KIO 1402/12
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paulina Nowicka
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1402/12
WYROK
z dnia 17 lipca 2012r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska
Protokolant: Paulina Nowicka
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 lipca 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 lipca 2012r. przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego KARTEL S.A., ul. Przemysłowa 8, 28-300
Jędrzejów w postępowaniu prowadzonym przez Świętokrzyskie Centrum Onkologii
Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej, ul. Trawińskiego 3, 25-734 Kielce,
przy udziale wykonawcy Skanska S.A., ul. Gen. J. Zajączka 9, 01-518 Warszawa
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego KARTEL
S.A., ul. Przemysłowa 8, 28-300 Jędrzejów i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego KARTEL S.A., ul. Przemysłowa 8,
28-300 Jędrzejów tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Przedsiębiorstwa Budownictwa Ogólnego KARTEL S.A.,
ul. Przemysłowa 8, 28-300 Jędrzejów na rzecz Świętokrzyskiego Centrum
Onkologii Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej, ul. Trawińskiego
3, 25-734 Kielce kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Kielcach.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 1402/12
U z a s a d n i e n i e
I. Świętokrzyskie Centrum Onkologii (zwany dalej Zamawiającym), prowadzi postępowanie
na wykonanie zamówienia publicznego na „Rozbudowę Oddziału Onkohematologicznego
w Świętokrzyskim Centrum Onkologii w Kielcach”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym WE
Publicznych z dnia 2 marca 2012 r., poz. 2011/S 43-069824 i Zamawiający zamieścił
specyfikację istotnych warunków zamówienia (dalej: SIWZ) na swojej stronie internetowej.
Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. – Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz.
759; dalej: Prawo zamówień publicznych).
W dniu 6 lipca 2012 r. Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego Kartel SA (dalej:
Odwołujący) wniosło odwołanie, w którym zakwestionowało prawidłowość wyboru oferty
najkorzystniejszej i zarzuciło Zamawiającemu naruszenie:
1/ art. 7 ust. 1 w związku z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych -
przez niezachowanie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców przy
badaniu i ocenie ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu;
2/ art. 7 ust. 3 Prawa zamówień publicznych poprzez dokonanie wyboru oferty Wykonawcy
SKANSKA SA - która nie spełnia wymogów Zamawiającego określonych w SIWZ
i wyjaśnień do niej, w związku z czym winna być odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 Prawa zamówień publicznych;
3/ art. 89 ust. 1 pkt. 2 i art. 82 ust. 3 Prawa zamówień publicznych - poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty SKANSKA SA, której treść nie odpowiada treści SIWZ;
4/ art. 87 ust. 2 pkt 3 Prawa zamówień publicznych - przez uznanie, że stwierdzona
niezgodność oferty złożonej przez wykonawcę SKANSKA SA z SIWZ - ma charakter omyłki
możliwej do poprawienia w trybie przewidzianym z tym przepisie;
5/ art. 93 ust. 1 pkt 1 Prawa zamówień publicznych - przez zaniechanie unieważnienia
postępowania z powodu niezłożenia żadnej oferty nie podlegającej odrzuceniu, a także
6/ art. 93 ust. 1 pkt 7 Prawa zamówień publicznych - polegające na zaniechaniu
unieważnienia postępowania o zamówienie publiczne z tego powodu, że jest ono
obarczone niemożliwą do usunięcia wadą, uniemożliwiającą zawarcie nie podlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
W konsekwencji Odwołujący wnosił o:
1/ uwzględnienie odwołania;
2/ unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na nieuprawnionym jego zdaniem
dokonaniu poprawienia omyłek w ofercie SKANSKA SA - na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3
Prawa zamówień publicznych;
3/ unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
4/ nakazanie Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert;
5/ nakazanie odrzucenia oferty SKANSKA SA jako niezgodnej z treścią SIWZ
i unieważnienia postępowania w trybie art. 91 ust. 1 pkt. 1 Prawa zamówień publicznych
względnie
6/ nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust 1 pkt.7
Prawa zamówień publicznych - gdyż jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia i mającą
kluczowy wpływ na wynik postępowania wadą, uniemożliwiająca zawarcie nie podlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Odwołujący uzasadnił swoje zarzuty następująco:
Według Odwołującego Zamawiający wadliwie zaniechał czynności polegającej na
odrzuceniu oferty Wykonawcy SKANSKA SA, jako niezgodnej z treścią SIWZ. Oferta ta
zawierała niedopuszczalną zmianę jednostek przedmiarowych i jest niezgodna z treścią
odpowiedzi Zamawiającego w następujących przypadkach:
1/ zgodnie z odpowiedzią na pytanie nr 12 - Zamawiający wymagał, by w przedmiarze robót
instalacje teletechniczne, pozycja 1.2.2.1. ujęto 237 sztuk, natomiast w ofercie - SKANSKA
SA - wpisano 196 sztuk; ,
2/w poz. Kosztorysu dział Instalacja przyzywowa Flamenco lub równoważna w poz. 1.6.1.6
Zamawiający w odpowiedzi na pytanie nr 52 uprzedził wszystkich wykonawców, że zmienia
się ilość z przedmiaru robót inst.teletech. w poz. 1.6.1.6 na 100 m, a tymczasem kosztorys
Wykonawcy SKANSKA SA zawiera w tej pozycji ilość 50m.
