Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 1323/12

WYROK
z dnia 16 lipca 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Ewa Sikorska

Protokolant: Mateusz Michalec
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 lipca 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 lipca 2012 r. przez Gardenia Sport Spółkę
z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez
Gminę Baranowo w Baranowie
orzeka:
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża Gardenia Sport Spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie i
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Gardenia Sport
Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie tytułem wpisu od
odwołania

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Ostrołęce.

………………………………

Sygn. akt: KIO 1386/12
Uzasadnienie
Zamawiający – Gmina Baranowo w Baranowie – prowadzi postępowanie w sprawie
zamówienia publicznego na wykonanie zadania pn. „Podniesienie standardu infrastruktury
oświatowej w Gminie Baranowo. I. Część edukacyjno-sportowa. Zapewnienie właściwego
rozwoju fizycznego dzieci i młodzieży poprzez budowę zespołu boisk i urządzeń sportowych
przy Zespołach Szkół w Baranowie Etap II. Zadanie 2. Budowa „rolkowiska” z okólną bieżnią
lekkoatletyczną wraz z towarzyszącą infrastrukturą”.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 roku Nr 113, poz. 759 ze
zmianami), zwaną dalej ustawą Pzp.
W dniu 3 lipca 2012 roku wykonawca Gardenia Sport Sp. z o.o. (dalej: odwołujący
się) wniósł odwołanie wobec czynności zamawiającego polegających na:
- odrzuceniu oferty odwołującego się,
- dokonanie wyboru ofert wykonawcy Konsorcjum: Firma Kaszub, Dariusz Kaszuba i Akada-
Sport w Kiełpinie
w wyniku czego zamawiający naruszył następujące przepisy ustawy Pzp:
- art. 89 ust. 1 pkt 2 poprzez odrzucenie oferty za treść rzekomo nie odpowiadającą treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ), czego potwierdzeniem mają być błędy,
które podlegają poprawieniu w trybie art. 87 ust. 2 ustawy Pzp jako omyłki nie wpływające na
treść oferty,
- art. 91 ust. 1 ustawy Pzp przez wybór oferty, która nie jest najtańsza spośród ofert
ważnych;
- art. 92 ust. 1 przez brak uzasadnienia faktycznego dla czynności odrzucenia oferty
odwołującego się, w rezultacie czego utrudniono złożenie odwołania,
- art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez nierówne traktowanie wykonawców i utrudnianie uczciwej
konkurencji, czego przejawem jest niezasadne odrzucenie oferty odwołującego się,
podlegającej ocenie na podstawie kryterium ceny z wagą 100% bez podania faktycznej
podstawy odrzucenia,

- art. 8 ust. 1 ustawy Pzp przez naruszenie zasady jawności postępowania, czego
przejawem jest brak wskazania faktycznych podstaw odrzucenia oferty odwołującego się
utrudniający skorzystanie przez odwołującego się z prawa do zastosowania środków
ochrony prawnej.
Odwołujący się wniósł o:
- unieważnienie czynności odrzucenia jego oferty,
- unieważnienie czynności wyboru oferty konsorcjum z liderem Firma Kaszub,
- powtórzenie czynności badania i oceny ofert z udziałem oferty odwołującego się i wyboru
tej oferty jako najkorzystniejszej, wraz z podaniem rzetelnego prawnego i faktycznego
uzasadnienia rozstrzygnięcia postępowania w rozumieniu art. 92 ustawy Pzp.
W uzasadnieniu podniósł, że zgodnie z rozdz. VI „Wykaz oświadczeń lub
dokumentów, jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełnienia warunków
udziału w postępowaniu” ofertę stanowią: formularz ofertowy, oświadczenie o spełnieniu
warunków udziału w postępowaniu, oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia z
postępowania, podpisany wzór umowy z harmonogramem, kosztorysy ofertowe, dowód
wniesienia wadium. Z § 1 ust. 2 wzoru umowy wynika, że zakres robót budowlanych określa
SIWZ, kosztorys ofertowy i dokumentacja techniczna, stanowiące integralną część umowy. Z
§ 4 pkt 3 wzoru umowy wynika, że do podstawowych obowiązków wykonawcy należy
wykonanie przedmiotu umowy zgodnie z projektem technicznym, normami polskimi,
warunkami technicznymi wykonania i odbioru robót budowlanych, specyfikacją istotnych
warunków zamówienia z uwzględnieniem zmian proponowanych przez zamawiającego. W
wykazie tym pominięto kosztorys ofertowy. Z § 5 ust. 5 wzoru umowy wynika, że kosztorys
ofertowy zostanie wykorzystany w celu wyceny wartości robót zaniechanych, a z § 5 ust. 7
wzoru umowy wynika, że podstawą określenia kwoty całkowitej wynagrodzenia jest
powykonawczy obmiar wykonanych robót, ceny jednostkowe i wskaźniki wyszczególnione w
kosztorysie ofertowym. Z przytoczonych postanowień wynika, że wynagrodzenie ma
charakter kosztorysowy.
Odwołujący się podniósł, że analiza porównawcza treści kosztorysu ofertowego
odwołującego się i przedmiarów sporządzonych przez zamawiającego prowadzi do wniosku,
że ofertę odwołującego się odrzucono na podstawie niezgodności oferty z SIWZ, które mają
charakter omyłek nie powodujących istotnych zmian w treści oferty w rozumieniu art. 87 ust.
2 pkt 3 ustawy Pzp. I tak w przedmiarze zamawiającego brak jest pozycji dotyczących

