KIO 1263/12
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Przemysław Łaciński
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO 1263/12
Sygn. akt: KIO 1263/12
WYROK
z dnia 2 lipca 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Renata Tubisz
Protokolant: Przemysław Łaciński
po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 29 czerwca 2012r. odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 czerwca 2012r. przez
wykonawcę Thales Polska Sp. z o. o. 60-701 Poznań ul. Zachodnia 15 w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego Zarząd Dróg Miejskich i Komunikacji Publicznej 85-844
Bydgoszcz ul. Toruńska 174 a
przy udziale wykonawców:
1. Imtech Infra B.V., 3821 AMERSFOORT, Hardwareweg 11 Holandia
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego.
2. Siemens Sp. z o.o., 03-821 Warszawa, ul. Żupnicza 11 zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
3. Sprint S.A., 10-062 Olsztyn, ul. Jagiellończyka 26 zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
orzeka:
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża Thales Polska Sp. z o.o. 60-701 Poznań ul. Zachodnia 15
i:
Sygn. akt KIO 1263/12
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000,00 zł (słownie:
piętnaście tysięcy złotych) uiszczoną przez Thales Polska Sp. z o.o. 60-701 Poznań ul.
Zachodnia 15 tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Bydgoszczy.
Przewodniczący:
Sygn. akt KIO 1263/12
Uzasadnienie
Odwołanie wniósł Thales Polska Sp. z o.o. ul. Zachodnia 15, 60-701 Poznań pismem z dnia
15 czerwca 2012r. w związku z ponownym badaniem, oceną i ustaleniem pięciu
wykonawców, którzy będą zaproszeni do składania ofert.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie ogłoszenia o zamówieniu opublikowanego w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 09.09.2011r. pod poz.2011/S 173-283926 i
zmiany ogłoszenia opublikowanego w dniu 01.10.2011r. pod. poz. 2011/S 189-307976 w
tymże Dzienniku Urzędowym.
Przedmiotem postępowania prowadzonego w trybie przetargu ograniczonego jest
zaprojektowanie, zakup, dostawa, montaż i uruchomienie systemu centralnego zarządzania
ruchem i transportem publicznym w Bydgoszczy pn.”Inteligentne systemy transportowe w
Bydgoszczy” w zakresie i na warunkach szczegółowo określonych w Programie
Funkcjonalno - Użytkowym (instalacyjnym), specyfikacjach technicznych, wzorze umowy.
Odwołanie zostało wniesione na podstawie art. 182 ust.1 pkt 1 ustawy z dnia 29 stycznia
2012r.-Prawo zamówień publicznych ( j.t. Dz. U. Nr 113 poz.759 z późn. zm.) zwanej dalej
„ustawą”.
Odwołujący złożył następujące zarzuty pod adresem zamawiającego co do naruszenia
przepisów ustawy:
1. Art.51 ust.2 poprzez ustalenie, że najwyższy poziom spełnienia warunków udziału w
postępowaniu spełnili wykonawcy, którzy wykazali niższy poziom spełnienia
warunków i jednocześnie o przesądzeniu nie zaproszeniu do składania ofert
wykonawców, wykonawcy, który powinien otrzymać ocenę spełnienia warunków,
kwalifikującą do zaproszenia do składania ofert to jest odwołującego.
2. Art.7 ust.1 w związku z art.26 ust.3 w ten sposób, że do niektórych wykonawców
wystąpiono o uzupełnienie dokumentów i uzupełnione dokumenty uwzględniono przy
ustaleniu wyników oceny spełnienia warunków na podstawie art.51 ust.1 a do
odwołującego w tym zakresie nie wystąpiono (należyta staranność).
3. Art.14 w związku z art.65 § 1 k.c. oraz § 1 ust.1 pkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2009r. w sprawie rodzajów dokumentów jakich może
Sygn. akt KIO 1263/12
żądać zamawiający od wykonawcy oraz form w jakich te dokumenty mogą być
składane ( Dz. U. 2009r. Nr 226, poz.1817) zwane dalej „rozporządzeniem” poprzez
pominięcie tych przepisów przy wykładni złożonych oświadczeń potwierdzających
należyte wykonanie zamówień przez odwołującego jako potwierdzenie należytego
wykonania.
4. Art.24 ust.2 pkt 4 w zw. z art. 26 ust.4 oraz § 1 ust.1 pkt 3 rozporządzenia poprzez
zaniechanie wyjaśnień dokumentów.
Odwołujący zażądał nakazania:
1. Unieważnienie czynności badania i oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu oraz czynności dokonanych w następstwie tej oceny.
2. Powtórzenie czynności badania wniosków z uwzględnieniem przepisów ustawy,
prawidłowego rozumienia orzecznictwa KIO, które powinno zapewnić odwołującemu
zaproszenie do składania oferty.
3. Ustalenie listy wykonawców zapraszanych do składania oferty, którzy zgodnie z
obowiązującymi przepisami uzyskają najwyższa ocenę złożonych wniosków.
W uzasadnieniu odwołania przedstawiono argumentację formalną i prawną popierającą
zarzuty i żądania odwołania a wynikającą z ponownego badania i oceny wniosków w celu
ustalenia listy wykonawców zapraszanych do składania ofert.
Do postępowania odwoławczego przystąpił po stronie odwołującego Imtech Infa B.V.
Hardwareweg11, 3821 Amersfoort, Holandia wnosząc o uwzględnienie odwołania.
Po stronie zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania przystąpili:
1. Sprint S.A. ul. Przemysłowa 15, 85-758 Bydgoszcz,
2. Siemens S.A. ul. Żupnicza 11, 03-821 Warszawa.
Skład orzekający Izby ustalił i zważył co następuje
Co do przystąpień do postępowania odwoławczego
Izba postanowiła dopuścić do postępowania odwoławczego zgłaszających się wykonawców
jak wskazano powyżej zarówno po stronie odwołującego jak i zamawiającego, których
Sygn. akt KIO 1263/12
przystąpienia spełniają przesłanki ustawowe z art. 185 ust.2 i 3 ustawy Pzp w zakresie
trzydniowego terminu zgłoszenia przystąpienia, wskazania strony do której przystępują,
wniesienia pisma w formie pisemnej, przesłania kopii przystąpień zamawiającemu i
odwołującemu oraz co do interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony do której
przystępują
Co do interesu do wniesienia odwołania.
Izba stwierdza po stronie odwołującego interes do wniesienia odwołania w rozumieniu
art.179 ust.1 ustawy. Odwołujący złożył uprzednio odwołanie w sprawie 858/12 w
następstwie, którego zamawiający ponowił badanie i ocenę wniosków o dopuszczenie do
składania ofert. W poprzednim badaniu i ocenie wniosków odwołujący nie uzyskał ilości
punktów zapewniających zaproszenie do składania ofert. W aktualnym badaniu i ocenie
wniosków, będącym przedmiotem niniejszego postępowania odwoławczego również nie
uzyskał ilości punktów gwarantujących uzyskanie zaproszenia do składania ofert. Zgodnie z
ogłoszeniem o zamówieniu do składania ofert zostaną zaproszeni wykonawcy z pierwszej
piątki. Natomiast odwołujący w pierwszej ocenie zajął ósme miejsce, a w drugiej ocenie zajął
dziewiąte miejsce. Stąd posiada interes do wniesienia odwołania.
Zarzut Nr 1
Co do nieprawidłowej oceny wniosków poprzedzających w punktacji wniosek odwołującego.
Izba ustaliła
Odwołujący w odwołaniu i na rozprawie podniósł, że jego odwołanie dotyczy także ocen
wykonawców znajdujących się przed nim, ponieważ taki zarzut był postawiony w odwołaniu
w zarzucie dotyczącym naruszenia art. 51 ust. 2 ustawy (str.2 odwołania) oraz w
uzasadnieniu ostatni akapit na str. 5.
Izba powyższe potwierdza, przy czym uzasadnienie zarzutu wobec wykonawców
znajdujących się na liście przed odwołującym znajduje się na stronie 4 i 5 odwołania i odnosi
się tylko do okoliczności pierwszego badania i oceny wniosków przez zamawiającego a nie
drugiej oceny (16 kwietnia 2012r. – pierwsze badanie i ocena wniosków i 5 czerwca 2012r. –
drugie badanie i ocena wniosków). Natomiast do badania i oceny wniosków, będącego
przedmiotem niniejszego postępowania odwoławczego odnosi się tylko stwierdzenie, że
aktualnie zamawiający ponowił ocenę nie tylko wniosków, których dotyczyło odwołanie w
sprawie o Sygn. akt KIO 858/12, ale również do Siemens, Betacom, Simple, Comp.
Na rozprawie odwołujący precyzując zarzut nieprawidłowości ocen wykonawców
poprzedzających w punktacji oceny wniosków jego wniosek w drugim etapie ocen, który miał
Sygn. akt KIO 1263/12
miejsce dnia 5 czerwca 2012r. podniósł, że stawia zarzut nieprawidłowej oceny wniosku
Betacom, ponieważ w pierwszej ocenie w pierwszej fazie miała zakwalifikowane 3 dostawy i
w drugiej ocenie też w pierwszej fazie miała zakwalifikowane 3 dostawy, a w wyroku KIO
858/12 jedna z tych dostaw była zanegowana, bo była od Siemens (tzw. Doświadczenie
warszawskie). Odwołujący wskazał na l.p. 5 zbiorczych zestawień otrzymanych ocen
spełnienia warunków udziału w postępowaniu z dnia 16.04.2012r. i 05.06.2012r.
Na rozprawie na wniosek odwołującego, Izba dokonała wyjaśnień dotyczących,
wyprzedzającego wniosek odwołującego pod względem oceny, wniosku Betacom.
Na wniosek zamawiającego Izba przeprowadziła dowody z załączonych:
1. do oceny z dnia 5 czerwca 2012 r. Wykazu „Zbiorcze zestawienia otrzymanych ocen
spełnienia warunków udziału w postępowaniu”,
2. poprzez porównanie z Wykazem „Zbiorcze zestawienia otrzymanych ocen spełnienia
warunków udziału w postępowaniu” załączonym do oceny z dnia 16 kwietnia 2012 r.
(dowody Nr 5 i Nr 6 załączone do akt postępowania odwoławczego).
Na podstawie przeprowadzonych dowodów Izba ustaliła.
Ze zbiorczych zestawień wynika, że dnia 5 czerwca 2012 r. (poz.5 Wykazu odnosząca się
Betacom S.A.) w pierwszej fazie zaliczono 3 doświadczenia i również dnia 16 kwietnia 2012r.
w pierwszej fazie również zaliczono 3 doświadczenia. Natomiast co do drugiej fazy wynika,
że dnia 15 czerwca 2012r. zaliczono 3 dostawy, a dnia 16 kwietnia 2012r. 4 doświadczenia.
W tym miejscu Izba cytuje złożone na rozprawie stanowisko zamawiającego stanowiące
odniesienie się do zarzutu sprecyzowanego przez odwołującego na rozprawie.
„Co do zarzutów dotyczących niewłaściwej oceny pozostałych wykonawców to należy
porównać tabele przed i po wyroku i wynika z tego, że wycięto Betacomowi jedną pozycję
dotyczącą systemu warszawskiego, a w 3 stopniu oceny wycięto 4 dostawy, które wchodziły
w skład systemu warszawskiego. Uważa, że zarzut odnośnie Betacom jest bezpodstawny.