W ocenie Odwołującego powyższe okoliczności uzasadniały odrzucenie oferty
Przystępującego, jako niezgodnej z SIWZ, a nie do jej poprawienia. Zaniechanie odrzucenia
oferty Przystępującego było wadliwe również zdaniem Odwołującego z tego powodu, że
Zamawiający odrzucił ofertę wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia UNIMEX CLIMATIC, która zawierała analogiczne uchybienia.
W konsekwencji, po odrzuceniu oferty SKANSKA, Zamawiający zdaniem Odwołującego
powinien unieważnić postępowanie na podstawie art. 93 ust.1 pkt 1 – ponieważ
w postępowaniu nie złożono żadnej oferty nie podlegającej odrzuceniu. Niezależnie od
powyższego, Odwołujący wywodził, że postępowanie obarczone jest wadą, skutkującą jego
unieważnieniem w związku z art. 93 ust. 1 pkt. 7 Prawa zamówień publicznych, ponieważ
wada ta uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego. Odwołujący powyższą wadę postępowania upatrywał w tym, że
„Zamawiający już na etapie wyjaśniania SIWZ dokonywał zmiany jej zapisów, wprowadzając
coraz to nowe postanowienia, które ostatecznie doprowadziły do sytuacji, że żaden
z uczestniczących w tym postępowaniu wykonawców nie mógł im sprostać z przyczyn
obiektywnych za wyjątkiem oferty złożonej przez SKANSKA SA” (wskazywał na obowiązek
dołączenia do oferty certyfikatów zgodności z normą DIN 196/4, która według Odwołującego
w Polsce nie obowiązuje).
Zamawiający nie uwzględnił zarzutów podniesionych w odwołaniu.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego skutecznie przystąpiła
SKANSKA SA, której oferta została uznana przez Zamawiającego za najkorzystniejszą
(dalej: Przystępujący).
II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa zamówień
publicznych w odniesieniu do całości odwołania, wobec czego rozpoznano odwołanie na
rozprawie.
Izba na podstawie dokumentacji niniejszego postępowania i dokumentacji
postępowania sygn. akt KIO 1184/12 ustaliła i zważyła co następuje:
Przystępujący wskazywał na przesłankę odrzucenia odwołania z art. 189 ust. 2 pkt.5 Prawa
zamówień publicznych, ponieważ odwołanie miałoby dotyczyć czynności, którą Zamawiający
dokonał zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej tj. KIO 1184/12.
Jednak Izba stwierdziła, że niniejsze odwołanie kwestionujące wybór oferty Przystępującego
nie dotyczy okoliczności, które były przedmiotem rozpoznania przez Izbę w sprawie sygn. akt
KIO 1184/12, bowiem w postępowaniu tym SKANSKA wnosiła o odrzucenie ofert innych
wykonawców z powodu niezgodności z wymogiem SIWZ odnoszącym się do wyłącznie do
wymogu załączenia do oferty określonych dokumentów, podniesione tamże zarzuty nie
dotyczyły w żaden sposób podstaw odrzucenia oferty SKANSKA, podniesionych
w rozpatrywanym obecnie odwołaniu.
Zarzut opierający się na wyjaśnieniach Zamawiającego zawartych w odpowiedziach
na pytania zadane przez wykonawców wobec treści SIWZ, którego konsekwencją miałoby
być unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Prawa zamówień
publicznych, w ocenie składu orzekającego, został zgłoszony po terminie. Termin ten biegł
od dnia udzielenia wyjaśnień; skoro wyjaśnienia nie zostały zakwestionowane, stały się
obowiązujące. Niezależnie od powyższego, zgodność ofert z SIWZ pod kątem załączenia
certyfikatu potwierdzającego zgodność produktu z normą DIN była przedmiotem rozpoznania
w postępowaniu odwoławczym sygn. akt KIO 1184/12, gdzie Odwołującym była SKANSKA
SA [wskazywała ona wówczas na konieczność odrzucenia ofert, do których nie załączono
certyfikatu potwierdzającego zgodność produktu z normą DIN – jako że Zamawiający
wymagał zastosowania central klimatyzacyjnych obsługujących instalacje dla pomieszczeń
o wysokich wymaganiach czystości, które muszą posiadać atest higieniczny PZH oraz
muszą posiadać certyfikat potwierdzający zgodność produktu z DIN 1946/4 (lub
równoważną) wydany przez jednostkę notyfikowana, a kopię atestu i kopię certyfikatu
należało dołączyć do oferty].
