KIO 1323/12
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Rafał Komoń
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1323/12
WYROK
z dnia 6 lipca 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ewa Sikorska
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 lipca 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 czerwca 2012 r. przez SKAMEX Spółkę z
ograniczoną odpowiedzialnością Spółkę Komandytowo-Akcyjną w Łodzi w
postępowaniu prowadzonym przez Ginekologiczno-Położniczy Szpital Kliniczny
Uniwersytetu Medycznego im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu
orzeka:
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża SKAMEX Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością
Spółkę Komandytowo-Akcyjną w Łodzi i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez SKAMEX Spółkę
z ograniczoną odpowiedzialnością Spółkę Komandytowo-Akcyjną w Łodzi
tytułem wpisu od odwołania
2.2 zasądza od SKAMEX Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością Spółki
Komandytowo-Akcyjnej w Łodzi na rzecz Ginekologiczno-Położniczego
Szpitala Klinicznego Uniwersytetu Medycznego im. Karola Marcinkowskiego w
Poznaniu kwotę 3 798 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące siedemset dziewięćdziesiąt
osiem złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika i dojazdu na posiedzenie Izby.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
………………………………
Sygn. akt: KIO 1323/12
Uzasadnienie
Zamawiający – Ginekologiczno-Położniczy Szpital Kliniczny Uniwersytetu
Medycznego im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu – prowadzi postępowanie w sprawie
zamówienia publicznego na dostawę wyrobów medycznych dla Kliniki Neonatologii.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 roku Nr 113, poz. 759 ze
zmianami), zwanej dalej ustawą Pzp.
W dniu 25 czerwca 2012 roku wykonawca SKAMEX Sp. z o.o. SKA w Łodzi (dalej:
odwołujący się) wniósł odwołanie wobec czynności zamawiającego polegających na:
1) odrzuceniu oferty odwołującego przez co zamawiający dopuścił się naruszenia
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez jego błędne zastosowanie;
2) nieodrzuceniu oferty „CENCORA" Piotr Cencora z siedzibą w Łodzi w Części
nr 7, pomimo okoliczności, iż oferta ww. wykonawcy była niezgodna z
zapisami SIWZ i uznanie za najkorzystniejszą oferty złożonej przez
„CENCORA" Piotr Cencora z siedzibą w Łodzi w Części nr 7.
Odwołujący się podniósł, że zamawiający zgodnie z treścią SIWZ zażądał
dostaw „Cewnika sterylnego do wielokrotnego do odsysania noworodka w systemie
zamkniętym, na 72 godziny, o dł. 31 cm, do rurek intubacyjnych, z adapterem kątowym
45° do dróg oddechowych, z systemem centrującym wprowadzenie cewnika, system
redukujący przestrzeń martwą, dodatkowy pierścień uszczelniający, obrotowy przy rurce
intubacyjnej, w zestawie 5 łączników do rurek intubacyjnych. Cewnik skalowany co 1 cm,
rozmiar kodowany kolorystycznie oraz numerycznie na cewniku, z jednym otworem
centralnym i dwoma otworami bocznymi ułożonymi naprzemiennie, z przezroczystą
komorą płuczącą, samoobsługującą się dwudzielną zastawką, bez DEHP, bez lateksu w
rozmiarach 5Fr, 6Fr, 7Fr, 8Fr. Pakowanego pojedynczo, jak również łącznika Y z zastawką
ssącą do cewników do odsysania w systemie zamkniętym umożliwiający rozgałęzienie
drenów do równoczesnego odsysania w systemie zamkniętym i do toalety jamy ustnej,
pakowany pojedynczo, niesterylny".
Wykonawca „CENCORA" Piotr Cencora z siedzibą w Łodzi zaoferował wyrób,
który nie spełniał następujących wymagań zamawiającego, tj.
-zamiast długości cewnika 31 cm zaoferował cewnik o długości 30,5 cm,
-zaoferowane przez w/w wykonawcę cewniki nie mają dodatkowego pierścienia
uszczelniającego, obrotowego przy rurce intubacyjnej,
-cewniki zaoferowane przez powyższego wykonawcę mają pojedynczą, a nie dwudzielną
zastawkę ssącą.
Na etapie pytań i odpowiedzi, żaden z wykonawców nie zadał pytania ani o
dopuszczenie cewników z inną długością niż opisana w SIWZ, ani o dopuszczenie
cewników bez dodatkowego pierścienia uszczelniającego, ani bez dwudzielnej zastawki
ssącej. Wobec powyższego należało zaoferować cewniki , które posiadają długość 31
cm, wyposażone w dodatkowy pierścień uszczelniający oraz dwudzielną zastawkę
ssącą.
W ocenie odwołującego się z powyższego wynika, że oferta wybrana przez
zamawiającego w części nr 7 jako najkorzystniejsza nie spełniała wymagań SIWZ i
winna być odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
I
Ponadto odwołujący się podniósł, że zaoferował w zakresie części nr 7 pozycja 1
cewnik do odsysania, który do tej pory był przez zamawiającego używany tj. cewnik
sterylny do wielokrotnego odsysania noworodka w systemie zamkniętym, na 72 godziny,
o dł. 31cm, do rurek intubacyjnych, z adapterem kątowym 45° do dróg oddechowych, z
systemem centrującym wprowadzenie cewnika, system redukujący przestrzeń martwą,
dodatkowy pierścień uszczelniający, obrotowy przy rurce intubacyjnej, w zestawie 5
łączników do rurek intubacyjnych. Cewnik skalowany co 1 cm, rozmiar kodowany
kolorystycznie oraz numerycznie na cewniku, z jednym otworem centralnym i dwoma
otworami bocznymi ułożonymi naprzemiennie, z przezroczystą komorą płuczącą,
samoobsługującą się dwudzielną zastawką, bez DEHP, bez lateksu. Rozmiary 5Fr, 6Fr,
7Fr, 8Fr. Pakowany pojedynczo, a w pozycji 2 pakietu 7 Łącznik Y z zastawką ssącą do
cewników do odsysania w systemie zamkniętym umożliwiający rozgałęzienie drenów do
równoczesnego odsysania w systemie zamkniętym i do toalety jamy ustnej, pakowany
pojedynczo, niesterylny.
Skoro oferta odwołującego była zgodna z SIWZ, tym samym brak było podstaw do
odrzucenia w części nr 7 oferty odwołującego. Po pierwsze, zamawiający w SIWZ w
części nr 7 poz. 2 nie wprowadził zapisu, który ograniczyłby możliwości zaoferowania
przez wykonawców jedynie wyrobów jednego producenta i jednoczęściowych, z
pominięciem wyrobu wieloczęściowych. Zamawiający postawił w SIWZ jedynie wymóg,
iż produkty mają być pakowane pojedynczo. Sam fakt, iż wyrób w poz. 2 składa się z 2
części będących w 2 niezależnych jednostkowych opakowaniach jednostkowych nie
może oznaczać, że był on niezgodny z SIWZ, skoro zamawiający nie wprowadził
takiego ograniczenia. Nadto należy podkreślić, że zaoferowany przez odwołującego
wyrób był zapakowany w 1 opakowaniu jednostkowym (zgodnie z SIWZ).
