KIO 1433/12
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paulina Nowicka
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1433/12
WYROK
z dnia 23 lipca 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Stręciwilk
Protokolant: Paulina Nowicka
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 lipca 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 lipca 2012 r. przez wykonawcę Netia S.A.,
ul. Poleczki 13, 02-822 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Komendę
Wojewódzką Policji z siedzibą w Radomiu, ul. 11-go Listopada 37/59, 26-600 Radom
orzeka:
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża Netia S.A., ul. Poleczki 13, 02-822 Warszawa
i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Netia S.A.,
ul. Poleczki 13, 02-822 Warszawa tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Radomiu.
Przewodniczący: …………………………
Sygn. akt: KIO 1433/12
U z a s a d n i e n i e
Komenda Wojewódzka Policji z siedzibą w Radomiu (dalej: „Zamawiający”) prowadzi,
w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
na: „Usługę dzierżawy cyfrowych łączy telekomunikacyjnych”. Postępowanie to prowadzone
jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. t.j. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o
przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 27 czerwca 2012 r. pod nr 2012/S 121-200966.
W postępowaniu tym wykonawca Netia S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej:
„Odwołujący”) w dniu 6 lipca 2012 r. złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej. Złożone odwołanie dotyczy postanowień Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia (dalej: „SIWZ”), której treść została zamieszczona na stronie internetowej
Zamawiającego w dniu 27 czerwca 2012 r.
Biorąc pod uwagę pisma złożone w sprawie odwołania oraz oświadczenia złożone
w trakcie rozprawy Izba ustaliła następujące stanowiska stron postępowania odwoławczego:
I. Stanowisko Odwołującego
Odwołujący zarzucił, że treść SIWZ oraz szczegółowy opis przedmiotu zamówienia
są niezgodne z przepisami ustawy Pzp z uwagi na naruszenie norm, w szczególności
uczciwej konkurencji oraz zasady równego traktowania wykonawców - przewidzianych w art.
7 ust. 1 oraz art. 29 w tej ustawie.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
dokonania modyfikacji SIWZ oraz Szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia w sposób
zapewniający zgodność z ustawą Pzp, a także nakazanie modyfikacji ogłoszenia o
zamówieniu.
W uzasadnieniu swojego stanowiska Odwołujący wskazał, że Zamawiający w
załączniku do SIWZ „Wycena dzierżawy łączy telekomunikacyjnych - zadanie 1, 2 i 3" w
kolumnie „Termin uruchomienia” wskazał datę 01.10.2012. Podkreślił, iż termin rozpoczęcia
świadczenia usług poprzez wskazanie na konkretną datę kalendarzową w istotny sposób
narusza wyrażoną w art. 29 ust. 2 ustawy Pzp zasadę uczciwej konkurencji. Wskazanie
konkretnej kalendarzowej daty rozpoczęcia realizacji umowy, bez wiedzy uczestników
postępowania na temat faktycznego terminu zakończenia postępowania i tym samym bez
wiedzy na temat terminu podpisania umowy, jest, zdaniem Odwołującego, niedopuszczalne.
Takie działanie Zamawiającego – zdaniem Odwołującego - pozbawia wykonawców wiedzy
na temat okresu, jakim będą dysponować na przygotowanie się do rozpoczęcia świadczenia
usług (nie jest znany termin podpisania umowy). Odwołujący podkreślił, że działanie to
naraża wykonawców na ryzyko zapłaty odszkodowania (ewentualnych kar umownych)
wskutek zbyt krótkiego czasu na wykonanie czynności związanych z uruchomieniem usług.
Na poparcie swojego stanowiska przywołał wyroki Krajowej Izby Odwoławczej w sprawach o
sygn. akt: KIO/UZP 707/08 oraz KIO/1756/10.
Odwołujący zwrócił również uwagę na to, iż termin ten, zakładając nawet sprawne
przeprowadzenie postępowania, jest stanowczo zbyt krótki, niemożliwy do dotrzymania i
rażąco narusza zasadę wyrażoną w art. 7. ust. 1 ustawy Pzp. Biorąc bowiem pod uwagę
szeroki zakres przedmiotu zamówienia, datę składania ofert wyznaczoną na dzień 10
sierpnia 2012 r. oraz procedurę wyboru najkorzystniejszej oferty, termin na uruchomienie
usługi jest – jego zdaniem - nierealny do zachowania przez operatorów
telekomunikacyjnych, którzy nie świadczą obecnie usług telekomunikacyjnych dla
Zamawiającego, co stanowi – według Odwołującego - naruszenie zasady uczciwej
konkurencji oraz zasady równego traktowania wykonawców - art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 2
ustawy Pzp, gdyż stawia w uprzywilejowanej pozycji obecnego operatora
telekomunikacyjnego. W ocenie Odwołującego tak określony termin uruchomienia usług,
jako całkowicie nierealny, nie może zostać uznany za wiążący. Podkreślił, że warunki
postępowania muszą być sprecyzowane w taki sposób, aby każdy potencjalny wykonawca
mógł zaplanować przeprowadzenie przedsięwzięcia z uwzględnieniem obowiązujących
przepisów dotyczących budowy sieci telekomunikacyjnej.
Odwołujący zwrócił uwagę na to, że w przetargu na usługi telekomunikacyjne należy
mieć na względzie czas niezbędny przedsiębiorcy telekomunikacyjnemu na przygotowanie
możliwości technicznych. Zarówno budowa łączy telekomunikacyjnych, jak również ich
pozyskiwanie z zasobów innych operatorów telekomunikacyjnych, a także inne czynności
objęte niniejszym zamówieniem, są działaniami obiektywnie czasochłonnymi i wiążą się z
podjęciem przez wyspecjalizowanych pracowników wykonawcy szeregu działań. Wskazał
na okoliczność, iż wiedzą powszechnie znaną wśród podmiotów działających na polskim
rynku usług telekomunikacyjnych jest to, iż na uzyskanie od innego operatora
telekomunikacyjnego łącza w wybranej relacji potrzeba wielu tygodni, a i czynności i
procedury z zakresu prawa budowlanego także związane są z konkretnymi terminami.
Podniósł, że każdy z wykonawców w praktyce posiada swoją sieć szkieletową,
do której w razie konieczności (tj. świadczenia usług dla abonenta) dołączyć może
lokalizacje przyszłego abonenta. O ile sama budowa takiego przyłącza nie jest dla
wykonawców zbyt czasochłonna, o tyle trzeba mieć świadomość jak wygląda
postępowanie przed rozpoczęciem budowy tego przyłącza. Czas niezbędny na
załatwienie wszelkich formalności jest w praktyce niezależny od wykonawcy i wynika
przede wszystkim z terminów określonych przepisami prawa jak i sprawności działania
organów administracji. Uzyskanie samego tylko pozwolenia na zajęcie pasa
drogowego zająć może do 4 miesięcy i czas ten wynika z wielu obowiązków
ustawowych nałożonych na podmiot, który takie pozwolenie zamierza uzyskać.
Odwołujący zwrócił w tym zakresie uwagę na określone przepisy prawa.
Przykładowo wskazał na art. 40 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach
publicznych, zgodnie z którym zajęcie pasa drogowego na cele niezwiązane z budową,
przebudową, remontem, utrzymaniem i ochroną dróg wymaga zezwolenia zarządcy
drogi, w drodze decyzji administracyjnej. Termin na wydanie decyzji administracyjnej
określa kodeks postępowania administracyjnego i zgodnie z nim organ ma 30 dni na jej
wydanie, a w przypadkach szczególnie skomplikowanych nawet 2 miesiące. Zanim
jednak zostanie złożony wniosek o wydanie pozwolenia to zgodnie z przepisami
wykonawczymi do powołanej ustawy do wniosku muszą być dołączone:
1) szczegółowy plan sytuacyjny w skali 1:1.000 lub 1:500, z zaznaczeniem
granic i podaniem wymiarów planowanej powierzchni zajęcia pasa
drogowego, a w przypadku umieszczenia reklamy - z podaniem jej
wymiarów;
2) zatwierdzony projekt organizacji ruchu, jeżeli zajęcie pasa drogowego
wpływa na ruch drogowy lub ogranicza widoczność na drodze albo
powoduje wprowadzenie zmian w istniejącej organizacji ruchu pojazdów lub
pieszych.
Podkreślił, że wskazana wyżej dokumentacja też wymaga odpowiedniego czasu na
jej uzyskanie. Przywołał art. 27 ust.2 ustawy z dnia 17 maja 1989 r. Prawo geodezyjne i
kartograficzne, zgodnie z którym inwestorzy są obowiązani uzgadniać usytuowanie
projektowanych sieci uzbrojenia terenu z właściwymi starostami. Szczegóły tych uzgodnień
określa rozporządzenie Ministra Rozwoju Regionalnego i Budownictwa z dnia 2 kwietnia
2001 r. w sprawie geodezyjnej ewidencji sieci uzbrojenia terenu oraz zespołów uzgadniania
dokumentacji projektowej. Zgodnie z § 11 tego rozporządzenia treść uzgodnienia wyrażana
jest w formie opinii, wydawanej z upoważnienia starosty przez przewodniczącego zespołu, a
opinię tą wydaje się inwestorowi w terminie 14 dni od dnia przedłożenia wniosku. W
uzasadnionych przypadkach termin ten może być przedłużony do 30 dni. Przy czym
podniósł, że nie zajęcie stanowiska przez zespół w tych terminach uznaje się za brak
zastrzeżeń do przedstawionego projektu, a można też pominąć czasu jaki potrzebuje
wykonawca na przygotowanie tych wniosków i map.
Odwołujący podkreślił, że ustalone w warunkach przetargu terminy są w praktyce
niemożliwe do spełnienia i w ten sposób Zamawiający pozbawi możliwości przystąpienia do
postępowania innych wykonawców, niż wykonawca, który być może ma możliwość
świadczenia usług bez konieczności wykonania żadnych inwestycji. Patrząc realnie na
terminy, nie jest możliwe, aby w tak krótkim czasie dokonać jakichkolwiek inwestycji.
Ponadto wadliwe wyznaczenie terminu rozpoczęcia świadczenia usług zmusza
wykonawców do wzięcia pod uwagę, przy określaniu wysokości oferty, kosztów
ewentualnych kar umownych. Podkreślił, że działanie polegające na wyznaczeniu zbyt
krótkiego terminu na rozpoczęcie świadczenia usługi, poprzez wykluczenie swobodnej
konkurencji, uniemożliwi w praktyce Zamawiającemu obniżenie kosztów zawieranej umowy.
W tym zakresie przywołał art. 44 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych,
zgodnie z którym wydatki publiczne powinny być dokonywane w sposób celowy i
oszczędny, z zachowaniem zasady uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów.
Zwrócił także uwagę na art. 17 ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za
naruszenie dyscypliny finansów publicznych, który stanowi, iż naruszeniem dyscypliny
finansów publicznych jest udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiot lub
warunki zostały określone w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji.
