KIO 1486/12, KIO 1489/12
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paulina Nowicka
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1486/12
KIO 1489/12
POSTANOWIENIE
z dnia 1 sierpnia 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Stręciwilk
Członkowie: Ewa Rzońca
Ewa Sikorska
Protokolant: Paulina Nowicka
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników postępowania
w dniu 31 lipca 2012 r. w Warszawie odwołań wniesionych w dniu 13 lipca 2012 r. przez:
A. Posco Engineering & Construction Co. Ltd, Yeonsu-gu, Incheon, Songdo-dong
36 Posco E&C Tower 1, Korea Południowa (sygn. akt: KIO 1486/12)
B. wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, tj. Konsorcjum firm
w składzie: PBG S.A. w upadłości układowej (Lider Konsorcjum), PBG Energia
Sp. z o.o. Constructions Industrielles de la Mediterranee S.A. – CNIM i Control
Process S.A. z siedzibą dla Lidera Konsorcjum: ul. Skórzewska 35,
61-311 Wysogotowo (sygn. akt: KIO 1489/12)
w postępowaniu prowadzonym przez Krakowski Holding Komunalny S.A. w Krakowie,
ul. Brożka 3, 30-347 Kraków
przy udziale:
1) wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, tj. Konsorcjum firm
w składzie: Budimex S.A. (Lider Konsorcjum), Keppel Seghers Belgium N.V.
i Cespa Compania Espanola de Servicios Publicos Auxiliares S.A. z siedzibą
dla Lidera Konsorcjum: ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa, zgłaszających swoje
przystąpienia do postępowań odwoławczych; KIO 1486/12 i KIO 1489/12 po stronie
Zamawiającego,
2) wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, tj. Konsorcjum firm
w składzie: PBG S.A. w upadłości układowej (Lider Konsorcjum), PBG Energia
Sp. z o.o. Constructions Industrielles de la Mediterranee S.A. – CNIM i Control
Process S.A. z siedzibą dla Lidera Konsorcjum: ul. Skórzewska 35,
61-311 Wysogotowo, zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego: KIO 1486/12 po stronie Odwołującego
3) wykonawcy Posco Engineering & Construction Co. Ltd, Yeonsu-gu, Incheon,
Songdo-dong 36 Posco E&C Tower 1, Korea Południowa, zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego: KIO 1489/12 po stronie
Odwołującego
4) wykonawcy Mostostal Warszawa S.A., ul. Konstruktorska 11A,
02-673 Warszawa, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego: KIO 1489/12 po stronie Zamawiającego
postanawia:
1. odrzucić odwołania w sprawach o sygn. akt: KIO 1486/12 i KIO 1489/2,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Posco Engineering & Construction
Co. Ltd, Yeonsu-gu, Incheon, Songdo-dong 36 Posco E&C Tower 1, Korea
Południowa oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, tj.
Konsorcjum firm w składzie: PBG S.A. w upadłości układowej (Lider
Konsorcjum), PBG Energia Sp. z o.o. Constructions Industrielles de la
Mediterranee S.A. – CNIM i Control Process S.A. z siedzibą dla Lidera
Konsorcjum: ul. Skórzewska 35, 61-311 Wysogotowoi:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 40 000 zł 00 gr
(słownie: czterdzieści tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę
Posco Engineering & Construction Co. Ltd, Yeonsu-gu, Incheon, Songdo-
dong 36 Posco E&C Tower 1, Korea Południowa oraz wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie, tj. Konsorcjum firm w składzie:
PBG S.A. w upadłości układowej (Lider Konsorcjum), PBG Energia Sp. z
o.o. Constructions Industrielles de la Mediterranee S.A. – CNIM i Control
Process S.A. z siedzibą dla Lidera Konsorcjum: ul. Skórzewska 35, 61-311
Wysogotowo tytułem należnych wpisów od odwołań
2.2 zasądza po połowie od wykonawcy Posco Engineering & Construction Co.
Ltd, Yeonsu-gu, Incheon, Songdo-dong 36 Posco E&C Tower 1, Korea
Południowa oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, tj.
Konsorcjum firm w składzie: PBG S.A. w upadłości układowej (Lider
Konsorcjum), PBG Energia Sp. z o.o. Constructions Industrielles de la
Mediterranee S.A. – CNIM i Control Process S.A. z siedzibą dla Lidera
Konsorcjum: ul. Skórzewska 35, 61-311 Wysogotowo na rzecz Krakowskiego
Holdingu Komunalnego S.A. w Krakowie, ul. Brożka 3, 30-347 Kraków kwotę
572 zł 73 gr (słownie: pięćset siedemdziesiąt dwa złote siedemdziesiąt trzy
grosze), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
kosztów dojazdu na posiedzenie Izby.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Sygn. akt: KIO 1486/12
KIO 1489/12
U z a s a d n i e n i e
Krakowski Holding Komunalny S.A. w Krakowie, (dalej: „Zamawiający”) prowadzi,
w trybie przetargu ograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
na: „Kontrakt nr 1 „Budowa Zakładu Termicznego Przekształcania Odpadów””. Postępowanie
to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej: „ustawą
Pzp”. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane przez Zamawiającego
w Dzienniku Urzędowym UE z dnia 3 maja 2011 r. pod numerem 2011/S 85-139127.
W postępowaniu tym w dniu 13 lipca 2012 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
zostały złożone dwa odwołania przez: wykonawcę Posco Engineering & Construction Co. Ltd
z siedzibą w Yeonsu-gu, Incheon w Korei Południowej (sygn. akt: KIO 1486/12), zwanego
dalej: „Posco” oraz przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, tj.
Konsorcjum firm w składzie: PBG S.A. w upadłości układowej (Lider Konsorcjum), PBG
Energia Sp. z o.o. Constructions Industrielles de la Mediterranee S.A. – CNIM i Control
Process S.A. z siedzibą dla Lidera Konsorcjum w Wysogotowie (sygn. akt: KIO 1489/12),
zwanych dalej: „Konsorcjum PBG”. Odwołania te zostały złożone w związku z czynnością
Zamawiającego, o dokonaniu której Zamawiający poinformował wykonawców w dniu 4 lipca
2012 r. Kopie odwołań zostały przekazane Zamawiającemu w dacie złożenia odwołań do
Prezesa Izby.