Na uwzględnienie nie zasługują również twierdzenia zamawiającego, że z powodu
dodatkowej części zestawu, tj. cewnika dla dorosłych, istnieje ryzyko omyłkowego jego
użycia zamiast cewnika dla noworodków. Otóż każdy produkt wchodzący w skład zestawu
był osobno zapakowany i posiadał etykietę w języku polskim, zatem nie ma możliwości, aby
cewnik dla dorosłych został przez przypadek zastosowany do noworodka. Zestaw
zaoferowany przez odwołującego posiada dodatkowy element - cewnik dla dorosłych, który
może być przez zamawiającego wykorzystany przy zabiegach u innych pacjentów, przez co
zaoferowany zestaw jest tym bardziej atrakcyjny dla zamawiającego. Zamawiający w treści
SIWZ nie wskazał, by zestaw nie mógł posiadać dodatkowych akcesoriów, zatem wymogi
określone w SIWZ należy traktować jako minimalne i oferenci mogli zaproponować wyroby
rozbudowane o dodatkowe elementy.
Ponadto zamawiający, który używał już zaoferowanych cewników miał i ma nadal
zapewnioną opiekę wykwalifikowanego produkt menagera - lekarza medycyny -
anestezjologa i przedstawiciela firmy odwołującej, którzy przeprowadzali u
zamawiającego szkolenia z zakresu bezpiecznego używania cewników w systemie
zamkniętym, a także w kontekście stałego monitorowania przez nich stosowania przez
zamawiającego dostarczanych cewników, Zamawiający ma świadomość, iż dodatkowy,
nieużywany element to cewnik ssący dla dorosłych. Biorąc pod uwagę doświadczenie
zespołu ryzyko "bezpodstawnego użycia, omyłkowo" - nie występuje.
Podanie przez zamawiającego jako przyczyny odrzucenia oferty odwołującego
konieczności ponoszenia dodatkowych kosztów utylizacji cewników dla dorosłych jest
całkowicie bezzasadne. Okoliczność kosztów utylizacji cewników (czy to dla noworodków
czy to dla dorosłych) nie stanowiła ani przedmiotu postępowania, ani kryterium oceny
ofert, którym to kryterium była w 100 % cena. Ponadto zadziwiający i chyba mało istotny
dla zamawiającego jest fakt podnoszenia aspektu utylizacji skoro w pierwotnych
warunkach SIWZ zamawiający wymagał cewników na 72 godziny z adapterem do dróg
oddechowych - a pomimo tego dopuścił cewniki na 24 godziny, których użycie generuje
znacznie większą ilość odpadów medycznych.
Wbrew twierdzeniom zamawiającego, w treści SIWZ nie wymagał on, aby zastawka
ssąca posiadała automatyczne zamknięcie uniemożliwiające pozostawienie otwartego
ssania Zamawiający nie wskazał w części 7 poz 2 sposobu zamknięcia na
"automatyczny" - wskazał w części 7 poz 2 co następuje:
"Łącznik Y z zastawką ssącą do cewników do odsysania w systemie zamkniętym
umożliwiający rozgałęzienie drenów do równoczesnego odsysania w systemie
zamkniętym i do toalety jamy ustnej, pakowany pojedynczo, niesterylny."
Suwakowa regulacja siły ssania w zaoferowanych przez odwołującego się
zestawach zapewnia optymalne dopasowanie siły ssania i zapobiega przed
przeniesieniem zbyt dużych ciśnień z układu próżni w ścianie.
Wobec powyższego odwołujący się wniósł:
1) o odpuszczenie dowodu z dokumentów wskazanych w uzasadnieniu odwołania;
2) o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru i oceny ofert w
części nr 7;
3) o nakazanie zamawiającemu unieważnienia wyboru oferty wykonawcy
"CENCORA" Piotr Cencora w części nr 7,
4) o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty
Skamex Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością S.K.A w Łodzi w części nr
7,
5) o nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty „CENCORA" Piotr Cencora
w części nr 7 jako niezgodnej z treścią SIWZ;
6) o nakazanie powtórzenia czynności oceny i wyboru ofert w części nr 7.
Zamawiający oświadczenie złożonym na rozprawie wniósł o oddalenie
odwołania.
Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający, zgodnie z treścią SIWZ, w zakresie części 7 zamówienia wymagał
dostaw „Cewnika sterylnego do wielokrotnego do odsysania noworodka w systemie
zamkniętym, na 72 godziny, o dł. 31 cm, do rurek intubacyjnych, z adapterem kątowym
45° do dróg oddechowych, z systemem centrującym wprowadzenie cewnika, system
redukujący przestrzeń martwą, dodatkowy pierścień uszczelniający, obrotowy przy rurce
intubacyjnej, w zestawie 5 łączników do rurek intubacyjnych. Cewnik skalowany co 1 cm,
rozmiar kodowany kolorystycznie oraz numerycznie na cewniku, z jednym otworem
centralnym i dwoma otworami bocznymi ułożonymi naprzemiennie, z przezroczystą
komorą płuczącą, samoobsługującą się dwudzielną zastawką, bez DEHP, bez lateksu w
rozmiarach 5Fr, 6Fr, 7Fr, 8Fr. Pakowanego pojedynczo, jak również łącznika Y z zastawką
ssącą do cewników do odsysania w systemie zamkniętym umożliwiający rozgałęzienie
drenów do równoczesnego odsysania w systemie zamkniętym i do toalety jamy ustnej,
pakowany pojedynczo, niesterylny".
Zgodnie z pkt 8.6 ppkt 1 lit. b SIWZ w celu potwierdzenia, że oferowane dostawy
odpowiadają wymaganiom określonym przez zamawiającego zamawiający wymagał
przedstawienia wraz z ofertą próbek oferowanych wyrobów, co najmniej po jednej sztuce
w odniesieniu do każdej pozycji i do rozmiaru (jeżeli dotyczy) występujących w
poszczególnych częściach zamówienia. Zamawiający wymaga ł szczegółowego opisu
próbek, tj. opisu numerem części zamówienia oraz numerem pozycji, do której należy je
przyporządkować. Próbki winny być umieszczone w oddzielnym opakowaniu dołączonym
do oferty, zgodnie z wykazem dołączonych do oferty próbek. Każda próbka wyrobu
medycznego musi posiadać oznakowanie w języku polskim lub wyrażone za pomocą
zharmonizowanych symboli lub rozpoznawalnych kodów, zgodnie z art. 14 ustawy o
wyrobach medycznych, w tym znak CE, jeżeli dotyczy (Dz. U. z 2010 r. Nr 107, poz. 679)
oraz z godnie z pkt. 13 rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 12.01.2011 r. (Dz. U. Nr
16, poz. 74) w sprawie wymagań zasadniczych oraz procedur oceny zgodności wyrobów
medycznych.
Jedynym kryterium oceny ofert była cena.