Odwołujący składający odwołanie w niniejszym postępowaniu odwoławczym nie był
uczestnikiem postępowania odwoławczego sygn. akt KIO 1184/12 (nie zgłosił skutecznego
przystąpienia), dlatego obecnie nie może kwestionować ustaleń poczynionych przez Izbę
w poprzedniej sprawie. Oferta Odwołującego została odrzucona w związku z wykonaniem
orzeczenia sygn. akt KIO 1184/12. Jest to okoliczność bezsporna; Odwołujący nie złożył
odwołania na odrzucenie własnej oferty.
W konsekwencji w ocenie Izby Odwołujący bezsprzecznie utracił status wykonawcy
w postępowaniu – obecnie, nie podważając podstaw odrzucenia własnej oferty, nie ma
prawa kwestionować dokonanego przez Zamawiającego wyboru oferty najkorzystniejszej,
bowiem nie ma interesu w uzyskaniu danego zamówienia ani nie może ponieść szkody
w wyniku działań Zamawiającego – zatem nie posiada legitymacji do wniesienia odwołania,
o której mowa w art. 179 ust. 1 Prawa zamówień publicznych.
Niezależnie od powyższych ustaleń, Izba zauważa, że Odwołujący w odwołaniu
kwestionował wybór oferty droższej od złożonej przez niego oraz wnosił o unieważnienie
postępowania – już powyższe okoliczności budzą wątpliwości co do możliwości posiadania
przez niego legitymacji do wniesienia odwołania.
Wydaje się, że Odwołujący wnosząc odwołanie, w szczególności podnosząc
argumentację co do unieważnienia postępowania w związku z art. 93 ust. 1 pkt 7 Prawa
zamówień publicznych zmierzał do nadania postępowaniu odwoławczemu charakteru
kontroli zgodności całości czynności i zaniechań Zamawiającego w postępowaniu
o udzielenie zamówienia z przepisami prawa (oprócz opisanych wyżej zarzutów odwołania
podnosił również na rozprawie nowe zarzuty). Taka kontrola w postępowaniu odwoławczym
nie może mieć miejsca, bowiem Izba orzeka wyłącznie w zakresie objętych odwołaniem
zarzutów (art. 192 ust. 7 Prawa zamówień publicznych) zgłoszonych w terminie, co do
podnoszenia których ustalono posiadanie przez Odwołującego interesu w uzyskaniu danego
zamówienia i możliwość poniesienia szkody na skutek działań Zamawiającego,
naruszających przepisy Prawa zamówień publicznych.
W takiej sytuacji odwołanie podlega oddaleniu.
Odnosząc się merytorycznie do zarzutów, odwołania Izba stwierdziła, co następuje:
zarzuty są nieuzasadnione.
Rzeczywiście udzielając odpowiedzi na pytania do SIWZ, Zamawiający wskazał m.in. że
odrzuceniu będzie podlegała oferta, w której wykonawca m.in. samowolnie zmieni ilości
przedmiarowe. Jednak wobec pozostałych postanowień SIWZ stanowczość powyższego
stwierdzenia może budzić poważne wątpliwości – wynagrodzenie przewidziano jako
kosztorysowe, rozliczane będzie na podstawie wykonanych obmiarów (okoliczność ta była
bezsporna). Zatem w tym kontekście ilości podane w kosztorysie nie były w istocie treścią
oferty (bowiem podana w kosztorysie ilość nie będzie miała wpływu na ustalenie
ostatecznego wynagrodzenia) – i o ile wystąpiłyby ewentualne różnice Zamawiający mógł je
poprawić, ponieważ niekonsekwencje w postanowieniach SIWZ powinno się rozstrzygać na
korzyść wykonawcy.