W dniu 16 lipca 2012 r. na skutek wezwań Zamawiającego skierowanych do
wykonawców w dniu 13 lipca 2012 r. do Prezesa Izby wpłynęły następujące zgłoszenia
przystąpień do poszczególnych postępowań odwoławczych:
1) wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, tj. Konsorcjum firm w
składzie: Budimex S.A. (Lider Konsorcjum), Keppel Seghers Belgium N.V.
i Cespa Compania Espanola de Servicios Publicos Auxiliares S.A. z siedzibą dla
Lidera Konsorcjum w Warszawie (dalej: „Konsorcjum Budimex”) zgłaszających swoje
przystąpienia do obydwu postępowań odwoławczych po stronie Zamawiającego
2) wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, tj. Konsorcjum firm
w składzie: PBG S.A. w upadłości układowej (Lider Konsorcjum), PBG Energia Sp. z
o.o. Constructions Industrielles de la Mediterranee S.A. – CNIM i Control Process
S.A. z siedzibą dla Lidera Konsorcjum w Wysogotowie (dalej: „Konsorcjum PBG”) –
zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO
1486 po stronie Odwołującego
3) wykonawcy Posco Engineering & Construction Co. Ltd z siedzibą w Yeonsu-gu,
Incheon w Korei Południowej (dalej: „Posco”) – zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1489/12 po stronie Odwołującego
4) wykonawcy Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Mostostal”) –
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt:
KIO1489/12 po stronie Zamawiającego.
Izba ustaliła i zważyła co następuje.
KIO 1486/12
Izba stwierdziła, że odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 4)
ustawy Pzp. Przywołany przepis ustawy Pzp stanowi, że Izba odrzuca odwołanie, jeśli
stwierdzi, że odwołujący powołuje się wyłącznie na te same okoliczności, które były
przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie innego odwołania dotyczącego tego
samego postępowania wniesionego przez tego samego odwołującego się.
W przedmiotowej sprawie Izba ustaliła, że Odwołujący Posco w treści swojego
odwołania podnosił zarzuty polegające na dokonaniu błędnej oceny oferty złożonej przez
Konsorcjum Budimex i w efekcie tego błędu przyznaniu Konsorcjum Budimex zawyżonej
ilości punktów, zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez to Konsorcjum i wyborze oferty
tego wykonawcy jako oferty najkorzystniejszej oraz w konsekwencji na dokonaniu błędnej
oceny oferty złożonej przez Posco, przyznaniu Posco zaniżonej ilości punktów i
sklasyfikowaniu Posco na pozycji dalszej w stosunku do Konsorcjum Budimex i zaniechaniu
wyboru oferty Posco jako oferty najkorzystniejszej.
Osnowę zarzutów odwołania stanowiły okoliczności związane z tym, że oferta
Konsorcjum Budimex nie odpowiada istotnym elementom Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia (dalej: „SIWZ”) i zawiera błędy w obliczeniu ceny. W szczególności Odwołujący
Posco wskazał, że Zamawiający wymagał podania przez wykonawców rodzaju i ilości
addytywów do stabilizowania oraz do zestalania odpadów natomiast Konsorcjum Budimex
jako addytyw do stabilizowania wskazało Cement Portlandzki, który to cement nie stabilizuje
odpadów. Powyższe w jego ocenie nie powoduje ustabilizowania popiołów i tym samym nie
pozwala na kwalifikowanie tak przekształconych odpadów jako odpady „nie niebezpieczne”.
W konsekwencji Odwołujący Posco także wskazał, że proces usuwania wątpliwości
dotyczących treści oferty Konsorcjum Budimex został przez Zamawiającego przeprowadzony
z naruszeniem art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Ponadto Odwołujący zarzucił, że dokonana przez
Zamawiającego ocena ofert jest nieprawidłowa. Izba ustaliła, że identyczny zarzut dotyczący
niezgodności oferty Konsorcjum Budimex był przez tego samego wykonawcę występującego
jako odwołujący się podmiot podnoszone w sprawie odwołania oznaczonego sygnaturą akt:
KIO 1059/12, które było przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę w tej sprawie. W treści
odwołania złożonego do Izby 25 maja 2012 r. powielone są identyczne zarzuty. Wykonawca
używa w treści tego odwołania nawet dokładnych jak w niniejszej sprawie sformułowań i
określeń. Izba w tej sprawie wydała postanowienie z dnia 11 czerwca 2012 r. (KIO 1059/12 i
KO 1067/12), w którym odrzuciła przedmiotowe odwołanie. Odwołanie to zatem podlegało
rozstrzygnięciu przez Izbę i choć w sprawie wskazanego odwołania Izba wydała formalne
postanowienie (odrzucenie odwołania) stwierdzić należy, że przywołana przesłanka z art.
189 ust 2 pkt 4 ustawy Pzp ma również odniesienie do takich sytuacji. Norma wyrażona w
tym przepisie wskazuje na rozstrzygnięcie Izby wydane w przedmiocie odwołania
wniesionego przez tego samego odwołującego się, w tym samym postępowaniu, w
powołaniu na te same okoliczności. Wszystkie wskazane przesłanki określone w
przywołanym przepisie w przedmiotowej sprawie ziściły się. Niewątpliwie postanowienie Izby
z dnia 11 czerwca 2012 r. wydane w łączonej sprawie o sygn. akt: KIO 1059/12 i 1067/12,
stanowi rozstrzygnięcie Izby w sprawie złożonego odwołania. Izba bowiem – stosownie do
regulacji ustawowych (m.in. art. 188 ust. 1, 189 ust. 1 czy art. 189 ust. 5 ustawy Pzp)
rozpoznaje odwołanie, a wynikiem tego rozpoznania jest wydawane przez Izbę
rozstrzygnięcia w formie wyroku bądź postanowienia (art. 192 ust. 1 ustawy Pzp).
