanego dalej rozporządzeniem w sprawie dokumentów – zamawiający może żądać
„aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1
pkt 4-8 ustawy, wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo
składania ofert” (§ 2 ust. 1 pkt 5) i „aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego w
zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy, wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy
przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o
udzielenie zamówienia albo składania ofert” (§ 2 ust. 1 pkt 6). Natomiast wykonawca
posiadający siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczpospolitej Polskiej,
zamiast dokumentów, o których mowa w § 2 ust. 1 „składa zaświadczenie właściwego
organu sądowego lub administracyjnego miejsca zamieszkania albo zamieszkania osoby,
której dokumenty dotyczą w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy” (§ 4 ust. 1
pkt 2 rozporządzenia w sprawie dokumentów) powołanego rozporządzenia. Tak więc
zasadą, w przypadku wykonawców zagranicznych, jest sięganie do porządku prawnego
kraju wykonawcy ubiegającego się o przedmiotowe zamówienie w takim kształcie i zakresie
jaki w nim obowiązuje. Porządki prawne poszczególnych państw różnią się bowiem
rodzajem sankcji administracyjnych czy karnych, czy też katalogiem czynów zabronionych,
kwalifikowaniem ich jako wykroczenie lub przestępstwo, przesłankami popełnienia czynu, jak
też wysokością kary. Natomiast ustawodawca poprzez określoną treść rozporządzenia w
sprawie dokumentów dał jednak pierwszeństwo dokumentom urzędowym wystawianym w
różnych państwach nie nakładając na zamawiających obowiązku badania ich pełnej
zgodności z polskim rejestrem karnym, tym samym uwzględniając różnice w systemach
prawnych państw. Skoro więc odwołujący kwestionuje określoną treść zawartą w takim
dokumencie (dokumencie pochodzącym od odpowiednich organów zagranicznych) powinien
w sposób nie budzący żadnych wątpliwości wykazać, iż ów zapis dyskwalifikuje taki
dokument. Tymczasem odwołujący poza podaniem kwestionowanej treści dokumentu nie
wykazał, iż ów dokument nie może z określonych przyczyn być dokumentem składanym na
potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu. To bowiem na odwołującym –
zgodnie z art. 6 k.c. – ciąży ciężar dowodu. Tymczasem kwestionowana klauzula odnosi się
wyraźnie do „organów administracji publicznej lub prywatnych zarządców usług publicznych”
a niewątpliwym jest, iż zamawiający jest państwową osobą prawną, która nie działa w sferze
władztwa państwa. Tym samym nie można do zamawiającego odnieść treści tej klauzuli.
Natomiast z okoliczności niepełnego tłumaczenia części ze złożonych zaświadczeń
(kwestionowanej klauzuli) nie można wywieść złożenia nieprawdziwych informacji,
zwłaszcza, że dowołujący nie wykazał, iż fakt jej zamieszczenia w treści zaświadczenia
dyskwalifikuje te zaświadczenia, powodując, iż nie można uznać, że osoby, których
zaświadczenia dotyczą były karane.
Tym samym stwierdzić należy, iż zarzuty odwołującego nie potwierdziły się.
Zarzuty dotyczące uchybień we wniosku konsorcjum it Works (rozbieżności w datach
złożonego wniosku i załączonych do niego pełnomocnictw oraz oświadczeń, że konsorcjum
spełnia warunki określone w art. 22 ust 1 ustawy Pzp i członka konsorcjum Almaviva, że nie
podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 ustawy Pzp) potwierdziły
się, jednak z uwagi na to, że zamawiający wezwał wykonawców do uzupełnienia stosownych
dokumentów, które prawidłowo zostały uzupełnione w dniu 22 czerwca 2012 r. i potwierdzają
prawidłowość wniosku złożonego przez wykonawcę it Works, ich rozpatrywanie stało się
bezprzedmiotowe.
Nadto Izba stwierdziła, iż podnoszony przez odwołującego na rozprawie zarzut dotyczący
zaniechania odtajnienia opinii bankowej oraz polisy w ofercie wykonawcy HP, wbrew
twierdzeniom odwołującego, nie był podniesiony w odwołaniu, a Izba – zgodnie z art. 192
ust. 7 ustawy Pzp – nie może orzekać co do zarzutów, które nie były podniesione w
odwołaniu. Zarzutu tego nie można bowiem wywieść z ogólnego sformułowania zarzutu 1
odwołania, w sytuacji gdy odwołujący w dalszej części zarzutu enumeratywnie wylicza
nieodtajnione dokumenty i bark wśród nich dokumentów kwestionowanych obecnie.
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono, jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 5
ust. 2 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i
sposobu ich rozliczania (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), tj. stosownie do
wyniku postępowania, uwzględniając koszty wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w
wysokości 3 600,00 zł na podstawie faktury złożonej do akt sprawy.
Przewodniczący: …………………………