Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 1250/12

WYROK
z dnia 2 lipca 2012 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Małgorzata Rakowska


Protokolant: Mateusz Michalec

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 czerwca 2012 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 czerwca 2012 r. przez
wykonawcę Astaldi S.p.A. Via G.V.Bona 65, 00156 Rzym, Włochy w postępowaniu
prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. reprezentowane przez: Centrum
Realizacji Inwestycji z siedzibą w Warszawie, 03-734 Warszawa, ul. Targowa 74,

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Torpol S.A.
z siedzibą w Poznaniu, 61-052 Poznań, ul. Mogileńska 10G (pełnomocnik);
„Przedsiębiorstwo Usług Technicznych INTERCOR” Sp. z o.o. z siedzibą w Zawierciu,
42-400 Zawiercie, ul. Okólna 10 i Polimex – Mostostal S.A. z siedzibą w Warszawie,
00-950 Warszawa, ul. Czackiego 15/17 zgłaszających swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1250/12 po stronie zamawiającego,

orzeka:

1.oddala odwołanie,

2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę Astaldi S.p.A. Via G.V.Bona 65, 00156
Rzym, Włochy i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Astaldi S.p.A. Via G.V.Bona 65, 00156 Rzym, Włochy tytułem wpisu od
odwołania,

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa Praga w Warszawie.


Przewodniczący: ……….....……

Sygn. akt: KIO 1250/12

U z a s a d n i e n i e

PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie, zwane dalej
„zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), zwanej dalej
„ustawą Pzp”, prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie
zamówienia na „Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych dla Modernizacji linii
kolejowej E75 Rail Baltica Warszawa – Białystok – granica z Litwą, etap I, odcinek
Warszawa Rembertów – Zielonka – Tłuszcz (Sadowne)”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 23 września 2011 r., nr 2011/S 183-299252.
W dniu 5 czerwca 2012 r. (pismem z tej samej daty) zamawiający poinformował
wykonawcę Astaldi SpA S.A. z siedzibą w Rzymie, Włochy, zwanego dalej „odwołującym”, o
odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp,
wskazując iż w dniu 17 maja 2012 r., działając na podstawie art. 85 ust. 2 ustawy Pzp zwrócił
się do wszystkich wykonawców o zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą o 60 dni.
Do dnia 20 maja 2012 r., tj. do końca terminu związania ofertą odwołujący nie wyraził zgody
na przedłużenie terminu związania ofertą. Odwołujący przekazał zamawiającemu pismo w
dniu 24 maja 2012 r., tj. po terminie związania ofertą datowane 21 maja 2012 r. i
informujące, że odwołujący zgadza się na przedłużenie terminu związania ofertą o 60 dni, w
dowód czego załącza aneks do gwarancji przetargowej przedłużającej termin gwarancji do
dnia 31 lipca 2012 r. Z uwagi na fakt, że odwołujący przekazał zamawiającemu pismo 4 dni
po upływie terminu związania ofertą – zamawiający uznał, ze odwołujący przestał być
związany ofertą, albowiem okres związania ofertą musi pozostawać ciągły i nieprzerwany, a
nie jest dopuszczalne przerwanie okresu związania ofertą i po przerwie jego ponowne
ustanowienie.
W dniu 15 czerwca 2012 r. (pismem z dnia 14 czerwca 2012 r.) odwołujący wniósł
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (wpływ pisma do zamawiającego w dniu
15 czerwca 2012 r.) wniósł odwołanie wobec niezgodnej z prawem czynności odrzucenia
jego oferty, zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 2, art. 24 ust. 4, art. 85
ust. 2, art. 89 ustawy Pzp, a także zasad wyrażonych w art. 7 ustawy Pzp
Jednocześnie odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1. uznania za niezgodną z prawem decyzję o
odrzuceniu oferty odwołującego,