Nieprawidłowości formalne odwołania nie mogą powodować sytuacji dla wykonawcy,
w której może on przywracać sobie niejako termin na ponowne poodnoszenie zarzutów
dotyczących tych samych okoliczności w sprawie danego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Zgodnie bowiem z art. 198a ust. 1 ustawy Pzp na każde
orzeczenie Izby, a więc także postanowienie, stronom postępowania odwoławczego i jego
uczestnikom przysługuje skarga do sądu. Wniesienie skargi do właściwego sądu
okręgowego oznacza potencjalną możliwość zmiany orzeczenia Izby, w tym postanowienia o
odrzuceniu odwołania. W sytuacji stwierdzenie nieprawidłowości orzeczenia Izby sąd
okręgowy – stosownie do art. 198f ust. 2 ustawy Pzp - zmienia zaskarżone orzeczenie i
orzeka wyrokiem co do istoty sprawy. Tym samym w przypadku zwyczajnego toku
postępowania z użyciem środków ochrony prawnej odnoszących się do określonych
czynności czy zaniechań zamawiającego powinno dojść do rozstrzygnięcia sprawy danych
zarzutów podnoszonych w pierwszym, wnoszonym w toku instancji środku ochrony prawnej,
tj. w odwołaniu. W przypadku więc ewentualnej zmiany orzeczenia Izby o odrzuceniu
odwołania sąd okręgowy rozstrzygałby o konkretnych zarzutach odwołania. Za
nieuprawnioną należy uznać sytuację, w której odwołujący wykonawca podnosiłby takie
same zarzuty oparte o takie same okoliczności w toku całej procedury udzielenia
zamówienia kilkukrotnie licząc na to, że kolejne wniesione przez niego odwołanie będzie
podlegało merytorycznej ocenie Izby. Przed taką sytuacją ma zabezpieczać wskazany
przepis art. 189 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp.
Podkreślić należy, że wniesienie odwołania w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego wywołuje określone skutki faktyczne i prawne dla tego postępowania, takie jak:
zakaz zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego (art. 183 ust. 1 ustawy Pzp),
zawieszenie biegu terminu związania ofertą dla wszystkich wykonawców (art. 182 ust. 6
ustawy Pzp), czy też konieczność wezwania przez zamawiającego wszystkich wykonawców
do zapieczenia swoich ofert ważnym wadium (wniesienia nowego wadium bądź wydłużenia
jego ważności – art. 184 ustawy Pzp), nie mówiąc już skutkach faktycznych złożenia
odwołania, jak przedłużenie procedury udzielenia zamówienia publicznego i niemożność
realizacji określonych dostaw, usług czy robót budowlanych, które stanowią przedmiot
zamówienia, czy też w efekcie np. utratę określonego dofinansowania zamówienia. Z tych
też względów ustawodawca w art. 189 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp ograniczył możliwość
wnoszenia odwołań, które dotyczyłyby takich samych zarzutów i okoliczności, w których
dane zarzuty są formułowane przez konkretnego wykonawcę. Powyższe uzasadnione jest
także tym, aby w sprawie tych samych zarzutów nie dochodziło do sytuacji naruszenia
zasady non bis in idem.
Z tych też względów odwołanie należało odrzucić.
KIO 1489/12
Izba stwierdziła, że odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 5)
ustawy Pzp. Przywołany przepis ustawy Pzp stanowi, że Izba odrzuca odwołanie, jeśli
stwierdzi, że odwołanie dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią
wyroku Izby lub sądu lub, w przypadku uwzględnienia zarzutów w odwołaniu, którą wykonał
zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu.
W przedmiotowej sprawie Izba ustaliła, że Odwołujący Konsorcjum PBG zarzucił
Zamawiającemu naruszenie: art. 24 ust. 1 pkt. 2 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt. 5 ustawy Pzp,
poprzez jego nieprawidłowe zastosowanie i odrzucenie oferty Odwołującego na podstawie
nieprawomocnego wyroku KIO z dnia 3 lipca 2012r. (sygn. akt: KIO 1275/12) oraz art. 89 ust.
1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum Budimex pomimo, iż
nie odpowiada ona treści SIWZ i art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dopuszczenie przez
Zamawiającego do uzupełnienia treści oferty Konsorcjum Budimex.
Podstawą wniesionego przez tego wykonawcę odwołania jest informacja
Zamawiającego o dokonaniu czynności wykluczenia Odwołującego Konsorcjum PBG z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 w związku z art. 4 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
zawarta w piśmie z dnia 4 lipca 2012 r. i przesłana w tej samej dacie Odwołującemu.
Wskazana czynność Zamawiającego została dokonana przez Zamawiającego na podstawie
wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 lipca 2012 r. w sprawie o sygn. akt: KIO
1275/12. Wyrokiem tym Izba uwzględniła odwołanie złożone przez Konsorcjum Budimex i
nakazała Zamawiającemu Krakowskiemu Holdingowi Komunalnemu S.A. w Krakowie
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i powtórne dokonanie czynności
badania i oceny ofert w postępowaniu z uwzględnieniem okoliczności ogłoszenia w dniu 13
czerwca 2012 r. upadłości PBG S.A. oraz nakazała wykluczenie wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia PBG S.A w upadłości układowej, PBG Energia
Sp. z o.o., Constructions Industrrelles de la Mediterraness S.A., Control Process S.A. z
udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy
Pzp. Powyższe wskazuje, że czynności stanowiące przedmiot zaskarżenia w odwołaniu,
które Izba rozpoznaje aktualnie, zostały wykonane przez Zamawiającego zgodnie z
przywołanym wyrokiem KIO. W takiej sytuacji – jeśli przywołany wyrok Izby w ocenie
Konsorcjum PBG narusza jego interes i został wydany z naruszeniem obowiązujących
przepisów prawa – stronie postępowania odwoławczego lub jego uczestnikowi, a takim
niewątpliwie było Konsorcjum PBG, wskazane w wyroku jako przystępujący do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, przysługuje w oparciu o art. 198a
ust. 1 ustawy Pzp skarga na ten wyrok do Sądu Okręgowego w Krakowie (według pouczenia
zawartego w wyroku KIO z dnia 3 lipca 2012 r.). Do oceny sądu powszechnego będzie
należała w tym zakresie ocena, czy zasadnym było nakazanie Zamawiającemu wykluczenia
Konsorcjum PBG z postępowania wskazanym wyrokiem KIO i tym samym czy zasadne było
dokonanie tej czynności przez Zamawiającego. Ocena tej czynności przez Izbę w niniejszym
postępowaniu odwoławczym stanowiłaby rozstrzygnięcie tej samej sprawy ponownie przez
Izbę, co w świetle regulacji ustawy Pzp, nie jest dopuszczalne.