Pismem z dnia 30 kwietnia 2012 roku wykonawca Piotr Cencora zwrócił się do
zamawiającego z wnioskiem o dopuszczenie cewników do wielokrotnego odsysania w
systemie zamkniętym, które posiadają poniżej wymienione cechy:
„Sterylny cewnik do odsysania w systemie zamkniętym do rurek intubacyjnych z
dwoma sterylnymi łącznikami Y (cewnik roz. 5Fr) oraz trzema sterylnymi łącznikami Y
(cewniki roz. 6Fr, 7 Fr, 8 Fr), o rekomendowanym w instrukcji użycia czasie stosowania do
24 godzin, z centrowaniem ujścia cewnika od strony łącznika Y oraz przezroczystym
okienkiem do wizualizacji wydzieliny od strony zaworu podciśnienia. Cewnik skalowany co
1 cm w zakresie potrzebnym do ustalenia głębokości jego wprowadzenia do rurki
intubacyjnej, rozmiar kodowany kolorystycznie i numerycznie, element (cewnik)
wprowadzany do rurki intubacyjnej pozbawiony DEHP, cały system niezawierający
lateksu, pakowany pojedynczo”.
Pismem z dnia 7 maja 2012 roku zamawiający wyraził zgodę na wskazany wyżej
wniosek, udzielając odpowiedzi „TAK”.
Odwołujący się zaoferował cewnik AirLife/cewnik CSC20 + adapter CSC300/Care
Fusion/cewnik 1 sztuk w opakowaniu, adapter/1 sztuk w opakowaniu oraz Toothette
Yankauer w osłonie z uchwytem i łącznikiem Y/Comfort Personal Cleansing
Produkts/6630-X/1 sztuka w opakowaniu + łącznik/Unomedical-Convatec/8605257/1
sztuka w opakowaniu. Zaoferowany łącznik znajdował się w dwóch oddzielnych
opakowaniach, włożonych w jedno plastikowe opakowanie. W jednym z opakowań
znajdował się cewnik ssący dla dorosłych. Wyrób zawierał opis w języku polskim
sporządzony samodzielnie przez wykonawcę.
Wykonawca Piotr Cencora zaoferował cewnik KimVent CSS Neonate/195-5 dla Ch 5,
196-5 dla Ch6, 197-5 dla Ch 7, 198-5 dla Ch 8 Kimberly Clark oraz łącznik KimVent
Suction Valve and Y Adapter/12606/Kimberly Clark. Zaoferowany wyrób odpowiada
opisowi cewnika zaproponowanego przez wykonawcę w piśmie z dnia 30 kwietnia 2012
roku i zatwierdzonego przez zamawiającego w piśmie z dnia 7 maja 2012 roku. W
stosunku do pierwotnego opisu przedmiotu zamówienia zawartego w siwz zaoferowany
cewnik różnił się następującymi cechami:
- długość cewnika wynosiła 30,5 cm zamiast 31 cm;
- cewnik nie miał dodatkowego pierścienia uszczelniającego, obrotowego przy rurce
intubacyjnej;
- cewnik miał pojedynczą, a nie dwudzielną zastawkę ssącą.
Pismem z dnia 15 czerwca 2012 roku zamawiający poinformował, że za ofertę
najkorzystniejszą w zakresie części 7 uznał ofertę złożoną przez wykonawcę CENCORA
Piotr Cencora z Łodzi. W uzasadnieniu swej decyzji stwierdził, że oferta ww. wykonawcy
jest jedyną ofertą nie podlegającą odrzuceniu złożoną w tej części zamówienia. Cena
oferty mieści się w kwocie, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia po zwiększeniu tej kwoty o 23 976.00 zł do ceny najkorzystniejszej oferty.
Ponadto zamawiający poinformował, że oferta nr 14, złożona przez wykonawcę SKAMEX
Sp. z o.o. SKA (odwołującego się) podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp, ponieważ jej treść nie odpowiada treści SIWZ. Wykonawca złożył ofertę
nieodpowiadającą treści SIWZ, ponieważ zaproponowany w poz. 2 formularz specyfikacji
cenowej łącznik:
- składa się z dwóch opakowań (dwóch różnych producentów), otwarcie każdego
opakowania i montaż wydłuża czas procedury odśluzowania,
- w zestawie jest dodatkowa część (cewnik ssący dla dorosłych), który może być użyty
bezpodstawnie, omyłkowo,
- wyrzucanie cewników, które są w zestawie powoduje dodatkowy koszt dla szpitala za
utylizację odpadów medycznych,
- brak automatycznego zamknięcia zastawki ssącej (zastawka suwakowa) generuje
możliwość omyłkowego pozostawienia otwartego ssania,
- opakowanie nie zawiera opisu w języku polskim.
Powyższe uchybienia stwierdzono na podstawie uzupełnionej próbki.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest bezzasadne.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że odwołujący się uprawniony jest do wnoszenia
środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Okolicznością bezsporną jest, że wykonawca CENCORA zaoferował cewnik nie
odpowiadający opisowi przedmiotu zamówienia zawartemu w SIWZ. Zaoferowany cewnik
miał bowiem 30,5 cm (zamiast 31 cm), nie miał dodatkowego pierścienia uszczelniającego
obrotowego przy rurce intubacyjnej oraz miał pojedynczą (zamiast dwudzielnej) zastawkę
ssącą. Niemniej jednak cewnik ten odpowiadał opisowi cewnika, który został przez
wykonawcę CENCORA zaproponowany w piśmie z dnia 30 kwietnia 2012 roku. Opis ten
został przez zamawiającego zaakceptowany w piśmie z dnia 7 maja 2012 roku.
W ocenie Izby zamawiający dopuszczając cewnik odpowiadający opisowi
zaproponowanemu przez wykonawcę CENCORA dokonał zmiany treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia w ten sposób, że obok pierwotnego opisu przedmiotu
zamówienia funkcjonował drugi opis, dopuszczony przez zamawiającego. Zmiana ta
została przez zamawiającego przekazana wykonawcom biorącym udział w postępowaniu.
śaden z wykonawców nie złożył na tę zmianę odwołania, a zatem należy przyjąć, że
czynność zamawiającego w tym zakresie się uprawomocniła.
Tym samym oferta wykonawcy CENCORA, zawierająca cewnik odpowiadający
nowemu opisowi przedmiotu zamówienia, była zgodna z treścią specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. W ocenie Izby brak jest zatem podstaw do jej odrzucenia na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Zastosowanie dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jako podstawy odrzucenia oferty
wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego znajduje szerokie
omówienie w doktrynie, jak też orzecznictwie sądów okręgowych i Izby. Reasumując
opisywane tam interpretacje normy wynikającej z ww. przepisu wskazać należy, iż rzeczona
niezgodność treści oferty z siwz ma mieć charakter zasadniczy i nieusuwalny (ze względu na
zastrzeżenie obowiązku poprawienia oferty wynikające z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp); dotyczyć
powinna sfery niezgodności zobowiązania zamawianego w siwz oraz zobowiązania
oferowanego w ofercie, tudzież polegać może na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w
sposób niezgodny z wymaganiami siwz (z zaznaczeniem, iż chodzi tu o wymagania siwz
dotyczące sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia zobowiązania/świadczenia
ofertowego, a więc wymagania, co do treści oferty, a nie wymagania co do jej formy również
tradycyjnie zamieszczane w siwz); a także możliwe być winno wskazanie i wykazanie na
czym konkretnie niezgodność ta polega – co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z
konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi fragmentami czy normami siwz.