Co do kwestii ustalenia realnych terminów wykonania zamówienia Odwołujący
powołał się także na orzecznictwo Zespołów Arbitrów i Krajowej Izby Odwoławczej:
− UZP/ZO/0-533/06, wskazując, że określenie terminu rozpoczęcia realizacji usług
powinno uwzględniać skalę przedsięwzięcia oraz uwarunkowania techniczne i
organizacyjne świadczenia usługi, a zbyt krótki termin nie może stanowić bariery
uniemożliwiającej złożenie oferty konkurencyjnej wobec dotychczasowego wykonawcy,
ponieważ stanowiłoby to naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp;
− UZP/ZO/O-1030/07, UZP/ZO/O-1031/07, UZP/ZO/O-1044/07, wskazując, że
wyznaczenie zbyt krótkiego terminu na realizację usług telekomunikacyjnych jest
faktycznie preferowaniem dotychczasowego dostawcy i jest tym samym naruszeniem
zasady uczciwej konkurencji;
− KIO/UZP 874/09, wskazując, że Izba przychyliła się do zarzutu odwołującego, iż
wyznaczenie zbyt krótkiego terminu na rozpoczęcie świadczenia usługi
telekomunikacyjnej jest naruszeniem art. 29 ustawy Pzp i że przy świadczeniu usług
poprzez dzierżawę łączy od innego operatora, czas niezbędny na wykonanie
niektórych tylko czynności prowadzących do dzierżawy, musi być uwzględniony przez
Zamawiającego.
Odwołujący podniósł, że szeroki zakres niniejszego zamówienia wymaga określenia
co najmniej kilkumiesięcznego terminu na rozpoczęcie realizacji usług od daty podpisania
umowy (budowa infrastruktury, zawarcie koniecznych umów, uzyskanie zgód i zezwoleń,
nabycie urządzeń technicznych). Odwołujący wniósł o określenie rozpoczęcia świadczenia
usługi na 4 miesiące od dnia zawarcia umowy.
Odwołujący podniósł też drugi zarzut odnoszący się do opisu przedmiotu zamówienia
wskazując, że Zamawiający określił w SIWZ, iż realizacja dzierżawy nastąpi bez
instalowania urządzeń radiowych na terenie należącym do Zamawiającego, co – według
Odwołującego – oznacza, że w przedmiotowym przetargu z zakresu technicznych
możliwości świadczenia usług telekomunikacyjnych wyłączono całkowicie technologię
radiową. W związku z powyższym Odwołujący zarzucił naruszenie przez Zamawiającego
przepisów ustawy Pzp, gdyż Zamawiający pozbawił możliwości uczestnictwa w
postępowaniu tych operatorów, którzy świadczą usługi telekomunikacyjne za pośrednictwem
łączy radiowych. Wskazał, że takie postanowienie narusza art. 7 ustawy Pzp, preferując
operatora, który posiada już wymagane łącza kablowe i dostarcza aktualnie usługi.
Podkreślił, że zakaz stosowania drogi radiowej nie został w żaden obiektywny sposób
uzasadniony w dokumentacji przetargowej Zamawiającego. Zwrócił także uwagę na to, że
wybór technicznego sposobu realizacji łącza służącego do świadczenia usług nie ma
żadnego znaczenia dla oferowanej funkcjonalności, jakości i poziomu bezpieczeństwa usług
telekomunikacyjnych.
Odwołujący podniósł, że wszelkie wymogi dla usług telekomunikacyjnych opisanych
w przedmiocie zamówienia, w tym także techniczne, możliwe są do zrealizowania także w
technologii radiowej i dla odbiorcy końcowego nie ma znaczenia, w jaki sposób usługa
została do niego dostarczona, gdyż w każdym przypadku usługa jest tą samą usługą
niezależnie od wykorzystanego medium transmisyjnego. Podkreślił, że łącza takie spełniają
wszelkie wymagania wynikające z obowiązujących przepisów prawa w tym związanych z
zachowaniem tajemnicy telekomunikacyjnej. Przywołał także art. 29 ust. 2 ustawy Pzp i
orzecznictwo KIO w tym zakresie, gdzie wskazuje się. że naruszenie zakazu wynikającego z
art. 29 ust. 2 ustawy Pzp ma miejsce, gdy wymagania jakie powinien spełnić przedmiot
zamówienia są na tyle rygorystyczne, że nie jest to uzasadnione potrzebami
zamawiającego, a jednocześnie ogranicza krąg wykonawców zdolnych do wykonania
zamówienia. Nie można żądać od wykonawcy wypełnienia ostrzejszych kryteriów niż te,
które są niezbędne do wykonania zamówienia (sygn. akt: KIO 442/08).
Odwołujący stanął na stanowisku, że wymóg świadczenia usług z uwzględnieniem
zakazu technologii radiowej nie jest uzasadniony potrzebami Zamawiającego oraz narusza
reguły konkurencji i równego traktowania wykonawców. Ponadto poinformował, że świadczy
usługi telekomunikacyjne z wykorzystaniem technologii radiowej dla wielu podmiotów, do
których stosuje się procedurę przetargowy, dla przykładu wskazał Komendę Główną Policji,
organy wymiaru sprawiedliwości - sądy, prokuratury, czy administrację publiczną, co
oznacza, że ta technologia jest powszechnie stosowana i nie ma żadnego uzasadnienia jej
wyłączenie w niniejszym postępowaniu przetargowym.
Biorąc powyższe pod uwagę Odwołujący zażądał modyfikacji SIWZ i Szczegółowego
opisu przedmiotu zamówienia w sposób zapewniający zgodność z ustawą Pzp oraz, o ile
będzie to konieczne, zażądał nakazania modyfikacji ogłoszenia w taki sposób, że
przedłużony zostanie termin aktywacji usług do 4 miesięcy licząc od dnia zawarcia umowy
oraz wykonawca będzie mógł zrealizować zamówienie z wykorzystaniem łącz radiowych w
licencjonowanym paśmie.
W toku rozprawy Odwołujący podtrzymał w całości zarzuty, żądania i argumentację
wskazane w odwołaniu. Dodatkowo podniósł m.in., że w toku badania i oceny ofert istnieje
konieczność wykonania szeregu czynności, które mogą przedłużać to postępowanie. Na
czas podejmowania tych czynności wpływ ma sam Zamawiający, jeśli więc procedura
wyboru oferty najkorzystniejszej przedłuży się, nie będzie możliwości należytego
świadczenia usługi, a wykonawcy będą narażeni na ponoszenie dodatkowych kosztów
związanych z zapłatą kar umownych. Zwrócił także uwagę na przepisy Prawa
telekomunikacyjnego - art. 27 i art. 139 - zgodnie z którymi negocjacje przed Prezesem
UKE, także przy dzierżawie łączy toczyć się mogą 30 dni, a w przypadku braku
porozumienia mogą być przedłożone nawet o 90 dni. Odwołujący wskazał, iż sama
dzierżawa łączy telekomunikacyjnych także jest czasochłonna. Odwołujący wskazał na
postanowienia § 4 projektu umowy stanowiącego złącznik do SIWZ, zgodnie z którym
wykonawca na własny koszt ma wybudować drogi przesyłowe, tak więc – według
Odwołującego - sam Zamawiający przewidywał w niniejszym postępowaniu wykonanie
przez wykonawcę określonych robót budowlanych związanych z realizacją niniejszej usługi.
Wskazał na nieadekwatność argumentu Zamawiającego o możliwości alternatywnego
korzystania z infrastruktury TP na bazie umów o hurtowym dostąpienie telekomunikacyjnym
do sieci TP. Podkreślił, że powyższe umowy dotyczą innych usług niż stanowiące przedmiot
niniejszego zamówienia, tj. umów o asymetrycznym dostępie do Internetu i usług głosowych
analogowych i cyfrowych.
Co do drugiego zarzutu, związanego z niedopuszczeniem przez Zamawiającego
technologii radiowej w niniejszym postępowaniu wskazał, że niedopuszczenie instalowania
urządzeń radiowych na terenie należącym do Zamawiającego stanowi ukryty zakaz
świadczenia usługi w drodze technologii radiowej. Powyższe będzie także narażało
niektórych wykonawców, poza dotychczasowym świadczącym aktualnie usługę na rzecz
Zamawiającego, na poniesienie dodatkowych kosztów związanych z uzyskaniem w
sąsiedztwie lokalizacji, wskazanych przez Zamawiającego miejsc na usytuowanie urządzeń
radiowych.
Odwołujący, odnosząc się do dowodu przedłożonego przez Zamawiającego w toku
rozprawy (umowa z 22 czerwca br. podpisana przez Zamawiającego na podobny przedmiot
zamówienia) podniósł, że nie wiadomo jakie były warunki realizacji wskazanego przez
Zamawiającego zamówienia. Wskazał też na inną skalę przedmiotu zamówienia zgodnie z
umowa z dnia 26 czerwca 2012 r. objętą przedmiotem świadczenia 5 lokalizacji.
Jako dowód w sprawie przedłożył do akt sprawy ofertę ramową o dostępie
telekomunikacyjnym w zakresie świadczenia usługi dzierżawy odcinków zakończeń łączy,
odcinków niezbędnych zakończeniami łączy i łączy end– to– end na okoliczność wykazania
terminów wynikających z zamówienia łączy w TP, wskazując jednocześnie, że terminy
ustalane z TP S.A. w ramach tej oferty łącznie wynoszą między 50 – 60 dni w sytuacji, kiedy
TP S.A. potwierdzi istnienie warunków technicznych. Podkreślił, że TP S.A. może też
zaproponować rozwiązanie alternatywne w przypadku braku takich możliwości i wtedy TP
S.A. ustala samodzielnie terminy i może to trwać nawet 12 miesięcy. Wskazał na swoją
dotychczasową praktykę która wskazuje na to, że ponad 50% wniosków kierowanych do TP
S.A. kończy się zaproponowaniem takiego alternatywnego rozwiązania. Odwołujący
podkreślił również, że kanał ISI, na który powoływał się Zamawiający, a dzięki któremu
istnieje możliwość skrócenia terminów z TP S.A. nie działa według jego wiedzy, a poza tym
przewidziane w ofercie ramowej skrócenie terminu dzięki ISI dotyczy jedynie terminu na
uzyskanie odpowiedzi z TP, nie dotyczy terminu realizacji dla wykonawcy, który składa
zamówienie.
II. Stanowisko Zamawiającego
Zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie (pismo z dnia 20 lipca
2012 r.), w której wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz o obciążenie kosztami
postępowania Odwołującego.
Odnosząc się szczegółowo do poniesionych w odwołaniu zarzutów wskazał, co do
zarzutu nieprawidłowego wyznaczenia terminu rozpoczęcia świadczenia usługi od dnia
01.10.2012 r., że Zamawiający wyznaczył ten termin mając na uwadze nie działania, które
mogą utrudnić uczciwą konkurencję, ale okres obowiązywania umów, na podstawie których
usługi dzierżawy łączy świadczone są obecnie. Podkreślił, że nie może sobie pozwolić na to,
aby w przypadku wygaśnięcia istniejących umów, nastąpiła niemożność zawarcia umów
nowych i dalsze ewentualne świadczenie usług nastąpiłoby bezumownie. Zamawiający
stwierdził, że przy rozstrzygnięciu procedury przetargowej w możliwie najkrótszym czasie z
uwzględnieniem wszystkich terminów wiążących Zamawiającego i wykonawców określonych
w ustawie Pzp, wybrany w postępowaniu wykonawca będzie miał ponad miesiąc do dnia
rozpoczęcia świadczenia usługi. Podkreślił, że utrudnienia czasowe, na które powołuje się
Odwołujący związane z budową przyłączy w przedmiotowym postępowaniu, jest
bezprzedmiotowe, ponieważ procedura przetargowa obejmuje dzierżawę łączy w istniejącej
infrastruktur przez telekomunikacyjnej. W zakres przedmiotu zamówienia – zdaniem
Zamawiającego – nie wchodzi potrzeba budowy żadnych przyłączy zatem zarzuty odwołania
nie dotyczą procedury dzierżawy łączy. Podkreślił, że operatorzy alternatywni mogą
korzystać z infrastruktury Telekomunikacji Polskiej na bazie umów o hurtowym dostępie
telekomunikacyjnym do sieci TP, zgodnie z decyzją UKE, co czyni podniesiony przez
Odwołującego zarzut dodatkowo niezasadnym.