Ustawodawca w przepisach ustawy Pzp przewidział w ramach korzystania przez
wykonawców ze środków ochrony prawnej możliwość korzystania z nich w trybie
instancyjnym. Podstawowym środkiem ochrony prawnej służącym ochronie wykonawców w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest odwołanie składane do Krajowej
Izby Odwoławczej i przez nią rozpoznawane. Dopiero od nieprawidłowego rozstrzygnięcia
sprawy odwołania przez Izbę przysługuje możliwość wniesienia skargi na orzeczenie Izby do
sądu powszechnego. Sąd ten zaś w przypadku stwierdzenia zasadności skargi na
orzeczenie KIO zmienia zaskarżone orzeczenie i orzeka co do istoty sprawy, a więc
wypowiada się merytorycznie co do zarzutów podniesionych w odwołaniu (art. 198f ust. 2
ustawy Pzp). Sąd okręgowy zatem w oparciu o skargę Konsorcjum PBG złożoną na
wskazany wyrok Izby z dnia 3 lipca 2012 r. może ocenić zasadność nakazania
Zamawiającemu wykluczenia wskazanego wykonawcy z postępowania. Sąd ten może więc
oceniać merytorycznie zasadność tej czynności, a tym samym pośrednio również zasadność
zarzutów podnoszonych przez wskazanego wykonawcę w aktualnie rozpoznawanym przez
Izbę odwołaniu, co do wykluczenia go z postępowania. W taki właśnie sposób zostały
ukształtowane przepisy ustawy Pzp w zakresie środków ochrony prawnej, które nie
przewidują możliwości merytorycznego rozpoznania przez Izbę zarzutów odwołania,
odnoszących się do czynności Zamawiającego, które stanowią wykonanie wcześniejszego
wyroku Izby (art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp). Powyższe nie stanowi naruszenia przepisów
dyrektyw odwoławczych, na co powoływał się w toku posiedzenia pełnomocnik
Odwołującego Konsorcjum PBG. Stwierdzić należy, że w polskim systemie odwoławczym
ustawodawca przyznał kompetencję do rozstrzygania spraw odwoławczych niezależnemu
organowi, którym jest Krajowa Izba Odwoławcza. Rozstrzygnięcia wydawane przez ten
organ zapewniają wykonawcom realną możliwość ochrony swoich praw w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego, zapewniając im także możliwość uzyskania zamówienia
publicznego w wyniku rozpoznania odwołania przez Izbę, niezależnie od możliwości
uzyskania przez podmiot w tym zakresie odszkodowania. Powyższe wynika z zakazu
zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, który został uregulowany w art. 183
ust. 1 ustawy Pzp. Sądowa kontrola orzeczeń wydawanych przez Izbę dzięki regulacji
zawartej w art. 197f ust. 2 ustawy Pzp także zapewnia wykonawcy szanse na merytoryczne
rozpoznanie zarzutów podniesionych w odwołaniu i w zależności od etapu postępowania o
zamówienie publiczne także możliwość pozyskania danego zamówienia publicznego albo też
merytoryczne rozstrzygnięcie sądu, które może stanowić dodatkowo podstawę do uzyskania
odszkodowania dochodzonego w odrębnym trybie.
Co do zarzutów podnoszonych w odwołaniu, a odnoszących się do oferty Konsorcjum
Budimex Izba zwraca uwagę, że oferta Konsorcjum Budimex została uznana przez
Zamawiającego za najkorzystniejszą w wyniku wskazanego wyroku Izby z dnia 3 lipca 2012
r. Powyższe było jedynie konsekwencją nakazania wykluczenia Konsorcjum PBG z
postępowania. Warto bowiem podkreślić, że wskazanym wyrokiem Izby nie była objęta
czynności merytorycznej oceny ofert złożonych w postępowaniu, w tym oferty Konsorcjum
Budimex. Izba w tym przypadku – uznając wyjątkowość sytuacji, w której na etapie oceny
ofert w trybie przetargu ograniczonego ocenia się zasadność spełniania przez wykonawcę
przesłanek podmiotowych uzyskania zamówienia (wiarygodności publicznoprawnej
wykonawcy w oparciu o przesłankę z art.. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp) – nie nakazywała
Zamawiającemu badania ofert złożonych w postępowaniu, w tym oferty Konsorcjum
Budimex. Izba nakazała Zamawiającemu jedynie na tym etapie postępowania – badanie i
ocena ofert – dokonanie czynności wykluczenia Konsorcjum PBG z postępowania. Wybór
oferty Konsorcjum Budimex stanowił jedynie konsekwencję wcześniejszej czynności badania
i oceny ofert dokonanej przez Zamawiającego w niniejszym postępowaniu.
Z tych też względów odwołanie należało odrzucić
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
Orzekając o kosztach postępowania Izba wzięła pod uwagę treść art. 192 ust. 10
ustawy Pzp, stanowiącego, że strony postępowania ponoszą koszty postępowania
odwoławczego stosownie do jego wyniku oraz treść § 5 ust. 4 oraz ust. 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Za koszty postępowania odwoławczego poniesione w
przedmiotowej sprawie należało uznać – stosownie do § 3 pkt 1 wskazanego rozporządzenia
- koszty wpisu uiszczonego przez Odwołującego w przedmiotowej sprawie oraz – stosownie
do § 3 pkt 2 lit. b) wskazanego rozporządzenia – koszty dojazdu na posiedzenie Izby
pełnomocników Zamawiającego.