Ogólnie wskazać tu należy, podzielając w tym zakresie stanowisko Krajowej Izby
Odwoławczej wyrażone w uzasadnieniu wyroku z dnia 28 maja 2010 r., sygn. akt KIO
868/10, iż specyfikacja istotnych warunków zamówienia, od momentu jej udostępnienia, jest
wiążąca dla zamawiającego – jest on obowiązany do przestrzegania warunków w niej
umieszczonych. Jak wskazuje art. 701 § 3 Kodeksu cywilnego jest to zobowiązanie, zgodnie
z którym organizator od chwili udostępnienia warunków, a oferent od chwili złożenia oferty,
zgodnie z ogłoszeniem aukcji albo przetargu są obowiązani postępować zgodnie z
postanowieniami ogłoszenia, a także warunków aukcji albo przetargu. Z uwagi na to, że obok
ogłoszenia zamawiający konkretyzuje warunki przetargu zarówno odnośnie do zamówienia
(umowy), jak i prowadzenia postępowania w specyfikacji, to siwz należy uznać za warunki
przetargu w rozumieniu K.c. Udostępnienie siwz jest zatem czynnością prawną powodującą
powstanie zobowiązania po stronie zamawiającego, który jest związany swoim
oświadczeniem woli co do warunków prowadzenia postępowania i kształtu zobowiązania
wykonawcy wymienionych w siwz. Zaznaczyć przy tym należy, iż co do zasady, dla oparcia i
wyprowadzenia konsekwencji prawnych z norm siwz, jej postanowienia winny być
sformułowane w sposób precyzyjny i jasny. Precyzyjne i jasne formułowanie warunków
przetargu, a następnie ich literalne i ścisłe egzekwowanie jest jedną z podstawowych
gwarancji, czy wręcz warunkiem sine qua non, realizacji zasady uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców.
Zamawiający jest uprawniony do zmiany treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia wyłącznie w sytuacji wskazanej w art. 38 ust. 4 ustawy Pzp. Zgodnie ze
wskazanym przepisem w uzasadnionych przypadkach zamawiający może przed upływem
terminu składania ofert zmienić treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Dokonaną zmianę specyfikacji zamawiający przekazuje niezwłocznie wszystkim
wykonawcom, którym przekazano specyfikację istotnych warunków zamówienia, a jeżeli
specyfikacja jest udostępniania na stronie internetowej, zamieszcza ja także na tej stronie.
Od chwili przekazania udostępnienia wykonawcom nowej treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia jest ona wiążąca ona zarówno zamawiającego, jak i wykonawców
biorących udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Odnosząc się do podstaw odrzucenia oferty odwołującego się, Izba uznała, iż
zamawiający zasadnie odrzucił ofertę z uwagi na fakt, że wykonawca zaoferował łącznik
składający się z dwóch opakowań oraz że w zestawie jest dodatkowa część (cewnik ssący
dla dorosłych). Zamawiający, zgodnie z wymogami zawartymi w siwz, żądał cewnika do
odsysania noworodków, tymczasem odwołujący się zaoferował również cewnik dla
dorosłych.
Zdaniem Izby zaoferowanie łącznika w dwóch opakowaniach nie spełnia warunku
dotyczącego konieczności pojedynczego pakowania łącznika. Wymóg pojedynczego
pakowania dotyczył bowiem produktu w postaci łącznika z zastawką ssącą, nie zaś
poszczególnych elementów produktu. Odwołujący się dla potrzeb niniejszego postępowania
samodzielnie sporządził zestaw produktów medycznych, który zaoferował zamawiającemu.
W myśl art. 30 ust. 1 ustawy o wyrobach medycznych podmiot, który w celu
wprowadzenia do obrotu jako system lub zestaw zabiegowy zestawia razem wyroby
medyczne oznakowane znakiem CE, nie przekraczając ich przewidzianego zastosowania i
ograniczeń w używaniu określonych przez ich wytwórców, sporządza oświadczenie, w
którym potwierdza, że:
1) zweryfikowano wzajemną kompatybilność wyrobów medycznych zgodnie z
instrukcjami wytwórców i przeprowadzono wskazane w nich działania, zgodnie z
tymi instrukcjami;
2) opakowano system lub zestaw zabiegowy i dołączono stosowne informacje dla
użytkowników, w tym stosowne oryginalne instrukcje używania wyrobów
medycznych wchodzących w jego skład;
3) wszystkie czynności poddano właściwym procedurom wewnętrznego nadzoru i
kontroli.
W przypadku oferty zestawu sporządzonego i zaoferowanego przez odwołującego się
brak jest podstaw do przyjęcia, że takie oświadczenie zostało sporządzone. W ocenie Izby
zamawiający słusznie zakwestionował zatem zaoferowany produkt i odrzucił ofertę na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Zaoferowanie dodatkowo cewnika ssącego dla dorosłych również powoduje
niezgodność oferty z siwz. Treść oferty, zgodnie z art. 82 ust. 3 ustawy Pzp, musi
odpowiadać treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zgodność ta ma miejsce w
sytuacji, gdy zaoferowany przedmiot dostawy odpowiada opisanemu w SIWZ przedmiotowi
zamówienia co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych
dla wykonania przedmiotu zamówienia w stopniu zaspokajającym interesy zamawiającego.
W ocenie Izby o zgodności tej mówimy zarówno w sytuacji, gdy zamawiającemu
zaoferowano asortyment, którego oczekiwał, jak i wtedy, gdy nie zaoferowano mu
asortymentu, którego nie wymagał. Należy zaznaczyć, że w przypadku wyboru jako
najkorzystniejszej oferty odwołującego się zamawiający obowiązany byłby zakupić cewniki
dla dorosłych, które nie były przedmiotem niniejszego postępowania. Bez znaczenia jest przy
tym fakt, że oferta odwołującego była tańsza od oferty wykonawcy CENCORA, który
zaoferował wyłącznie cewniki dla noworodków. Przedmiot oferty odwołującego się
obejmował bowiem również inne produkty niż zamawiane i za produkty te zamawiający
musiałby zapłacić. Z oferty odwołującego się nie wynika bowiem, że cena obejmuje
wyłącznie asortyment dla noworodków. Zgodnie zaś z art. 140 ust. 1 ustawy pzp zakres
świadczenia wykonawcy wynikający z umowy jest tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym
w ofercie, co oznacza, że zobowiązanie umowne wykonawcy musiałoby objąć również
zaoferowane cewniki dla dorosłych.
Izba nie uznała za uzasadnione odrzucenie oferty odwołującego się z powodu
dodatkowego kosztu szpitala za utylizację odpadów medycznych, braku automatycznego
zamknięcia zastawki oraz braku opisu w języku polskim. Izba stwierdziła, że zaoferowane
produkty są opisane w języku polskim, natomiast fakt poniesienia dodatkowego kosztu z
powodu utylizacji dodatkowych cewników oraz fakt braku automatycznego zamknięcia
zastawki nie powodują niezgodności oferty z siwz, ponieważ siwz w żadnym miejscu nie
odnosiła się do wskazanych okoliczności.
Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
………………………………………
WYROK
z dnia 6 lipca 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ewa Sikorska
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 lipca 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 czerwca 2012 r. przez SKAMEX Spółkę z
ograniczoną odpowiedzialnością Spółkę Komandytowo-Akcyjną w Łodzi w
postępowaniu prowadzonym przez Ginekologiczno-Położniczy Szpital Kliniczny
Uniwersytetu Medycznego im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu
orzeka:
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża SKAMEX Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością
Spółkę Komandytowo-Akcyjną w Łodzi i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez SKAMEX Spółkę
z ograniczoną odpowiedzialnością Spółkę Komandytowo-Akcyjną w Łodzi
tytułem wpisu od odwołania
2.2 zasądza od SKAMEX Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością Spółki
Komandytowo-Akcyjnej w Łodzi na rzecz Ginekologiczno-Położniczego
Szpitala Klinicznego Uniwersytetu Medycznego im. Karola Marcinkowskiego w
Poznaniu kwotę 3 798 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące siedemset dziewięćdziesiąt
osiem złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika i dojazdu na posiedzenie Izby.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
………………………………
Sygn. akt: KIO 1323/12
Uzasadnienie
Zamawiający – Ginekologiczno-Położniczy Szpital Kliniczny Uniwersytetu
Medycznego im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu – prowadzi postępowanie w sprawie
zamówienia publicznego na dostawę wyrobów medycznych dla Kliniki Neonatologii.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 roku Nr 113, poz. 759 ze
zmianami), zwanej dalej ustawą Pzp.
W dniu 25 czerwca 2012 roku wykonawca SKAMEX Sp. z o.o. SKA w Łodzi (dalej:
odwołujący się) wniósł odwołanie wobec czynności zamawiającego polegających na:
1) odrzuceniu oferty odwołującego przez co zamawiający dopuścił się naruszenia
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez jego błędne zastosowanie;
2) nieodrzuceniu oferty „CENCORA" Piotr Cencora z siedzibą w Łodzi w Części
nr 7, pomimo okoliczności, iż oferta ww. wykonawcy była niezgodna z
zapisami SIWZ i uznanie za najkorzystniejszą oferty złożonej przez
„CENCORA" Piotr Cencora z siedzibą w Łodzi w Części nr 7.
Odwołujący się podniósł, że zamawiający zgodnie z treścią SIWZ zażądał
dostaw „Cewnika sterylnego do wielokrotnego do odsysania noworodka w systemie
zamkniętym, na 72 godziny, o dł. 31 cm, do rurek intubacyjnych, z adapterem kątowym
45° do dróg oddechowych, z systemem centrującym wprowadzenie cewnika, system
redukujący przestrzeń martwą, dodatkowy pierścień uszczelniający, obrotowy przy rurce
intubacyjnej, w zestawie 5 łączników do rurek intubacyjnych. Cewnik skalowany co 1 cm,
rozmiar kodowany kolorystycznie oraz numerycznie na cewniku, z jednym otworem
centralnym i dwoma otworami bocznymi ułożonymi naprzemiennie, z przezroczystą
komorą płuczącą, samoobsługującą się dwudzielną zastawką, bez DEHP, bez lateksu w
rozmiarach 5Fr, 6Fr, 7Fr, 8Fr. Pakowanego pojedynczo, jak również łącznika Y z zastawką
ssącą do cewników do odsysania w systemie zamkniętym umożliwiający rozgałęzienie
drenów do równoczesnego odsysania w systemie zamkniętym i do toalety jamy ustnej,
pakowany pojedynczo, niesterylny".
Wykonawca „CENCORA" Piotr Cencora z siedzibą w Łodzi zaoferował wyrób,
który nie spełniał następujących wymagań zamawiającego, tj.
-zamiast długości cewnika 31 cm zaoferował cewnik o długości 30,5 cm,
-zaoferowane przez w/w wykonawcę cewniki nie mają dodatkowego pierścienia
uszczelniającego, obrotowego przy rurce intubacyjnej,
-cewniki zaoferowane przez powyższego wykonawcę mają pojedynczą, a nie dwudzielną
zastawkę ssącą.
Na etapie pytań i odpowiedzi, żaden z wykonawców nie zadał pytania ani o
dopuszczenie cewników z inną długością niż opisana w SIWZ, ani o dopuszczenie
cewników bez dodatkowego pierścienia uszczelniającego, ani bez dwudzielnej zastawki
ssącej. Wobec powyższego należało zaoferować cewniki , które posiadają długość 31
cm, wyposażone w dodatkowy pierścień uszczelniający oraz dwudzielną zastawkę
ssącą.
W ocenie odwołującego się z powyższego wynika, że oferta wybrana przez
zamawiającego w części nr 7 jako najkorzystniejsza nie spełniała wymagań SIWZ i
winna być odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
I
Ponadto odwołujący się podniósł, że zaoferował w zakresie części nr 7 pozycja 1
cewnik do odsysania, który do tej pory był przez zamawiającego używany tj. cewnik
sterylny do wielokrotnego odsysania noworodka w systemie zamkniętym, na 72 godziny,
o dł. 31cm, do rurek intubacyjnych, z adapterem kątowym 45° do dróg oddechowych, z
systemem centrującym wprowadzenie cewnika, system redukujący przestrzeń martwą,
dodatkowy pierścień uszczelniający, obrotowy przy rurce intubacyjnej, w zestawie 5
łączników do rurek intubacyjnych. Cewnik skalowany co 1 cm, rozmiar kodowany
kolorystycznie oraz numerycznie na cewniku, z jednym otworem centralnym i dwoma
otworami bocznymi ułożonymi naprzemiennie, z przezroczystą komorą płuczącą,
samoobsługującą się dwudzielną zastawką, bez DEHP, bez lateksu. Rozmiary 5Fr, 6Fr,
7Fr, 8Fr. Pakowany pojedynczo, a w pozycji 2 pakietu 7 Łącznik Y z zastawką ssącą do
cewników do odsysania w systemie zamkniętym umożliwiający rozgałęzienie drenów do
równoczesnego odsysania w systemie zamkniętym i do toalety jamy ustnej, pakowany
pojedynczo, niesterylny.
Skoro oferta odwołującego była zgodna z SIWZ, tym samym brak było podstaw do
odrzucenia w części nr 7 oferty odwołującego. Po pierwsze, zamawiający w SIWZ w
części nr 7 poz. 2 nie wprowadził zapisu, który ograniczyłby możliwości zaoferowania
przez wykonawców jedynie wyrobów jednego producenta i jednoczęściowych, z
pominięciem wyrobu wieloczęściowych. Zamawiający postawił w SIWZ jedynie wymóg,
iż produkty mają być pakowane pojedynczo. Sam fakt, iż wyrób w poz. 2 składa się z 2
części będących w 2 niezależnych jednostkowych opakowaniach jednostkowych nie
może oznaczać, że był on niezgodny z SIWZ, skoro zamawiający nie wprowadził
takiego ograniczenia. Nadto należy podkreślić, że zaoferowany przez odwołującego
wyrób był zapakowany w 1 opakowaniu jednostkowym (zgodnie z SIWZ).