W ofercie Przystępującego, w załączonym do niej kosztorysie, poprawienie omyłek było tym
bardziej uzasadnione, że Przystępujący w dwóch pozycjach zakwestionowanych
odwołaniem powołał się (w opisie tychże pozycji) na odpowiedzi udzielone przez
Zamawiającego, zmieniające pierwotne ilości (na stronie 122 i 126 oferty Przystępującego
podano w opisach kwestionowanych pozycji ,,zgodnie z odp. na pyt. nr 12 z dnia 29 marca
2012r.” i ,,zgodnie z odpowiedzią na pytanie nr 52 z dnia 3 kwietnia 2012r.”). Ilości jednak
pozostawiono bez zmian. W powyższych okolicznościach uprawnione jest przyjęcie, że
zamiarem Przystępującego było ujęcie w kosztorysie ofertowym ilości po zmianach, co
omyłkowo nie nastąpiło. Na marginesie, omyłkę tego rodzaju trudno nazwać ,,samowolną”
zmianą ilości przedmiarowych (Przystępujący nie wprowadził dowolnych zmian, z własnej
inicjatywy).
Izba nie dopatrzyła się również uzasadnienia dla zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1
Prawa zamówień publicznych, który Odwołujący upatrywał w zaniechaniu odrzucenia oferty
SKANSKA, wobec czynności odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwo Budowlane UNIMAX sp. z o.o., CLIMATIC Sp.
z o.o. Sam Odwołujący w odwołaniu przywołał ustalenia Komisji Przetargowej z dnia
28 maja 2012r., podnosząc iż oferta tego ostatniego wykonawcy została uznana za
podlegającą odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych,
ponieważ w kosztorysie ofertowym - instalacje teletechniczne - stwierdzono niezgodność
z treścią SIWZ tj. z przedmiarem robót przy uwzględnieniu odpowiedzi na zadane pytania:
1/ - poz.1.2.2.6 - centrale oddymiające - uwzględniono 3 sztuki zamiast 5 / odpowiedź z dnia
29.03.2012r- pytanie nr.28;
2/ - poz.1.2.2.7 - przyciski ROP - uwzględniono 10 sztuk zamiast 16/ odpowiedź z dnia 29.03
2012r. pyt. Nr 29;
3/ - poz. 1.5.1.4 - wciąganie kabla - uwzględniono 900mb a winno być 300 mb 4/ - poz l.5.1.5
- wciąganie kabla- uwzględniono 2700 mb a winno być 600 mb 5/ dodano dodatkową
pozycję - 1.5.1.6 - wciąganie kabla 4500mb;
6/ - poz.1.2.2.6- system telewizji wzgl.1 szt. A winno być 2 szt.;
7/ - nie wyceniono poz. 1.6.2.8 - podgląd obrazu szt. 1;
8/ - nie wyceniono poz. 1.6.2.9 - dekodery video szt. 1;
9/ - nie wyceniono poz. 1.6.2.10 - podgląd MonitorLCD24 - szt. 4;
10- nie wyceniono pozl.6.2.11 - konfiguracja i zarządzanie szt 4;
11/ - wyceniono dodatkowo poz. 1.7.2.7 /odpowiedź z dnia 03.04 2012r. pyt. Nr.38;
12/ - przedmiar dla instalacji przyzywowej zmieniono w stosunku do przedmiaru podanego
w SIWZ/ zmiana systemu/ - nie załączono do oferty zestawienia parametrów określonych
w SIWZ w zakresie równoważności dla instalacji przyzywowej.
Izba zauważa, że część w powyższej wymienionych nieścisłości rzeczywiście jest
analogiczna do omyłek w pozycjach ze stron 122 i 126 oferty Przystępującego, ale część ma
całkowicie odmienny charakter - mianowicie w ofercie Konsorcjum ogóle nie wyceniono
niektórych pozycji przedmiarowych, a dodatkowo kosztorys dla instalacji przyzywowej
zmieniono w stosunku do przedmiaru podanego w SIWZ - nie załączono do oferty
zestawienia parametrów określonych w SIWZ w zakresie równoważności dla instalacji
przyzywowej. Izba zastrzega, że nie ocenia prawidłowości odrzucenia tejże oferty, ale
w zakresie podnoszonych zarzutów odwołania stwierdza, że rodzaj uchybień w obu ofertach
był inny, dlatego Zamawiający miał prawo do odmiennego potraktowania obu wykonawców.