Odnośnie kwestionowania przez Odwołującego, że przy pierwszym warunku ujęto złą liczbę
dostaw to wyjaśnia, że Betacom w swoim wniosku przedstawił w 2 przypadkach systemy
obejmujące 3 systemy przedstawił to na okoliczności Krakowa i Warszawy. Po wyroku KIO
odjęto system warszawki ale nadal miał system krakowski, który wypełniał warunek.
Zaznaczam, że w kolumnie pierwszej oceny ujęto jeden system obejmujący trzy podsystemy,
pojedynczych podsystemów. W 2 ocenie chodziło ogólnie o liczbę dostaw systemów
zintegrowanych, które zawierały minimum dwa elementy łącznie z wymienianymi przez
Sygn. akt KIO 1263/12
zamawiającego. W drugiej ocenie Betacom oprócz Krakowa i Warszawy miał dwa systemy
spełniające wymogi. Po wyroku KIO jedną stracił.
Zbiorcze zestawienie jest skutkiem powyżej omówionych ocen referencji i wykazów”.
Uczestnik Siemens na rozprawie podniósł wobec odwołania, iż w odwołaniu nie było zarzutu
co do niewłaściwej oceny punktowej Betacom („Co do niewłaściwej oceny Betacom zwraca
uwagę, że nie było tego zarzutu w treści odwołania”)
Izba zważyła
Zarzut jest bezzasadny.
Odwołujący oparł swoje odwołanie między innymi na zarzucie działania zamawiającego
niezgodnie z obowiązującymi zasadami przyznawania punktów wnioskom, ponieważ wnioski
jego konkurentów były ocenione wyżej niż jego wniosek co do uzyskanych punktów.
Na tę okoliczność w odwołaniu zarzut sformułowano w sposób ogólny.
Na rozprawie odwołujący odniósł się do wniosku Betacom twierdząc, że przyznano temu
wnioskowi niewłaściwą punktację.
Izba na podstawie przeprowadzonych dowodów opisanych powyżej to jest ze Zbiorczych
zestawień otrzymanych ocen z dnia 16.04.2012r. i 05.06.2012r. ustaliła, że zamawiający
dokonując oceny wniosku Betacom po wyroku KIO 858/12 nie uwzględnił tzw.
doświadczenia warszawskiego (Zarząd Dróg Miejskich w Warszawie). Powyższe świadczy o
wykonaniu wyroku z dnia 15 maja 2012r. KIO 858/12.
Powyższe nie skutkowało zmianą w tzw. pierwszej fazie ocen to jest „ocena warunku Nr 2 w
zakresie największej liczby integrowanych systemów w jednej dostawie zintegrowanego
systemu zarządzania (ZSZ) wyliczona według wzoru przedstawionego w ogłoszeniu o
zamówieniu”. Jak wyjaśnił na rozprawie zamawiający okoliczność, że Betacom-owi odpadło
tzw. doświadczenie warszawskie to nie zmieniło to jednak oceny punktowej jego wniosku,
ponieważ ocenie podlegał jeden zintegrowany system zarządzania posiadający odpowiednią
liczbę integrowanych systemów w jednej dostawie. Betacom miał jeszcze inne
doświadczenia spełniające ten warunek mi. doświadczenie krakowskie. Izba uznała za
prawidłowe przyznanie 75 punktów na 100 możliwych punktów do uzyskania w tej fazie
oceny. Tym samym zarówno dnia16.04.2012r. jak i dnia 05.06.2012r. Betacom otrzymał 75
punktów na 100 możliwych do uzyskania punktów w tej fazie oceny wniosku.
Z kolei w drugiej fazie oceny punktacja w dniu 5 czerwca 2012r. (po wyroku KIO 858/12)
uległa zmianie w stosunku do oceny dokonanej poprzednio (16 kwietnia 2012r. to jest przed
wyrokiem KIO 858/12). Za pierwszym razem w tej fazie (ocena warunku Nr 2 w zakresie
Sygn. akt KIO 1263/12
największej ilości zintegrowanych systemów zarządzania (ZSZ) wyliczona według wzoru
przedstawionego w ogłoszeniu o zamówieniu) Betacom uzyskał za 4 dostawy 66,67punktu a
po wyroku KIO 858/12 uzyskał już tylko za 3 dostawy 60 punktów, ponieważ zamawiający
odjął tzw. doświadczenie warszawskie.
W trzeciej fazie oceny (ocena warunku Nr 2 w zakresie największej liczby wykonanych
pojedynczych systemów wyliczona według wzoru przedstawionego w ogłoszeniu o
zamówieniu) również nastąpiły zmiany, ponieważ w pierwszej ocenie tej fazy
(dnia16.04.2012r.) wzięto pod uwagę 19 dostaw a w drugiej ocenie tej fazy (dnia
05.06.2012r.) wzięto pod uwagę 15 dostaw (bez tzw. doświadczenia warszawskiego).
Niemniej nie miało to wpływu na przyznane punkty, ponieważ otrzymał również jak przy
pierwszej ocenie 100 punktów.
Niemniej pomimo uwzględnienia wytycznych wyroku KIO 858/12 pozycja Betacom S.A. nie
uległa zmianie, ponieważ ponowie zajął 5 miejsce w ocenie punktowej wniosków.
Na podstawie przeprowadzonych dowodów w ocenie Izby wyjaśnienia zamawiającego są
logiczne oraz spójne i nie zostały odparte przez odwołującego na rozprawie a tym samym są
wiarygodne.
W związku z tym Izba nie uwzględniła zarzutu odwołującego co do niewłaściwej oceny
wnioskodawcy Betacom, który uplasował się w rankingu powyżej pozycji odwołującego.
Również Izba nie uwzględniła argumentacji odwołującego co do nieuzasadnionej ponownej
oceny i punktacji wszystkich wniosków a nie tylko będących przedmiotem zaskarżenia w
sprawie o Sygn. akt KIO 858/12. W Informacji o wynikach oceny spełnienia warunków
udziału w postępowaniu i otrzymanych ocenach spełnienia tych warunków – art.51 ust.1 a
ustawy pismo z dnia 05.06.2012r. (pismo po wyroku KIO 858/12) zamawiający wyjaśnia, że
ponownie dokonał badania, oceny i punktacji złożonych wniosków i ponownie na
dwadzieścia złożonych wniosków dwanaście spełniło a osiem wniosków nie spełniło
warunków udziału w postępowaniu (dowód Nr 19 w aktach postępowania odwoławczego).
Na tej podstawie zamawiający dokonał ponownej punktacji 12 wniosków spełniających
warunki udziału w postępowaniu (dowód Nr 19 jak powyżej). W ocenie Izby takie
postępowanie zamawiającego znajduje oparcie w treści sentencji wyroku z dnia 15 maja
2012r. o Sygn. akt KIO 858/12 zgodnie z którą Izba nakazuje Zarządowi Dróg Miejskich i
Komunikacji Publicznej w Bydgoszczy (zamawiającemu) powtórzenie czynności oceny
wniosków o dopuszczenie do udziału w przetargu nieograniczonym. Sformułowanie w
sentencji wyroku wskazuje na wszystkie wnioski złożone w postępowaniu a nie tylko na
wnioski będące przedmiotem zaskarżenia.
Sygn. akt KIO 1263/12
Reasumując zarzut niewłaściwej oceny wniosków a w szczególności wniosków tych
wykonawców, którym zamawiający przyznał wyższą ilość punktów niż wnioskowi
odwołującego, nie został udowodniony a tym samym jest nieuprawniony.
Podsumowując Izba uznała, że przy ocenie i punktacji wniosków w drugim etapie to jest po
wyroku KIO 858/12 zamawiający nie naruszył art. 51 ust.2 ustawy a co podnosił w
odwołujący w zarzutach odwołania.
Zarzut Nr 2
Co do nieprawidłowej oceny Wniosku odwołującego na podstawie załączonego do wniosku
Wykazu wykonanych dostaw i załączonych referencji.
Izba ustaliła i zważyła
Według twierdzeń odwołującego z referencji, które znajdują się w jego wniosku a zostały
zakwestionowane przez zamawiającego, wynika należyta staranność i taki wymóg co do
referencji wynika z wyroku KIO 858/12. Natomiast w wyroku KIO nie było sformułowania, że
każda referencja, która nie ma wprost zwrotu „wykonana z należytą starannością” lub
podobnego musi być uznana za niewłaściwą. Bowiem Wyrok odnosił się do sytuacji, kiedy są
inne dokumenty niż dokumenty wykonawcy potwierdzające należyte wykonanie zamówienia.
W referencjach mogą być użyte różne sformułowania na potwierdzenie należytego
wykonania dostawy czy usługi. W związku z tym odwołujący wniósł o przeprowadzenie
dowodu z jego wniosku to jest z wykazu i następujących referencji: 1, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 11, 12.
Izba na rozprawie przeprowadziła dowody z wykazu i referencji załączonych do wykazu we
wniosku odwołującego (dowody od Nr 7 do Nr 18 w aktach postępowania odwoławczego).
Odwołujący i zamawiający na rozprawie udzielili następujących wyjaśnień co do wykazu oraz
referencji odwołującego.
Pozycja 1 Wykazu (dowód nr 7) i referencja Nr 1 A (dowód nr 8)
Izba ustaliła i zważyła
Izba na podstawie przeprowadzonego dowodu i wyjaśnień odwołującego oraz
zamawiającego na rozprawie z poz.1 Wykazu i na podstawie załączonej referencji Nr 1 A
uznaje za prawidłowe nie zaliczenie podanej w wykazie dostawy 1.2. system zarządzania
pojazdami transportu zbiorowego (PTS), zarządzający min.50 pojazdami z zainstalowanymi
nadajnikami radiowymi priorytetu przejazdu na skrzyżowaniach i dostawy 4. System
monitorowania wizyjnego (CCTV) z min.45 kamerami.
Sygn. akt KIO 1263/12
Z samego wykazu wynika, że odwołujący dostarczył system monitorowania wizyjnego z 30
kamerami a nie jak wymagano w ogłoszeniu z 45 kamerami. Liczba 30 kamer również
wynika z zaświadczenia Departamentu Seine Saint Denis z 29.09.2011r. Z treści
zaświadczenia wynika, że wyspecyfikowano w nim wyczerpująco czynności zadania p.n.
„Remont i rozbudowa narzędzi GERFAUT”. Twierdzenia odwołującego, że dostawa w
zakresie 1.2. „system zarządzania pojazdami transportu zbiorowego (PTS), zarządzający
min. 50 pojazdami z zainstalowanymi nadajnikami radiowymi priorytetu przejazdu na
skrzyżowaniach” opisana jest w pkt 2 zaświadczenia „Dostawa montaż sterowni” Izba nie
uznaje. Rację ma zamawiający, który uznał przy punktacji, że pkt 2 zaświadczenia opisuje
pkt 6 z 1 poz. Wykazu to jest 6. „Dostawa, której przedmiotem było wyposażenie centrum
sterowania ruchem”.
Tym samym stanowisko zamawiającego, który uznał wykazanie tylko podsystemu 1.1. i 6. z
pierwszej pozycji Wykazu, jest prawidłowe.
Bowiem z zaświadczenia z dnia 29 września 2011r. wynika nie tylko należyte wykonanie
dostawy i montażu ale również zakres dostawy i montażu.