Na uwzględnienie nie zasługują również twierdzenia zamawiającego, że z powodu
dodatkowej części zestawu, tj. cewnika dla dorosłych, istnieje ryzyko omyłkowego jego
użycia zamiast cewnika dla noworodków. Otóż każdy produkt wchodzący w skład zestawu
był osobno zapakowany i posiadał etykietę w języku polskim, zatem nie ma możliwości, aby
cewnik dla dorosłych został przez przypadek zastosowany do noworodka. Zestaw
zaoferowany przez odwołującego posiada dodatkowy element - cewnik dla dorosłych, który
może być przez zamawiającego wykorzystany przy zabiegach u innych pacjentów, przez co
zaoferowany zestaw jest tym bardziej atrakcyjny dla zamawiającego. Zamawiający w treści
SIWZ nie wskazał, by zestaw nie mógł posiadać dodatkowych akcesoriów, zatem wymogi
określone w SIWZ należy traktować jako minimalne i oferenci mogli zaproponować wyroby
rozbudowane o dodatkowe elementy.
Ponadto zamawiający, który używał już zaoferowanych cewników miał i ma nadal
zapewnioną opiekę wykwalifikowanego produkt menagera - lekarza medycyny -
anestezjologa i przedstawiciela firmy odwołującej, którzy przeprowadzali u
zamawiającego szkolenia z zakresu bezpiecznego używania cewników w systemie
zamkniętym, a także w kontekście stałego monitorowania przez nich stosowania przez
zamawiającego dostarczanych cewników, Zamawiający ma świadomość, iż dodatkowy,
nieużywany element to cewnik ssący dla dorosłych. Biorąc pod uwagę doświadczenie
zespołu ryzyko "bezpodstawnego użycia, omyłkowo" - nie występuje.
Podanie przez zamawiającego jako przyczyny odrzucenia oferty odwołującego
konieczności ponoszenia dodatkowych kosztów utylizacji cewników dla dorosłych jest
całkowicie bezzasadne. Okoliczność kosztów utylizacji cewników (czy to dla noworodków
czy to dla dorosłych) nie stanowiła ani przedmiotu postępowania, ani kryterium oceny
ofert, którym to kryterium była w 100 % cena. Ponadto zadziwiający i chyba mało istotny
dla zamawiającego jest fakt podnoszenia aspektu utylizacji skoro w pierwotnych
warunkach SIWZ zamawiający wymagał cewników na 72 godziny z adapterem do dróg
oddechowych - a pomimo tego dopuścił cewniki na 24 godziny, których użycie generuje
znacznie większą ilość odpadów medycznych.
Wbrew twierdzeniom zamawiającego, w treści SIWZ nie wymagał on, aby zastawka
ssąca posiadała automatyczne zamknięcie uniemożliwiające pozostawienie otwartego
ssania Zamawiający nie wskazał w części 7 poz 2 sposobu zamknięcia na
"automatyczny" - wskazał w części 7 poz 2 co następuje:
"Łącznik Y z zastawką ssącą do cewników do odsysania w systemie zamkniętym
umożliwiający rozgałęzienie drenów do równoczesnego odsysania w systemie
zamkniętym i do toalety jamy ustnej, pakowany pojedynczo, niesterylny."
Suwakowa regulacja siły ssania w zaoferowanych przez odwołującego się
zestawach zapewnia optymalne dopasowanie siły ssania i zapobiega przed
przeniesieniem zbyt dużych ciśnień z układu próżni w ścianie.
Wobec powyższego odwołujący się wniósł:
1) o odpuszczenie dowodu z dokumentów wskazanych w uzasadnieniu odwołania;
2) o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru i oceny ofert w
części nr 7;
3) o nakazanie zamawiającemu unieważnienia wyboru oferty wykonawcy
"CENCORA" Piotr Cencora w części nr 7,
4) o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty
Skamex Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością S.K.A w Łodzi w części nr
7,
5) o nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty „CENCORA" Piotr Cencora
w części nr 7 jako niezgodnej z treścią SIWZ;
6) o nakazanie powtórzenia czynności oceny i wyboru ofert w części nr 7.
Zamawiający oświadczenie złożonym na rozprawie wniósł o oddalenie
odwołania.
Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający, zgodnie z treścią SIWZ, w zakresie części 7 zamówienia wymagał
dostaw „Cewnika sterylnego do wielokrotnego do odsysania noworodka w systemie
zamkniętym, na 72 godziny, o dł. 31 cm, do rurek intubacyjnych, z adapterem kątowym
45° do dróg oddechowych, z systemem centrującym wprowadzenie cewnika, system
redukujący przestrzeń martwą, dodatkowy pierścień uszczelniający, obrotowy przy rurce
intubacyjnej, w zestawie 5 łączników do rurek intubacyjnych. Cewnik skalowany co 1 cm,
rozmiar kodowany kolorystycznie oraz numerycznie na cewniku, z jednym otworem
centralnym i dwoma otworami bocznymi ułożonymi naprzemiennie, z przezroczystą
komorą płuczącą, samoobsługującą się dwudzielną zastawką, bez DEHP, bez lateksu w
rozmiarach 5Fr, 6Fr, 7Fr, 8Fr. Pakowanego pojedynczo, jak również łącznika Y z zastawką
ssącą do cewników do odsysania w systemie zamkniętym umożliwiający rozgałęzienie
drenów do równoczesnego odsysania w systemie zamkniętym i do toalety jamy ustnej,
pakowany pojedynczo, niesterylny".
Zgodnie z pkt 8.6 ppkt 1 lit. b SIWZ w celu potwierdzenia, że oferowane dostawy
odpowiadają wymaganiom określonym przez zamawiającego zamawiający wymagał
przedstawienia wraz z ofertą próbek oferowanych wyrobów, co najmniej po jednej sztuce
w odniesieniu do każdej pozycji i do rozmiaru (jeżeli dotyczy) występujących w
poszczególnych częściach zamówienia. Zamawiający wymaga ł szczegółowego opisu
próbek, tj. opisu numerem części zamówienia oraz numerem pozycji, do której należy je
przyporządkować. Próbki winny być umieszczone w oddzielnym opakowaniu dołączonym
do oferty, zgodnie z wykazem dołączonych do oferty próbek. Każda próbka wyrobu
medycznego musi posiadać oznakowanie w języku polskim lub wyrażone za pomocą
zharmonizowanych symboli lub rozpoznawalnych kodów, zgodnie z art. 14 ustawy o
wyrobach medycznych, w tym znak CE, jeżeli dotyczy (Dz. U. z 2010 r. Nr 107, poz. 679)
oraz z godnie z pkt. 13 rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 12.01.2011 r. (Dz. U. Nr
16, poz. 74) w sprawie wymagań zasadniczych oraz procedur oceny zgodności wyrobów
medycznych.
Jedynym kryterium oceny ofert była cena.