2. dokonania merytorycznej oceny oferty
odwołującego i w konsekwencji,
3. uznania za najkorzystniejszą oferty złożonej przez
odwołującego.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał m.in., iż zamawiający w dniu
17 maja 2012 r. zwrócił się do wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu
związania ofertą o oznaczony okres. Pierwotnie ustalony termin związania ofertą upływał
20 maja 2012 r. zamawiający powinien doręczyć wezwanie najpóźniej we środę
16 maja 2012 r., gdyż obliczenie 3 dniowego terminu winno nastąpić bez uwzględnienia dnia,
w którym upływał ten termin (czyli bez niedzieli 20 maja 2012 r.) oraz dnia, w którym powinno
zostać wysłane wezwanie (czyli bez środy 16 maja 2012 r.).
Nadto podniósł, iż literalne brzmienie przepisu, jak i cel, dla którego ustawodawca
zawarł w art. 85 ust. 2 ustawy Pzp dyspozycję zabezpieczenia „3 dni”, które mają
gwarantować wykonawcom czas na załatwienie wszelkich formalności z ewentualnym
wyrażeniem zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, tym samym wskazał, iż
zamawiający powinien przedmiotowe wezwanie przesłać odwołującemu najpóźniej w dniu
16 maja 2012 r.
Odwołujący nie złożył żadnej deklaracji w przedmiocie terminu związania ofertą,
regulując tę kwestię w złożonej przez siebie gwarancji wadialnej ważnej do dnia
28 maja 2012 r. Składając wraz z ofertą bankową gwarancje wadialną, zgodnie z jej treścią
od dnia 21 lutego 2012 r. do dnia 28 maja 2012 r., tym samym wyznaczył samodzielnie na
podstawie upoważnienia wynikającego z art. 85 ust. 2 ustawy Pzp upływ terminu związania
ofertą na dzień 28 maja 2012 r. Zatem jego stanowisko w przedmiocie przedłużenia tego
terminu winno zostać złożone przed upływem ważności gwarancji wadialnej, co miało
miejsce, bowiem w dniu 21 maja 2012 r. takie oświadczenie złożył. Powyższe oświadczenie
złożył w terminie związania ofertą, który upływał 28 maja 2012 r., jednocześnie z upływem
terminu ważności gwarancji wadialnej. Stąd przed upływem tego terminu złożył deklarację o
jego przedłużeniu i dostarczył aneks do gwarancji wadialnej opiewający na termin do dnia 31
lipca 2012 r.
W dniu 18 czerwca 2012 r. zamawiający wezwał wykonawców do przystąpienia do
postępowania odwoławczego toczącego się w wyniku wniesienia odwołania, przekazując
jednocześnie kopię odwołania.
W dniu 20 czerwca 2012 r. (pismem z tej samej daty) wykonawcy wspólnie
ubiegający się o udzielnie zamówienia: Torpol S.A. z siedzibą w Warszawie (pełnomocnik),
Przedsiębiorstwo Usług Technicznych INTERCOR Sp. z o.o. z siedzibą w Zawierciu i
Polimex – Mostostal S.A. z siedzibą w Warszawie, zwani dalej „konsorcjum Torpol”,

przystąpili do postępowania odwoławczego, po stronie zamawiającego, przekazując kopie
przystąpienia odwołującemu i zamawiającemu.
W dniu 21 czerwca 2012 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o
jego oddalenie w całości.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść SIWZ, złożone oferty, jak również
biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz przystępującego złożone podczas
rozprawy, skład orzekający Izby zważył co następuje:

Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, jak również stwierdziła, że wypełniono
przesłanki istnienia interesu odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów
ustawy Pzp. Odwołujący został bowiem wykluczony, a jego oferta odrzucona i powyższe
stanowi przedmiot postawionych w odwołaniu zarzutów. Natomiast, gdyby nie ta czynność
jego oferta z najniższą zaoferowaną ceną, spośród wykonawców niewykluczonych, i których
oferty nie zostały odrzucone, zostałaby uznana za najkorzystniejszą. Tym samym jego
interes w uzyskaniu tego konkretnego zamówienia doznał konkretnego uszczerbku,
polegającego na utracie możliwości uzyskania tego zamówienia i związanych z nim zysków.

Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone
odwołanie, uznając iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Izba ustaliła, iż zamawiający zarówno w ogłoszeniu o zamówieniu (część IV.3.7.), jak i
w SIWZ (pkt 16.1.) wskazał, iż „wykonawca pozostaje związany złożoną ofertą przez 90 dni.
Bieg terminu związania ofertą rozpoczyna się wraz z upływem terminu składania ofert”.
Zamawiający, pismem z dnia 17 maja 2012 r. zwrócił się do odwołującego „o
wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą w w/w postępowaniu o 60 dni”,
jednocześnie informując, że zgodnie z art. 85 ust. 4 ustawy przedłużenie terminu związania
ofertą, jest dopuszczalne tylko z jednoczesnym przedłużeniem okresu ważności wadium,
albo jeżeli nie jest to możliwe, z wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres
związania ofertą. Przedmiotowe pismo przekazano drogą elektroniczną, faksową oraz
pisemnie.
W dniu 24 maja 2012 r. wpłynęło do zamawiającego pismo odwołującego z dnia 21
maja 2012, w którym odwołujący oświadczył, iż „deklaruje niniejszym, że wyraża zgodę na

przedłużenie terminu związania ofertą o kolejne 60 dni”, załączając do przedmiotowego
pisma „oryginał Aneksu nr 1 z dnia 21.05.2012 r. do Gwarancji przetargowej Nr 70020374 z
dnia 21.02.2012r., przedłużający termin ważności Gwarancji do dnia 31 lipca 2012 r.”.
Zamawiający w dniu 5 czerwca 2012 r. (pismem z tej samej daty) poinformował
wykonawcę Astaldi SpA S.A. z siedzibą w Rzymie, Włochy, zwanego dalej „odwołującym”, o
odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp,
podnosząc że z uwagi na fakt, że odwołujący przekazał zamawiającemu pismo 4 dni po
upływie terminu związania ofertą – zamawiający uznał, ze odwołujący przestał być związany
ofertą, albowiem okres związania ofertą musi pozostawać ciągły i nieprzerwany, a nie jest
dopuszczalne przerwanie okresu związania ofertą i po przerwie jego ponowne ustanowienie.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Niewątpliwym jest, iż termin związania ofertą to czas, przez jaki wykonawcy są
związani swoimi ofertami. Termin związania ofertą określa zamawiający, podając go w
ogłoszeniu o zamówieniu oraz w SIWZ. Oznaczenie tego terminu ma więc to znaczenie, że
do chwili jego upływu wykonawca jest związany swoją ofertą, co oznacza, że nie może jej
wycofać ani zmienić, ponieważ do tego czasu zamawiający ma czas na dokonanie wyboru
najkorzystniejszej oferty i zawarcie umowy na warunkach określonych w tej ofercie.
Zamawiający może tylko raz zwrócić się do wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie
tego terminu o oznaczony okres, nie dłuższy jednak niż 60 dni, przy czym czynności tej
powinien dokonać co najmniej na 3 dni przed upływem terminu związania ofertą. Niemniej
jednak zwrócenie się przez zamawiającego do wykonawców o zgodę na przedłużenie
terminu związania ofertą nie powoduje obowiązku wyrażenia takiej zgody. Jeżeli wykonawca
wyraża zgodę powinien złożyć ją w formie pisemnej lub formie przewidzianej przez
zamawiającego w danym postępowaniu jako właściwa do składania oświadczeń, przy czym
zgoda ta powinna być wyrażona przed upływem dotychczasowego terminu związania ofertą,
ponieważ milczenie wykonawcy w tym zakresie musi być każdorazowo traktowane jako brak
wyrażenia takiej zgody, gdyż milczenia (braku informacji o wyrażeniu zgody na przedłużenie
terminu związania ofertą bądź braku takiej zgody) nie można traktować jako oświadczenia
woli.
W niniejszym stanie faktycznym ustalony przez zamawiającego w treści ogłoszenia o
zamówieniu oraz treści SIWZ termin związania ofertą upływał w dniu 20 maja 2012 r. Tak
więc najpóźniej w tym właśnie dniu odwołujący powinien był złożyć oświadczenie o
przedłużeniu terminu związania ofertą, jak również przedłożyć dokument przedłużający okres
ważności wadium. W świetle obowiązujących przepisów przedłużenie terminu związania
ofertą jest bowiem dopuszczalne tylko z jednoczesnym przedłużeniem okresu ważności
wadium. Tym samym niedopuszczalnym jest przedłużenie ważności wadium dokonane po
upływie terminu związania ofertą, nawet jeśli wadium wniesione wraz ze składaniem ofert