Co do zarzutu odnoszącego się do niedopuszczenia w opisie przedmiotu zamówienia
świadczenia usług drogą radiową Zamawiający stwierdził, że nie ograniczył w tym zakresie
wykonawców. Podkreślił, że zapis pkt 3 Opisu przedmiotu zamówienia w SIWZ, iż realizacja
dzierżawy nastąpi bez instalowania urządzeń radiowych na terenie należącym do
Zamawiającego, oznacza wyłącznie brak zgody Zamawiającego na instalację urządzeń
radiowych na swoim terenie. Podkreślił, że nie jest to zakaz, lecz wskazanie przez
Zamawiającego, że w przypadku składania oferty na świadczenie przedmiotowych usług
drogą radiową wybór technologii i sposobu realizacji świadczenia pozostawiony jest
wykonawcom na równych zasadach przy poszanowaniu żądań Zamawiającego w zakresie
umiejscowienia urządzeń. Na potwierdzenie powyższego, że wskazane rozwiązanie jest
możliwe i nie utrudnia wykonawcom świadczenia usług w sposób dopuszczony przez
Zamawiający przywołał wyrok KIO w sprawie KIO 442/08.
Zamawiający odnosząc się do żądań Odwołującego wskazał, że mają one charakter
blankietowy bowiem Odwołujący zażądał tylko doprecyzowania treści SIWZ do zgodności z
przepisami ustawy Pzp, nie wskazując na treść tego żądania. Podkreślił, że rozpatrując je
łącznie z zarzutami określonymi przez Odwołującego trudno byłoby uczynić zadość temu
żądaniu. Wskazał, że to rolą Odwołującego, a nie Izby jest formułowanie żądań w treści
odwołania i wykazania podstaw go uzasadniających. Izba nie może za Odwołującego
formułować treści oczekiwanych zmian postanowień SIWZ, zdaniem Zamawiającego i ocena
zarzutu dotyczącego SIWZ podniesionego w ramach odwołania dokonywana jest z
uwzględnieniem formułowanych żądań co do jego nowej treści. W tym zakresie powołał się
na orzeczenie KIO w sprawie KIO 657/12 i KIO 402/11.
W toku rozprawy wniósł o oddalenie odwołania i podtrzymał dotychczas
prezentowane stanowisko w tej sprawie. Dodatkowo podkreślił m.in., że ustawa Pzp nie
zakazuje w żadnym przepisie podania konkretnej daty rozpoczęcia świadczenia usługi.
Wskazał, że w dniu 30 września 2012 r. wygasa dotychczasowa umowa na świadczenie
analogicznej usługi. Wyjaśnił, że podpisuje umowy roczne, także z możliwością rozwiązania
w odniesieniu do poszczególnych łączy ze względu na możliwość zmian organizacyjnych w
jednostkach policji (konsolidacja jednostek policji) i plany przeprowadzenia postępowania w
tym zakresie dla wszystkich jednostek policji przez Biuro Łączności Komendy Głównej
Policji. Podkreślił, że Odwołujący może realizować powyższą usługę przy wykorzystaniu
łączy TP albo drogą radiową, także przy wykorzystaniu własnej infrastruktur, co tak
naprawdę nie jest konieczne, ponieważ jest możliwość korzystania z infrastruktury TP.
Na okoliczność wykazania, iż istnieje możliwość zestawienia łączy w bardzo krótkim
terminie przedłożył do akt sprawy umowę nr 206/u/2012 z dnia 26 czerwca 2012 r. zawartą
przez Zamawiającego z PC Telekom na tożsame usługi, świadczone w innych lokalizacjach
wraz z dokumentami potwierdzającymi realizację wskazanej usługi. Wskazał, że na
podstawie tej umowy wskazany wykonawca rozpoczął świadczenie usługi od 1 lipca 2012 r.
Zamawiający podkreślił też, że pomiędzy wykonawcami świadczącymi usługi
telekomunikacyjne istnieje specjalny kanał transmisyjny ISI (Interfejs Systemu
Informatycznego), dzięki czemu terminy wynikające z Prawa telekomunikacyjnego - terminy
na wyrażenie zgody przez operatora na możliwość korzystania z łączy, dzięki czemu TP S.A.
powinna wyrazić zgodę maksymalnie w krótszych terminach niż wynikające z Prawa
telekomunikacyjnego - są to terminy kilkudniowe – 3, 5 dni. Podkreślił, że zapis § 4 w
projekcie umowy przewiduje jedynie możliwość wykonania robót budowlanych, która może
pojawić się przy okazji świadczenia usługi objętej przedmiotem zamówienia, jest to
dodatkowy zapis umowny, który nie przesądza o konieczność wykonania takich robót, a
jedynie reguluje kwestie dotyczącą ponoszenia kosztów, gdyby konieczność wykonania
takich prac zaistniała. Podkreślił też, że w przedmiocie zamówienia określił obiekty, które są
w jego władaniu, ale także inne obiekty, które do niego nie należą i pozostają we władaniu
innych podmiotów, np gmin. W tym zatem zakresie Zamawiający nie może zagwarantować
wykonawcom wyrażenia zgodny przez te podmioty na instalację urządzeń radiowych.
Zamawiający podniósł, że w SIWZ nie określił żadnych wymagań, co do przyjętej
przez wykonawców technologii w zakresie realizacji usługi - nie wprowadzał tutaj żadnych
ograniczeń, co do stosowania przez wykonawców sprzętu w zakresie technologii radiowej.
Co do postanowień opisu przedmiotu zamówienia, na które powoływał się Odwołujący
dotyczących wykorzystania struktury kablowej wskazał, że w przypadku stosowania
technologii radiowej będzie w tym przypadku chodziło o instalację kablową do pomieszczeń
w lokalizacjach, gdzie mają być urządzenia Zamawiającego od instalacji radiowej.
Sprostował też, że w odpowiedzi na odwołanie nie chodziło mu o umowy o hurtowym
dostępie telekomunikacyjnym do sieci, a o ofertę ramową o dostępie telekomunikacyjnym w
zakresie świadczenia usługi dzierżawy odcinków zakończeń łączy. Wskazał, że w ofercie tej
przedłożonej przez Odwołującego na rozprawie, na str. 10 wskazuje się na termin 14 dni na
udzielenie odpowiedzi przez TP S.A., jednakże na str. 11 w pkt 6 wskazuje się na
uruchomienie kanału komunikacji między stronami - ISI, który przewiduje skrócenie terminu
do 5 dni. Zamawiający zwrócił uwagę, że uruchomienie kanału ISI miało nastąpić w grudniu
2010 r., zaś Odwołujący posługuje się w swoich wypowiedziach terminami bez możliwości
stosowania tego rozwiązania. Podkreślił, że dzięki porozumieniu z UKE wszyscy operatorzy
mają zagwarantowane na równi z TP S.A. szanse dostępu do łączy.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie i uwzględniając
zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególności dokumentację z
niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz umowę nr 206/U/2012
z dnia 26 czerwca 2012 r., przedłożoną w toku rozprawy przez Zamawiającego i ofertę
ramową o dostępie telekomunikacyjnym przedłożoną w toku rozprawy przez Odwołującego,
jak również stanowiska stron postępowania, zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu
rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2
ustawy Pzp.
W drugiej kolejności Izba ustaliła, że Odwołujący ma interes w złożeniu odwołania.
W odwołaniu podnosi on zarzuty dotyczące zapisów SIWZ odnoszących się do przedmiotu
zamówienia, które - w jego ocenie - naruszają zasadę uczciwej konkurencji i równego
traktowania i ograniczają mu dostęp do zamówienia. Konstrukcja i zakres podniesionych
przez Odwołującego zarzutów odwołania wskazują na utrudnienie Odwołującemu możliwości
uzyskania przedmiotowego zamówienia, co także wskazuje na potencjalną szkodę po stronie
Odwołującego. Tym samym Izba stwierdziła, że została wypełniona w tym zakresie
materialnoprawna przesłanka rozpatrzenia odwołania, opisana w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba, rozpoznając odwołanie w granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu,
uznała je za niezasadne. W tym zakresie Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego
dotyczy złożone odwołanie, w drodze publicznego ogłoszenia o zamówieniu w dniu 27
czerwca 2012 r. W tym samym terminie Zamawiający zamieścił SIWZ na swojej stronie
internetowej.
W zakres przedmiotu zamówienia, opisanego w SIWZ wchodzi dzierżawa łączy
telekomunikacyjnych cyfrowych i analogowych na rzecz Zamawiającego w zakresie czterech
zadań, co do których Zamawiający dopuścił możliwość składania ofert częściowych. W
załącznikach nr 1-4 do SIWZ Zamawiający określił poszczególne lokalizacje, których ma
dotyczyć świadczenie usług objętych przedmiotem zamówienia. W pkt 4 SIWZ Zamawiający
określił termin wykonania zamówienia wskazując daty od dnia 1 października 2012 r. do dnia
30 września 2012 r. W postanowieniach SIWZ dotyczących opisu przedmiotu zamówienia w
pkt 3 Zamawiający wskazał m.in., że realizacja dzierżawy nastąpi bez instalowania urządzeń
radiowych na terenie należącym do Zamawiającego.
Zamawiający ustalił w pkt 12 SIWZ termin otwarcia ofert na dzień 10 sierpnia 2012 r.
Odwołujący złożył do Prezesa KIO odwołanie dotyczące zapisów SIWZ odnoszących
się do opisu przedmiotu zamówienia co do ustalenia na dzień 1 października 2012 r. daty
rozpoczęcia świadczenia usług objętych przedmiotem zamówienia oraz co do
niedopuszczenia stosowania do świadczenia usługi technologii radiowej.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia faktyczne Izba stwierdziła, że zarzuty
odwołania dotyczące wskazanych zapisów SIWZ nie zasługują na uwzględnienie.
Odnosząc się do pierwszego zarzutu dotyczącego ustalenia daty rozpoczęcia
świadczenia usługi od dnia 1 października 2012 r. Izba stwierdziła w pierwszej kolejności, że
ustalenie przez Zamawiającego daty dziennej rozpoczęcia świadczenia usługi bez
odniesienia jej do momentu podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego jako takie
nie może być uznane za działanie sprzeczne z jakimkolwiek przepisem powszechnie
obowiązującego prawa. Wskazane działanie Zamawiającego można co najwyżej uznać za
nieracjonalne, czy niecelowe z tego punktu widzenia, że choćby w przypadku
nadzwyczajnego przedłużenia się procedury udzielania zamówienia publicznego po 1
października 2012 r. Zamawiający mógłby mieć problem z podpisaniem umowy w sprawie
zamówienia publicznego na warunkach określonych w SIWZ i w ofercie wybranego
wykonawcy. Powyższe jednakże nie może stanowić podstawy uwzględniania przez Izbę
odwołania. Izba bowiem rozstrzyga o zasadności zarzutów odwołania w kontekście oceny
legalności działań bądź określonych zaniechań zamawiającego, a więc oceny tych działań
pod kątem zgodności z obowiązującymi przepisami ustawy Pzp oraz aktów wykonawczych
wydanych na jej podstawie (art. 179 ust. 1 i art. 180 ust. 1 ustawy Pzp). W tym przypadku
natomiast obowiązujące przepisy ustawy Pzp nie przewidują zakazu określania terminu
realizacji zamówienia, czy też rozpoczęcia świadczenia usługi objętej zakresem przedmiotu
zamówienia, konkretną datą.