Pismem z dnia 30 kwietnia 2012 roku wykonawca Piotr Cencora zwrócił się do
zamawiającego z wnioskiem o dopuszczenie cewników do wielokrotnego odsysania w
systemie zamkniętym, które posiadają poniżej wymienione cechy:
„Sterylny cewnik do odsysania w systemie zamkniętym do rurek intubacyjnych z
dwoma sterylnymi łącznikami Y (cewnik roz. 5Fr) oraz trzema sterylnymi łącznikami Y
(cewniki roz. 6Fr, 7 Fr, 8 Fr), o rekomendowanym w instrukcji użycia czasie stosowania do
24 godzin, z centrowaniem ujścia cewnika od strony łącznika Y oraz przezroczystym
okienkiem do wizualizacji wydzieliny od strony zaworu podciśnienia. Cewnik skalowany co
1 cm w zakresie potrzebnym do ustalenia głębokości jego wprowadzenia do rurki
intubacyjnej, rozmiar kodowany kolorystycznie i numerycznie, element (cewnik)
wprowadzany do rurki intubacyjnej pozbawiony DEHP, cały system niezawierający
lateksu, pakowany pojedynczo”.
Pismem z dnia 7 maja 2012 roku zamawiający wyraził zgodę na wskazany wyżej
wniosek, udzielając odpowiedzi „TAK”.
Odwołujący się zaoferował cewnik AirLife/cewnik CSC20 + adapter CSC300/Care
Fusion/cewnik 1 sztuk w opakowaniu, adapter/1 sztuk w opakowaniu oraz Toothette
Yankauer w osłonie z uchwytem i łącznikiem Y/Comfort Personal Cleansing
Produkts/6630-X/1 sztuka w opakowaniu + łącznik/Unomedical-Convatec/8605257/1
sztuka w opakowaniu. Zaoferowany łącznik znajdował się w dwóch oddzielnych
opakowaniach, włożonych w jedno plastikowe opakowanie. W jednym z opakowań
znajdował się cewnik ssący dla dorosłych. Wyrób zawierał opis w języku polskim
sporządzony samodzielnie przez wykonawcę.
Wykonawca Piotr Cencora zaoferował cewnik KimVent CSS Neonate/195-5 dla Ch 5,
196-5 dla Ch6, 197-5 dla Ch 7, 198-5 dla Ch 8 Kimberly Clark oraz łącznik KimVent
Suction Valve and Y Adapter/12606/Kimberly Clark. Zaoferowany wyrób odpowiada
opisowi cewnika zaproponowanego przez wykonawcę w piśmie z dnia 30 kwietnia 2012
roku i zatwierdzonego przez zamawiającego w piśmie z dnia 7 maja 2012 roku. W
stosunku do pierwotnego opisu przedmiotu zamówienia zawartego w siwz zaoferowany
cewnik różnił się następującymi cechami:
- długość cewnika wynosiła 30,5 cm zamiast 31 cm;
- cewnik nie miał dodatkowego pierścienia uszczelniającego, obrotowego przy rurce
intubacyjnej;
- cewnik miał pojedynczą, a nie dwudzielną zastawkę ssącą.
Pismem z dnia 15 czerwca 2012 roku zamawiający poinformował, że za ofertę
najkorzystniejszą w zakresie części 7 uznał ofertę złożoną przez wykonawcę CENCORA
Piotr Cencora z Łodzi. W uzasadnieniu swej decyzji stwierdził, że oferta ww. wykonawcy
jest jedyną ofertą nie podlegającą odrzuceniu złożoną w tej części zamówienia. Cena
oferty mieści się w kwocie, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia po zwiększeniu tej kwoty o 23 976.00 zł do ceny najkorzystniejszej oferty.
Ponadto zamawiający poinformował, że oferta nr 14, złożona przez wykonawcę SKAMEX
Sp. z o.o. SKA (odwołującego się) podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp, ponieważ jej treść nie odpowiada treści SIWZ. Wykonawca złożył ofertę
nieodpowiadającą treści SIWZ, ponieważ zaproponowany w poz. 2 formularz specyfikacji
cenowej łącznik:
- składa się z dwóch opakowań (dwóch różnych producentów), otwarcie każdego
opakowania i montaż wydłuża czas procedury odśluzowania,
- w zestawie jest dodatkowa część (cewnik ssący dla dorosłych), który może być użyty
bezpodstawnie, omyłkowo,
- wyrzucanie cewników, które są w zestawie powoduje dodatkowy koszt dla szpitala za
utylizację odpadów medycznych,
- brak automatycznego zamknięcia zastawki ssącej (zastawka suwakowa) generuje
możliwość omyłkowego pozostawienia otwartego ssania,
- opakowanie nie zawiera opisu w języku polskim.
Powyższe uchybienia stwierdzono na podstawie uzupełnionej próbki.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest bezzasadne.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że odwołujący się uprawniony jest do wnoszenia
środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Okolicznością bezsporną jest, że wykonawca CENCORA zaoferował cewnik nie
odpowiadający opisowi przedmiotu zamówienia zawartemu w SIWZ. Zaoferowany cewnik
miał bowiem 30,5 cm (zamiast 31 cm), nie miał dodatkowego pierścienia uszczelniającego
obrotowego przy rurce intubacyjnej oraz miał pojedynczą (zamiast dwudzielnej) zastawkę
ssącą. Niemniej jednak cewnik ten odpowiadał opisowi cewnika, który został przez
wykonawcę CENCORA zaproponowany w piśmie z dnia 30 kwietnia 2012 roku. Opis ten
został przez zamawiającego zaakceptowany w piśmie z dnia 7 maja 2012 roku.
W ocenie Izby zamawiający dopuszczając cewnik odpowiadający opisowi
zaproponowanemu przez wykonawcę CENCORA dokonał zmiany treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia w ten sposób, że obok pierwotnego opisu przedmiotu
zamówienia funkcjonował drugi opis, dopuszczony przez zamawiającego. Zmiana ta
została przez zamawiającego przekazana wykonawcom biorącym udział w postępowaniu.
śaden z wykonawców nie złożył na tę zmianę odwołania, a zatem należy przyjąć, że
czynność zamawiającego w tym zakresie się uprawomocniła.
Tym samym oferta wykonawcy CENCORA, zawierająca cewnik odpowiadający
nowemu opisowi przedmiotu zamówienia, była zgodna z treścią specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. W ocenie Izby brak jest zatem podstaw do jej odrzucenia na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Zastosowanie dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jako podstawy odrzucenia oferty
wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego znajduje szerokie
omówienie w doktrynie, jak też orzecznictwie sądów okręgowych i Izby. Reasumując
opisywane tam interpretacje normy wynikającej z ww. przepisu wskazać należy, iż rzeczona
niezgodność treści oferty z siwz ma mieć charakter zasadniczy i nieusuwalny (ze względu na
zastrzeżenie obowiązku poprawienia oferty wynikające z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp); dotyczyć
powinna sfery niezgodności zobowiązania zamawianego w siwz oraz zobowiązania
oferowanego w ofercie, tudzież polegać może na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w
sposób niezgodny z wymaganiami siwz (z zaznaczeniem, iż chodzi tu o wymagania siwz
dotyczące sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia zobowiązania/świadczenia
ofertowego, a więc wymagania, co do treści oferty, a nie wymagania co do jej formy również
tradycyjnie zamieszczane w siwz); a także możliwe być winno wskazanie i wykazanie na
czym konkretnie niezgodność ta polega – co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z
konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi fragmentami czy normami siwz.