Wobec powyższych okoliczności Izba stwierdziła, że nie doszło do naruszenia art. 7
ust. 1 ustawy w związku z naruszeniem art. 89 ust. lpkt.2, art. 7 ust.3, 89 ust. 1 pkt. 2
ustawy i art. 82 ust. 3, art.87 ust.2 pkt.3, art. 93ust.l pkt. L oraz art. 93 ust. l pkt. 7 Prawa
zamówień publicznych, dlatego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
WYROK
z dnia 17 lipca 2012r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska
Protokolant: Paulina Nowicka
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 lipca 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 lipca 2012r. przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego KARTEL S.A., ul. Przemysłowa 8, 28-300
Jędrzejów w postępowaniu prowadzonym przez Świętokrzyskie Centrum Onkologii
Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej, ul. Trawińskiego 3, 25-734 Kielce,
przy udziale wykonawcy Skanska S.A., ul. Gen. J. Zajączka 9, 01-518 Warszawa
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego KARTEL
S.A., ul. Przemysłowa 8, 28-300 Jędrzejów i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego KARTEL S.A., ul. Przemysłowa 8,
28-300 Jędrzejów tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Przedsiębiorstwa Budownictwa Ogólnego KARTEL S.A.,
ul. Przemysłowa 8, 28-300 Jędrzejów na rzecz Świętokrzyskiego Centrum
Onkologii Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej, ul. Trawińskiego
3, 25-734 Kielce kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Kielcach.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 1402/12
U z a s a d n i e n i e
I. Świętokrzyskie Centrum Onkologii (zwany dalej Zamawiającym), prowadzi postępowanie
na wykonanie zamówienia publicznego na „Rozbudowę Oddziału Onkohematologicznego
w Świętokrzyskim Centrum Onkologii w Kielcach”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym WE
Publicznych z dnia 2 marca 2012 r., poz. 2011/S 43-069824 i Zamawiający zamieścił
specyfikację istotnych warunków zamówienia (dalej: SIWZ) na swojej stronie internetowej.
Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. – Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz.
759; dalej: Prawo zamówień publicznych).
W dniu 6 lipca 2012 r. Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego Kartel SA (dalej:
Odwołujący) wniosło odwołanie, w którym zakwestionowało prawidłowość wyboru oferty
najkorzystniejszej i zarzuciło Zamawiającemu naruszenie:
1/ art. 7 ust. 1 w związku z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych -
przez niezachowanie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców przy
badaniu i ocenie ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu;
2/ art. 7 ust. 3 Prawa zamówień publicznych poprzez dokonanie wyboru oferty Wykonawcy
SKANSKA SA - która nie spełnia wymogów Zamawiającego określonych w SIWZ
i wyjaśnień do niej, w związku z czym winna być odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 Prawa zamówień publicznych;
3/ art. 89 ust. 1 pkt. 2 i art. 82 ust. 3 Prawa zamówień publicznych - poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty SKANSKA SA, której treść nie odpowiada treści SIWZ;
4/ art. 87 ust. 2 pkt 3 Prawa zamówień publicznych - przez uznanie, że stwierdzona
niezgodność oferty złożonej przez wykonawcę SKANSKA SA z SIWZ - ma charakter omyłki
możliwej do poprawienia w trybie przewidzianym z tym przepisie;
5/ art. 93 ust. 1 pkt 1 Prawa zamówień publicznych - przez zaniechanie unieważnienia
postępowania z powodu niezłożenia żadnej oferty nie podlegającej odrzuceniu, a także
6/ art. 93 ust. 1 pkt 7 Prawa zamówień publicznych - polegające na zaniechaniu
unieważnienia postępowania o zamówienie publiczne z tego powodu, że jest ono
obarczone niemożliwą do usunięcia wadą, uniemożliwiającą zawarcie nie podlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
W konsekwencji Odwołujący wnosił o:
1/ uwzględnienie odwołania;
2/ unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na nieuprawnionym jego zdaniem
dokonaniu poprawienia omyłek w ofercie SKANSKA SA - na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3
Prawa zamówień publicznych;
3/ unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
4/ nakazanie Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert;
5/ nakazanie odrzucenia oferty SKANSKA SA jako niezgodnej z treścią SIWZ
i unieważnienia postępowania w trybie art. 91 ust. 1 pkt. 1 Prawa zamówień publicznych
względnie
6/ nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust 1 pkt.7
Prawa zamówień publicznych - gdyż jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia i mającą
kluczowy wpływ na wynik postępowania wadą, uniemożliwiająca zawarcie nie podlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Odwołujący uzasadnił swoje zarzuty następująco:
Według Odwołującego Zamawiający wadliwie zaniechał czynności polegającej na
odrzuceniu oferty Wykonawcy SKANSKA SA, jako niezgodnej z treścią SIWZ. Oferta ta
zawierała niedopuszczalną zmianę jednostek przedmiarowych i jest niezgodna z treścią
odpowiedzi Zamawiającego w następujących przypadkach:
1/ zgodnie z odpowiedzią na pytanie nr 12 - Zamawiający wymagał, by w przedmiarze robót
instalacje teletechniczne, pozycja 1.2.2.1. ujęto 237 sztuk, natomiast w ofercie - SKANSKA
SA - wpisano 196 sztuk; ,
2/w poz. Kosztorysu dział Instalacja przyzywowa Flamenco lub równoważna w poz. 1.6.1.6
Zamawiający w odpowiedzi na pytanie nr 52 uprzedził wszystkich wykonawców, że zmienia
się ilość z przedmiaru robót inst.teletech. w poz. 1.6.1.6 na 100 m, a tymczasem kosztorys
Wykonawcy SKANSKA SA zawiera w tej pozycji ilość 50m.