W drugiej kolejności stwierdzić należało, że określenie datą dzienną momentu
rozpoczęcia świadczenia usługi w SIWZ może być rozważane w kontekście niemożności
spełnienia świadczenia przy określonych zapisach SIWZ dotyczących opisu przedmiotu
zamówienia. Wydaje się, że w tym właśnie kontekście Odwołujący, wskazując na naruszenie
zasady uczciwej konkurencji podniósł zarzut dotyczący wskazania przez Zamawiającego w
SIWZ konkretnej daty dziennej rozpoczęcia świadczenia usługi. Odnosząc się do tego
zarzutu Izba, opierając się na dowodach przedstawionych w przedmiotowej sprawie
stwierdziła, że przywołane w odwołaniu przepisy ustawy Pzp (art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 2
ustawy Pzp) nie zostały naruszone przez Zamawiającego.
Jak wynika z treści SIWZ Zamawiający ustalił termin otwarcia ofert na dzień 10
sierpnia 2012 r. W ocenie Izby ustalony termin otwarcia ofert daje Zamawiającemu realne
szanse – przy dochowaniu przez niego należytej staranności – na szybkie zakończenie
procedury wyboru oferty najkorzystniejszej i podpisanie umowy w sprawie zamówienia
publicznego z uwzględnieniem terminów na wnoszenie środków ochrony prawnej na etapie
dokonywania tych czynności w terminie, który umożliwi wybranemu w postępowaniu
wykonawcy możliwość rozpoczęcia świadczenia usługi począwszy od dnia 1 października
2012 r. Odwołujący w treści odwołania wskazywał, że: „Zarówno budowa łączy
telekomunikacyjnych, jak i ich pozyskiwanie z zasobów innych operatorów
telekomunikacyjnych, a także inne czynności objęte niniejszym zamówieniem, są działaniami
obiektywnie czasochłonnymi i wiążą się z podjęciem przez wyspecjalizowanych pracowników
wykonawcy szeregu działań”. Odwołujący wskazywał w treści odwołania, jak i w toku
rozprawy, na liczne terminy, które wiążą się z procedurą pozyskania zasobów od TP S.A.,
czy z koniecznością uzyskania decyzji administracyjnych od właściwych organów przede
wszystkim co do budowy przyłączy. Przywoływane przez Odwołującego na te okoliczność
zapisy SIWZ, w ocenie Izby, nie wskazują na obowiązek wykonania w ramach przedmiotu
zamówienia określonych robót budowlanych związanych z realizacją niniejszej usługi.
Przywoływany § 4 projektu umowy, stanowiącego załącznik do SIWZ, zawiera postanowienia
dotyczące ponoszenia kosztów z tytułu budowy dróg przesyłowych w sytuacji gdyby
powstała taka konieczność po stronie wykonawcy. Sam Zamawiający więc w ramach opisu
przedmiotu zamówienia nie przewidywał w niniejszym postępowaniu konieczności
wykonania określonych robót budowlanych, których wykonania wiązałoby się z
koniecznością uzyskania określonych pozwoleń. Co do terminów związanych z pozyskaniem
przez Odwołującego określonych zasobów (łączy) TP S.A. Izba stwierdziła, że w tym
zakresie Odwołujący, wskazując na terminy łącznie wynoszące między 50 – 60 dni w
sytuacji, kiedy TP S.A. potwierdzi istnienie warunków technicznych, a w sytuacji
zaproponowania przez TP S.A. rozwiązania alternatywnego – terminy do 12 miesięcy, nie
uwzględnił możliwości, które w tym zakresie daje mu, przywołana przez niego i złożona jako
dowód w sprawie Oferta ramowa o dostępie telekomunikacyjnym. W oparciu o
postanowienia tej oferty - którą także przywoływał Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie,
uwzględniając zgłoszone w tym zakresie w toku rozprawy sprostowanie - z chwilą
uruchomienia ISI (Interfejs Systemu Informatycznego) jako kanału komunikacji między
Stronami (Przedsiębiorca Telekomunikacyjnym i Telekomunikacja Polska S.A.) terminy dla
TP S.A. na udzielenie odpowiedzi na zamówienie usługi i terminy związane z nieudzieleniem
w określonym terminie odpowiedzi ulegają skróceniu do pięciu dni (pkt 2.4 ppkt 6 oferty
ramowej). Postanowienia wskazanej oferty w części 9 pkt 2 wskazują na uruchomienie
przywoływanego kanału ISI począwszy od dnia 30 grudnia 2010 r. Odwołujący w toku
rozprawy jedynie stwierdził, że nic mu nie wiadomo, aby taki kanał został aktualnie
uruchomiony. Oświadczenie wykonawcy złożone wbrew dowodowi z dokumentu
przedłożonego Izbie nie może podważać tego dokumentu. Odwołujący prezentując swoje
stanowisko zupełnie pominął okoliczność korzystania z możliwości, jaką dają mu
postanowienia oferty ramowej w stosunkach z TP S.A. (kanał ISI). Argument Odwołującego
o dotychczasowej praktyce, z którą się Odwołujący spotyka, iż ponad 50% wniosków
kierowanych do TP S.A. kończy się zaproponowaniem Odwołującemu alternatywnego
rozwiązania nie może być przesądzająca dla oceny zarzutu podniesionego w niniejszym
odwołaniu. Nie wiemy bowiem czy w niniejszym przypadku taka sytuacja również będzie
miała miejsce oraz z jakich powodów taką praktyką kieruje się TP S.A. w odniesieniu do
wniosków rozstrzyganych na rzecz Odwołującego i czy jest to praktyka dozwolona czy też
podlegałaby ocenie właściwych organów państwowych.
Oceniając zasadność podniesionego zarzutu odwołania Izba wzięła pod uwagę
zasadę ciężaru dowodowego, który spoczywa na podmiocie, który wywodzi określone skutki
prawne z faktów, na które wskazuje. Ten ciężar w przypadku postępowania odwoławczego,
w którym wykonawca, podnosząc zarzuty odwołania dyskredytuje określone czynności
dokonane lub zaniechane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, wskazując w tym zakresie na naruszenia przepisów ustawy Pzp, spoczywa na
odwołującym się wykonawcy. W przedmiotowym postępowaniu odwoławczym Odwołujący
zasadniczo nie przedstawił żadnych dowodów na poparcie swoich twierdzeń. Jedyny dowód
złożony przez niego, tj. przywoływana oferta ramowa o dostępie telekomunikacyjnym,
przywoływanych przez Odwołującego okoliczności – jak wskazano powyżej – nie dowodzi.
Tymczasem to Zamawiający w toku postępowania odwoławczego przedstawił do akt sprawy
dowód, tj. zawartą w dniu 26 czerwca 2012 r. umowę pomiędzy Zamawiającym, a PC
Telecom z siedzibą w Warszawie wraz z dokumentami potwierdzającymi terminowość jej
wykonania. Przedmiotem tej umowy było świadczenie za wynagrodzeniem na rzecz
Zamawiającego usługi dzierżawy cyfrowych łączy telekomunikacyjnych. Dokumenty
załączone do tej umowy wraz z jej treścią potwierdzają, że podmiot inny niż TP S.A. (a więc
występujący w podobnej sytuacji jak Odwołujący w stosunku do TP S.A.) był w stanie w
ciągu kilku dni podjąć się świadczenia usługi dzierżawy cyfrowych łączy
telekomunikacyjnych. Argument podniesiony przez Odwołującego, iż umowa ta dotyczy
jedynie pięciu lokalizacji dla świadczenia tych usług tymczasem w niniejszym zamówieniu
Zamawiający przewidział ok. 120 takich lokalizacji nie ma – w ocenie Izby – znaczenia dla
długości terminu na pozyskanie określonych zezwoleń związanych z pozyskaniem dostępu
do łączy telekomunikacyjnych. Wielkość zamówienia co najwyżej może wskazywać na
konieczność zintensyfikowania prac i być może zwiększenia kadr wykonawcy dla
prawidłowości realizacji tego zamówienia.
Tak więc w przypadku niniejszego postępowania odwoławczego Odwołujący nie
przedłożył żadnych dowodów potwierdzających konieczność aż 4 miesięcznego terminu
liczonego od dnia podniesienia umowy na rozpoczęcie świadczenia usług objętych
przedmiotem zamówienia.
Podkreślić należy, że Zamawiający, ustalając warunki realizacji zamówienia co do
jego terminu, określił je w sposób identyczny dla wszystkich potencjalnych wykonawców, nie
preferując żadnego z nich, jak również nie dyskryminując żadnego z nich. Fakt, iż jakiś
wykonawca świadczy aktualnie wskazane usługi na rzecz Zamawiającego nie może być
okolicznością przesądzającą o stosowaniu niedopuszczalnych, nieuczciwych praktyk przez
Zamawiającego. Istniałby w takiej sytuacji konieczność wykazania przez Odwołującego się
wykonawcę dodatkowych okoliczności w sprawie popartych określonymi dowodami.
Odnosząc się do drugiego zarzutu odwołania dotyczącego niedopuszczenia w opisie
przedmiotu zamówienia technologii radiowej Izba uznała ten zarzut za nieuzasadniony.
Odwołujący nie wskazał żadnego postanowienia SIWZ, które wskazywałoby na zakaz
stosowania przez wykonawców takiej technologii przy świadczeniu usług objętych
przedmiotem zamówienia. Jedyne postanowienie SIWZ, które stało się podstawą zarzutu
odwołania odnosi się do zakazu Zamawiającego instalowania na jego terenie urządzeń
radiowych. Powyższe postanowienie nie wskazuje w żadnej mierze na niedopuszczenie w
ogóle stosowania technologii radiowej. Zainstalowanie masztu radiowego możliwe jest
bowiem np. w sąsiedztwie lokalizacji wskazanych przez Zamawiającego w SIWZ i powyższe
leży w gestii wykonawców. Zamawiający bowiem pozostawił wykonawcom w przedmiotowym
postępowaniu dowolność w stosowaniu technologii, a także co do stosowania określonych
urządzeń dla realizacji usługi. Tym samym ten zarzut okazał się bezzasadny.
Podkreślenia wymaga także okoliczność, iż Zamawiający w toku rozprawy na pytanie
przewodniczącej składu orzekającego o wskazanie przyczyn, dla których nie dopuścił
możliwości usytuowania urządzeń radiowych na terenie należącym do Zamawiającego,
uzasadnił w sposób przekonujący wskazane postanowienie SIWZ. Zamawiający wyjaśnił, że
nie wszystkie budynki we wskazanych lokalizacjach w SIWZ należą do niego, a poza tym na
budynkach Zamawiającego istnieje także określona infrastruktura radiowa i przy
dopuszczeniu instalowania dodatkowych urządzeń radiowych musiałby on ustalić
szczegółowe warunki techniczne, dotyczące instalowania urządzeń radiowych, aby te nie
zakłócały działania istniejącej infrastruktury radiowej u Zamawiającego. Powyższe z kolei
mogłoby w pewnym zakresie ograniczać dostęp do tego zamówienie.
Mając powyższe na uwadze i działając na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze
ustawy Pzp orzeczono jak w sentencji.
Orzekając o kosztach postępowania Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9
oraz 10 ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, obciążając nimi Odwołującego.
Wśród kosztów postępowania odwoławczego Izba uwzględniła - stosownie do regulacji
zawartej w § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym w sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) – koszty
wpisu uiszczonego przez Odwołującego.