Ogólnie wskazać tu należy, podzielając w tym zakresie stanowisko Krajowej Izby
Odwoławczej wyrażone w uzasadnieniu wyroku z dnia 28 maja 2010 r., sygn. akt KIO
868/10, iż specyfikacja istotnych warunków zamówienia, od momentu jej udostępnienia, jest
wiążąca dla zamawiającego – jest on obowiązany do przestrzegania warunków w niej
umieszczonych. Jak wskazuje art. 701 § 3 Kodeksu cywilnego jest to zobowiązanie, zgodnie
z którym organizator od chwili udostępnienia warunków, a oferent od chwili złożenia oferty,
zgodnie z ogłoszeniem aukcji albo przetargu są obowiązani postępować zgodnie z
postanowieniami ogłoszenia, a także warunków aukcji albo przetargu. Z uwagi na to, że obok
ogłoszenia zamawiający konkretyzuje warunki przetargu zarówno odnośnie do zamówienia
(umowy), jak i prowadzenia postępowania w specyfikacji, to siwz należy uznać za warunki
przetargu w rozumieniu K.c. Udostępnienie siwz jest zatem czynnością prawną powodującą
powstanie zobowiązania po stronie zamawiającego, który jest związany swoim
oświadczeniem woli co do warunków prowadzenia postępowania i kształtu zobowiązania
wykonawcy wymienionych w siwz. Zaznaczyć przy tym należy, iż co do zasady, dla oparcia i
wyprowadzenia konsekwencji prawnych z norm siwz, jej postanowienia winny być
sformułowane w sposób precyzyjny i jasny. Precyzyjne i jasne formułowanie warunków
przetargu, a następnie ich literalne i ścisłe egzekwowanie jest jedną z podstawowych
gwarancji, czy wręcz warunkiem sine qua non, realizacji zasady uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców.
Zamawiający jest uprawniony do zmiany treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia wyłącznie w sytuacji wskazanej w art. 38 ust. 4 ustawy Pzp. Zgodnie ze
wskazanym przepisem w uzasadnionych przypadkach zamawiający może przed upływem
terminu składania ofert zmienić treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Dokonaną zmianę specyfikacji zamawiający przekazuje niezwłocznie wszystkim
wykonawcom, którym przekazano specyfikację istotnych warunków zamówienia, a jeżeli
specyfikacja jest udostępniania na stronie internetowej, zamieszcza ja także na tej stronie.
Od chwili przekazania udostępnienia wykonawcom nowej treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia jest ona wiążąca ona zarówno zamawiającego, jak i wykonawców
biorących udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Odnosząc się do podstaw odrzucenia oferty odwołującego się, Izba uznała, iż
zamawiający zasadnie odrzucił ofertę z uwagi na fakt, że wykonawca zaoferował łącznik
składający się z dwóch opakowań oraz że w zestawie jest dodatkowa część (cewnik ssący
dla dorosłych). Zamawiający, zgodnie z wymogami zawartymi w siwz, żądał cewnika do
odsysania noworodków, tymczasem odwołujący się zaoferował również cewnik dla
dorosłych.
Zdaniem Izby zaoferowanie łącznika w dwóch opakowaniach nie spełnia warunku
dotyczącego konieczności pojedynczego pakowania łącznika. Wymóg pojedynczego
pakowania dotyczył bowiem produktu w postaci łącznika z zastawką ssącą, nie zaś
poszczególnych elementów produktu. Odwołujący się dla potrzeb niniejszego postępowania
samodzielnie sporządził zestaw produktów medycznych, który zaoferował zamawiającemu.
W myśl art. 30 ust. 1 ustawy o wyrobach medycznych podmiot, który w celu
wprowadzenia do obrotu jako system lub zestaw zabiegowy zestawia razem wyroby
medyczne oznakowane znakiem CE, nie przekraczając ich przewidzianego zastosowania i
ograniczeń w używaniu określonych przez ich wytwórców, sporządza oświadczenie, w
którym potwierdza, że:
1) zweryfikowano wzajemną kompatybilność wyrobów medycznych zgodnie z
instrukcjami wytwórców i przeprowadzono wskazane w nich działania, zgodnie z
tymi instrukcjami;
2) opakowano system lub zestaw zabiegowy i dołączono stosowne informacje dla
użytkowników, w tym stosowne oryginalne instrukcje używania wyrobów
medycznych wchodzących w jego skład;
3) wszystkie czynności poddano właściwym procedurom wewnętrznego nadzoru i
kontroli.
W przypadku oferty zestawu sporządzonego i zaoferowanego przez odwołującego się
brak jest podstaw do przyjęcia, że takie oświadczenie zostało sporządzone. W ocenie Izby
zamawiający słusznie zakwestionował zatem zaoferowany produkt i odrzucił ofertę na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Zaoferowanie dodatkowo cewnika ssącego dla dorosłych również powoduje
niezgodność oferty z siwz. Treść oferty, zgodnie z art. 82 ust. 3 ustawy Pzp, musi
odpowiadać treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zgodność ta ma miejsce w
sytuacji, gdy zaoferowany przedmiot dostawy odpowiada opisanemu w SIWZ przedmiotowi
zamówienia co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych
dla wykonania przedmiotu zamówienia w stopniu zaspokajającym interesy zamawiającego.
W ocenie Izby o zgodności tej mówimy zarówno w sytuacji, gdy zamawiającemu
zaoferowano asortyment, którego oczekiwał, jak i wtedy, gdy nie zaoferowano mu
asortymentu, którego nie wymagał. Należy zaznaczyć, że w przypadku wyboru jako
najkorzystniejszej oferty odwołującego się zamawiający obowiązany byłby zakupić cewniki
dla dorosłych, które nie były przedmiotem niniejszego postępowania. Bez znaczenia jest przy
tym fakt, że oferta odwołującego była tańsza od oferty wykonawcy CENCORA, który
zaoferował wyłącznie cewniki dla noworodków. Przedmiot oferty odwołującego się
obejmował bowiem również inne produkty niż zamawiane i za produkty te zamawiający
musiałby zapłacić. Z oferty odwołującego się nie wynika bowiem, że cena obejmuje
wyłącznie asortyment dla noworodków. Zgodnie zaś z art. 140 ust. 1 ustawy pzp zakres
świadczenia wykonawcy wynikający z umowy jest tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym
w ofercie, co oznacza, że zobowiązanie umowne wykonawcy musiałoby objąć również
zaoferowane cewniki dla dorosłych.
Izba nie uznała za uzasadnione odrzucenie oferty odwołującego się z powodu
dodatkowego kosztu szpitala za utylizację odpadów medycznych, braku automatycznego
zamknięcia zastawki oraz braku opisu w języku polskim. Izba stwierdziła, że zaoferowane
produkty są opisane w języku polskim, natomiast fakt poniesienia dodatkowego kosztu z
powodu utylizacji dodatkowych cewników oraz fakt braku automatycznego zamknięcia
zastawki nie powodują niezgodności oferty z siwz, ponieważ siwz w żadnym miejscu nie
odnosiła się do wskazanych okoliczności.
Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
………………………………………