W ocenie Odwołującego powyższe okoliczności uzasadniały odrzucenie oferty
Przystępującego, jako niezgodnej z SIWZ, a nie do jej poprawienia. Zaniechanie odrzucenia
oferty Przystępującego było wadliwe również zdaniem Odwołującego z tego powodu, że
Zamawiający odrzucił ofertę wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia UNIMEX CLIMATIC, która zawierała analogiczne uchybienia.
W konsekwencji, po odrzuceniu oferty SKANSKA, Zamawiający zdaniem Odwołującego
powinien unieważnić postępowanie na podstawie art. 93 ust.1 pkt 1 – ponieważ
w postępowaniu nie złożono żadnej oferty nie podlegającej odrzuceniu. Niezależnie od
powyższego, Odwołujący wywodził, że postępowanie obarczone jest wadą, skutkującą jego
unieważnieniem w związku z art. 93 ust. 1 pkt. 7 Prawa zamówień publicznych, ponieważ
wada ta uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego. Odwołujący powyższą wadę postępowania upatrywał w tym, że
„Zamawiający już na etapie wyjaśniania SIWZ dokonywał zmiany jej zapisów, wprowadzając
coraz to nowe postanowienia, które ostatecznie doprowadziły do sytuacji, że żaden
z uczestniczących w tym postępowaniu wykonawców nie mógł im sprostać z przyczyn
obiektywnych za wyjątkiem oferty złożonej przez SKANSKA SA” (wskazywał na obowiązek
dołączenia do oferty certyfikatów zgodności z normą DIN 196/4, która według Odwołującego
w Polsce nie obowiązuje).
Zamawiający nie uwzględnił zarzutów podniesionych w odwołaniu.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego skutecznie przystąpiła
SKANSKA SA, której oferta została uznana przez Zamawiającego za najkorzystniejszą
(dalej: Przystępujący).
II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa zamówień
publicznych w odniesieniu do całości odwołania, wobec czego rozpoznano odwołanie na
rozprawie.
Izba na podstawie dokumentacji niniejszego postępowania i dokumentacji
postępowania sygn. akt KIO 1184/12 ustaliła i zważyła co następuje:
Przystępujący wskazywał na przesłankę odrzucenia odwołania z art. 189 ust. 2 pkt.5 Prawa
zamówień publicznych, ponieważ odwołanie miałoby dotyczyć czynności, którą Zamawiający
dokonał zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej tj. KIO 1184/12.
Jednak Izba stwierdziła, że niniejsze odwołanie kwestionujące wybór oferty Przystępującego
nie dotyczy okoliczności, które były przedmiotem rozpoznania przez Izbę w sprawie sygn. akt
KIO 1184/12, bowiem w postępowaniu tym SKANSKA wnosiła o odrzucenie ofert innych
wykonawców z powodu niezgodności z wymogiem SIWZ odnoszącym się do wyłącznie do
wymogu załączenia do oferty określonych dokumentów, podniesione tamże zarzuty nie
dotyczyły w żaden sposób podstaw odrzucenia oferty SKANSKA, podniesionych
w rozpatrywanym obecnie odwołaniu.
Zarzut opierający się na wyjaśnieniach Zamawiającego zawartych w odpowiedziach
na pytania zadane przez wykonawców wobec treści SIWZ, którego konsekwencją miałoby
być unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Prawa zamówień
publicznych, w ocenie składu orzekającego, został zgłoszony po terminie. Termin ten biegł
od dnia udzielenia wyjaśnień; skoro wyjaśnienia nie zostały zakwestionowane, stały się
obowiązujące. Niezależnie od powyższego, zgodność ofert z SIWZ pod kątem załączenia
certyfikatu potwierdzającego zgodność produktu z normą DIN była przedmiotem rozpoznania
w postępowaniu odwoławczym sygn. akt KIO 1184/12, gdzie Odwołującym była SKANSKA
SA [wskazywała ona wówczas na konieczność odrzucenia ofert, do których nie załączono
certyfikatu potwierdzającego zgodność produktu z normą DIN – jako że Zamawiający
wymagał zastosowania central klimatyzacyjnych obsługujących instalacje dla pomieszczeń
o wysokich wymaganiach czystości, które muszą posiadać atest higieniczny PZH oraz
muszą posiadać certyfikat potwierdzający zgodność produktu z DIN 1946/4 (lub
równoważną) wydany przez jednostkę notyfikowana, a kopię atestu i kopię certyfikatu
należało dołączyć do oferty].