Pozycja 2 i 3 Wykazu (dowód nr 7)
Izba ustaliła i zważyła
Pozycje 2 i 3 Wykazu są poza przedmiotem sporu, ponieważ zamawiający oświadczył, że
zaliczył je w całości do punktacji, czemu odwołujący nie zaprzeczył.
Pozycja 4 Wykazu (dowód nr 7) i referencja Nr 4 B (dowód nr 9)
Izba ustaliła i zważyła
Izba na podstawie przeprowadzonego dowodu z poz. 4 Wykazu i na podstawie załączonej
referencji Nr 4 B oraz stanowisk zaprezentowanych przez odwołującego oraz
zamawiającego uznaje za prawidłowe nie zaliczenie podanej poz.4 Wykazu dostawy.
Faktem bezspornym w sprawie jest okoliczność, że deklaracja wystawiona przez Państwowe
Sieci Kolejowe E.P.E. Lizbona w dniu 27 maja 2010r. jest niepodpisana.
Nie można zgodzić się z podglądem odwołującego, że referencja jako dokument o którym
mowa w § 1 ust.1 pkt) 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009r. w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawców, oraz form,
w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. 2009r. Nr 226, poz.1817) nie wymaga
podpisu. Obowiązek podpisu dla wywołania skutku prawnego dla którego składa się
Sygn. akt KIO 1263/12
dokument można wywieść po pierwsze z samego § 6 ust.1 zd.2 tegoż rozporządzenia, który
stanowi o bezpiecznym podpisie elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego
kwalifikowanego certyfikatu. Co oznacza, że dokumenty nie przekazywane w drodze
elektronicznej również wymagają podpisu. Bezpośrednio zasada pisemności wynika z art. 9
ust.1 ustawy, zgodnie z którym postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, z
zastrzeżeniem wyjątków przewidzianych w ustawie, prowadzi się z zachowaniem formy
pisemnej. Z powyższego zapisu należy wywieść, że oferta jak również załączone do niej
dokumenty należy składać w formie pisemnej. Sama zaś definicja formy pisemnej wynika z
treści art.73 § 1 k.c. w zw. z art. 14 ustawy, który stanowi, iż do zachowania pisemnej formy
czynności prawnej wystarcza złożenie własnoręcznego podpisu na dokumencie
obejmującym treść oświadczenia woli.
W związku z powyższym zamawiający prawidłowo postąpił nie zaliczając poz.4 Wykazu z
powodu załączenia dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie dostawy, usługi
wymienionej w tej pozycji wykazu a nie zawierającego podpisu.
Pozycja 5 Wykazu (dowód nr 7) referencja Nr 5 B (dowód nr 10)
Izba ustaliła i zważyła
Pozycja 5 Wykazu jest poza przedmiotem sporu, ponieważ zamawiający oświadczył, że
zaliczył ją w całości do punktacji, czemu odwołujący nie zaprzeczył.
Pozycja 6 Wykazu (dowód nr 7) i referencja Nr 6 B i 7 B (dowód nr 11 i 12)
Izba ustaliła i zważyła
Odwołujący podtrzymał na rozprawie zarzut z odwołania co do nieprawidłowego
zastosowania wytycznych Wyroku z dnia 15 maja 2012r. w sprawie o Sygn. akt KIO 858/12,
ponieważ nie ma kontr dowodu, że praca nie została wykonana należycie. Uważa, że
sformułowanie „prace zostały zakończone zgodnie z aktualnym stanie techniki” odpowiada
wymogom ustawy. Składa oświadczenie, iż znajdujący się we wniosku odwołującego w
języku angielskim dokument zawiera sformułowanie jak w tłumaczeniu na język polski plus
na końcu „i są używane” i powołuje się na obowiązek wykładani zgodnie z art. 65 k.c. co
powinno obejmować również oryginalną wersję referencji wystawionej przez Delhi Metro Rail
Corporation LTD.
Izba uznaje za prawidłowe stanowisko zamawiającego, zgodnie z którym referencja Nr 7 B
przedstawiona przez odwołującego na str. 104 do poz. wykazu nr 7 odnosi się od pozycji 6
wykazu. Bowiem w obydwu referencjach to jest Nr 6 B i Nr 7 B wystawionych przez Delhi
Metro Rail Corporation LTD stwierdza się, że dotyczą umowy SYS-1 (systemy
Sygn. akt KIO 1263/12
telekomunikacyjne). Reasumując na potwierdzenie poz. 6 wykazu są przedstawione dwie
referencje tj. Nr 6 B i Nr 7 B.
Izba na podstawie przeprowadzonych dowodów i wyjaśnień stron uznaje, że referencja Nr 6
B nie potwierdza należytego wykonania dostaw oraz usług, ponieważ wynika z niej tylko to,
że prace zostały zakończone zgodnie z aktualnym stanem techniki co nie oznacza np.
terminowego wykonania umowy. Zamawiający również w odniesieniu do tej referencji
prawidłowo zastosował się do wytycznych ww wyroku KIO 858/12 wydanego w związku z
tzw. doświadczeniem warszawskim we wniosku Siemens.
Również nie można zastosować dyspozycji z art.65 ust.1 kc. w zw. z art.14 ustawy, aby z
deklaracji w języku angielskim wywieść, że efekt prac jest „używany”. Bowiem kodeks
cywilny stosuje się jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Z uwagi na treść art. 9 ust.2
ustawy Prawo zamówień publicznych o prowadzeniu postępowań w języku polskim w zw. z §
6 ust.4 ww rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów o obowiązku składania
dokumentów obcojęzycznych w tłumaczeniu na język polski, jeżeli nie ma zgody
zamawiającego na stosowanie języka obcego, zamawiający powinien brać pod uwagę
dokumenty przetłumaczone na język polski, a nie w wersji obcojęzycznej.
Izba nie akceptuje poglądu odwołującego, że dokument na potwierdzenie należytego
wykonania dostawy, usługi można zdyskwalifikować tylko gdy jest kontr dokument. W ocenie
Izby dokument taki można również zakwestionować, jeżeli jego treść nie wypełnia wymogu
potwierdzenia należytego wykonania dostawy, usługi.
Pozycja 7 Wykazu (dowód nr 7) i referencja Nr 7 B (dowód nr 13)
Izba ustaliła i zważyła
Na podstawie przeprowadzonych dowodów i wyjaśnień stron na rozprawie Izba nie zaliczyła
pozycji 7 wykazu jako potwierdzonego prawidłowym wykonaniem dostaw i usług, ponieważ
w treści referencji nie stwierdza się należytego wykonania oraz prace również mogły być
oddane ponad trzy lata przed terminem składania wniosków.
Dokument referencji stwierdza, że prace przebiegają zgodnie z planem. Z daty jego
wystawienia dnia 31 maja 2010 r. oraz zapisów w treści wynika, że pierwszy odcinek do
eksploatacji „od 2008” a w „zakończenie 2013”. Dokument nie identyfikuje jaki odcinek do
eksploatacji, tym bardziej, że nie ma daty jego oddania do użytku tylko jest data „od 2008” i
data zakończenia „2013”, która jeszcze nie nastąpiła. Stąd wniosek, że data od 2008r. może
również oznaczać oddanie przed terminem składania wniosków i to może oznaczać okres
dłuższy niż 3 lata w stosunku do terminu składania wniosków, który był wyznaczony na dzień
Sygn. akt KIO 1263/12
27 października 2011r. (vide ogłoszenie o zamówieniu pkt III.2.3)ppkt 2 w zw. z pkt IV.3.4.)
Znaczenie przy nie zaliczeniu tej pozycji Wykazu ma także zapis w referencji „prace
przebiegają zgodnie z planem” i „wykazał się dobrymi możliwościami technicznymi,
profesjonalnymi relacjami oraz użyciem odpowiedniego sprzętu do wykonania dostaw oraz
usług” co nie oznacza, że zamówienie zostało zrealizowane i to należycie.
Pozycja 8 Wykazu (dowód nr 7)
Izba ustaliła i zważyła
Pozycja 8 Wykazu jest poza przedmiotem sporu, ponieważ zamawiający oświadczył, że
zaliczył ją w całości do punktacji, czemu odwołujący nie zaprzeczył.
Pozycja 9 Wykazu (dowód nr 7) i referencja Nr 9 A (dowód nr 15)
Izba ustaliła i zważyła
Na podstawie przeprowadzonych dowodów i wyjaśnień stron na rozprawie Izba nie zaliczyła
pozycji 9 wykazu jako potwierdzonego prawidłowym wykonaniem dostaw i usług, ponieważ
w treści referencji nie stwierdza się należytego wykonania oraz prace nie zostały
zakończone.
W przedstawionej referencji Nr 9 A str. 98 wniosku stwierdza się, że zakończenie projektu
przewiduje się na koniec 2011, a dokument referencji wystawiono w dniu 9 luty 2010 r.
Zwraca również uwagę fakt, iż istnieje sprzeczność między treścią wykazu a referencji,
ponieważ w referencji widnieje zapis „projekt przeprowadzono od końca 2008 roku”, a
wykazie „od 1 stycznia 2009 r.” Nie mniej istotne jest stwierdzenie w referencji, że
wystawiono ją w czasie trwania prac czyli prace nie zostały nawet zakończone.
Poza tym ze stwierdzenia, iż „udowodniono zdolność technologiczną i doświadczenie Thales
w tego rodzajach projektach bezpieczeństwa miejskiego” nie oznacza, że wykonano
zamówienia należycie, tym bardziej, że jest to inwestycja nie zakończona co również wynika
z treści referencji.
Pozycja 10 Wykazu (dowód nr 7)
Izba ustaliła i zważyła
Pozycja 10 Wykazu jest poza przedmiotem sporu, ponieważ zamawiający oświadczył, że
zaliczył ją w całości do punktacji, czemu odwołujący nie zaprzeczył.
Sygn. akt KIO 1263/12
Pozycja 11 Wykazu (dowód nr 7)
Izba ustaliła i zważyła
Pozycja 11 Wykazu jest poza przedmiotem sporu, ponieważ zamawiający oświadczył, że
zaliczył ją w całości do punktacji, czemu odwołujący nie zaprzeczył.
Pozycja 12 Wykazu (dowód nr 7) i referencja Nr 12 A (dowód nr 18)
Izba ustaliła i zważyła
Na podstawie przeprowadzonych dowodów i wyjaśnień stron na rozprawie Izba nie zaliczyła
pozycji 12 wykazu jako potwierdzonego prawidłowym wykonaniem dostaw i usług, ponieważ
w treści referencji nie stwierdza się należytego wykonania przedmiotowej usługi co również
przyznał odwołujący, żądając wezwania do uzupełnienia dokumentu.
Należy przyznać rację zamawiającemu, że z przedłożonych „oświadczeń nr 12A” na
stronach od 116 do 118 wniosku nie wynika, że oświadczenie to ma dalszy ciąg, ponieważ
na jego str. 3 są podpisy i daty oraz nie ma stwierdzenia, że pismo to może zawierać
załączniki świadczące o dalszej części.
Również istotne jest to, że w pozycji 12 wykazu jest skrócony wymóg w stosunku do
ogłoszenia, który nie zawiera dopisku z ogłoszenia „zarządzający minimum 50 pojazdami z
zainstalowanymi nadajnikami radiowymi priorytetu przejazdu na skrzyżowaniach”. W
dokumencie referencji (oświadczenie) nie poświadcza się, że ta referencja dotyczy
„priorytetu przejazdu na skrzyżowaniu” bądź „system zarządzania środkami komunikacji
miejskiej w systemie wymaganym przez zamawiającego”. Natomiast bezspornie z referencji
wynika, że dotyczy systemu taryfowo-biletowego metropolitarnego (systemu karty miejskiej).