Izba nie uwzględniła wniosku Zamawiającego o zasądzenie na jego rzecz kosztów
wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego w obydwu sprawach odwoławczych, uznając
że przedłożony w tym zakresie rachunek (faktura VAT) nie stanowi o uzasadnionych
kosztach strony postępowania odwoławczego. Przedłożony Izbie rachunek został bowiem
wystawiony przez Kancelarię Rady Prawnego Marcin Smaga zaś z treści pełnomocnictw
przedłożonych przez pełnomocników Zamawiającego nie wynika w żaden sposób
powiązanie z wystawcą rachunku. Tym samym należało uznać, że kwoty wskazane w treści
rachunku nie stanowią wynagrodzenia ustanowionego w sprawie pełnomocnika
Zamawiającego, zatem nie są uzasadnione.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji postanowienia.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
KIO 1489/12
POSTANOWIENIE
z dnia 1 sierpnia 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Stręciwilk
Członkowie: Ewa Rzońca
Ewa Sikorska
Protokolant: Paulina Nowicka
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników postępowania
w dniu 31 lipca 2012 r. w Warszawie odwołań wniesionych w dniu 13 lipca 2012 r. przez:
A. Posco Engineering & Construction Co. Ltd, Yeonsu-gu, Incheon, Songdo-dong
36 Posco E&C Tower 1, Korea Południowa (sygn. akt: KIO 1486/12)
B. wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, tj. Konsorcjum firm
w składzie: PBG S.A. w upadłości układowej (Lider Konsorcjum), PBG Energia
Sp. z o.o. Constructions Industrielles de la Mediterranee S.A. – CNIM i Control
Process S.A. z siedzibą dla Lidera Konsorcjum: ul. Skórzewska 35,
61-311 Wysogotowo (sygn. akt: KIO 1489/12)
w postępowaniu prowadzonym przez Krakowski Holding Komunalny S.A. w Krakowie,
ul. Brożka 3, 30-347 Kraków
przy udziale:
1) wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, tj. Konsorcjum firm
w składzie: Budimex S.A. (Lider Konsorcjum), Keppel Seghers Belgium N.V.
i Cespa Compania Espanola de Servicios Publicos Auxiliares S.A. z siedzibą
dla Lidera Konsorcjum: ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa, zgłaszających swoje
przystąpienia do postępowań odwoławczych; KIO 1486/12 i KIO 1489/12 po stronie
Zamawiającego,
2) wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, tj. Konsorcjum firm
w składzie: PBG S.A. w upadłości układowej (Lider Konsorcjum), PBG Energia
Sp. z o.o. Constructions Industrielles de la Mediterranee S.A. – CNIM i Control
Process S.A. z siedzibą dla Lidera Konsorcjum: ul. Skórzewska 35,
61-311 Wysogotowo, zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego: KIO 1486/12 po stronie Odwołującego
3) wykonawcy Posco Engineering & Construction Co. Ltd, Yeonsu-gu, Incheon,
Songdo-dong 36 Posco E&C Tower 1, Korea Południowa, zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego: KIO 1489/12 po stronie
Odwołującego
4) wykonawcy Mostostal Warszawa S.A., ul. Konstruktorska 11A,
02-673 Warszawa, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego: KIO 1489/12 po stronie Zamawiającego
postanawia:
1. odrzucić odwołania w sprawach o sygn. akt: KIO 1486/12 i KIO 1489/2,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Posco Engineering & Construction
Co. Ltd, Yeonsu-gu, Incheon, Songdo-dong 36 Posco E&C Tower 1, Korea
Południowa oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, tj.
Konsorcjum firm w składzie: PBG S.A. w upadłości układowej (Lider
Konsorcjum), PBG Energia Sp. z o.o. Constructions Industrielles de la
Mediterranee S.A. – CNIM i Control Process S.A. z siedzibą dla Lidera
Konsorcjum: ul. Skórzewska 35, 61-311 Wysogotowoi:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 40 000 zł 00 gr
(słownie: czterdzieści tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę
Posco Engineering & Construction Co. Ltd, Yeonsu-gu, Incheon, Songdo-
dong 36 Posco E&C Tower 1, Korea Południowa oraz wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie, tj. Konsorcjum firm w składzie:
PBG S.A. w upadłości układowej (Lider Konsorcjum), PBG Energia Sp. z
o.o. Constructions Industrielles de la Mediterranee S.A. – CNIM i Control
Process S.A. z siedzibą dla Lidera Konsorcjum: ul. Skórzewska 35, 61-311
Wysogotowo tytułem należnych wpisów od odwołań
2.2 zasądza po połowie od wykonawcy Posco Engineering & Construction Co.
Ltd, Yeonsu-gu, Incheon, Songdo-dong 36 Posco E&C Tower 1, Korea
Południowa oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, tj.
Konsorcjum firm w składzie: PBG S.A. w upadłości układowej (Lider
Konsorcjum), PBG Energia Sp. z o.o. Constructions Industrielles de la
Mediterranee S.A. – CNIM i Control Process S.A. z siedzibą dla Lidera
Konsorcjum: ul. Skórzewska 35, 61-311 Wysogotowo na rzecz Krakowskiego
Holdingu Komunalnego S.A. w Krakowie, ul. Brożka 3, 30-347 Kraków kwotę
572 zł 73 gr (słownie: pięćset siedemdziesiąt dwa złote siedemdziesiąt trzy
grosze), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
kosztów dojazdu na posiedzenie Izby.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Sygn. akt: KIO 1486/12
KIO 1489/12
U z a s a d n i e n i e
Krakowski Holding Komunalny S.A. w Krakowie, (dalej: „Zamawiający”) prowadzi,
w trybie przetargu ograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
na: „Kontrakt nr 1 „Budowa Zakładu Termicznego Przekształcania Odpadów””. Postępowanie
to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej: „ustawą
Pzp”. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane przez Zamawiającego
w Dzienniku Urzędowym UE z dnia 3 maja 2011 r. pod numerem 2011/S 85-139127.
W postępowaniu tym w dniu 13 lipca 2012 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
zostały złożone dwa odwołania przez: wykonawcę Posco Engineering & Construction Co. Ltd
z siedzibą w Yeonsu-gu, Incheon w Korei Południowej (sygn. akt: KIO 1486/12), zwanego
dalej: „Posco” oraz przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, tj.
Konsorcjum firm w składzie: PBG S.A. w upadłości układowej (Lider Konsorcjum), PBG
Energia Sp. z o.o. Constructions Industrielles de la Mediterranee S.A. – CNIM i Control
Process S.A. z siedzibą dla Lidera Konsorcjum w Wysogotowie (sygn. akt: KIO 1489/12),
zwanych dalej: „Konsorcjum PBG”. Odwołania te zostały złożone w związku z czynnością
Zamawiającego, o dokonaniu której Zamawiający poinformował wykonawców w dniu 4 lipca
2012 r. Kopie odwołań zostały przekazane Zamawiającemu w dacie złożenia odwołań do
Prezesa Izby.