Odwołujący składający odwołanie w niniejszym postępowaniu odwoławczym nie był
uczestnikiem postępowania odwoławczego sygn. akt KIO 1184/12 (nie zgłosił skutecznego
przystąpienia), dlatego obecnie nie może kwestionować ustaleń poczynionych przez Izbę
w poprzedniej sprawie. Oferta Odwołującego została odrzucona w związku z wykonaniem
orzeczenia sygn. akt KIO 1184/12. Jest to okoliczność bezsporna; Odwołujący nie złożył
odwołania na odrzucenie własnej oferty.
W konsekwencji w ocenie Izby Odwołujący bezsprzecznie utracił status wykonawcy
w postępowaniu – obecnie, nie podważając podstaw odrzucenia własnej oferty, nie ma
prawa kwestionować dokonanego przez Zamawiającego wyboru oferty najkorzystniejszej,
bowiem nie ma interesu w uzyskaniu danego zamówienia ani nie może ponieść szkody
w wyniku działań Zamawiającego – zatem nie posiada legitymacji do wniesienia odwołania,
o której mowa w art. 179 ust. 1 Prawa zamówień publicznych.
Niezależnie od powyższych ustaleń, Izba zauważa, że Odwołujący w odwołaniu
kwestionował wybór oferty droższej od złożonej przez niego oraz wnosił o unieważnienie
postępowania – już powyższe okoliczności budzą wątpliwości co do możliwości posiadania
przez niego legitymacji do wniesienia odwołania.
Wydaje się, że Odwołujący wnosząc odwołanie, w szczególności podnosząc
argumentację co do unieważnienia postępowania w związku z art. 93 ust. 1 pkt 7 Prawa
zamówień publicznych zmierzał do nadania postępowaniu odwoławczemu charakteru
kontroli zgodności całości czynności i zaniechań Zamawiającego w postępowaniu
o udzielenie zamówienia z przepisami prawa (oprócz opisanych wyżej zarzutów odwołania
podnosił również na rozprawie nowe zarzuty). Taka kontrola w postępowaniu odwoławczym
nie może mieć miejsca, bowiem Izba orzeka wyłącznie w zakresie objętych odwołaniem
zarzutów (art. 192 ust. 7 Prawa zamówień publicznych) zgłoszonych w terminie, co do
podnoszenia których ustalono posiadanie przez Odwołującego interesu w uzyskaniu danego
zamówienia i możliwość poniesienia szkody na skutek działań Zamawiającego,
naruszających przepisy Prawa zamówień publicznych.
W takiej sytuacji odwołanie podlega oddaleniu.
Odnosząc się merytorycznie do zarzutów, odwołania Izba stwierdziła, co następuje:
zarzuty są nieuzasadnione.
Rzeczywiście udzielając odpowiedzi na pytania do SIWZ, Zamawiający wskazał m.in. że
odrzuceniu będzie podlegała oferta, w której wykonawca m.in. samowolnie zmieni ilości
przedmiarowe. Jednak wobec pozostałych postanowień SIWZ stanowczość powyższego
stwierdzenia może budzić poważne wątpliwości – wynagrodzenie przewidziano jako
kosztorysowe, rozliczane będzie na podstawie wykonanych obmiarów (okoliczność ta była
bezsporna). Zatem w tym kontekście ilości podane w kosztorysie nie były w istocie treścią
oferty (bowiem podana w kosztorysie ilość nie będzie miała wpływu na ustalenie
ostatecznego wynagrodzenia) – i o ile wystąpiłyby ewentualne różnice Zamawiający mógł je
poprawić, ponieważ niekonsekwencje w postanowieniach SIWZ powinno się rozstrzygać na
korzyść wykonawcy.