opiewa na okres dłuższy niż pierwotnie wskazany w SIWZ, ale krótszy niż nowy termin
związania ofertą. Odwołujący powinien więc najpóźniej w dniu upływu terminu związania
ofertą złożyć oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertą, jak również dokument
przedłużający okres ważności wadium. Tymczasem zarówno oświadczenie odwołującego o
przedłużeniu terminu związania ofertą, jak również „oryginał Aneksu nr 1 z dnia 21.05.2012 r.
do Gwarancji przetargowej Nr 70020374 z dnia 21.02.2012r.”, przedłużający termin ważności
Gwarancji do dnia 31 lipca 2012, wpłynęło do zamawiającego dopiero w dniu 24 maja 2012
r., a więc po terminie związania ofertą. Niemniej jednak nawet, gdyby przy najbardziej
liberalnym podejściu do kwestii terminu związania ofertą, zastosować reguły kodeksu
cywilnego, a mianowicie art. 111 ust.1 k.c. wskazujący, iż termin oznaczony w dniach kończy
się ostatniego dnia, oraz art. 115 k.c., zgodnie z którym, jeżeli koniec terminu do wykonania
czynności przypada na dzień wolny ustawowo wolny od pracy, termin upływa dnia
następnego, to termin ten upływałby 21 maja 2012 r., tym samym powodując, iż termin ten
nadal nie jest przez odwołującego zachowany, gdyż stosowne oświadczenie wykonawcy
(odwołującego) wpłynęło do zamawiającego dopiero w dniu 24 maja 2012 r.
Nieuprawnionym jest również twierdzenie odwołującego, iż sam w złożonej ofercie
termin związania ofertą określił na okres dłuższy niż wymagał tego zamawiający, gdyż
okoliczność ta nie wynika z treści złożonej przez niego oferty. A ponadto takiego uprawnienia
nie dają wykonawcy przepisy ustawy Pzp, gdyż samodzielne określenie terminu związania
ofertą prowadziłoby w istocie do naruszenia zasady legalizmu i równego traktowania
wykonawców. Wykonawca może jedynie samodzielnie przedłużyć termin związania ofertą, a
tego odwołujący nie uczynił. Dlatego też stwierdzić należy, iż zarzuty odwołującego
dotyczące nieuprawnionego wykluczenia z postępowania, a tym samym nieuprawnionego
odrzucenia jego oferty nie potwierdziły się.

Zarzut dotyczący nieprawidłowego wezwania odwołującego „o wyrażenie zgody na
przedłużenie terminu związania ofertą w w/w postępowaniu o 60 dni” – jak słusznie podnosili
zamawiający i przystępujący – jest zarzutem spóźnionym, a więc złożonym po terminie.
Odwołujący chcąc tę czynność kwestionować powinien był bowiem uczynić to w terminie 10
dni od wadliwej – w jego ocenie – czynności wezwania go do złożenia stosownego
oświadczenia.

Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji.

Izba w poczet materiału dowodowego zaliczyła dokumentację przedmiotowego
postępowania, a także dokumenty złożone na rozprawie przez strony, uznając je za
stanowisko je składających.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 5
ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), tj. stosownie do wyniku
postępowania.

Przewodniczący: …….....………