W dniu 16 lipca 2012 r. na skutek wezwań Zamawiającego skierowanych do
wykonawców w dniu 13 lipca 2012 r. do Prezesa Izby wpłynęły następujące zgłoszenia
przystąpień do poszczególnych postępowań odwoławczych:
1) wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, tj. Konsorcjum firm w
składzie: Budimex S.A. (Lider Konsorcjum), Keppel Seghers Belgium N.V.
i Cespa Compania Espanola de Servicios Publicos Auxiliares S.A. z siedzibą dla
Lidera Konsorcjum w Warszawie (dalej: „Konsorcjum Budimex”) zgłaszających swoje
przystąpienia do obydwu postępowań odwoławczych po stronie Zamawiającego
2) wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, tj. Konsorcjum firm
w składzie: PBG S.A. w upadłości układowej (Lider Konsorcjum), PBG Energia Sp. z
o.o. Constructions Industrielles de la Mediterranee S.A. – CNIM i Control Process
S.A. z siedzibą dla Lidera Konsorcjum w Wysogotowie (dalej: „Konsorcjum PBG”) –
zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO
1486 po stronie Odwołującego
3) wykonawcy Posco Engineering & Construction Co. Ltd z siedzibą w Yeonsu-gu,
Incheon w Korei Południowej (dalej: „Posco”) – zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1489/12 po stronie Odwołującego
4) wykonawcy Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Mostostal”) –
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt:
KIO1489/12 po stronie Zamawiającego.
Izba ustaliła i zważyła co następuje.
KIO 1486/12
Izba stwierdziła, że odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 4)
ustawy Pzp. Przywołany przepis ustawy Pzp stanowi, że Izba odrzuca odwołanie, jeśli
stwierdzi, że odwołujący powołuje się wyłącznie na te same okoliczności, które były
przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie innego odwołania dotyczącego tego
samego postępowania wniesionego przez tego samego odwołującego się.
W przedmiotowej sprawie Izba ustaliła, że Odwołujący Posco w treści swojego
odwołania podnosił zarzuty polegające na dokonaniu błędnej oceny oferty złożonej przez
Konsorcjum Budimex i w efekcie tego błędu przyznaniu Konsorcjum Budimex zawyżonej
ilości punktów, zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez to Konsorcjum i wyborze oferty
tego wykonawcy jako oferty najkorzystniejszej oraz w konsekwencji na dokonaniu błędnej
oceny oferty złożonej przez Posco, przyznaniu Posco zaniżonej ilości punktów i
sklasyfikowaniu Posco na pozycji dalszej w stosunku do Konsorcjum Budimex i zaniechaniu
wyboru oferty Posco jako oferty najkorzystniejszej.
Osnowę zarzutów odwołania stanowiły okoliczności związane z tym, że oferta
Konsorcjum Budimex nie odpowiada istotnym elementom Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia (dalej: „SIWZ”) i zawiera błędy w obliczeniu ceny. W szczególności Odwołujący
Posco wskazał, że Zamawiający wymagał podania przez wykonawców rodzaju i ilości
addytywów do stabilizowania oraz do zestalania odpadów natomiast Konsorcjum Budimex
jako addytyw do stabilizowania wskazało Cement Portlandzki, który to cement nie stabilizuje
odpadów. Powyższe w jego ocenie nie powoduje ustabilizowania popiołów i tym samym nie
pozwala na kwalifikowanie tak przekształconych odpadów jako odpady „nie niebezpieczne”.
W konsekwencji Odwołujący Posco także wskazał, że proces usuwania wątpliwości
dotyczących treści oferty Konsorcjum Budimex został przez Zamawiającego przeprowadzony
z naruszeniem art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Ponadto Odwołujący zarzucił, że dokonana przez
Zamawiającego ocena ofert jest nieprawidłowa. Izba ustaliła, że identyczny zarzut dotyczący
niezgodności oferty Konsorcjum Budimex był przez tego samego wykonawcę występującego
jako odwołujący się podmiot podnoszone w sprawie odwołania oznaczonego sygnaturą akt:
KIO 1059/12, które było przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę w tej sprawie. W treści
odwołania złożonego do Izby 25 maja 2012 r. powielone są identyczne zarzuty. Wykonawca
używa w treści tego odwołania nawet dokładnych jak w niniejszej sprawie sformułowań i
określeń. Izba w tej sprawie wydała postanowienie z dnia 11 czerwca 2012 r. (KIO 1059/12 i
KO 1067/12), w którym odrzuciła przedmiotowe odwołanie. Odwołanie to zatem podlegało
rozstrzygnięciu przez Izbę i choć w sprawie wskazanego odwołania Izba wydała formalne
postanowienie (odrzucenie odwołania) stwierdzić należy, że przywołana przesłanka z art.
189 ust 2 pkt 4 ustawy Pzp ma również odniesienie do takich sytuacji. Norma wyrażona w
tym przepisie wskazuje na rozstrzygnięcie Izby wydane w przedmiocie odwołania
wniesionego przez tego samego odwołującego się, w tym samym postępowaniu, w
powołaniu na te same okoliczności. Wszystkie wskazane przesłanki określone w
przywołanym przepisie w przedmiotowej sprawie ziściły się. Niewątpliwie postanowienie Izby
z dnia 11 czerwca 2012 r. wydane w łączonej sprawie o sygn. akt: KIO 1059/12 i 1067/12,
stanowi rozstrzygnięcie Izby w sprawie złożonego odwołania. Izba bowiem – stosownie do
regulacji ustawowych (m.in. art. 188 ust. 1, 189 ust. 1 czy art. 189 ust. 5 ustawy Pzp)
rozpoznaje odwołanie, a wynikiem tego rozpoznania jest wydawane przez Izbę
rozstrzygnięcia w formie wyroku bądź postanowienia (art. 192 ust. 1 ustawy Pzp).