Dokument ten nie również nie zawiera jak pozostałe dokumenty stwierdzenia o prawidłowym
wykonaniu umowy tylko o możliwościach technicznych wykonawcy.
Tak więc zarzut Nr 2 odwołania również nie potwierdził się.
Zamawiający dokonał prawidłowej oceny wniosku odwołującego co Izba sprawdziła na
rozprawie przeprowadzając powyżej opisane dowody.
Z powyżej przedstawionej oceny pozycji z wykazu oraz dołączonych do nich referencji
wynika, które pozycje wykazu nie zostały zaliczone do punktacji lub częściowo zostały
zaliczone (poz.1 wykazu). Gołosłowny okazał się zarzut podniesiony w uzasadnieniu
odwołania oraz na rozprawie co do tego, że „Jeżeli chodzi o pozycję 5 wykazu i odnoszącą
się do tego referencji nr 5 nr B Mitsubishi to nie wiemy faktycznie jak zachował się tu
Sygn. akt KIO 1263/12
Zamawiający, ponieważ generalnie na str. 6 oceny z 5 czerwca 2012 r. zapisał, że pozycje
wykazu m. in. 5.8.11 spełnia Odwołujący. Ma odwołujący wątpliwości, ponieważ w
zbiorczym zestawieniu czynności przy ocenie warunków tabela załączona do warunków
wynika, że przy drugiej fazie oceny ma zaliczone trzy dostawy, a w pierwotnej miał zaliczone
4, czyli z tego wynika, że Zamawiający zmienił ocenę w zakresie pozycji wykazu 5.8.11 o
czym nas w ocenie nie zawiadomił.”
Bowiem zamawiający w piśmie z dnia 05.06.2012r. Informacja o wynikach oceny spełnienia
warunków udziału w postępowaniu i otrzymanych ocenach spełnienia tych warunków na str.
6 pisma skierowanego do wykonawców poinformował, że warunek nr 2 udziału w
postępowaniu spełniają i podlegają ocenie dostawy wykazane w poz.:1(spełnia tylko war. Nr
2 pkt 1.1. i 6),2, 3, 5, 8, 10 i 11.
Z przeprowadzonego postępowania dowodowego również wynika, że zamawiający nie
przekroczył granic oceny referencji w zakresie obowiązującego na tle orzecznictwa wymogu
co do ich treści. Bowiem zamawiający nie uznawał poszczególnych dostaw lub usług w
sytuacjach gdy z referencji wynikało, że dotyczą innych dostaw lub usług niż wskazane w
wykazie oraz gdy z referencji nie wynikało należyte ich wykonanie a także gdy z referencji
wynikało, że dostawy lub usługi są nie zrealizowane (w toku) lub też w razie sprzeczności
między treścią referencji a pozycją wykazu, której referencja miała służyć oraz w innych
przypadkach opisanych powyżej.
Co do braku obowiązku wzywania do uzupełniania lub wyjaśniania referencji Izba
wypowiedziała się w zarzucie Nr 3 odnoszącym się do braku wezwania w trybie art.26 ust 3
ustawy czy braku wezwania do wyjaśnień w trybie art.26 ust.4 ustawy.
Podsumowując ustalenia na podstawie przeprowadzonych na rozprawie dowodów
postępowanie zamawiającego nie naruszało wskazanych w odwołaniu przepisów to jest
art.14 ustawy w zw. z art.65 § 1 k.c. oraz § 1 ust.1 pkt 3 powyżej przywołanego
rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów.
Zarzut Nr 3
Co do wystąpienia zamawiającego tylko do części wykonawców o uzupełnienie dokumentów
przy ustalaniu wyników oceny
Izba ustaliła
Odwołujący przedstawił na rozprawie następujące stanowisko do zarzutu podniesionego w
odwołaniu.
Sygn. akt KIO 1263/12
Uważa, że zamawiający nie równo traktuje wykonawców, ponieważ z art. 26 ust. 3 ustawy
wezwał do uzupełnienia dokumentów pozostałych wykonawców przy pierwszej ocenie, a
odwołującego nie wezwał. Pomimo, iż objęcie wezwaniem dotyczyło nie tylko spełnienia
minimalnych warunków udziału w postępowaniu a skutki tych wezwań dotyczyły również
punktacji u tych wykonawców. Zamawiający nie powinien zaniechać wezwania odwołującego
czy to w trybie 26 ust. 3 czy ust. 4 ustawy. Podkreśla, iż na etapie pierwszej oceny wniosku
nie mógł domagać się wezwania o uzupełnienie dokumentów, ponieważ wszystkie
oświadczenia w zakresie przedstawionego w wykazie doświadczenia były przedmiotem
punktacji i zostały uwzględnione. Reasumując tam, gdzie aktualnie warunki odwołującego w
zakresie doświadczenia w ocenie zamawiającego nie są spełnione powinien być wezwany
czy to w trybie art. 26 ust. 3 czy 4 ustawy.
Zamawiający na rozprawie przedstawił następujące stanowisko.
Zamawiający przy ocenie punktowej po raz drugi 5 czerwca 2012r. uwzględnił wyrok z 15
maja 2012r. zarówno KIO 858/12 jak i KIO 861/12, gdzie do referencji Siemens ustalono, iż
referencja ta nie może służyć do potwierdzenia należytego wykonania zamówienia.
Jednocześnie zamawiający uznał, że każda referencja złożona przez wykonawców w świetle
wyroku KIO przywołanego powyżej powinna być oceniona w kontekście zapadłego wyroku,
czyli również inne referencje złożone przez wykonawców. Zamawiający miał obowiązek
wzywać ale do spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Na okoliczność, iż również
odwołujący był wzywany do wyjaśnień i nieścisłości zawartych w referencji wskazał pismo
zamawiającego z dnia 6 lutego 2012r.i udzieloną odpowiedź z dnia 8 lutego 2012 r.
odnoszące się do pozycji 10 wykazu zrealizowanych usług. Celem było wyjaśnienie
nieścisłości referencji i to zostało wyjaśnione oraz zaakceptowane przez zamawiającego.
Wniósł na rozprawie o przeprowadzenie dowodu z pism z 6 lutego 2012 r. i 8 lutego 2012 r.
Izba przeprowadziła wskazany przez zamawiającego dowód.
Zamawiający oświadczył na rozprawie, że na etapie pierwszej oceny zarówno zamawiający
jak i odwołujący jednakowo rozumieli obowiązek do wzywania do uzupełnienia dokumentów,
tj. tylko dla spełnienia minimalnych warunków udziału w postępowaniu. Rezultatem
poprzednich dwóch odwołań i wyrokowania KIO w sprawie 858/12 i 861/12 było, że ten sam
dokument ma podlegać ocenie zarówno co do spełnienia warunków jak i do oceny. Ale
występuje ścisły podział granicy tych czynności, tj. gdyż wzywa do uzupełnienia
dokumentów celem ustalenia warunków, a celem przyznawania punktów nie wzywa.
Zamawiający na rozprawie oświadczył, że wezwanie do wyjaśnienia było związane z tym, że
gdyby ono nie nastąpiło to odwołujący byłby wykluczony z postępowania. W związku z tym,
Sygn. akt KIO 1263/12
że wyjaśnienie było skuteczne to Odwołujący nie był już wzywany do uzupełnienia
dokumentu.
Potwierdza, że przy pierwszej ocenie wzywał na potwierdzenie, a nie na punktację. Po
wyroku natomiast nie wzywał nikogo i wzywali byśmy tylko wtedy, kiedy zaszłaby
konieczność wyjaśnień lub uzupełnień dla minimalnych warunków. Natomiast odwołujący
spełnia minimalne warunki.
Odwołujący na rozprawie wniósł o przeprowadzenie dowodu z pism, o których mowa na str.
6 odwołania wzywających przed pierwszą oceną wykonawców do uzupełnienia dokumentów
chyba, że zamawiający przyzna, że dokumenty udostępnione w wyniku uzupełnienia były
uwzględniane na etapie punktacji.
Zamawiający potwierdził na rozprawie, że dokumenty, które przywołuje odwołujący były
brane pod uwagę przy punktowaniu. Takie postępowanie zamawiającego również dotyczy
odwołującego.
W związku z udzieloną odpowiedzią przez zamawiającego, odwołujący cofnął wniosek
dowodowy.
Izba zważyła
Zarzut odwołującego co do wzywania tylko niektórych wykonawców do uzupełnienia czy
wyjaśnienia dokumentów nie potwierdził się. Jak wynika z dowodów przeprowadzonych na
rozprawie zamawiający wzywał wykonawców tylko w pierwszej ocenie wniosków w tym
odwołującego. Natomiast po wyroku KIO 858/12 nie wzywał żadnych wykonawców.
Natomiast potwierdziło się, że wezwania przy pierwszej ocenie wynikały z sytuacji, że
wykonawcom groziło wykluczenie z powodu nie spełnienia warunków udziału w
postępowaniu. Również przyznał zamawiający, że uzupełnione dokumenty czy wyjaśnienia
służyły do punktacji wniosków w drugiej ich ocenie. Takie postępowanie zamawiającego
dotyczyło wszystkich wykonawców w tym odwołującego, na co przeprowadzono dowód na
rozprawie. Wobec powyższego Izba uznała takie postępowanie zamawiającego za
uzasadnione.
W związku z powyższym Izba nie stwierdza braku równego traktowania wykonawców.
Również Izba potwierdza brak podstaw do wzywania odwołującego do uzupełnienia
dokumentów lub ich wyjaśnień w drugiej punktacji to jest po wyroku KIO 858/12, ponieważ
odwołujący spełniał warunki udziału w postępowaniu. Ewentualne wezwanie odwołującego
naruszyłoby zasady równego traktowania wykonawców w postępowaniu.
Sygn. akt KIO 1263/12
Reasumując Izba nie stwierdziła naruszenia art.7 ust.1 ustawy w związku z art.26 ust.3
ustawy poprzez nie wezwanie odwołującego w drugiej ocenie wniosków do ich uzupełnienia
lub wyjaśnienia a co podnosił odwołujący w odwołaniu.
Izba również nie stwierdziła w toku rozpoznania odwołania naruszenia wskazanych w
odwołaniu art.24 ust.2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust.1 oraz art.26 ust.4 ustawy oraz § 1 ust.1 pkt 3
powyżej przywołanego rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów.
Podsumowując całość zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba na podstawie
przeprowadzonego dowodu z wyroku KIO 858/12 i 861/12 nie stwierdziła aby zamawiający
wykonując Wyrok poprzez dokonanie ponownej oceny i punktacji wniosków naruszył
wytyczne Izby zawarte w w Wyrokach. Również ponowna punktacja wszystkich wniosków,
które spełniają warunki udziału w postępowaniu w dniu 05.06.2012r. była uprawniona,
ponieważ wynikała wprost z sentencji wyroku KIO 858/12, o czym Izba wypowiedziała się
powyżej w niniejszym uzasadnieniu.
W związku z tym, że żaden z zarzutów podniesionych w odwołaniu nie potwierdził się
odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 192 ust.9 i 10 ustawy
Pzp oraz § 3 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2010r. Nr 41, poz.238)
zaliczając w poczet kosztów postępowania kwotę 15.000,00zł wniesioną jako wpis od
odwołania.