kopania rowów dla kabli w sposób ręczny w gruncie – 109,32 oraz zasypywania rowów dla
kabli wykonanych ręczni w gruncie – 109,32 m2. Odwołujący się pozycje te dopisał w
kosztorysie ofertowym.
Odwołujący się stoi na stanowisku, że zamawiający nie chcąc uwzględniać
dopisanych pozycji powinien dokonać ich wykreślenia i skorygować cenę oferty przez odjęcie
skalkulowanych cen za te pozycje – art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Odwołujący się
podkreślił, że dopisane pozycje wynikają wprost z treści projektu budowlanego.
Ponadto odwołujący się podniósł, że w przedmiarze zamawiającego w przypadku
kosztorysu sanitarnego jest – montaż odwodnienia liniowego z rusztem ze stali ocynk.
Zabezpieczeniem typu standard 150-50 m. Opis tej pozycji jest zgodny z opisem projektu
odwodnienia. W kosztorysie odwołującego się jest – montaż odwodnienia liniowego z
rusztem ze stali ocynk. Zabezpieczeniem typu standard 150-50 m. Opis tej pozycji jest
zgodny z opisem projektu odwodnienia.
W przedmiarze robót jest – studzienki odwodnienia liniowego z osadnikiem ze stali
ocynk., przykryte rusztem ocynkowanym 150 – 2 szt. W kosztorysie odwołującego się jest –
studzienki odwodnienia – 50 szt. Pozycja zawiera cenę jednostkową za 1 szt.
W przedmiarze robót jest – montaż odwodnienia liniowego szczelinowego, kanał
monolityczny z pokrywą z tworzywa sztucznego – odcinki proste i łukowe 397,0 m.
Odwołujący się podniósł, że opis tej pozycji nie jest zgodny z opisem projektu odwodnienia.
Odwołujący się w kosztorysie pozycję tę ominął. Podniósł, że pozycję tę wyceniono w poz.
Nr 22 kosztorysu sanitarnego, podając cenę jednostkową za 1 m.
W przedmiarze zamawiającego jest – studzienki odwodnienia liniowego
szczelinowego z osadnikiem ze stali ocynkowanej, przykrycie szczelinowe – 9 szt. W
kosztorysie odwołującego się pozycję tę pominięto. Odwołujący się podniósł, że pozycję tę
wyceniono w poz. Nr 23, podając cenę jednostkową za 1 szt.
W przedmiarze zamawiającego jest – roboty ziemne wykonywane koparkami
przedsiębiernymi o poj. łyżki 0,15 m3 – 17,88 m3. W kosztorysie odwołującego się pozycję
pominięto. Odwołujący się podniósł, że pozycję tę w poz. Nr 7 kosztorysu sanitarnego,
podając cenę jednostkową za 1 m3.
Odwołujący się podniósł, że w pkt. 3.1 Opisu projektu wskazane jest, iż 3.1
Odwodnienie liniowe. Odwodnienie powierzchniowe bieżni, boisk do piłki ręcznej i nożnej,

koszykówki i siatkówki oraz kortów zaprojektowano po zachodniej części budynku szkoły i
gimnazjum. Do odwodnienia przyjęto korytka typu Recyfix® - Standard 150 z rusztem
stalowym ze stali ocynkowanej. Odpływy ze studzienek odwodnienia liniowego L1-L8 – z
osadnikiem.
Teren opracowania jest płaski i piaszczysty, o dobrej przepuszczalności. Wody gruntowe
mają poziom poniżej 3,0 m od poziomu terenu. Zostało to udokumentowane wykonanymi
badaniami geotechnicznymi. Istniejące warunki gruntowo-wodne pozwalają zatem na
odprowadzenie większej ilości wód opadowych z terenu boisk i bieżni w grunt.
Oznacza to, że w zakresie odwodnień liniowych pomiędzy projektem i przedmiarem istnieje
rozbieżność, która powinna być interpretowana na korzyść wykonawcy.
Zdaniem odwołującego się zamawiający powinien na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp:
- poprawić pozycję 2 tabeli, uwzględniając cenę jednostkową,
- wypełnić pozycję 3 tabeli, uwzględniając cenę jednostkową podaną w poz. nr 22
kosztorysu,
- wypełnić pozycję 4 tabeli, uwzględniając cenę jednostkową podaną w poz. nr 23
kosztorysu’
- wypełnić pozycję 5 tabeli, uwzględniając cenę jednostkową podaną w poz. nr 7 kosztorysu.

Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

Odwołanie jest niezasadne.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że odwołujący się jest uprawniony do wnoszenia
środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ustawy Pzp.
Izba ustaliła, że zgodnie z rozdziałem VI SIWZ wykonawcy wraz z ofertą winni byli
złożyć kosztorysy ofertowe. Kosztorysy te winny były być sporządzone zgodnie z
przedmiarem robót przekazanym przez zamawiającego.

Odwołujący się sporządził kosztorysy nieodpowiadające przedmiarowi w zakresie
wskazanym w treści odwołania. Tym samym uchybił obowiązkowi sporządzenia kosztorysu
zgodnie z przedmiarem.
Odwołujący się utrzymuje, że zarówno pozycje przez niego dopisane do kosztorysu,
jak i pozycje pominięte powinny zostać przez zamawiającego poprawione na podstawie art.
87 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Jednocześnie twierdzi, iż różnice pomiędzy kosztorysem i
przedmiarem robót wynikają z rozbieżności pomiędzy przedmiarem robót i projektem
budowlanym. Wskazuje, że dodał dwie pozycje do kosztorysu systemu nagłośnienia,
ponieważ wynikają one wprost z projektu budowlanego.
W ocenie Izby nie można w tym zakresie twierdzić, iż mamy do czynienia z omyłkami,
które można poprawić na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. W myśl tego przepisu
zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki (niż oczywiste omyłki pisarskie i rachunkowe)
polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Ustawodawca nie definiuje pojęcia „omyłki”,
pozostawiając wyjaśnienie tego pojęcia doktrynie i orzecznictwu. Omyłka w potocznym
znaczeniu oznacza na ogół niewłaściwe posunięcie, braki lub sprzeczności, przy czym
warunkiem koniecznym jest, by wynikały one z jawnego niedopatrzenia. W ocenie Izby
definicja ta może znaleźć zastosowanie na gruncie przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp,
co oznacza, że wystąpienie omyłki winno być spowodowane niezamierzonym działaniem
wykonawcy, wynikającym z przeoczenia, a ponadto jej charakter nie może być istotny.
Powyższa definicja uniemożliwia zakwalifikowanie rozbieżności pomiędzy przedmiarem a
kosztorysem jako omyłki. Z treści odwołania oraz z oświadczeń odwołującego się składanych
podczas rozprawy w dniu 16 lipca 2012 roku wynika, że działanie odwołującego się było
świadome, a zatem nie dodał on dwóch pozycji w kosztorysie oraz nie pominął trzech innych
omyłkowo, lecz zdając sobie sprawę z tego, co robi.
Niezależnie od powyższego omyłki, o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp
winny mieć taki charakter, by czynności ich poprawy mógł dokonać zamawiający
samodzielnie, bez udziału wykonawcy w tej czynności (tak też: Krajowa Izba Odwoławcza w
wyroku z dnia 20 stycznia 2009 r., KIO/UZP 11/09). Z powyższego orzeczenia Krajowej Izby
Odwoławczej wynika, iż omyłka ta powinna być oczywista dla zamawiającego i wynikać w
jednoznaczny sposób z treści oferty. Nie ulega wątpliwości, iż wprowadzone poprawki muszą
stanowić odzwierciedlenie złożonego oświadczenia woli wykonawcy wyrażonego w ofercie
oraz że działania zamawiającego nie mogą prowadzić do negocjacji między stronami ani
modyfikacji istotnych zapisów oferty. Wezwanie do wyrażenia zgody na poprawienie omyłki