Przewodniczący: ………………………
WYROK
z dnia 23 lipca 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Stręciwilk
Protokolant: Paulina Nowicka
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 lipca 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 lipca 2012 r. przez wykonawcę Netia S.A.,
ul. Poleczki 13, 02-822 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Komendę
Wojewódzką Policji z siedzibą w Radomiu, ul. 11-go Listopada 37/59, 26-600 Radom
orzeka:
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża Netia S.A., ul. Poleczki 13, 02-822 Warszawa
i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Netia S.A.,
ul. Poleczki 13, 02-822 Warszawa tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Radomiu.
Przewodniczący: …………………………
Sygn. akt: KIO 1433/12
U z a s a d n i e n i e
Komenda Wojewódzka Policji z siedzibą w Radomiu (dalej: „Zamawiający”) prowadzi,
w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
na: „Usługę dzierżawy cyfrowych łączy telekomunikacyjnych”. Postępowanie to prowadzone
jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. t.j. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o
przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 27 czerwca 2012 r. pod nr 2012/S 121-200966.
W postępowaniu tym wykonawca Netia S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej:
„Odwołujący”) w dniu 6 lipca 2012 r. złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej. Złożone odwołanie dotyczy postanowień Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia (dalej: „SIWZ”), której treść została zamieszczona na stronie internetowej
Zamawiającego w dniu 27 czerwca 2012 r.
Biorąc pod uwagę pisma złożone w sprawie odwołania oraz oświadczenia złożone
w trakcie rozprawy Izba ustaliła następujące stanowiska stron postępowania odwoławczego:
I. Stanowisko Odwołującego
Odwołujący zarzucił, że treść SIWZ oraz szczegółowy opis przedmiotu zamówienia
są niezgodne z przepisami ustawy Pzp z uwagi na naruszenie norm, w szczególności
uczciwej konkurencji oraz zasady równego traktowania wykonawców - przewidzianych w art.
7 ust. 1 oraz art. 29 w tej ustawie.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
dokonania modyfikacji SIWZ oraz Szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia w sposób
zapewniający zgodność z ustawą Pzp, a także nakazanie modyfikacji ogłoszenia o
zamówieniu.
W uzasadnieniu swojego stanowiska Odwołujący wskazał, że Zamawiający w
załączniku do SIWZ „Wycena dzierżawy łączy telekomunikacyjnych - zadanie 1, 2 i 3" w
kolumnie „Termin uruchomienia” wskazał datę 01.10.2012. Podkreślił, iż termin rozpoczęcia
świadczenia usług poprzez wskazanie na konkretną datę kalendarzową w istotny sposób
narusza wyrażoną w art. 29 ust. 2 ustawy Pzp zasadę uczciwej konkurencji. Wskazanie
konkretnej kalendarzowej daty rozpoczęcia realizacji umowy, bez wiedzy uczestników
postępowania na temat faktycznego terminu zakończenia postępowania i tym samym bez
wiedzy na temat terminu podpisania umowy, jest, zdaniem Odwołującego, niedopuszczalne.
Takie działanie Zamawiającego – zdaniem Odwołującego - pozbawia wykonawców wiedzy
na temat okresu, jakim będą dysponować na przygotowanie się do rozpoczęcia świadczenia
usług (nie jest znany termin podpisania umowy). Odwołujący podkreślił, że działanie to
naraża wykonawców na ryzyko zapłaty odszkodowania (ewentualnych kar umownych)
wskutek zbyt krótkiego czasu na wykonanie czynności związanych z uruchomieniem usług.
Na poparcie swojego stanowiska przywołał wyroki Krajowej Izby Odwoławczej w sprawach o
sygn. akt: KIO/UZP 707/08 oraz KIO/1756/10.
Odwołujący zwrócił również uwagę na to, iż termin ten, zakładając nawet sprawne
przeprowadzenie postępowania, jest stanowczo zbyt krótki, niemożliwy do dotrzymania i
rażąco narusza zasadę wyrażoną w art. 7. ust. 1 ustawy Pzp. Biorąc bowiem pod uwagę
szeroki zakres przedmiotu zamówienia, datę składania ofert wyznaczoną na dzień 10
sierpnia 2012 r. oraz procedurę wyboru najkorzystniejszej oferty, termin na uruchomienie
usługi jest – jego zdaniem - nierealny do zachowania przez operatorów
telekomunikacyjnych, którzy nie świadczą obecnie usług telekomunikacyjnych dla
Zamawiającego, co stanowi – według Odwołującego - naruszenie zasady uczciwej
konkurencji oraz zasady równego traktowania wykonawców - art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 2
ustawy Pzp, gdyż stawia w uprzywilejowanej pozycji obecnego operatora
telekomunikacyjnego. W ocenie Odwołującego tak określony termin uruchomienia usług,
jako całkowicie nierealny, nie może zostać uznany za wiążący. Podkreślił, że warunki
postępowania muszą być sprecyzowane w taki sposób, aby każdy potencjalny wykonawca
mógł zaplanować przeprowadzenie przedsięwzięcia z uwzględnieniem obowiązujących
przepisów dotyczących budowy sieci telekomunikacyjnej.
Odwołujący zwrócił uwagę na to, że w przetargu na usługi telekomunikacyjne należy
mieć na względzie czas niezbędny przedsiębiorcy telekomunikacyjnemu na przygotowanie
możliwości technicznych. Zarówno budowa łączy telekomunikacyjnych, jak również ich
pozyskiwanie z zasobów innych operatorów telekomunikacyjnych, a także inne czynności
objęte niniejszym zamówieniem, są działaniami obiektywnie czasochłonnymi i wiążą się z
podjęciem przez wyspecjalizowanych pracowników wykonawcy szeregu działań. Wskazał
na okoliczność, iż wiedzą powszechnie znaną wśród podmiotów działających na polskim
rynku usług telekomunikacyjnych jest to, iż na uzyskanie od innego operatora
telekomunikacyjnego łącza w wybranej relacji potrzeba wielu tygodni, a i czynności i
procedury z zakresu prawa budowlanego także związane są z konkretnymi terminami.
Podniósł, że każdy z wykonawców w praktyce posiada swoją sieć szkieletową,
do której w razie konieczności (tj. świadczenia usług dla abonenta) dołączyć może
lokalizacje przyszłego abonenta. O ile sama budowa takiego przyłącza nie jest dla
wykonawców zbyt czasochłonna, o tyle trzeba mieć świadomość jak wygląda
postępowanie przed rozpoczęciem budowy tego przyłącza. Czas niezbędny na
załatwienie wszelkich formalności jest w praktyce niezależny od wykonawcy i wynika
przede wszystkim z terminów określonych przepisami prawa jak i sprawności działania
organów administracji. Uzyskanie samego tylko pozwolenia na zajęcie pasa
drogowego zająć może do 4 miesięcy i czas ten wynika z wielu obowiązków
ustawowych nałożonych na podmiot, który takie pozwolenie zamierza uzyskać.
Odwołujący zwrócił w tym zakresie uwagę na określone przepisy prawa.
Przykładowo wskazał na art. 40 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach
publicznych, zgodnie z którym zajęcie pasa drogowego na cele niezwiązane z budową,
przebudową, remontem, utrzymaniem i ochroną dróg wymaga zezwolenia zarządcy
drogi, w drodze decyzji administracyjnej. Termin na wydanie decyzji administracyjnej
określa kodeks postępowania administracyjnego i zgodnie z nim organ ma 30 dni na jej
wydanie, a w przypadkach szczególnie skomplikowanych nawet 2 miesiące. Zanim
jednak zostanie złożony wniosek o wydanie pozwolenia to zgodnie z przepisami
wykonawczymi do powołanej ustawy do wniosku muszą być dołączone:
1) szczegółowy plan sytuacyjny w skali 1:1.000 lub 1:500, z zaznaczeniem
granic i podaniem wymiarów planowanej powierzchni zajęcia pasa
drogowego, a w przypadku umieszczenia reklamy - z podaniem jej
wymiarów;
2) zatwierdzony projekt organizacji ruchu, jeżeli zajęcie pasa drogowego
wpływa na ruch drogowy lub ogranicza widoczność na drodze albo
powoduje wprowadzenie zmian w istniejącej organizacji ruchu pojazdów lub
pieszych.
Podkreślił, że wskazana wyżej dokumentacja też wymaga odpowiedniego czasu na
jej uzyskanie. Przywołał art. 27 ust.2 ustawy z dnia 17 maja 1989 r. Prawo geodezyjne i
kartograficzne, zgodnie z którym inwestorzy są obowiązani uzgadniać usytuowanie
projektowanych sieci uzbrojenia terenu z właściwymi starostami. Szczegóły tych uzgodnień
określa rozporządzenie Ministra Rozwoju Regionalnego i Budownictwa z dnia 2 kwietnia
2001 r. w sprawie geodezyjnej ewidencji sieci uzbrojenia terenu oraz zespołów uzgadniania
dokumentacji projektowej. Zgodnie z § 11 tego rozporządzenia treść uzgodnienia wyrażana
jest w formie opinii, wydawanej z upoważnienia starosty przez przewodniczącego zespołu, a
opinię tą wydaje się inwestorowi w terminie 14 dni od dnia przedłożenia wniosku. W
uzasadnionych przypadkach termin ten może być przedłużony do 30 dni. Przy czym
podniósł, że nie zajęcie stanowiska przez zespół w tych terminach uznaje się za brak
zastrzeżeń do przedstawionego projektu, a można też pominąć czasu jaki potrzebuje
wykonawca na przygotowanie tych wniosków i map.
Odwołujący podkreślił, że ustalone w warunkach przetargu terminy są w praktyce
niemożliwe do spełnienia i w ten sposób Zamawiający pozbawi możliwości przystąpienia do
postępowania innych wykonawców, niż wykonawca, który być może ma możliwość
świadczenia usług bez konieczności wykonania żadnych inwestycji. Patrząc realnie na
terminy, nie jest możliwe, aby w tak krótkim czasie dokonać jakichkolwiek inwestycji.
Ponadto wadliwe wyznaczenie terminu rozpoczęcia świadczenia usług zmusza
wykonawców do wzięcia pod uwagę, przy określaniu wysokości oferty, kosztów
ewentualnych kar umownych. Podkreślił, że działanie polegające na wyznaczeniu zbyt
krótkiego terminu na rozpoczęcie świadczenia usługi, poprzez wykluczenie swobodnej
konkurencji, uniemożliwi w praktyce Zamawiającemu obniżenie kosztów zawieranej umowy.
W tym zakresie przywołał art. 44 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych,
zgodnie z którym wydatki publiczne powinny być dokonywane w sposób celowy i
oszczędny, z zachowaniem zasady uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów.
Zwrócił także uwagę na art. 17 ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za
naruszenie dyscypliny finansów publicznych, który stanowi, iż naruszeniem dyscypliny
finansów publicznych jest udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiot lub
warunki zostały określone w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji.