Przewodniczący:
Sygn. akt: KIO 1263/12
WYROK
z dnia 2 lipca 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Renata Tubisz
Protokolant: Przemysław Łaciński
po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 29 czerwca 2012r. odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 czerwca 2012r. przez
wykonawcę Thales Polska Sp. z o. o. 60-701 Poznań ul. Zachodnia 15 w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego Zarząd Dróg Miejskich i Komunikacji Publicznej 85-844
Bydgoszcz ul. Toruńska 174 a
przy udziale wykonawców:
1. Imtech Infra B.V., 3821 AMERSFOORT, Hardwareweg 11 Holandia
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego.
2. Siemens Sp. z o.o., 03-821 Warszawa, ul. Żupnicza 11 zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
3. Sprint S.A., 10-062 Olsztyn, ul. Jagiellończyka 26 zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
orzeka:
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża Thales Polska Sp. z o.o. 60-701 Poznań ul. Zachodnia 15
i:
Sygn. akt KIO 1263/12
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000,00 zł (słownie:
piętnaście tysięcy złotych) uiszczoną przez Thales Polska Sp. z o.o. 60-701 Poznań ul.
Zachodnia 15 tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Bydgoszczy.
Przewodniczący:
Sygn. akt KIO 1263/12
Uzasadnienie
Odwołanie wniósł Thales Polska Sp. z o.o. ul. Zachodnia 15, 60-701 Poznań pismem z dnia
15 czerwca 2012r. w związku z ponownym badaniem, oceną i ustaleniem pięciu
wykonawców, którzy będą zaproszeni do składania ofert.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie ogłoszenia o zamówieniu opublikowanego w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 09.09.2011r. pod poz.2011/S 173-283926 i
zmiany ogłoszenia opublikowanego w dniu 01.10.2011r. pod. poz. 2011/S 189-307976 w
tymże Dzienniku Urzędowym.
Przedmiotem postępowania prowadzonego w trybie przetargu ograniczonego jest
zaprojektowanie, zakup, dostawa, montaż i uruchomienie systemu centralnego zarządzania
ruchem i transportem publicznym w Bydgoszczy pn.”Inteligentne systemy transportowe w
Bydgoszczy” w zakresie i na warunkach szczegółowo określonych w Programie
Funkcjonalno - Użytkowym (instalacyjnym), specyfikacjach technicznych, wzorze umowy.
Odwołanie zostało wniesione na podstawie art. 182 ust.1 pkt 1 ustawy z dnia 29 stycznia
2012r.-Prawo zamówień publicznych ( j.t. Dz. U. Nr 113 poz.759 z późn. zm.) zwanej dalej
„ustawą”.
Odwołujący złożył następujące zarzuty pod adresem zamawiającego co do naruszenia
przepisów ustawy:
1. Art.51 ust.2 poprzez ustalenie, że najwyższy poziom spełnienia warunków udziału w
postępowaniu spełnili wykonawcy, którzy wykazali niższy poziom spełnienia
warunków i jednocześnie o przesądzeniu nie zaproszeniu do składania ofert
wykonawców, wykonawcy, który powinien otrzymać ocenę spełnienia warunków,
kwalifikującą do zaproszenia do składania ofert to jest odwołującego.
2. Art.7 ust.1 w związku z art.26 ust.3 w ten sposób, że do niektórych wykonawców
wystąpiono o uzupełnienie dokumentów i uzupełnione dokumenty uwzględniono przy
ustaleniu wyników oceny spełnienia warunków na podstawie art.51 ust.1 a do
odwołującego w tym zakresie nie wystąpiono (należyta staranność).
3. Art.14 w związku z art.65 § 1 k.c. oraz § 1 ust.1 pkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2009r. w sprawie rodzajów dokumentów jakich może
Sygn. akt KIO 1263/12
żądać zamawiający od wykonawcy oraz form w jakich te dokumenty mogą być
składane ( Dz. U. 2009r. Nr 226, poz.1817) zwane dalej „rozporządzeniem” poprzez
pominięcie tych przepisów przy wykładni złożonych oświadczeń potwierdzających
należyte wykonanie zamówień przez odwołującego jako potwierdzenie należytego
wykonania.
4. Art.24 ust.2 pkt 4 w zw. z art. 26 ust.4 oraz § 1 ust.1 pkt 3 rozporządzenia poprzez
zaniechanie wyjaśnień dokumentów.
Odwołujący zażądał nakazania:
1. Unieważnienie czynności badania i oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu oraz czynności dokonanych w następstwie tej oceny.
2. Powtórzenie czynności badania wniosków z uwzględnieniem przepisów ustawy,
prawidłowego rozumienia orzecznictwa KIO, które powinno zapewnić odwołującemu
zaproszenie do składania oferty.
3. Ustalenie listy wykonawców zapraszanych do składania oferty, którzy zgodnie z
obowiązującymi przepisami uzyskają najwyższa ocenę złożonych wniosków.
W uzasadnieniu odwołania przedstawiono argumentację formalną i prawną popierającą
zarzuty i żądania odwołania a wynikającą z ponownego badania i oceny wniosków w celu
ustalenia listy wykonawców zapraszanych do składania ofert.
Do postępowania odwoławczego przystąpił po stronie odwołującego Imtech Infa B.V.
Hardwareweg11, 3821 Amersfoort, Holandia wnosząc o uwzględnienie odwołania.
Po stronie zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania przystąpili:
1. Sprint S.A. ul. Przemysłowa 15, 85-758 Bydgoszcz,
2. Siemens S.A. ul. Żupnicza 11, 03-821 Warszawa.
Skład orzekający Izby ustalił i zważył co następuje
Co do przystąpień do postępowania odwoławczego
Izba postanowiła dopuścić do postępowania odwoławczego zgłaszających się wykonawców
jak wskazano powyżej zarówno po stronie odwołującego jak i zamawiającego, których
Sygn. akt KIO 1263/12
przystąpienia spełniają przesłanki ustawowe z art. 185 ust.2 i 3 ustawy Pzp w zakresie
trzydniowego terminu zgłoszenia przystąpienia, wskazania strony do której przystępują,
wniesienia pisma w formie pisemnej, przesłania kopii przystąpień zamawiającemu i
odwołującemu oraz co do interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony do której
przystępują
Co do interesu do wniesienia odwołania.
Izba stwierdza po stronie odwołującego interes do wniesienia odwołania w rozumieniu
art.179 ust.1 ustawy. Odwołujący złożył uprzednio odwołanie w sprawie 858/12 w
następstwie, którego zamawiający ponowił badanie i ocenę wniosków o dopuszczenie do
składania ofert. W poprzednim badaniu i ocenie wniosków odwołujący nie uzyskał ilości
punktów zapewniających zaproszenie do składania ofert. W aktualnym badaniu i ocenie
wniosków, będącym przedmiotem niniejszego postępowania odwoławczego również nie
uzyskał ilości punktów gwarantujących uzyskanie zaproszenia do składania ofert. Zgodnie z
ogłoszeniem o zamówieniu do składania ofert zostaną zaproszeni wykonawcy z pierwszej
piątki. Natomiast odwołujący w pierwszej ocenie zajął ósme miejsce, a w drugiej ocenie zajął
dziewiąte miejsce. Stąd posiada interes do wniesienia odwołania.
Zarzut Nr 1
Co do nieprawidłowej oceny wniosków poprzedzających w punktacji wniosek odwołującego.
Izba ustaliła
Odwołujący w odwołaniu i na rozprawie podniósł, że jego odwołanie dotyczy także ocen
wykonawców znajdujących się przed nim, ponieważ taki zarzut był postawiony w odwołaniu
w zarzucie dotyczącym naruszenia art. 51 ust. 2 ustawy (str.2 odwołania) oraz w
uzasadnieniu ostatni akapit na str. 5.
Izba powyższe potwierdza, przy czym uzasadnienie zarzutu wobec wykonawców
znajdujących się na liście przed odwołującym znajduje się na stronie 4 i 5 odwołania i odnosi
się tylko do okoliczności pierwszego badania i oceny wniosków przez zamawiającego a nie
drugiej oceny (16 kwietnia 2012r. – pierwsze badanie i ocena wniosków i 5 czerwca 2012r. –
drugie badanie i ocena wniosków). Natomiast do badania i oceny wniosków, będącego
przedmiotem niniejszego postępowania odwoławczego odnosi się tylko stwierdzenie, że
aktualnie zamawiający ponowił ocenę nie tylko wniosków, których dotyczyło odwołanie w
sprawie o Sygn. akt KIO 858/12, ale również do Siemens, Betacom, Simple, Comp.
Na rozprawie odwołujący precyzując zarzut nieprawidłowości ocen wykonawców
poprzedzających w punktacji oceny wniosków jego wniosek w drugim etapie ocen, który miał
Sygn. akt KIO 1263/12
miejsce dnia 5 czerwca 2012r. podniósł, że stawia zarzut nieprawidłowej oceny wniosku
Betacom, ponieważ w pierwszej ocenie w pierwszej fazie miała zakwalifikowane 3 dostawy i
w drugiej ocenie też w pierwszej fazie miała zakwalifikowane 3 dostawy, a w wyroku KIO
858/12 jedna z tych dostaw była zanegowana, bo była od Siemens (tzw. Doświadczenie
warszawskie). Odwołujący wskazał na l.p. 5 zbiorczych zestawień otrzymanych ocen
spełnienia warunków udziału w postępowaniu z dnia 16.04.2012r. i 05.06.2012r.
Na rozprawie na wniosek odwołującego, Izba dokonała wyjaśnień dotyczących,
wyprzedzającego wniosek odwołującego pod względem oceny, wniosku Betacom.
Na wniosek zamawiającego Izba przeprowadziła dowody z załączonych:
1. do oceny z dnia 5 czerwca 2012 r. Wykazu „Zbiorcze zestawienia otrzymanych ocen
spełnienia warunków udziału w postępowaniu”,
2. poprzez porównanie z Wykazem „Zbiorcze zestawienia otrzymanych ocen spełnienia
warunków udziału w postępowaniu” załączonym do oceny z dnia 16 kwietnia 2012 r.
(dowody Nr 5 i Nr 6 załączone do akt postępowania odwoławczego).
Na podstawie przeprowadzonych dowodów Izba ustaliła.
Ze zbiorczych zestawień wynika, że dnia 5 czerwca 2012 r. (poz.5 Wykazu odnosząca się
Betacom S.A.) w pierwszej fazie zaliczono 3 doświadczenia i również dnia 16 kwietnia 2012r.
w pierwszej fazie również zaliczono 3 doświadczenia. Natomiast co do drugiej fazy wynika,
że dnia 15 czerwca 2012r. zaliczono 3 dostawy, a dnia 16 kwietnia 2012r. 4 doświadczenia.
W tym miejscu Izba cytuje złożone na rozprawie stanowisko zamawiającego stanowiące
odniesienie się do zarzutu sprecyzowanego przez odwołującego na rozprawie.
„Co do zarzutów dotyczących niewłaściwej oceny pozostałych wykonawców to należy
porównać tabele przed i po wyroku i wynika z tego, że wycięto Betacomowi jedną pozycję
dotyczącą systemu warszawskiego, a w 3 stopniu oceny wycięto 4 dostawy, które wchodziły
w skład systemu warszawskiego. Uważa, że zarzut odnośnie Betacom jest bezpodstawny.