powinno być w tym przypadku formalnością, niepociągającą za sobą konieczności dalszych
wyjaśnień treści oferty.
Tym samym Izba nie może zgodzić się z odwołującym się, iż w przypadku pozycji,
które dodał do kosztorysu zamawiający powinien dokonać ich wykreślenia i skorygować
cenę oferty przez odjęcie skalkulowanych cen za te pozycje. Z twierdzeń odwołującego się
wynika bowiem, iż składając ofertę był przekonany, iż roboty wskazane w tych pozycjach
winny były znaleźć się w przedmiarze robót. A zatem jego oświadczenie woli po dokonaniu
takich poprawek nie byłoby zgodne z oświadczeniem woli, które chciał złożyć i które złożył
wraz z ofertą, a ponadto ingerencja zamawiającego w treść oświadczenia woli w sposób,
jakiego domaga się odwołujący się spowodowałaby istotną zmianę w treści oferty.
Dotyczyłaby ona bowiem takich elementów oświadczenia woli odwołującego się, jak zakres
wykonywanych czynności oraz cena oferty. Oba te czynniki stanowią przedmiotowo istotne
elementarne i tym samym niezbędne cechy identyfikujące czynność prawną, jaką w tym
przypadku jest złożenie oferty. Ich modyfikacja jest w ocenie Izby zmianą istotną, przez co
zastosowanie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp nie jest możliwe.
Z powyższego wynika także, iż jako omyłki, którą zamawiający mógłby poprawić na
podstawie wskazanego przepisu, nie można zakwalifikować pominięcia przez odwołującego
się w kosztorysie trzech pozycji z przedmiaru robót. Po pierwsze – analogicznie jak w
przypadku pozycji, które odwołujący się dodał do kosztorysu – działanie odwołującego się
było świadome, co wyklucza możliwość potraktowania tego rodzaju zmian jako omyłki, a po
drugie – ewentualnej poprawy zamawiający nie byłby w stanie dokonać bez udziału
odwołującego się w tej czynności. Brak wskazanych pozycji nie był bowiem dla
zamawiającego oczywisty, natomiast uwzględnienie pominiętych pozycji w innych pozycjach
kosztorysu nie byłoby możliwe bez dalszych wyjaśnień treści oferty.
Izba uznała, że zamawiający naruszył art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez nie
podanie w sposób dostateczny faktycznego uzasadnienia czynności odrzucenia oferty
odwołującego się. Niemniej jednak Izba nie uwzględniła w tym zakresie odwołania, a to z
uwagi na treść art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, zgodnie z którym Izba uwzględnia odwołanie,
jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Ratio legis art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
jest między innymi poinformowanie wykonawcy o przyczynach odrzucenia jego oferty w celu
podjęcia przez niego obrony oferty poprzez skorzystanie ze środków ochrony prawnej.
Oznacza to, że wykonawca powinien wiedzieć, na czym polegają uchybienia w złożonej
przez niego ofercie, by móc ocenić, czy decyzja zamawiającego była słuszna oraz jakie

ewentualnie podnieść zarzuty wobec tej czynności. W rozpoznawanym przypadku
zamawiający poinformował jedynie, że oferta została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy Pzp z powodu rozbieżności kosztorysu ofertowego z przedmiarem robót, zaś
odwołujący się sam wiedział, na czym te niezgodności polegały i dokładnie wskazał je w
złożonym odwołaniu. Zamawiający na rozprawie potwierdził, iż odrzucił ofertę odwołującego
się z tych powodów, które odwołujący się wskazał w treści odwołania. Izba uznała zatem, że
odwołujący się mógł skorzystać z przysługującego mu uprawnienia do wniesienia odwołania i
podniesienia dokładnie tych samych zarzutów, które podniósłby, gdyby został przez
zamawiającego poinformowany szczegółowo o przyczynach odrzucenia jego oferty. Tym
samym naruszenie przez zamawiającego przepisu art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp nie miało i
nie może mieć wpływu na wynik postępowania, co oznacza konieczność oddalenia
odwołania.
Na marginesie Izba wskazuje, że odwołujący się podnosił co prawda – nie jako
osobny zarzut – ale w treści odwołania, iż zamawiający winien był ewentualne rozbieżności
pomiędzy projektem budowlanym a przedmiarem robót interpretować na korzyść
odwołującego się, niemniej jednak odwołujący się nie wskazał na konkretny zapis projektu
budowlanego dotyczący systemu nagłaśniania, który uzasadniałby dodanie dwóch pozycji w
kosztorysie ofertowym. Odwołujący się ograniczył się jedynie do informacji w treści
odwołania, że dopisane pozycje wynikają wprost z projektu budowlanego. Izba nie mogła
zatem zweryfikować zasadności twierdzeń odwołującego się w tym zakresie. Ponadto
odwołujący się nie podnosił takiego zarzutu w stosunku do wszystkich rozbieżności
pomiędzy jego kosztorysem a przedmiarem robót, a zatem nawet w przypadku
potwierdzenia się, że przedmiar różnił się we wskazanym zakresie od projektu, odwołanie z
uwagi na nieuwzględnienie innych zarzutów, nie byłoby skuteczne.

Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.

………………………………………