Nieprawidłowości formalne odwołania nie mogą powodować sytuacji dla wykonawcy,
w której może on przywracać sobie niejako termin na ponowne poodnoszenie zarzutów
dotyczących tych samych okoliczności w sprawie danego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Zgodnie bowiem z art. 198a ust. 1 ustawy Pzp na każde
orzeczenie Izby, a więc także postanowienie, stronom postępowania odwoławczego i jego
uczestnikom przysługuje skarga do sądu. Wniesienie skargi do właściwego sądu
okręgowego oznacza potencjalną możliwość zmiany orzeczenia Izby, w tym postanowienia o
odrzuceniu odwołania. W sytuacji stwierdzenie nieprawidłowości orzeczenia Izby sąd
okręgowy – stosownie do art. 198f ust. 2 ustawy Pzp - zmienia zaskarżone orzeczenie i
orzeka wyrokiem co do istoty sprawy. Tym samym w przypadku zwyczajnego toku
postępowania z użyciem środków ochrony prawnej odnoszących się do określonych
czynności czy zaniechań zamawiającego powinno dojść do rozstrzygnięcia sprawy danych
zarzutów podnoszonych w pierwszym, wnoszonym w toku instancji środku ochrony prawnej,
tj. w odwołaniu. W przypadku więc ewentualnej zmiany orzeczenia Izby o odrzuceniu
odwołania sąd okręgowy rozstrzygałby o konkretnych zarzutach odwołania. Za
nieuprawnioną należy uznać sytuację, w której odwołujący wykonawca podnosiłby takie
same zarzuty oparte o takie same okoliczności w toku całej procedury udzielenia
zamówienia kilkukrotnie licząc na to, że kolejne wniesione przez niego odwołanie będzie
podlegało merytorycznej ocenie Izby. Przed taką sytuacją ma zabezpieczać wskazany
przepis art. 189 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp.
Podkreślić należy, że wniesienie odwołania w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego wywołuje określone skutki faktyczne i prawne dla tego postępowania, takie jak:
zakaz zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego (art. 183 ust. 1 ustawy Pzp),
zawieszenie biegu terminu związania ofertą dla wszystkich wykonawców (art. 182 ust. 6
ustawy Pzp), czy też konieczność wezwania przez zamawiającego wszystkich wykonawców
do zapieczenia swoich ofert ważnym wadium (wniesienia nowego wadium bądź wydłużenia
jego ważności – art. 184 ustawy Pzp), nie mówiąc już skutkach faktycznych złożenia
odwołania, jak przedłużenie procedury udzielenia zamówienia publicznego i niemożność
realizacji określonych dostaw, usług czy robót budowlanych, które stanowią przedmiot
zamówienia, czy też w efekcie np. utratę określonego dofinansowania zamówienia. Z tych
też względów ustawodawca w art. 189 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp ograniczył możliwość
wnoszenia odwołań, które dotyczyłyby takich samych zarzutów i okoliczności, w których
dane zarzuty są formułowane przez konkretnego wykonawcę. Powyższe uzasadnione jest
także tym, aby w sprawie tych samych zarzutów nie dochodziło do sytuacji naruszenia
zasady non bis in idem.
Z tych też względów odwołanie należało odrzucić.
KIO 1489/12
Izba stwierdziła, że odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 5)
ustawy Pzp. Przywołany przepis ustawy Pzp stanowi, że Izba odrzuca odwołanie, jeśli
stwierdzi, że odwołanie dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią
wyroku Izby lub sądu lub, w przypadku uwzględnienia zarzutów w odwołaniu, którą wykonał
zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu.
W przedmiotowej sprawie Izba ustaliła, że Odwołujący Konsorcjum PBG zarzucił
Zamawiającemu naruszenie: art. 24 ust. 1 pkt. 2 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt. 5 ustawy Pzp,
poprzez jego nieprawidłowe zastosowanie i odrzucenie oferty Odwołującego na podstawie
nieprawomocnego wyroku KIO z dnia 3 lipca 2012r. (sygn. akt: KIO 1275/12) oraz art. 89 ust.
1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum Budimex pomimo, iż
nie odpowiada ona treści SIWZ i art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dopuszczenie przez
Zamawiającego do uzupełnienia treści oferty Konsorcjum Budimex.
Podstawą wniesionego przez tego wykonawcę odwołania jest informacja
Zamawiającego o dokonaniu czynności wykluczenia Odwołującego Konsorcjum PBG z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 w związku z art. 4 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
zawarta w piśmie z dnia 4 lipca 2012 r. i przesłana w tej samej dacie Odwołującemu.
Wskazana czynność Zamawiającego została dokonana przez Zamawiającego na podstawie
wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 lipca 2012 r. w sprawie o sygn. akt: KIO
1275/12. Wyrokiem tym Izba uwzględniła odwołanie złożone przez Konsorcjum Budimex i
nakazała Zamawiającemu Krakowskiemu Holdingowi Komunalnemu S.A. w Krakowie
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i powtórne dokonanie czynności
badania i oceny ofert w postępowaniu z uwzględnieniem okoliczności ogłoszenia w dniu 13
czerwca 2012 r. upadłości PBG S.A. oraz nakazała wykluczenie wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia PBG S.A w upadłości układowej, PBG Energia
Sp. z o.o., Constructions Industrrelles de la Mediterraness S.A., Control Process S.A. z
udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy
Pzp. Powyższe wskazuje, że czynności stanowiące przedmiot zaskarżenia w odwołaniu,
które Izba rozpoznaje aktualnie, zostały wykonane przez Zamawiającego zgodnie z
przywołanym wyrokiem KIO. W takiej sytuacji – jeśli przywołany wyrok Izby w ocenie
Konsorcjum PBG narusza jego interes i został wydany z naruszeniem obowiązujących
przepisów prawa – stronie postępowania odwoławczego lub jego uczestnikowi, a takim
niewątpliwie było Konsorcjum PBG, wskazane w wyroku jako przystępujący do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, przysługuje w oparciu o art. 198a
ust. 1 ustawy Pzp skarga na ten wyrok do Sądu Okręgowego w Krakowie (według pouczenia
zawartego w wyroku KIO z dnia 3 lipca 2012 r.). Do oceny sądu powszechnego będzie
należała w tym zakresie ocena, czy zasadnym było nakazanie Zamawiającemu wykluczenia
Konsorcjum PBG z postępowania wskazanym wyrokiem KIO i tym samym czy zasadne było
dokonanie tej czynności przez Zamawiającego. Ocena tej czynności przez Izbę w niniejszym
postępowaniu odwoławczym stanowiłaby rozstrzygnięcie tej samej sprawy ponownie przez
Izbę, co w świetle regulacji ustawy Pzp, nie jest dopuszczalne.