Odnośnie kwestionowania przez Odwołującego, że przy pierwszym warunku ujęto złą liczbę
dostaw to wyjaśnia, że Betacom w swoim wniosku przedstawił w 2 przypadkach systemy
obejmujące 3 systemy przedstawił to na okoliczności Krakowa i Warszawy. Po wyroku KIO
odjęto system warszawki ale nadal miał system krakowski, który wypełniał warunek.
Zaznaczam, że w kolumnie pierwszej oceny ujęto jeden system obejmujący trzy podsystemy,
pojedynczych podsystemów. W 2 ocenie chodziło ogólnie o liczbę dostaw systemów
zintegrowanych, które zawierały minimum dwa elementy łącznie z wymienianymi przez
Sygn. akt KIO 1263/12
zamawiającego. W drugiej ocenie Betacom oprócz Krakowa i Warszawy miał dwa systemy
spełniające wymogi. Po wyroku KIO jedną stracił.
Zbiorcze zestawienie jest skutkiem powyżej omówionych ocen referencji i wykazów”.
Uczestnik Siemens na rozprawie podniósł wobec odwołania, iż w odwołaniu nie było zarzutu
co do niewłaściwej oceny punktowej Betacom („Co do niewłaściwej oceny Betacom zwraca
uwagę, że nie było tego zarzutu w treści odwołania”)
Izba zważyła
Zarzut jest bezzasadny.
Odwołujący oparł swoje odwołanie między innymi na zarzucie działania zamawiającego
niezgodnie z obowiązującymi zasadami przyznawania punktów wnioskom, ponieważ wnioski
jego konkurentów były ocenione wyżej niż jego wniosek co do uzyskanych punktów.
Na tę okoliczność w odwołaniu zarzut sformułowano w sposób ogólny.
Na rozprawie odwołujący odniósł się do wniosku Betacom twierdząc, że przyznano temu
wnioskowi niewłaściwą punktację.
Izba na podstawie przeprowadzonych dowodów opisanych powyżej to jest ze Zbiorczych
zestawień otrzymanych ocen z dnia 16.04.2012r. i 05.06.2012r. ustaliła, że zamawiający
dokonując oceny wniosku Betacom po wyroku KIO 858/12 nie uwzględnił tzw.
doświadczenia warszawskiego (Zarząd Dróg Miejskich w Warszawie). Powyższe świadczy o
wykonaniu wyroku z dnia 15 maja 2012r. KIO 858/12.
Powyższe nie skutkowało zmianą w tzw. pierwszej fazie ocen to jest „ocena warunku Nr 2 w
zakresie największej liczby integrowanych systemów w jednej dostawie zintegrowanego
systemu zarządzania (ZSZ) wyliczona według wzoru przedstawionego w ogłoszeniu o
zamówieniu”. Jak wyjaśnił na rozprawie zamawiający okoliczność, że Betacom-owi odpadło
tzw. doświadczenie warszawskie to nie zmieniło to jednak oceny punktowej jego wniosku,
ponieważ ocenie podlegał jeden zintegrowany system zarządzania posiadający odpowiednią
liczbę integrowanych systemów w jednej dostawie. Betacom miał jeszcze inne
doświadczenia spełniające ten warunek mi. doświadczenie krakowskie. Izba uznała za
prawidłowe przyznanie 75 punktów na 100 możliwych punktów do uzyskania w tej fazie
oceny. Tym samym zarówno dnia16.04.2012r. jak i dnia 05.06.2012r. Betacom otrzymał 75
punktów na 100 możliwych do uzyskania punktów w tej fazie oceny wniosku.
Z kolei w drugiej fazie oceny punktacja w dniu 5 czerwca 2012r. (po wyroku KIO 858/12)
uległa zmianie w stosunku do oceny dokonanej poprzednio (16 kwietnia 2012r. to jest przed
wyrokiem KIO 858/12). Za pierwszym razem w tej fazie (ocena warunku Nr 2 w zakresie
Sygn. akt KIO 1263/12
największej ilości zintegrowanych systemów zarządzania (ZSZ) wyliczona według wzoru
przedstawionego w ogłoszeniu o zamówieniu) Betacom uzyskał za 4 dostawy 66,67punktu a
po wyroku KIO 858/12 uzyskał już tylko za 3 dostawy 60 punktów, ponieważ zamawiający
odjął tzw. doświadczenie warszawskie.
W trzeciej fazie oceny (ocena warunku Nr 2 w zakresie największej liczby wykonanych
pojedynczych systemów wyliczona według wzoru przedstawionego w ogłoszeniu o
zamówieniu) również nastąpiły zmiany, ponieważ w pierwszej ocenie tej fazy
(dnia16.04.2012r.) wzięto pod uwagę 19 dostaw a w drugiej ocenie tej fazy (dnia
05.06.2012r.) wzięto pod uwagę 15 dostaw (bez tzw. doświadczenia warszawskiego).
Niemniej nie miało to wpływu na przyznane punkty, ponieważ otrzymał również jak przy
pierwszej ocenie 100 punktów.
Niemniej pomimo uwzględnienia wytycznych wyroku KIO 858/12 pozycja Betacom S.A. nie
uległa zmianie, ponieważ ponowie zajął 5 miejsce w ocenie punktowej wniosków.
Na podstawie przeprowadzonych dowodów w ocenie Izby wyjaśnienia zamawiającego są
logiczne oraz spójne i nie zostały odparte przez odwołującego na rozprawie a tym samym są
wiarygodne.
W związku z tym Izba nie uwzględniła zarzutu odwołującego co do niewłaściwej oceny
wnioskodawcy Betacom, który uplasował się w rankingu powyżej pozycji odwołującego.
Również Izba nie uwzględniła argumentacji odwołującego co do nieuzasadnionej ponownej
oceny i punktacji wszystkich wniosków a nie tylko będących przedmiotem zaskarżenia w
sprawie o Sygn. akt KIO 858/12. W Informacji o wynikach oceny spełnienia warunków
udziału w postępowaniu i otrzymanych ocenach spełnienia tych warunków – art.51 ust.1 a
ustawy pismo z dnia 05.06.2012r. (pismo po wyroku KIO 858/12) zamawiający wyjaśnia, że
ponownie dokonał badania, oceny i punktacji złożonych wniosków i ponownie na
dwadzieścia złożonych wniosków dwanaście spełniło a osiem wniosków nie spełniło
warunków udziału w postępowaniu (dowód Nr 19 w aktach postępowania odwoławczego).
Na tej podstawie zamawiający dokonał ponownej punktacji 12 wniosków spełniających
warunki udziału w postępowaniu (dowód Nr 19 jak powyżej). W ocenie Izby takie
postępowanie zamawiającego znajduje oparcie w treści sentencji wyroku z dnia 15 maja
2012r. o Sygn. akt KIO 858/12 zgodnie z którą Izba nakazuje Zarządowi Dróg Miejskich i
Komunikacji Publicznej w Bydgoszczy (zamawiającemu) powtórzenie czynności oceny
wniosków o dopuszczenie do udziału w przetargu nieograniczonym. Sformułowanie w
sentencji wyroku wskazuje na wszystkie wnioski złożone w postępowaniu a nie tylko na
wnioski będące przedmiotem zaskarżenia.
Sygn. akt KIO 1263/12
Reasumując zarzut niewłaściwej oceny wniosków a w szczególności wniosków tych
wykonawców, którym zamawiający przyznał wyższą ilość punktów niż wnioskowi
odwołującego, nie został udowodniony a tym samym jest nieuprawniony.
Podsumowując Izba uznała, że przy ocenie i punktacji wniosków w drugim etapie to jest po
wyroku KIO 858/12 zamawiający nie naruszył art. 51 ust.2 ustawy a co podnosił w
odwołujący w zarzutach odwołania.
Zarzut Nr 2
Co do nieprawidłowej oceny Wniosku odwołującego na podstawie załączonego do wniosku
Wykazu wykonanych dostaw i załączonych referencji.
Izba ustaliła i zważyła
Według twierdzeń odwołującego z referencji, które znajdują się w jego wniosku a zostały
zakwestionowane przez zamawiającego, wynika należyta staranność i taki wymóg co do
referencji wynika z wyroku KIO 858/12. Natomiast w wyroku KIO nie było sformułowania, że
każda referencja, która nie ma wprost zwrotu „wykonana z należytą starannością” lub
podobnego musi być uznana za niewłaściwą. Bowiem Wyrok odnosił się do sytuacji, kiedy są
inne dokumenty niż dokumenty wykonawcy potwierdzające należyte wykonanie zamówienia.
W referencjach mogą być użyte różne sformułowania na potwierdzenie należytego
wykonania dostawy czy usługi. W związku z tym odwołujący wniósł o przeprowadzenie
dowodu z jego wniosku to jest z wykazu i następujących referencji: 1, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 11, 12.
Izba na rozprawie przeprowadziła dowody z wykazu i referencji załączonych do wykazu we
wniosku odwołującego (dowody od Nr 7 do Nr 18 w aktach postępowania odwoławczego).
Odwołujący i zamawiający na rozprawie udzielili następujących wyjaśnień co do wykazu oraz
referencji odwołującego.
Pozycja 1 Wykazu (dowód nr 7) i referencja Nr 1 A (dowód nr 8)
Izba ustaliła i zważyła
Izba na podstawie przeprowadzonego dowodu i wyjaśnień odwołującego oraz
zamawiającego na rozprawie z poz.1 Wykazu i na podstawie załączonej referencji Nr 1 A
uznaje za prawidłowe nie zaliczenie podanej w wykazie dostawy 1.2. system zarządzania
pojazdami transportu zbiorowego (PTS), zarządzający min.50 pojazdami z zainstalowanymi
nadajnikami radiowymi priorytetu przejazdu na skrzyżowaniach i dostawy 4. System
monitorowania wizyjnego (CCTV) z min.45 kamerami.
Sygn. akt KIO 1263/12
Z samego wykazu wynika, że odwołujący dostarczył system monitorowania wizyjnego z 30
kamerami a nie jak wymagano w ogłoszeniu z 45 kamerami. Liczba 30 kamer również
wynika z zaświadczenia Departamentu Seine Saint Denis z 29.09.2011r. Z treści
zaświadczenia wynika, że wyspecyfikowano w nim wyczerpująco czynności zadania p.n.
„Remont i rozbudowa narzędzi GERFAUT”. Twierdzenia odwołującego, że dostawa w
zakresie 1.2. „system zarządzania pojazdami transportu zbiorowego (PTS), zarządzający
min. 50 pojazdami z zainstalowanymi nadajnikami radiowymi priorytetu przejazdu na
skrzyżowaniach” opisana jest w pkt 2 zaświadczenia „Dostawa montaż sterowni” Izba nie
uznaje. Rację ma zamawiający, który uznał przy punktacji, że pkt 2 zaświadczenia opisuje
pkt 6 z 1 poz. Wykazu to jest 6. „Dostawa, której przedmiotem było wyposażenie centrum
sterowania ruchem”.
Tym samym stanowisko zamawiającego, który uznał wykazanie tylko podsystemu 1.1. i 6. z
pierwszej pozycji Wykazu, jest prawidłowe.
Bowiem z zaświadczenia z dnia 29 września 2011r. wynika nie tylko należyte wykonanie
dostawy i montażu ale również zakres dostawy i montażu.
Pozycja 2 i 3 Wykazu (dowód nr 7)
Izba ustaliła i zważyła
Pozycje 2 i 3 Wykazu są poza przedmiotem sporu, ponieważ zamawiający oświadczył, że
zaliczył je w całości do punktacji, czemu odwołujący nie zaprzeczył.