Co do kwestii ustalenia realnych terminów wykonania zamówienia Odwołujący
powołał się także na orzecznictwo Zespołów Arbitrów i Krajowej Izby Odwoławczej:
− UZP/ZO/0-533/06, wskazując, że określenie terminu rozpoczęcia realizacji usług
powinno uwzględniać skalę przedsięwzięcia oraz uwarunkowania techniczne i
organizacyjne świadczenia usługi, a zbyt krótki termin nie może stanowić bariery
uniemożliwiającej złożenie oferty konkurencyjnej wobec dotychczasowego wykonawcy,
ponieważ stanowiłoby to naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp;
− UZP/ZO/O-1030/07, UZP/ZO/O-1031/07, UZP/ZO/O-1044/07, wskazując, że
wyznaczenie zbyt krótkiego terminu na realizację usług telekomunikacyjnych jest
faktycznie preferowaniem dotychczasowego dostawcy i jest tym samym naruszeniem
zasady uczciwej konkurencji;
− KIO/UZP 874/09, wskazując, że Izba przychyliła się do zarzutu odwołującego, iż
wyznaczenie zbyt krótkiego terminu na rozpoczęcie świadczenia usługi
telekomunikacyjnej jest naruszeniem art. 29 ustawy Pzp i że przy świadczeniu usług
poprzez dzierżawę łączy od innego operatora, czas niezbędny na wykonanie
niektórych tylko czynności prowadzących do dzierżawy, musi być uwzględniony przez
Zamawiającego.
Odwołujący podniósł, że szeroki zakres niniejszego zamówienia wymaga określenia
co najmniej kilkumiesięcznego terminu na rozpoczęcie realizacji usług od daty podpisania
umowy (budowa infrastruktury, zawarcie koniecznych umów, uzyskanie zgód i zezwoleń,
nabycie urządzeń technicznych). Odwołujący wniósł o określenie rozpoczęcia świadczenia
usługi na 4 miesiące od dnia zawarcia umowy.
Odwołujący podniósł też drugi zarzut odnoszący się do opisu przedmiotu zamówienia
wskazując, że Zamawiający określił w SIWZ, iż realizacja dzierżawy nastąpi bez
instalowania urządzeń radiowych na terenie należącym do Zamawiającego, co – według
Odwołującego – oznacza, że w przedmiotowym przetargu z zakresu technicznych
możliwości świadczenia usług telekomunikacyjnych wyłączono całkowicie technologię
radiową. W związku z powyższym Odwołujący zarzucił naruszenie przez Zamawiającego
przepisów ustawy Pzp, gdyż Zamawiający pozbawił możliwości uczestnictwa w
postępowaniu tych operatorów, którzy świadczą usługi telekomunikacyjne za pośrednictwem
łączy radiowych. Wskazał, że takie postanowienie narusza art. 7 ustawy Pzp, preferując
operatora, który posiada już wymagane łącza kablowe i dostarcza aktualnie usługi.
Podkreślił, że zakaz stosowania drogi radiowej nie został w żaden obiektywny sposób
uzasadniony w dokumentacji przetargowej Zamawiającego. Zwrócił także uwagę na to, że
wybór technicznego sposobu realizacji łącza służącego do świadczenia usług nie ma
żadnego znaczenia dla oferowanej funkcjonalności, jakości i poziomu bezpieczeństwa usług
telekomunikacyjnych.
Odwołujący podniósł, że wszelkie wymogi dla usług telekomunikacyjnych opisanych
w przedmiocie zamówienia, w tym także techniczne, możliwe są do zrealizowania także w
technologii radiowej i dla odbiorcy końcowego nie ma znaczenia, w jaki sposób usługa
została do niego dostarczona, gdyż w każdym przypadku usługa jest tą samą usługą
niezależnie od wykorzystanego medium transmisyjnego. Podkreślił, że łącza takie spełniają
wszelkie wymagania wynikające z obowiązujących przepisów prawa w tym związanych z
zachowaniem tajemnicy telekomunikacyjnej. Przywołał także art. 29 ust. 2 ustawy Pzp i
orzecznictwo KIO w tym zakresie, gdzie wskazuje się. że naruszenie zakazu wynikającego z
art. 29 ust. 2 ustawy Pzp ma miejsce, gdy wymagania jakie powinien spełnić przedmiot
zamówienia są na tyle rygorystyczne, że nie jest to uzasadnione potrzebami
zamawiającego, a jednocześnie ogranicza krąg wykonawców zdolnych do wykonania
zamówienia. Nie można żądać od wykonawcy wypełnienia ostrzejszych kryteriów niż te,
które są niezbędne do wykonania zamówienia (sygn. akt: KIO 442/08).
Odwołujący stanął na stanowisku, że wymóg świadczenia usług z uwzględnieniem
zakazu technologii radiowej nie jest uzasadniony potrzebami Zamawiającego oraz narusza
reguły konkurencji i równego traktowania wykonawców. Ponadto poinformował, że świadczy
usługi telekomunikacyjne z wykorzystaniem technologii radiowej dla wielu podmiotów, do
których stosuje się procedurę przetargowy, dla przykładu wskazał Komendę Główną Policji,
organy wymiaru sprawiedliwości - sądy, prokuratury, czy administrację publiczną, co
oznacza, że ta technologia jest powszechnie stosowana i nie ma żadnego uzasadnienia jej
wyłączenie w niniejszym postępowaniu przetargowym.
Biorąc powyższe pod uwagę Odwołujący zażądał modyfikacji SIWZ i Szczegółowego
opisu przedmiotu zamówienia w sposób zapewniający zgodność z ustawą Pzp oraz, o ile
będzie to konieczne, zażądał nakazania modyfikacji ogłoszenia w taki sposób, że
przedłużony zostanie termin aktywacji usług do 4 miesięcy licząc od dnia zawarcia umowy
oraz wykonawca będzie mógł zrealizować zamówienie z wykorzystaniem łącz radiowych w
licencjonowanym paśmie.
W toku rozprawy Odwołujący podtrzymał w całości zarzuty, żądania i argumentację
wskazane w odwołaniu. Dodatkowo podniósł m.in., że w toku badania i oceny ofert istnieje
konieczność wykonania szeregu czynności, które mogą przedłużać to postępowanie. Na
czas podejmowania tych czynności wpływ ma sam Zamawiający, jeśli więc procedura
wyboru oferty najkorzystniejszej przedłuży się, nie będzie możliwości należytego
świadczenia usługi, a wykonawcy będą narażeni na ponoszenie dodatkowych kosztów
związanych z zapłatą kar umownych. Zwrócił także uwagę na przepisy Prawa
telekomunikacyjnego - art. 27 i art. 139 - zgodnie z którymi negocjacje przed Prezesem
UKE, także przy dzierżawie łączy toczyć się mogą 30 dni, a w przypadku braku
porozumienia mogą być przedłożone nawet o 90 dni. Odwołujący wskazał, iż sama
dzierżawa łączy telekomunikacyjnych także jest czasochłonna. Odwołujący wskazał na
postanowienia § 4 projektu umowy stanowiącego złącznik do SIWZ, zgodnie z którym
wykonawca na własny koszt ma wybudować drogi przesyłowe, tak więc – według
Odwołującego - sam Zamawiający przewidywał w niniejszym postępowaniu wykonanie
przez wykonawcę określonych robót budowlanych związanych z realizacją niniejszej usługi.
Wskazał na nieadekwatność argumentu Zamawiającego o możliwości alternatywnego
korzystania z infrastruktury TP na bazie umów o hurtowym dostąpienie telekomunikacyjnym
do sieci TP. Podkreślił, że powyższe umowy dotyczą innych usług niż stanowiące przedmiot
niniejszego zamówienia, tj. umów o asymetrycznym dostępie do Internetu i usług głosowych
analogowych i cyfrowych.
Co do drugiego zarzutu, związanego z niedopuszczeniem przez Zamawiającego
technologii radiowej w niniejszym postępowaniu wskazał, że niedopuszczenie instalowania
urządzeń radiowych na terenie należącym do Zamawiającego stanowi ukryty zakaz
świadczenia usługi w drodze technologii radiowej. Powyższe będzie także narażało
niektórych wykonawców, poza dotychczasowym świadczącym aktualnie usługę na rzecz
Zamawiającego, na poniesienie dodatkowych kosztów związanych z uzyskaniem w
sąsiedztwie lokalizacji, wskazanych przez Zamawiającego miejsc na usytuowanie urządzeń
radiowych.
Odwołujący, odnosząc się do dowodu przedłożonego przez Zamawiającego w toku
rozprawy (umowa z 22 czerwca br. podpisana przez Zamawiającego na podobny przedmiot
zamówienia) podniósł, że nie wiadomo jakie były warunki realizacji wskazanego przez
Zamawiającego zamówienia. Wskazał też na inną skalę przedmiotu zamówienia zgodnie z
umowa z dnia 26 czerwca 2012 r. objętą przedmiotem świadczenia 5 lokalizacji.
Jako dowód w sprawie przedłożył do akt sprawy ofertę ramową o dostępie
telekomunikacyjnym w zakresie świadczenia usługi dzierżawy odcinków zakończeń łączy,
odcinków niezbędnych zakończeniami łączy i łączy end– to– end na okoliczność wykazania
terminów wynikających z zamówienia łączy w TP, wskazując jednocześnie, że terminy
ustalane z TP S.A. w ramach tej oferty łącznie wynoszą między 50 – 60 dni w sytuacji, kiedy
TP S.A. potwierdzi istnienie warunków technicznych. Podkreślił, że TP S.A. może też
zaproponować rozwiązanie alternatywne w przypadku braku takich możliwości i wtedy TP
S.A. ustala samodzielnie terminy i może to trwać nawet 12 miesięcy. Wskazał na swoją
dotychczasową praktykę która wskazuje na to, że ponad 50% wniosków kierowanych do TP
S.A. kończy się zaproponowaniem takiego alternatywnego rozwiązania. Odwołujący
podkreślił również, że kanał ISI, na który powoływał się Zamawiający, a dzięki któremu
istnieje możliwość skrócenia terminów z TP S.A. nie działa według jego wiedzy, a poza tym
przewidziane w ofercie ramowej skrócenie terminu dzięki ISI dotyczy jedynie terminu na
uzyskanie odpowiedzi z TP, nie dotyczy terminu realizacji dla wykonawcy, który składa
zamówienie.
II. Stanowisko Zamawiającego
Zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie (pismo z dnia 20 lipca
2012 r.), w której wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz o obciążenie kosztami
postępowania Odwołującego.
Odnosząc się szczegółowo do poniesionych w odwołaniu zarzutów wskazał, co do
zarzutu nieprawidłowego wyznaczenia terminu rozpoczęcia świadczenia usługi od dnia
01.10.2012 r., że Zamawiający wyznaczył ten termin mając na uwadze nie działania, które
mogą utrudnić uczciwą konkurencję, ale okres obowiązywania umów, na podstawie których
usługi dzierżawy łączy świadczone są obecnie. Podkreślił, że nie może sobie pozwolić na to,
aby w przypadku wygaśnięcia istniejących umów, nastąpiła niemożność zawarcia umów
nowych i dalsze ewentualne świadczenie usług nastąpiłoby bezumownie. Zamawiający
stwierdził, że przy rozstrzygnięciu procedury przetargowej w możliwie najkrótszym czasie z
uwzględnieniem wszystkich terminów wiążących Zamawiającego i wykonawców określonych
w ustawie Pzp, wybrany w postępowaniu wykonawca będzie miał ponad miesiąc do dnia
rozpoczęcia świadczenia usługi. Podkreślił, że utrudnienia czasowe, na które powołuje się
Odwołujący związane z budową przyłączy w przedmiotowym postępowaniu, jest
bezprzedmiotowe, ponieważ procedura przetargowa obejmuje dzierżawę łączy w istniejącej
infrastruktur przez telekomunikacyjnej. W zakres przedmiotu zamówienia – zdaniem
Zamawiającego – nie wchodzi potrzeba budowy żadnych przyłączy zatem zarzuty odwołania
nie dotyczą procedury dzierżawy łączy. Podkreślił, że operatorzy alternatywni mogą
korzystać z infrastruktury Telekomunikacji Polskiej na bazie umów o hurtowym dostępie
telekomunikacyjnym do sieci TP, zgodnie z decyzją UKE, co czyni podniesiony przez
Odwołującego zarzut dodatkowo niezasadnym.
Co do zarzutu odnoszącego się do niedopuszczenia w opisie przedmiotu zamówienia
świadczenia usług drogą radiową Zamawiający stwierdził, że nie ograniczył w tym zakresie
wykonawców. Podkreślił, że zapis pkt 3 Opisu przedmiotu zamówienia w SIWZ, iż realizacja
dzierżawy nastąpi bez instalowania urządzeń radiowych na terenie należącym do
Zamawiającego, oznacza wyłącznie brak zgody Zamawiającego na instalację urządzeń
radiowych na swoim terenie. Podkreślił, że nie jest to zakaz, lecz wskazanie przez
Zamawiającego, że w przypadku składania oferty na świadczenie przedmiotowych usług
drogą radiową wybór technologii i sposobu realizacji świadczenia pozostawiony jest
wykonawcom na równych zasadach przy poszanowaniu żądań Zamawiającego w zakresie
umiejscowienia urządzeń. Na potwierdzenie powyższego, że wskazane rozwiązanie jest
możliwe i nie utrudnia wykonawcom świadczenia usług w sposób dopuszczony przez
Zamawiający przywołał wyrok KIO w sprawie KIO 442/08.
Zamawiający odnosząc się do żądań Odwołującego wskazał, że mają one charakter
blankietowy bowiem Odwołujący zażądał tylko doprecyzowania treści SIWZ do zgodności z
przepisami ustawy Pzp, nie wskazując na treść tego żądania. Podkreślił, że rozpatrując je
łącznie z zarzutami określonymi przez Odwołującego trudno byłoby uczynić zadość temu
żądaniu. Wskazał, że to rolą Odwołującego, a nie Izby jest formułowanie żądań w treści
odwołania i wykazania podstaw go uzasadniających. Izba nie może za Odwołującego
formułować treści oczekiwanych zmian postanowień SIWZ, zdaniem Zamawiającego i ocena
zarzutu dotyczącego SIWZ podniesionego w ramach odwołania dokonywana jest z
uwzględnieniem formułowanych żądań co do jego nowej treści. W tym zakresie powołał się
na orzeczenie KIO w sprawie KIO 657/12 i KIO 402/11.
W toku rozprawy wniósł o oddalenie odwołania i podtrzymał dotychczas
prezentowane stanowisko w tej sprawie. Dodatkowo podkreślił m.in., że ustawa Pzp nie
zakazuje w żadnym przepisie podania konkretnej daty rozpoczęcia świadczenia usługi.
Wskazał, że w dniu 30 września 2012 r. wygasa dotychczasowa umowa na świadczenie
analogicznej usługi. Wyjaśnił, że podpisuje umowy roczne, także z możliwością rozwiązania
w odniesieniu do poszczególnych łączy ze względu na możliwość zmian organizacyjnych w
jednostkach policji (konsolidacja jednostek policji) i plany przeprowadzenia postępowania w
tym zakresie dla wszystkich jednostek policji przez Biuro Łączności Komendy Głównej
Policji. Podkreślił, że Odwołujący może realizować powyższą usługę przy wykorzystaniu
łączy TP albo drogą radiową, także przy wykorzystaniu własnej infrastruktur, co tak
naprawdę nie jest konieczne, ponieważ jest możliwość korzystania z infrastruktury TP.
Na okoliczność wykazania, iż istnieje możliwość zestawienia łączy w bardzo krótkim
terminie przedłożył do akt sprawy umowę nr 206/u/2012 z dnia 26 czerwca 2012 r. zawartą
przez Zamawiającego z PC Telekom na tożsame usługi, świadczone w innych lokalizacjach
wraz z dokumentami potwierdzającymi realizację wskazanej usługi. Wskazał, że na
podstawie tej umowy wskazany wykonawca rozpoczął świadczenie usługi od 1 lipca 2012 r.
Zamawiający podkreślił też, że pomiędzy wykonawcami świadczącymi usługi
telekomunikacyjne istnieje specjalny kanał transmisyjny ISI (Interfejs Systemu
Informatycznego), dzięki czemu terminy wynikające z Prawa telekomunikacyjnego - terminy
na wyrażenie zgody przez operatora na możliwość korzystania z łączy, dzięki czemu TP S.A.
powinna wyrazić zgodę maksymalnie w krótszych terminach niż wynikające z Prawa
telekomunikacyjnego - są to terminy kilkudniowe – 3, 5 dni. Podkreślił, że zapis § 4 w
projekcie umowy przewiduje jedynie możliwość wykonania robót budowlanych, która może
pojawić się przy okazji świadczenia usługi objętej przedmiotem zamówienia, jest to
dodatkowy zapis umowny, który nie przesądza o konieczność wykonania takich robót, a
jedynie reguluje kwestie dotyczącą ponoszenia kosztów, gdyby konieczność wykonania
takich prac zaistniała. Podkreślił też, że w przedmiocie zamówienia określił obiekty, które są
w jego władaniu, ale także inne obiekty, które do niego nie należą i pozostają we władaniu
innych podmiotów, np gmin. W tym zatem zakresie Zamawiający nie może zagwarantować
wykonawcom wyrażenia zgodny przez te podmioty na instalację urządzeń radiowych.
Zamawiający podniósł, że w SIWZ nie określił żadnych wymagań, co do przyjętej
przez wykonawców technologii w zakresie realizacji usługi - nie wprowadzał tutaj żadnych
ograniczeń, co do stosowania przez wykonawców sprzętu w zakresie technologii radiowej.
Co do postanowień opisu przedmiotu zamówienia, na które powoływał się Odwołujący
dotyczących wykorzystania struktury kablowej wskazał, że w przypadku stosowania
technologii radiowej będzie w tym przypadku chodziło o instalację kablową do pomieszczeń
w lokalizacjach, gdzie mają być urządzenia Zamawiającego od instalacji radiowej.
Sprostował też, że w odpowiedzi na odwołanie nie chodziło mu o umowy o hurtowym
dostępie telekomunikacyjnym do sieci, a o ofertę ramową o dostępie telekomunikacyjnym w
zakresie świadczenia usługi dzierżawy odcinków zakończeń łączy. Wskazał, że w ofercie tej
przedłożonej przez Odwołującego na rozprawie, na str. 10 wskazuje się na termin 14 dni na
udzielenie odpowiedzi przez TP S.A., jednakże na str. 11 w pkt 6 wskazuje się na
uruchomienie kanału komunikacji między stronami - ISI, który przewiduje skrócenie terminu
do 5 dni. Zamawiający zwrócił uwagę, że uruchomienie kanału ISI miało nastąpić w grudniu
2010 r., zaś Odwołujący posługuje się w swoich wypowiedziach terminami bez możliwości
stosowania tego rozwiązania. Podkreślił, że dzięki porozumieniu z UKE wszyscy operatorzy
mają zagwarantowane na równi z TP S.A. szanse dostępu do łączy.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie i uwzględniając
zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególności dokumentację z
niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz umowę nr 206/U/2012
z dnia 26 czerwca 2012 r., przedłożoną w toku rozprawy przez Zamawiającego i ofertę
ramową o dostępie telekomunikacyjnym przedłożoną w toku rozprawy przez Odwołującego,
jak również stanowiska stron postępowania, zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu
rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2
ustawy Pzp.
W drugiej kolejności Izba ustaliła, że Odwołujący ma interes w złożeniu odwołania.
W odwołaniu podnosi on zarzuty dotyczące zapisów SIWZ odnoszących się do przedmiotu
zamówienia, które - w jego ocenie - naruszają zasadę uczciwej konkurencji i równego
traktowania i ograniczają mu dostęp do zamówienia. Konstrukcja i zakres podniesionych
przez Odwołującego zarzutów odwołania wskazują na utrudnienie Odwołującemu możliwości
uzyskania przedmiotowego zamówienia, co także wskazuje na potencjalną szkodę po stronie
Odwołującego. Tym samym Izba stwierdziła, że została wypełniona w tym zakresie
materialnoprawna przesłanka rozpatrzenia odwołania, opisana w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba, rozpoznając odwołanie w granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu,
uznała je za niezasadne. W tym zakresie Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego
dotyczy złożone odwołanie, w drodze publicznego ogłoszenia o zamówieniu w dniu 27
czerwca 2012 r. W tym samym terminie Zamawiający zamieścił SIWZ na swojej stronie
internetowej.
W zakres przedmiotu zamówienia, opisanego w SIWZ wchodzi dzierżawa łączy
telekomunikacyjnych cyfrowych i analogowych na rzecz Zamawiającego w zakresie czterech
zadań, co do których Zamawiający dopuścił możliwość składania ofert częściowych. W
załącznikach nr 1-4 do SIWZ Zamawiający określił poszczególne lokalizacje, których ma
dotyczyć świadczenie usług objętych przedmiotem zamówienia. W pkt 4 SIWZ Zamawiający
określił termin wykonania zamówienia wskazując daty od dnia 1 października 2012 r. do dnia
30 września 2012 r. W postanowieniach SIWZ dotyczących opisu przedmiotu zamówienia w
pkt 3 Zamawiający wskazał m.in., że realizacja dzierżawy nastąpi bez instalowania urządzeń
radiowych na terenie należącym do Zamawiającego.
Zamawiający ustalił w pkt 12 SIWZ termin otwarcia ofert na dzień 10 sierpnia 2012 r.
Odwołujący złożył do Prezesa KIO odwołanie dotyczące zapisów SIWZ odnoszących
się do opisu przedmiotu zamówienia co do ustalenia na dzień 1 października 2012 r. daty
rozpoczęcia świadczenia usług objętych przedmiotem zamówienia oraz co do
niedopuszczenia stosowania do świadczenia usługi technologii radiowej.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia faktyczne Izba stwierdziła, że zarzuty
odwołania dotyczące wskazanych zapisów SIWZ nie zasługują na uwzględnienie.
Odnosząc się do pierwszego zarzutu dotyczącego ustalenia daty rozpoczęcia
świadczenia usługi od dnia 1 października 2012 r. Izba stwierdziła w pierwszej kolejności, że
ustalenie przez Zamawiającego daty dziennej rozpoczęcia świadczenia usługi bez
odniesienia jej do momentu podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego jako takie
nie może być uznane za działanie sprzeczne z jakimkolwiek przepisem powszechnie
obowiązującego prawa. Wskazane działanie Zamawiającego można co najwyżej uznać za
nieracjonalne, czy niecelowe z tego punktu widzenia, że choćby w przypadku
nadzwyczajnego przedłużenia się procedury udzielania zamówienia publicznego po 1
października 2012 r. Zamawiający mógłby mieć problem z podpisaniem umowy w sprawie
zamówienia publicznego na warunkach określonych w SIWZ i w ofercie wybranego
wykonawcy. Powyższe jednakże nie może stanowić podstawy uwzględniania przez Izbę
odwołania. Izba bowiem rozstrzyga o zasadności zarzutów odwołania w kontekście oceny
legalności działań bądź określonych zaniechań zamawiającego, a więc oceny tych działań
pod kątem zgodności z obowiązującymi przepisami ustawy Pzp oraz aktów wykonawczych
wydanych na jej podstawie (art. 179 ust. 1 i art. 180 ust. 1 ustawy Pzp). W tym przypadku
natomiast obowiązujące przepisy ustawy Pzp nie przewidują zakazu określania terminu
realizacji zamówienia, czy też rozpoczęcia świadczenia usługi objętej zakresem przedmiotu
zamówienia, konkretną datą.
W drugiej kolejności stwierdzić należało, że określenie datą dzienną momentu
rozpoczęcia świadczenia usługi w SIWZ może być rozważane w kontekście niemożności
spełnienia świadczenia przy określonych zapisach SIWZ dotyczących opisu przedmiotu
zamówienia. Wydaje się, że w tym właśnie kontekście Odwołujący, wskazując na naruszenie
zasady uczciwej konkurencji podniósł zarzut dotyczący wskazania przez Zamawiającego w
SIWZ konkretnej daty dziennej rozpoczęcia świadczenia usługi. Odnosząc się do tego
zarzutu Izba, opierając się na dowodach przedstawionych w przedmiotowej sprawie
stwierdziła, że przywołane w odwołaniu przepisy ustawy Pzp (art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 2
ustawy Pzp) nie zostały naruszone przez Zamawiającego.
Jak wynika z treści SIWZ Zamawiający ustalił termin otwarcia ofert na dzień 10
sierpnia 2012 r. W ocenie Izby ustalony termin otwarcia ofert daje Zamawiającemu realne
szanse – przy dochowaniu przez niego należytej staranności – na szybkie zakończenie
procedury wyboru oferty najkorzystniejszej i podpisanie umowy w sprawie zamówienia
publicznego z uwzględnieniem terminów na wnoszenie środków ochrony prawnej na etapie
dokonywania tych czynności w terminie, który umożliwi wybranemu w postępowaniu
wykonawcy możliwość rozpoczęcia świadczenia usługi począwszy od dnia 1 października
2012 r. Odwołujący w treści odwołania wskazywał, że: „Zarówno budowa łączy
telekomunikacyjnych, jak i ich pozyskiwanie z zasobów innych operatorów
telekomunikacyjnych, a także inne czynności objęte niniejszym zamówieniem, są działaniami
obiektywnie czasochłonnymi i wiążą się z podjęciem przez wyspecjalizowanych pracowników
wykonawcy szeregu działań”. Odwołujący wskazywał w treści odwołania, jak i w toku
rozprawy, na liczne terminy, które wiążą się z procedurą pozyskania zasobów od TP S.A.,
czy z koniecznością uzyskania decyzji administracyjnych od właściwych organów przede
wszystkim co do budowy przyłączy. Przywoływane przez Odwołującego na te okoliczność
zapisy SIWZ, w ocenie Izby, nie wskazują na obowiązek wykonania w ramach przedmiotu
zamówienia określonych robót budowlanych związanych z realizacją niniejszej usługi.
Przywoływany § 4 projektu umowy, stanowiącego załącznik do SIWZ, zawiera postanowienia
dotyczące ponoszenia kosztów z tytułu budowy dróg przesyłowych w sytuacji gdyby
powstała taka konieczność po stronie wykonawcy. Sam Zamawiający więc w ramach opisu
przedmiotu zamówienia nie przewidywał w niniejszym postępowaniu konieczności
wykonania określonych robót budowlanych, których wykonania wiązałoby się z
koniecznością uzyskania określonych pozwoleń. Co do terminów związanych z pozyskaniem
przez Odwołującego określonych zasobów (łączy) TP S.A. Izba stwierdziła, że w tym
zakresie Odwołujący, wskazując na terminy łącznie wynoszące między 50 – 60 dni w
sytuacji, kiedy TP S.A. potwierdzi istnienie warunków technicznych, a w sytuacji
zaproponowania przez TP S.A. rozwiązania alternatywnego – terminy do 12 miesięcy, nie
uwzględnił możliwości, które w tym zakresie daje mu, przywołana przez niego i złożona jako
dowód w sprawie Oferta ramowa o dostępie telekomunikacyjnym. W oparciu o
postanowienia tej oferty - którą także przywoływał Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie,
uwzględniając zgłoszone w tym zakresie w toku rozprawy sprostowanie - z chwilą
uruchomienia ISI (Interfejs Systemu Informatycznego) jako kanału komunikacji między
Stronami (Przedsiębiorca Telekomunikacyjnym i Telekomunikacja Polska S.A.) terminy dla
TP S.A. na udzielenie odpowiedzi na zamówienie usługi i terminy związane z nieudzieleniem
w określonym terminie odpowiedzi ulegają skróceniu do pięciu dni (pkt 2.4 ppkt 6 oferty
ramowej). Postanowienia wskazanej oferty w części 9 pkt 2 wskazują na uruchomienie
przywoływanego kanału ISI począwszy od dnia 30 grudnia 2010 r. Odwołujący w toku
rozprawy jedynie stwierdził, że nic mu nie wiadomo, aby taki kanał został aktualnie
uruchomiony. Oświadczenie wykonawcy złożone wbrew dowodowi z dokumentu
przedłożonego Izbie nie może podważać tego dokumentu. Odwołujący prezentując swoje
stanowisko zupełnie pominął okoliczność korzystania z możliwości, jaką dają mu
postanowienia oferty ramowej w stosunkach z TP S.A. (kanał ISI). Argument Odwołującego
o dotychczasowej praktyce, z którą się Odwołujący spotyka, iż ponad 50% wniosków
kierowanych do TP S.A. kończy się zaproponowaniem Odwołującemu alternatywnego
rozwiązania nie może być przesądzająca dla oceny zarzutu podniesionego w niniejszym
odwołaniu. Nie wiemy bowiem czy w niniejszym przypadku taka sytuacja również będzie
miała miejsce oraz z jakich powodów taką praktyką kieruje się TP S.A. w odniesieniu do
wniosków rozstrzyganych na rzecz Odwołującego i czy jest to praktyka dozwolona czy też
podlegałaby ocenie właściwych organów państwowych.
Oceniając zasadność podniesionego zarzutu odwołania Izba wzięła pod uwagę
zasadę ciężaru dowodowego, który spoczywa na podmiocie, który wywodzi określone skutki
prawne z faktów, na które wskazuje. Ten ciężar w przypadku postępowania odwoławczego,
w którym wykonawca, podnosząc zarzuty odwołania dyskredytuje określone czynności
dokonane lub zaniechane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, wskazując w tym zakresie na naruszenia przepisów ustawy Pzp, spoczywa na
odwołującym się wykonawcy. W przedmiotowym postępowaniu odwoławczym Odwołujący
zasadniczo nie przedstawił żadnych dowodów na poparcie swoich twierdzeń. Jedyny dowód
złożony przez niego, tj. przywoływana oferta ramowa o dostępie telekomunikacyjnym,
przywoływanych przez Odwołującego okoliczności – jak wskazano powyżej – nie dowodzi.
Tymczasem to Zamawiający w toku postępowania odwoławczego przedstawił do akt sprawy
dowód, tj. zawartą w dniu 26 czerwca 2012 r. umowę pomiędzy Zamawiającym, a PC
Telecom z siedzibą w Warszawie wraz z dokumentami potwierdzającymi terminowość jej
wykonania. Przedmiotem tej umowy było świadczenie za wynagrodzeniem na rzecz
Zamawiającego usługi dzierżawy cyfrowych łączy telekomunikacyjnych. Dokumenty
załączone do tej umowy wraz z jej treścią potwierdzają, że podmiot inny niż TP S.A. (a więc
występujący w podobnej sytuacji jak Odwołujący w stosunku do TP S.A.) był w stanie w
ciągu kilku dni podjąć się świadczenia usługi dzierżawy cyfrowych łączy
telekomunikacyjnych. Argument podniesiony przez Odwołującego, iż umowa ta dotyczy
jedynie pięciu lokalizacji dla świadczenia tych usług tymczasem w niniejszym zamówieniu
Zamawiający przewidział ok. 120 takich lokalizacji nie ma – w ocenie Izby – znaczenia dla
długości terminu na pozyskanie określonych zezwoleń związanych z pozyskaniem dostępu
do łączy telekomunikacyjnych. Wielkość zamówienia co najwyżej może wskazywać na
konieczność zintensyfikowania prac i być może zwiększenia kadr wykonawcy dla
prawidłowości realizacji tego zamówienia.
Tak więc w przypadku niniejszego postępowania odwoławczego Odwołujący nie
przedłożył żadnych dowodów potwierdzających konieczność aż 4 miesięcznego terminu
liczonego od dnia podniesienia umowy na rozpoczęcie świadczenia usług objętych
przedmiotem zamówienia.
Podkreślić należy, że Zamawiający, ustalając warunki realizacji zamówienia co do
jego terminu, określił je w sposób identyczny dla wszystkich potencjalnych wykonawców, nie
preferując żadnego z nich, jak również nie dyskryminując żadnego z nich. Fakt, iż jakiś
wykonawca świadczy aktualnie wskazane usługi na rzecz Zamawiającego nie może być
okolicznością przesądzającą o stosowaniu niedopuszczalnych, nieuczciwych praktyk przez
Zamawiającego. Istniałby w takiej sytuacji konieczność wykazania przez Odwołującego się
wykonawcę dodatkowych okoliczności w sprawie popartych określonymi dowodami.
Odnosząc się do drugiego zarzutu odwołania dotyczącego niedopuszczenia w opisie
przedmiotu zamówienia technologii radiowej Izba uznała ten zarzut za nieuzasadniony.
Odwołujący nie wskazał żadnego postanowienia SIWZ, które wskazywałoby na zakaz
stosowania przez wykonawców takiej technologii przy świadczeniu usług objętych
przedmiotem zamówienia. Jedyne postanowienie SIWZ, które stało się podstawą zarzutu
odwołania odnosi się do zakazu Zamawiającego instalowania na jego terenie urządzeń
radiowych. Powyższe postanowienie nie wskazuje w żadnej mierze na niedopuszczenie w
ogóle stosowania technologii radiowej. Zainstalowanie masztu radiowego możliwe jest
bowiem np. w sąsiedztwie lokalizacji wskazanych przez Zamawiającego w SIWZ i powyższe
leży w gestii wykonawców. Zamawiający bowiem pozostawił wykonawcom w przedmiotowym
postępowaniu dowolność w stosowaniu technologii, a także co do stosowania określonych
urządzeń dla realizacji usługi. Tym samym ten zarzut okazał się bezzasadny.
Podkreślenia wymaga także okoliczność, iż Zamawiający w toku rozprawy na pytanie
przewodniczącej składu orzekającego o wskazanie przyczyn, dla których nie dopuścił
możliwości usytuowania urządzeń radiowych na terenie należącym do Zamawiającego,
uzasadnił w sposób przekonujący wskazane postanowienie SIWZ. Zamawiający wyjaśnił, że
nie wszystkie budynki we wskazanych lokalizacjach w SIWZ należą do niego, a poza tym na
budynkach Zamawiającego istnieje także określona infrastruktura radiowa i przy
dopuszczeniu instalowania dodatkowych urządzeń radiowych musiałby on ustalić
szczegółowe warunki techniczne, dotyczące instalowania urządzeń radiowych, aby te nie
zakłócały działania istniejącej infrastruktury radiowej u Zamawiającego. Powyższe z kolei
mogłoby w pewnym zakresie ograniczać dostęp do tego zamówienie.
Mając powyższe na uwadze i działając na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze
ustawy Pzp orzeczono jak w sentencji.
Orzekając o kosztach postępowania Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9
oraz 10 ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, obciążając nimi Odwołującego.
Wśród kosztów postępowania odwoławczego Izba uwzględniła - stosownie do regulacji
zawartej w § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym w sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) – koszty
wpisu uiszczonego przez Odwołującego.
Przewodniczący: ………………………