Ustawodawca w przepisach ustawy Pzp przewidział w ramach korzystania przez
wykonawców ze środków ochrony prawnej możliwość korzystania z nich w trybie
instancyjnym. Podstawowym środkiem ochrony prawnej służącym ochronie wykonawców w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest odwołanie składane do Krajowej
Izby Odwoławczej i przez nią rozpoznawane. Dopiero od nieprawidłowego rozstrzygnięcia
sprawy odwołania przez Izbę przysługuje możliwość wniesienia skargi na orzeczenie Izby do
sądu powszechnego. Sąd ten zaś w przypadku stwierdzenia zasadności skargi na
orzeczenie KIO zmienia zaskarżone orzeczenie i orzeka co do istoty sprawy, a więc
wypowiada się merytorycznie co do zarzutów podniesionych w odwołaniu (art. 198f ust. 2
ustawy Pzp). Sąd okręgowy zatem w oparciu o skargę Konsorcjum PBG złożoną na
wskazany wyrok Izby z dnia 3 lipca 2012 r. może ocenić zasadność nakazania
Zamawiającemu wykluczenia wskazanego wykonawcy z postępowania. Sąd ten może więc
oceniać merytorycznie zasadność tej czynności, a tym samym pośrednio również zasadność
zarzutów podnoszonych przez wskazanego wykonawcę w aktualnie rozpoznawanym przez
Izbę odwołaniu, co do wykluczenia go z postępowania. W taki właśnie sposób zostały
ukształtowane przepisy ustawy Pzp w zakresie środków ochrony prawnej, które nie
przewidują możliwości merytorycznego rozpoznania przez Izbę zarzutów odwołania,
odnoszących się do czynności Zamawiającego, które stanowią wykonanie wcześniejszego
wyroku Izby (art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp). Powyższe nie stanowi naruszenia przepisów
dyrektyw odwoławczych, na co powoływał się w toku posiedzenia pełnomocnik
Odwołującego Konsorcjum PBG. Stwierdzić należy, że w polskim systemie odwoławczym
ustawodawca przyznał kompetencję do rozstrzygania spraw odwoławczych niezależnemu
organowi, którym jest Krajowa Izba Odwoławcza. Rozstrzygnięcia wydawane przez ten
organ zapewniają wykonawcom realną możliwość ochrony swoich praw w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego, zapewniając im także możliwość uzyskania zamówienia
publicznego w wyniku rozpoznania odwołania przez Izbę, niezależnie od możliwości
uzyskania przez podmiot w tym zakresie odszkodowania. Powyższe wynika z zakazu
zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, który został uregulowany w art. 183
ust. 1 ustawy Pzp. Sądowa kontrola orzeczeń wydawanych przez Izbę dzięki regulacji
zawartej w art. 197f ust. 2 ustawy Pzp także zapewnia wykonawcy szanse na merytoryczne
rozpoznanie zarzutów podniesionych w odwołaniu i w zależności od etapu postępowania o
zamówienie publiczne także możliwość pozyskania danego zamówienia publicznego albo też
merytoryczne rozstrzygnięcie sądu, które może stanowić dodatkowo podstawę do uzyskania
odszkodowania dochodzonego w odrębnym trybie.
Co do zarzutów podnoszonych w odwołaniu, a odnoszących się do oferty Konsorcjum
Budimex Izba zwraca uwagę, że oferta Konsorcjum Budimex została uznana przez
Zamawiającego za najkorzystniejszą w wyniku wskazanego wyroku Izby z dnia 3 lipca 2012
r. Powyższe było jedynie konsekwencją nakazania wykluczenia Konsorcjum PBG z
postępowania. Warto bowiem podkreślić, że wskazanym wyrokiem Izby nie była objęta
czynności merytorycznej oceny ofert złożonych w postępowaniu, w tym oferty Konsorcjum
Budimex. Izba w tym przypadku – uznając wyjątkowość sytuacji, w której na etapie oceny
ofert w trybie przetargu ograniczonego ocenia się zasadność spełniania przez wykonawcę
przesłanek podmiotowych uzyskania zamówienia (wiarygodności publicznoprawnej
wykonawcy w oparciu o przesłankę z art.. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp) – nie nakazywała
Zamawiającemu badania ofert złożonych w postępowaniu, w tym oferty Konsorcjum
Budimex. Izba nakazała Zamawiającemu jedynie na tym etapie postępowania – badanie i
ocena ofert – dokonanie czynności wykluczenia Konsorcjum PBG z postępowania. Wybór
oferty Konsorcjum Budimex stanowił jedynie konsekwencję wcześniejszej czynności badania
i oceny ofert dokonanej przez Zamawiającego w niniejszym postępowaniu.
Z tych też względów odwołanie należało odrzucić
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
Orzekając o kosztach postępowania Izba wzięła pod uwagę treść art. 192 ust. 10
ustawy Pzp, stanowiącego, że strony postępowania ponoszą koszty postępowania
odwoławczego stosownie do jego wyniku oraz treść § 5 ust. 4 oraz ust. 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Za koszty postępowania odwoławczego poniesione w
przedmiotowej sprawie należało uznać – stosownie do § 3 pkt 1 wskazanego rozporządzenia
- koszty wpisu uiszczonego przez Odwołującego w przedmiotowej sprawie oraz – stosownie
do § 3 pkt 2 lit. b) wskazanego rozporządzenia – koszty dojazdu na posiedzenie Izby
pełnomocników Zamawiającego.
Izba nie uwzględniła wniosku Zamawiającego o zasądzenie na jego rzecz kosztów
wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego w obydwu sprawach odwoławczych, uznając
że przedłożony w tym zakresie rachunek (faktura VAT) nie stanowi o uzasadnionych
kosztach strony postępowania odwoławczego. Przedłożony Izbie rachunek został bowiem
wystawiony przez Kancelarię Rady Prawnego Marcin Smaga zaś z treści pełnomocnictw
przedłożonych przez pełnomocników Zamawiającego nie wynika w żaden sposób
powiązanie z wystawcą rachunku. Tym samym należało uznać, że kwoty wskazane w treści
rachunku nie stanowią wynagrodzenia ustanowionego w sprawie pełnomocnika
Zamawiającego, zatem nie są uzasadnione.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji postanowienia.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………