Pozycja 4 Wykazu (dowód nr 7) i referencja Nr 4 B (dowód nr 9)
Izba ustaliła i zważyła
Izba na podstawie przeprowadzonego dowodu z poz. 4 Wykazu i na podstawie załączonej
referencji Nr 4 B oraz stanowisk zaprezentowanych przez odwołującego oraz
zamawiającego uznaje za prawidłowe nie zaliczenie podanej poz.4 Wykazu dostawy.
Faktem bezspornym w sprawie jest okoliczność, że deklaracja wystawiona przez Państwowe
Sieci Kolejowe E.P.E. Lizbona w dniu 27 maja 2010r. jest niepodpisana.
Nie można zgodzić się z podglądem odwołującego, że referencja jako dokument o którym
mowa w § 1 ust.1 pkt) 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009r. w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawców, oraz form,
w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. 2009r. Nr 226, poz.1817) nie wymaga
podpisu. Obowiązek podpisu dla wywołania skutku prawnego dla którego składa się
Sygn. akt KIO 1263/12
dokument można wywieść po pierwsze z samego § 6 ust.1 zd.2 tegoż rozporządzenia, który
stanowi o bezpiecznym podpisie elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego
kwalifikowanego certyfikatu. Co oznacza, że dokumenty nie przekazywane w drodze
elektronicznej również wymagają podpisu. Bezpośrednio zasada pisemności wynika z art. 9
ust.1 ustawy, zgodnie z którym postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, z
zastrzeżeniem wyjątków przewidzianych w ustawie, prowadzi się z zachowaniem formy
pisemnej. Z powyższego zapisu należy wywieść, że oferta jak również załączone do niej
dokumenty należy składać w formie pisemnej. Sama zaś definicja formy pisemnej wynika z
treści art.73 § 1 k.c. w zw. z art. 14 ustawy, który stanowi, iż do zachowania pisemnej formy
czynności prawnej wystarcza złożenie własnoręcznego podpisu na dokumencie
obejmującym treść oświadczenia woli.
W związku z powyższym zamawiający prawidłowo postąpił nie zaliczając poz.4 Wykazu z
powodu załączenia dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie dostawy, usługi
wymienionej w tej pozycji wykazu a nie zawierającego podpisu.
Pozycja 5 Wykazu (dowód nr 7) referencja Nr 5 B (dowód nr 10)
Izba ustaliła i zważyła
Pozycja 5 Wykazu jest poza przedmiotem sporu, ponieważ zamawiający oświadczył, że
zaliczył ją w całości do punktacji, czemu odwołujący nie zaprzeczył.
Pozycja 6 Wykazu (dowód nr 7) i referencja Nr 6 B i 7 B (dowód nr 11 i 12)
Izba ustaliła i zważyła
Odwołujący podtrzymał na rozprawie zarzut z odwołania co do nieprawidłowego
zastosowania wytycznych Wyroku z dnia 15 maja 2012r. w sprawie o Sygn. akt KIO 858/12,
ponieważ nie ma kontr dowodu, że praca nie została wykonana należycie. Uważa, że
sformułowanie „prace zostały zakończone zgodnie z aktualnym stanie techniki” odpowiada
wymogom ustawy. Składa oświadczenie, iż znajdujący się we wniosku odwołującego w
języku angielskim dokument zawiera sformułowanie jak w tłumaczeniu na język polski plus
na końcu „i są używane” i powołuje się na obowiązek wykładani zgodnie z art. 65 k.c. co
powinno obejmować również oryginalną wersję referencji wystawionej przez Delhi Metro Rail
Corporation LTD.
Izba uznaje za prawidłowe stanowisko zamawiającego, zgodnie z którym referencja Nr 7 B
przedstawiona przez odwołującego na str. 104 do poz. wykazu nr 7 odnosi się od pozycji 6
wykazu. Bowiem w obydwu referencjach to jest Nr 6 B i Nr 7 B wystawionych przez Delhi
Metro Rail Corporation LTD stwierdza się, że dotyczą umowy SYS-1 (systemy
Sygn. akt KIO 1263/12
telekomunikacyjne). Reasumując na potwierdzenie poz. 6 wykazu są przedstawione dwie
referencje tj. Nr 6 B i Nr 7 B.
Izba na podstawie przeprowadzonych dowodów i wyjaśnień stron uznaje, że referencja Nr 6
B nie potwierdza należytego wykonania dostaw oraz usług, ponieważ wynika z niej tylko to,
że prace zostały zakończone zgodnie z aktualnym stanem techniki co nie oznacza np.
terminowego wykonania umowy. Zamawiający również w odniesieniu do tej referencji
prawidłowo zastosował się do wytycznych ww wyroku KIO 858/12 wydanego w związku z
tzw. doświadczeniem warszawskim we wniosku Siemens.
Również nie można zastosować dyspozycji z art.65 ust.1 kc. w zw. z art.14 ustawy, aby z
deklaracji w języku angielskim wywieść, że efekt prac jest „używany”. Bowiem kodeks
cywilny stosuje się jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Z uwagi na treść art. 9 ust.2
ustawy Prawo zamówień publicznych o prowadzeniu postępowań w języku polskim w zw. z §
6 ust.4 ww rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów o obowiązku składania
dokumentów obcojęzycznych w tłumaczeniu na język polski, jeżeli nie ma zgody
zamawiającego na stosowanie języka obcego, zamawiający powinien brać pod uwagę
dokumenty przetłumaczone na język polski, a nie w wersji obcojęzycznej.
Izba nie akceptuje poglądu odwołującego, że dokument na potwierdzenie należytego
wykonania dostawy, usługi można zdyskwalifikować tylko gdy jest kontr dokument. W ocenie
Izby dokument taki można również zakwestionować, jeżeli jego treść nie wypełnia wymogu
potwierdzenia należytego wykonania dostawy, usługi.
Pozycja 7 Wykazu (dowód nr 7) i referencja Nr 7 B (dowód nr 13)
Izba ustaliła i zważyła
Na podstawie przeprowadzonych dowodów i wyjaśnień stron na rozprawie Izba nie zaliczyła
pozycji 7 wykazu jako potwierdzonego prawidłowym wykonaniem dostaw i usług, ponieważ
w treści referencji nie stwierdza się należytego wykonania oraz prace również mogły być
oddane ponad trzy lata przed terminem składania wniosków.
Dokument referencji stwierdza, że prace przebiegają zgodnie z planem. Z daty jego
wystawienia dnia 31 maja 2010 r. oraz zapisów w treści wynika, że pierwszy odcinek do
eksploatacji „od 2008” a w „zakończenie 2013”. Dokument nie identyfikuje jaki odcinek do
eksploatacji, tym bardziej, że nie ma daty jego oddania do użytku tylko jest data „od 2008” i
data zakończenia „2013”, która jeszcze nie nastąpiła. Stąd wniosek, że data od 2008r. może
również oznaczać oddanie przed terminem składania wniosków i to może oznaczać okres
dłuższy niż 3 lata w stosunku do terminu składania wniosków, który był wyznaczony na dzień
Sygn. akt KIO 1263/12
27 października 2011r. (vide ogłoszenie o zamówieniu pkt III.2.3)ppkt 2 w zw. z pkt IV.3.4.)
Znaczenie przy nie zaliczeniu tej pozycji Wykazu ma także zapis w referencji „prace
przebiegają zgodnie z planem” i „wykazał się dobrymi możliwościami technicznymi,
profesjonalnymi relacjami oraz użyciem odpowiedniego sprzętu do wykonania dostaw oraz
usług” co nie oznacza, że zamówienie zostało zrealizowane i to należycie.
Pozycja 8 Wykazu (dowód nr 7)
Izba ustaliła i zważyła
Pozycja 8 Wykazu jest poza przedmiotem sporu, ponieważ zamawiający oświadczył, że
zaliczył ją w całości do punktacji, czemu odwołujący nie zaprzeczył.
Pozycja 9 Wykazu (dowód nr 7) i referencja Nr 9 A (dowód nr 15)
Izba ustaliła i zważyła
Na podstawie przeprowadzonych dowodów i wyjaśnień stron na rozprawie Izba nie zaliczyła
pozycji 9 wykazu jako potwierdzonego prawidłowym wykonaniem dostaw i usług, ponieważ
w treści referencji nie stwierdza się należytego wykonania oraz prace nie zostały
zakończone.
W przedstawionej referencji Nr 9 A str. 98 wniosku stwierdza się, że zakończenie projektu
przewiduje się na koniec 2011, a dokument referencji wystawiono w dniu 9 luty 2010 r.
Zwraca również uwagę fakt, iż istnieje sprzeczność między treścią wykazu a referencji,
ponieważ w referencji widnieje zapis „projekt przeprowadzono od końca 2008 roku”, a
wykazie „od 1 stycznia 2009 r.” Nie mniej istotne jest stwierdzenie w referencji, że
wystawiono ją w czasie trwania prac czyli prace nie zostały nawet zakończone.
Poza tym ze stwierdzenia, iż „udowodniono zdolność technologiczną i doświadczenie Thales
w tego rodzajach projektach bezpieczeństwa miejskiego” nie oznacza, że wykonano
zamówienia należycie, tym bardziej, że jest to inwestycja nie zakończona co również wynika
z treści referencji.
Pozycja 10 Wykazu (dowód nr 7)
Izba ustaliła i zważyła
Pozycja 10 Wykazu jest poza przedmiotem sporu, ponieważ zamawiający oświadczył, że
zaliczył ją w całości do punktacji, czemu odwołujący nie zaprzeczył.
Sygn. akt KIO 1263/12
Pozycja 11 Wykazu (dowód nr 7)
Izba ustaliła i zważyła
Pozycja 11 Wykazu jest poza przedmiotem sporu, ponieważ zamawiający oświadczył, że
zaliczył ją w całości do punktacji, czemu odwołujący nie zaprzeczył.
Pozycja 12 Wykazu (dowód nr 7) i referencja Nr 12 A (dowód nr 18)
Izba ustaliła i zważyła
Na podstawie przeprowadzonych dowodów i wyjaśnień stron na rozprawie Izba nie zaliczyła
pozycji 12 wykazu jako potwierdzonego prawidłowym wykonaniem dostaw i usług, ponieważ
w treści referencji nie stwierdza się należytego wykonania przedmiotowej usługi co również
przyznał odwołujący, żądając wezwania do uzupełnienia dokumentu.
Należy przyznać rację zamawiającemu, że z przedłożonych „oświadczeń nr 12A” na
stronach od 116 do 118 wniosku nie wynika, że oświadczenie to ma dalszy ciąg, ponieważ
na jego str. 3 są podpisy i daty oraz nie ma stwierdzenia, że pismo to może zawierać
załączniki świadczące o dalszej części.
Również istotne jest to, że w pozycji 12 wykazu jest skrócony wymóg w stosunku do
ogłoszenia, który nie zawiera dopisku z ogłoszenia „zarządzający minimum 50 pojazdami z
zainstalowanymi nadajnikami radiowymi priorytetu przejazdu na skrzyżowaniach”. W
dokumencie referencji (oświadczenie) nie poświadcza się, że ta referencja dotyczy
„priorytetu przejazdu na skrzyżowaniu” bądź „system zarządzania środkami komunikacji
miejskiej w systemie wymaganym przez zamawiającego”. Natomiast bezspornie z referencji
wynika, że dotyczy systemu taryfowo-biletowego metropolitarnego (systemu karty miejskiej).