W ofercie Przystępującego, w załączonym do niej kosztorysie, poprawienie omyłek było tym
bardziej uzasadnione, że Przystępujący w dwóch pozycjach zakwestionowanych
odwołaniem powołał się (w opisie tychże pozycji) na odpowiedzi udzielone przez
Zamawiającego, zmieniające pierwotne ilości (na stronie 122 i 126 oferty Przystępującego
podano w opisach kwestionowanych pozycji ,,zgodnie z odp. na pyt. nr 12 z dnia 29 marca
2012r.” i ,,zgodnie z odpowiedzią na pytanie nr 52 z dnia 3 kwietnia 2012r.”). Ilości jednak
pozostawiono bez zmian. W powyższych okolicznościach uprawnione jest przyjęcie, że
zamiarem Przystępującego było ujęcie w kosztorysie ofertowym ilości po zmianach, co
omyłkowo nie nastąpiło. Na marginesie, omyłkę tego rodzaju trudno nazwać ,,samowolną”
zmianą ilości przedmiarowych (Przystępujący nie wprowadził dowolnych zmian, z własnej
inicjatywy).
Izba nie dopatrzyła się również uzasadnienia dla zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1
Prawa zamówień publicznych, który Odwołujący upatrywał w zaniechaniu odrzucenia oferty
SKANSKA, wobec czynności odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwo Budowlane UNIMAX sp. z o.o., CLIMATIC Sp.
z o.o. Sam Odwołujący w odwołaniu przywołał ustalenia Komisji Przetargowej z dnia
28 maja 2012r., podnosząc iż oferta tego ostatniego wykonawcy została uznana za
podlegającą odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych,
ponieważ w kosztorysie ofertowym - instalacje teletechniczne - stwierdzono niezgodność
z treścią SIWZ tj. z przedmiarem robót przy uwzględnieniu odpowiedzi na zadane pytania:
1/ - poz.1.2.2.6 - centrale oddymiające - uwzględniono 3 sztuki zamiast 5 / odpowiedź z dnia
29.03.2012r- pytanie nr.28;
2/ - poz.1.2.2.7 - przyciski ROP - uwzględniono 10 sztuk zamiast 16/ odpowiedź z dnia 29.03
2012r. pyt. Nr 29;
3/ - poz. 1.5.1.4 - wciąganie kabla - uwzględniono 900mb a winno być 300 mb 4/ - poz l.5.1.5
- wciąganie kabla- uwzględniono 2700 mb a winno być 600 mb 5/ dodano dodatkową
pozycję - 1.5.1.6 - wciąganie kabla 4500mb;
6/ - poz.1.2.2.6- system telewizji wzgl.1 szt. A winno być 2 szt.;
7/ - nie wyceniono poz. 1.6.2.8 - podgląd obrazu szt. 1;
8/ - nie wyceniono poz. 1.6.2.9 - dekodery video szt. 1;
9/ - nie wyceniono poz. 1.6.2.10 - podgląd MonitorLCD24 - szt. 4;
10- nie wyceniono pozl.6.2.11 - konfiguracja i zarządzanie szt 4;
11/ - wyceniono dodatkowo poz. 1.7.2.7 /odpowiedź z dnia 03.04 2012r. pyt. Nr.38;
12/ - przedmiar dla instalacji przyzywowej zmieniono w stosunku do przedmiaru podanego
w SIWZ/ zmiana systemu/ - nie załączono do oferty zestawienia parametrów określonych
w SIWZ w zakresie równoważności dla instalacji przyzywowej.
Izba zauważa, że część w powyższej wymienionych nieścisłości rzeczywiście jest
analogiczna do omyłek w pozycjach ze stron 122 i 126 oferty Przystępującego, ale część ma
całkowicie odmienny charakter - mianowicie w ofercie Konsorcjum ogóle nie wyceniono
niektórych pozycji przedmiarowych, a dodatkowo kosztorys dla instalacji przyzywowej
zmieniono w stosunku do przedmiaru podanego w SIWZ - nie załączono do oferty
zestawienia parametrów określonych w SIWZ w zakresie równoważności dla instalacji
przyzywowej. Izba zastrzega, że nie ocenia prawidłowości odrzucenia tejże oferty, ale
w zakresie podnoszonych zarzutów odwołania stwierdza, że rodzaj uchybień w obu ofertach
był inny, dlatego Zamawiający miał prawo do odmiennego potraktowania obu wykonawców.
Wobec powyższych okoliczności Izba stwierdziła, że nie doszło do naruszenia art. 7
ust. 1 ustawy w związku z naruszeniem art. 89 ust. lpkt.2, art. 7 ust.3, 89 ust. 1 pkt. 2
ustawy i art. 82 ust. 3, art.87 ust.2 pkt.3, art. 93ust.l pkt. L oraz art. 93 ust. l pkt. 7 Prawa
zamówień publicznych, dlatego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………