Dokument ten nie również nie zawiera jak pozostałe dokumenty stwierdzenia o prawidłowym
wykonaniu umowy tylko o możliwościach technicznych wykonawcy.
Tak więc zarzut Nr 2 odwołania również nie potwierdził się.
Zamawiający dokonał prawidłowej oceny wniosku odwołującego co Izba sprawdziła na
rozprawie przeprowadzając powyżej opisane dowody.
Z powyżej przedstawionej oceny pozycji z wykazu oraz dołączonych do nich referencji
wynika, które pozycje wykazu nie zostały zaliczone do punktacji lub częściowo zostały
zaliczone (poz.1 wykazu). Gołosłowny okazał się zarzut podniesiony w uzasadnieniu
odwołania oraz na rozprawie co do tego, że „Jeżeli chodzi o pozycję 5 wykazu i odnoszącą
się do tego referencji nr 5 nr B Mitsubishi to nie wiemy faktycznie jak zachował się tu
Sygn. akt KIO 1263/12
Zamawiający, ponieważ generalnie na str. 6 oceny z 5 czerwca 2012 r. zapisał, że pozycje
wykazu m. in. 5.8.11 spełnia Odwołujący. Ma odwołujący wątpliwości, ponieważ w
zbiorczym zestawieniu czynności przy ocenie warunków tabela załączona do warunków
wynika, że przy drugiej fazie oceny ma zaliczone trzy dostawy, a w pierwotnej miał zaliczone
4, czyli z tego wynika, że Zamawiający zmienił ocenę w zakresie pozycji wykazu 5.8.11 o
czym nas w ocenie nie zawiadomił.”
Bowiem zamawiający w piśmie z dnia 05.06.2012r. Informacja o wynikach oceny spełnienia
warunków udziału w postępowaniu i otrzymanych ocenach spełnienia tych warunków na str.
6 pisma skierowanego do wykonawców poinformował, że warunek nr 2 udziału w
postępowaniu spełniają i podlegają ocenie dostawy wykazane w poz.:1(spełnia tylko war. Nr
2 pkt 1.1. i 6),2, 3, 5, 8, 10 i 11.
Z przeprowadzonego postępowania dowodowego również wynika, że zamawiający nie
przekroczył granic oceny referencji w zakresie obowiązującego na tle orzecznictwa wymogu
co do ich treści. Bowiem zamawiający nie uznawał poszczególnych dostaw lub usług w
sytuacjach gdy z referencji wynikało, że dotyczą innych dostaw lub usług niż wskazane w
wykazie oraz gdy z referencji nie wynikało należyte ich wykonanie a także gdy z referencji
wynikało, że dostawy lub usługi są nie zrealizowane (w toku) lub też w razie sprzeczności
między treścią referencji a pozycją wykazu, której referencja miała służyć oraz w innych
przypadkach opisanych powyżej.
Co do braku obowiązku wzywania do uzupełniania lub wyjaśniania referencji Izba
wypowiedziała się w zarzucie Nr 3 odnoszącym się do braku wezwania w trybie art.26 ust 3
ustawy czy braku wezwania do wyjaśnień w trybie art.26 ust.4 ustawy.
Podsumowując ustalenia na podstawie przeprowadzonych na rozprawie dowodów
postępowanie zamawiającego nie naruszało wskazanych w odwołaniu przepisów to jest
art.14 ustawy w zw. z art.65 § 1 k.c. oraz § 1 ust.1 pkt 3 powyżej przywołanego
rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów.
Zarzut Nr 3
Co do wystąpienia zamawiającego tylko do części wykonawców o uzupełnienie dokumentów
przy ustalaniu wyników oceny
Izba ustaliła
Odwołujący przedstawił na rozprawie następujące stanowisko do zarzutu podniesionego w
odwołaniu.
Sygn. akt KIO 1263/12
Uważa, że zamawiający nie równo traktuje wykonawców, ponieważ z art. 26 ust. 3 ustawy
wezwał do uzupełnienia dokumentów pozostałych wykonawców przy pierwszej ocenie, a
odwołującego nie wezwał. Pomimo, iż objęcie wezwaniem dotyczyło nie tylko spełnienia
minimalnych warunków udziału w postępowaniu a skutki tych wezwań dotyczyły również
punktacji u tych wykonawców. Zamawiający nie powinien zaniechać wezwania odwołującego
czy to w trybie 26 ust. 3 czy ust. 4 ustawy. Podkreśla, iż na etapie pierwszej oceny wniosku
nie mógł domagać się wezwania o uzupełnienie dokumentów, ponieważ wszystkie
oświadczenia w zakresie przedstawionego w wykazie doświadczenia były przedmiotem
punktacji i zostały uwzględnione. Reasumując tam, gdzie aktualnie warunki odwołującego w
zakresie doświadczenia w ocenie zamawiającego nie są spełnione powinien być wezwany
czy to w trybie art. 26 ust. 3 czy 4 ustawy.
Zamawiający na rozprawie przedstawił następujące stanowisko.
Zamawiający przy ocenie punktowej po raz drugi 5 czerwca 2012r. uwzględnił wyrok z 15
maja 2012r. zarówno KIO 858/12 jak i KIO 861/12, gdzie do referencji Siemens ustalono, iż
referencja ta nie może służyć do potwierdzenia należytego wykonania zamówienia.
Jednocześnie zamawiający uznał, że każda referencja złożona przez wykonawców w świetle
wyroku KIO przywołanego powyżej powinna być oceniona w kontekście zapadłego wyroku,
czyli również inne referencje złożone przez wykonawców. Zamawiający miał obowiązek
wzywać ale do spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Na okoliczność, iż również
odwołujący był wzywany do wyjaśnień i nieścisłości zawartych w referencji wskazał pismo
zamawiającego z dnia 6 lutego 2012r.i udzieloną odpowiedź z dnia 8 lutego 2012 r.
odnoszące się do pozycji 10 wykazu zrealizowanych usług. Celem było wyjaśnienie
nieścisłości referencji i to zostało wyjaśnione oraz zaakceptowane przez zamawiającego.
Wniósł na rozprawie o przeprowadzenie dowodu z pism z 6 lutego 2012 r. i 8 lutego 2012 r.
Izba przeprowadziła wskazany przez zamawiającego dowód.
Zamawiający oświadczył na rozprawie, że na etapie pierwszej oceny zarówno zamawiający
jak i odwołujący jednakowo rozumieli obowiązek do wzywania do uzupełnienia dokumentów,
tj. tylko dla spełnienia minimalnych warunków udziału w postępowaniu. Rezultatem
poprzednich dwóch odwołań i wyrokowania KIO w sprawie 858/12 i 861/12 było, że ten sam
dokument ma podlegać ocenie zarówno co do spełnienia warunków jak i do oceny. Ale
występuje ścisły podział granicy tych czynności, tj. gdyż wzywa do uzupełnienia
dokumentów celem ustalenia warunków, a celem przyznawania punktów nie wzywa.
Zamawiający na rozprawie oświadczył, że wezwanie do wyjaśnienia było związane z tym, że
gdyby ono nie nastąpiło to odwołujący byłby wykluczony z postępowania. W związku z tym,
Sygn. akt KIO 1263/12
że wyjaśnienie było skuteczne to Odwołujący nie był już wzywany do uzupełnienia
dokumentu.
Potwierdza, że przy pierwszej ocenie wzywał na potwierdzenie, a nie na punktację. Po
wyroku natomiast nie wzywał nikogo i wzywali byśmy tylko wtedy, kiedy zaszłaby
konieczność wyjaśnień lub uzupełnień dla minimalnych warunków. Natomiast odwołujący
spełnia minimalne warunki.
Odwołujący na rozprawie wniósł o przeprowadzenie dowodu z pism, o których mowa na str.
6 odwołania wzywających przed pierwszą oceną wykonawców do uzupełnienia dokumentów
chyba, że zamawiający przyzna, że dokumenty udostępnione w wyniku uzupełnienia były
uwzględniane na etapie punktacji.
Zamawiający potwierdził na rozprawie, że dokumenty, które przywołuje odwołujący były
brane pod uwagę przy punktowaniu. Takie postępowanie zamawiającego również dotyczy
odwołującego.
W związku z udzieloną odpowiedzią przez zamawiającego, odwołujący cofnął wniosek
dowodowy.
Izba zważyła
Zarzut odwołującego co do wzywania tylko niektórych wykonawców do uzupełnienia czy
wyjaśnienia dokumentów nie potwierdził się. Jak wynika z dowodów przeprowadzonych na
rozprawie zamawiający wzywał wykonawców tylko w pierwszej ocenie wniosków w tym
odwołującego. Natomiast po wyroku KIO 858/12 nie wzywał żadnych wykonawców.
Natomiast potwierdziło się, że wezwania przy pierwszej ocenie wynikały z sytuacji, że
wykonawcom groziło wykluczenie z powodu nie spełnienia warunków udziału w
postępowaniu. Również przyznał zamawiający, że uzupełnione dokumenty czy wyjaśnienia
służyły do punktacji wniosków w drugiej ich ocenie. Takie postępowanie zamawiającego
dotyczyło wszystkich wykonawców w tym odwołującego, na co przeprowadzono dowód na
rozprawie. Wobec powyższego Izba uznała takie postępowanie zamawiającego za
uzasadnione.
W związku z powyższym Izba nie stwierdza braku równego traktowania wykonawców.
Również Izba potwierdza brak podstaw do wzywania odwołującego do uzupełnienia
dokumentów lub ich wyjaśnień w drugiej punktacji to jest po wyroku KIO 858/12, ponieważ
odwołujący spełniał warunki udziału w postępowaniu. Ewentualne wezwanie odwołującego
naruszyłoby zasady równego traktowania wykonawców w postępowaniu.
Sygn. akt KIO 1263/12
Reasumując Izba nie stwierdziła naruszenia art.7 ust.1 ustawy w związku z art.26 ust.3
ustawy poprzez nie wezwanie odwołującego w drugiej ocenie wniosków do ich uzupełnienia
lub wyjaśnienia a co podnosił odwołujący w odwołaniu.
Izba również nie stwierdziła w toku rozpoznania odwołania naruszenia wskazanych w
odwołaniu art.24 ust.2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust.1 oraz art.26 ust.4 ustawy oraz § 1 ust.1 pkt 3
powyżej przywołanego rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów.
Podsumowując całość zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba na podstawie
przeprowadzonego dowodu z wyroku KIO 858/12 i 861/12 nie stwierdziła aby zamawiający
wykonując Wyrok poprzez dokonanie ponownej oceny i punktacji wniosków naruszył
wytyczne Izby zawarte w w Wyrokach. Również ponowna punktacja wszystkich wniosków,
które spełniają warunki udziału w postępowaniu w dniu 05.06.2012r. była uprawniona,
ponieważ wynikała wprost z sentencji wyroku KIO 858/12, o czym Izba wypowiedziała się
powyżej w niniejszym uzasadnieniu.
W związku z tym, że żaden z zarzutów podniesionych w odwołaniu nie potwierdził się
odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 192 ust.9 i 10 ustawy
Pzp oraz § 3 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2010r. Nr 41, poz.238)
zaliczając w poczet kosztów postępowania kwotę 15.000,00zł wniesioną jako wpis od
odwołania.
Przewodniczący: