KIO 1621/12
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Jakub Banasiak
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1621/12
WYROK
z dnia 13 sierpnia 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Agata Mikołajczyk
Protokolant: Jakub Banasiak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 sierpnia 2012 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 lipca 2012 r. w Warszawie
przez Odwołującego – Konsorcjum: MGGP S.A., AGUA Y ESTRUCTURAS S.A., AYESA
Polska Sp. z o.o., Ul. Kaczkowskiego 6, 33-100 Tarnów, w postępowaniu prowadzonym
przez Zamawiającego - PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734
Warszawa, adres do korespondencji: PKP PLK S.A Centrum Realizacji Inwestycji Oddział
Poznań, al. Niepodległości 8, 61-875 Poznań,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego:
1) Firma Menadżersko-Konsultingowa KOLMEN Sp. z o.o. i Firma Menadżersko-
Konsultingowa -Inwestor Zastępczy, ul. Macieja Rataja 15b, 20-270 Lublin,
2) Konsorcjum:ECM Group S.A. i Ingeneria IDOM International S.A., ul. Emilii Plater 53, 00-
113 Warszawa,
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego,
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia publicznego - MGGP S.A., AGUA Y ESTRUCTURAS S.A., AYESA
Polska Sp. z o.o., Ul. Kaczkowskiego 6, 33-100 Tarnów i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy) uiszczoną przez Odwołującego - Wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia publicznego - MGGP S.A., AGUA Y ESTRUCTURAS S.A., AYESA
Polska Sp. z o.o., Ul. Kaczkowskiego 6, 33-100 Tarnów - tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………
Sygn. akt. KIO 1621/12
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia – Konsorcjum Firm: MGGP S.A - Pełnomocnik Konsorcjum z Tarnowa oraz
Partnerzy Konsorcjum AGUA Y ESTRUCTURAS S.A. i Ayesa Polska Sp. z o. o. w
postępowaniu w sprawie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego przez
Zamawiającego - PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Centrum Realizacji Inwestycji -
Oddział w Poznaniu w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych [Dz. U. z 2010 r. nr 113, poz. 759 ze zm.]
[dalej ustawa Pzp], którego przedmiotem „Nadzór oraz pełnienie funkcji Inżyniera dla
projektu POIiS 7.1-45 „Polepszenie jakości usług przewozowych poprzez poprawę stanu
technicznego linii kolejowej nr 18 Kutno - Piła na odcinku Toruń - Bydgoszcz’'. Zarzuty
podniesione w odwołaniu dotyczą oferty uznanej za najkorzystniejszą oraz bezzasadnego
zdaniem wykonawcy odrzucenia jego oferty. Wnoszący odwołanie wykonawca stwierdził, że
Zamawiający bezpodstawnie zaniechał wykluczenia wykonawcy - Konsorcjum Firm: TPF
PLANEGE _ CUNSULTORES de Engenharia e Gestao S.A (Lider Konsorcjum), TPF Sp. z
o. o. z siedzibą w Warszawie (Partner Konsorcjum), pomimo iż Wykonawca złożył
nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik postępowania, oraz zaniechał uznania
oferty tego wykonawcy za odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy Pzp i wybrał tę
ofertę. Podniósł także, że wnoszący odwołanie z kolei został bezpodstawnie wykluczony z
postępowania pomimo iż Wykonawca spełniał wszystkie warunki udziału w postępowaniu i
jego oferta powinna być uznana za najkorzystniejszą. Wskazując na powyższe Odwołujący
stwierdził, że skutkiem tego Zamawiający naruszył art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp, art. 24
ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, art. 89 ust.
1 pkt 5 ustawy Pzp oraz art. 7 ustawy Pzp i wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu unieważnienia czynności wybory oferty najkorzystniejszej oraz nakazanie
unieważnienia czynności wykluczenia wykonawcy - Konsorcjum Firm: MGGP S.A z siedzibą
w Tarnowie (Pełnomocnik Konsorcjum), AGUA ESTRUCTURAS S.A. (Partner Konsorcjum),
Ayesa Polska Sp. z o. o. z siedzibą w Szczecinie (Partner Konsorcjum), a także nakazanie
Zamawiającemu powtórzenia czynności polegającej na badaniu i ocenie ofert i wykluczenie
wykonawcy - Konsorcjum Firm: TPF PLANEGE _ CUNSULTORES de Engenharia e Gestao
S.A (Lider Konsorcjum), TPF Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie (Partner Konsorcjum) z
uwagi na fakt, iż wykonawca ten złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik
postępowania oraz ponowne dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez
Odwołującego - Konsorcjum Firm: MGGP S.A z siedzibą w Tarnowie (Pełnomocnik
Konsorcjum), AGUA Y ESTRUCTURAS S.A. (Partner Konsorcjum), Ayesa Polska Sp. z o. o.
z siedzibą w Szczecinie (Partner Konsorcjum). W uzasadnieniu odwołania podał, że na
potwierdzenie braku podstaw do wykluczenia Zamawiający żądał m.in. przedłożenia
aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1
pkt 4-8 ustawy Pzp, wystawioną nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu
składania ofert oraz aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie
określonym w art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp, wystawioną nie wcześniej niż 6 miesięcy przed
upływem terminu składania ofert, a w przypadku wykonawcy mającego siedzibę na
terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, osoby, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 5 - 8 ustawy
Pzp, wykonawca składa w odniesieniu do nich zaświadczenie właściwego organu sądowego
lub administracyjnego miejsca zamieszkania dotyczące niekaralności tych osób w zakresie
określonym w art. 24 ust. 1 pkt 5 - 8 ustawy Pzp wystawione nie wcześniej niż 6 miesięcy
przed upływem terminu składania ofert, z tym, że w przypadku, gdy w miejscu zamieszkania
tych osób nie wydaje się takich zaświadczeń - zastępuje się je dokumentem zawierającym
oświadczenie złożone przed notariuszem, właściwym organem sądowym, administracyjnym
albo organem samorządu zawodowego lub gospodarczego miejsca zamieszkania tych osób.
Podał także, że termin składania i otwarcia ofert wyznaczono na dzień 6 czerwca 2012 r. W
zakresie zarzutu bezpodstawnego odrzucenia oferty wykonawcy Odwołujący podał, że
Zamawiający wykluczył z przedmiotowego postępowania Odwołującego oraz uznał złożoną
ofertę za odrzuconą, albowiem jego zdaniem wykonawca nie wykazał braku podstaw do
wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp, gdyż
wykonawca dla Partner Konsorcjum AGUA Y ESTRUCTURAS S.A. nie przedłożył
stosownego potwierdzenia tego warunku. W tym przypadku Zamawiający podał, że zgodnie
z jego wiedzą znowelizowany (na moc uchwalonej 22 czerwca 2010r. w Królestwie Hiszpanii
ustawy organicznej nr 5/2010) Kodeks karny Królestwa Hiszpanii wskazuje, iż zasady
odpowiedzialności osób prawnych są identyczne jak w przypadku podmiotów zbiorowych w
rozumieniu przepisów ustawy o odpowiedzialności. Innymi słowy osoba prawna odpowiada
za czyny zabronione popełnione przez osoby działające na jej rzecz lub w jej imieniu, a kara
nakładana na osobę prawną orzekana jest przez sądy karne. Z kolei zgodnie z uchwalonym
14 listopada 2011 r. Dekretem Królewskim 1611/2011 znowelizowano regulacje dotyczące
hiszpańskiego rejestru karnego, dostosowując je do uprzedniej nowelizacji z Kodeksu
karnego z 2010 r. W zakresie odpowiedzialności karnej osób prawnych. Na mocy
powołanego aktu wprowadzono rejestr karny osób prawnych, w którym ujawniane są
prawomocne wyroki za popełnienie przestępstw (zbrodni i występków), które zostały wydane
przez wydziały karne sądów powszechnych Zgodnie z art. 9 lit. h powyższego aktu w
rejestrze tym zamieszcza się m.in. wzmiankę o orzeczonej karze pozbawienia osoby prawnej
możliwości zwierania umów z jednostkami sektora publicznego jest ujawniana w wydanym
zaświadczeniu z tego rejestru. Powyższe oznacza, że w Królestwie Hiszpanii istnieje
możliwość uzyskania zaświadczenia, z którego będzie wynikać, czy w stosunku do osoby
prawnej wnioskującej o udzielenie informacji o ewentualnie orzeczonych w stosunku do niej
kar, nie orzeczono zakazu ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący
stwierdził, że do jego oferty załączone zostały dokumenty potwierdzające, że wobec AGUA Y
ESTRUCTURAS S.A. (Partner Konsorcjum) nie orzeczono zakazu ubiegania się o
zamówienie (oświadczenie z dnia 30 stycznia 2012r. strona 98-112, oświadczenie z dnia 21
rudnia 2011 r. strona 113-122). Oświadczenia zostały złożone wraz z tłumaczeniem oraz są
zgodne z § 4 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form,
w jakich te dokumenty mogą być składane. Tak samo Odwołujący wskazywał w dokumencie
„Uzupełnienie do oferty”. Powołując się na stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej w
spornym zakresie [wyrok KIO z dnia 21 maja 2012 r. w sprawie KIO 873/12, KIO 884/12,
KIO 885/12, KIO 886/12] stwierdził, że Izba ustaliła, że „Dekret Królewski nr 1611/2011 z 14
listopada 2011 r. zmieniający Dekret Królewski 95/2009 z 6 lutego 2009 r. regulujący zasady
działania Systemu rejestrów administracyjnych wspierających wymiar sprawiedliwości w
wykonywaniu jego funkcji, został opublikowany w Dzienniku Urzędowym Królestwa Hiszpanii
w dniu 2 grudnia 20lir. (pod Nr 290, Dział I, Strona 128012) oraz zgodnie z przepisem
wprowadzającym wszedł w życie po upływie dwudziestu dni od jego ogłoszenia w Dzienniku
Urzędowym, a więc obowiązuje w okresie krótszym niż dopuszczalne 6 miesięcy od daty
składania wniosków na uzyskanie dokumentów lub złożenie oświadczeń, o którym mowa w
cytowanym wyżej § 4 ww. rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów". Powyższe wskazuje, że
Dekret obowiązuje od dnia 22 grudnia 2011 r. Tymczasem pierwsze z oświadczeń
załączonych do oferty wskazuje, że zostało wydane w dniu 21 grudnia 2011 r., a więc w 6-
miesięcznym okresie ważności dokumentów i oświadczeń podmiotowych przewidzianych
przepisami § 4 ww. rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów. Tym samym skoro wykonawca
rozpoczął uzyskiwanie dokumentów przed zmianą przepisów, może uzyskiwać je według
dotychczasowych zasad i warunków. Jego zdaniem także w dalszej części wyroku KIO
stwierdza, że w przywołanej sprawie (…) data wejścia w życie ww. dekretu nie musi być
tożsama z datą rozpoczęcia przez hiszpańską administrację prowadzącą rejestry,
wydawania stosownych zaświadczeń o braku orzeczenia zakazów zawierania umów i
uczestnictwa w przetargach wobec osób prawnych. Nie jest więc jasne, w jakim czasie
rozpoczęto w Hiszpanii wystawianie zaświadczeń tego typu”. Także (…) Dla oceny kwestii
wydawania stosownych zaświadczeń w Królestwie Hiszpanii zastosowanie znajduje
oczywiście prawo tego kraju. Ponadto Izba wzięła pod uwagę zasadę orzekania, iż prawo
obce należy stosować jako prawo, a nie jako fakt i związany z tym postulat ustalenia jego
treści i znaczenia”. Wykonawca powołał także wyrok z dnia 25 czerwca 2012r. w sprawie
KIO 1065/12, KIO 1072/12, KIO 1075/12, KIO 1080/12, KIO 1083/12.
Co do oferty wykonawcy TPF PLANEGE wskazał na pkt 8.2.2 siwz zgodnie z którym
wykonawcy zobowiązani byli podać w ofercie osoby, które będą wykonywać zamówienie
m.in. na stanowisku Inżyniera Projektu, oraz Koordynator Dostępu do Torów. W punkcie tym
zaznaczono również, że (…) Wykonawca może polegać na osobach zdolnych do wykonania
zamówienia innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim
stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić Zamawiającemu, iż
będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności
przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do
dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu
zamówienia. Nie dopuszcza się wskazywania przez Wykonawców w ofercie tej samej osoby
na więcej niż jedno stanowisko. Wykonawca wskazał także, że (…) Na potwierdzenie
spełniania warunków szczegółowych określonych ww. punkcie, żądał przedłożenia wykazu
osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu Zamówienia, wraz z informacjami na temat
ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia niezbędnego do wykonania
Zamówienia, a także zakresu wykonywanych przez nich czynności, z informacją o podstawie
dysponowania tymi osobami oraz oświadczeniem, że osoby, które będą uczestniczyć w
wykonywaniu zamówienia, posiadają wymagane uprawnienia, jeżeli ustawy nakładają
obowiązek posiadania takich uprawnień. Wykonawca Konsorcjum Firm: TPF PLANEGE
wskazało m.in. że na dzień składania ofert dysponuje osobą Pana B........ K..............,
podczas gdy dane te są nieprawdziwe albowiem Wykonawca nie dysponuje a ni też nie
będzie "dysponował" niniejszą osobą w realizacji tego zamówienia. Pan B............ K.........
bowiem nie był, ani też nie jest związany żadnym stosunkiem pracy czy też stosunkiem
cywilnoprawnym z wykonawcą i nie udostępnił też swojej osoby ani swojego doświadczenia
temu konsorcjum. Takie same informacje również zostały przedstawione w stosunku do
osoby M......... M.......... (poz. 1 wykazu osób którymi dysponuje wykonawca i które będą
uczestniczyć w wykonaniu zamówienia), podczas gdy również ta osoba nie była, ani też nie
jest związana żadnym stosunkiem pracy lub stosunkiem cywilnoprawnym i kandydat nie
udostępnił też swojej osoby i doświadczenia. Mając zatem na uwadze powyższe dane
przedstawione przez wykonawcę - Konsorcjum Firm TPF PLANEGE, w stosunku do
M............ M........... również są nieprawdziwe. Na potwierdzenie powyższego jako dowód
powołał i załączył do oferty m.in. oświadczenia z dnia 20 lipca 2012 r. złożone przez pana
B................ K............ oraz przez pana M........... M...............a. Odwołujący stwierdził także,
że z oferty wykonawcy TPF PLANEGE może wynikać, że obaj kandydaci to jego pracownicy,
co może pośrednio wynikać z faktu, że wykonawca do dokumentu „wykaz osób” nie załączył
żadnego zobowiązania oddania do dyspozycji tych osób na okres korzystania z nich przy
wykonywaniu zamówienia. W konkluzji stwierdził, że wykonawca TPF na dzień składania
ofert nie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia i tym samym
Wykonawca powinien zostać wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 3
ustawy, gdyż Wykonawca wskazał w ofercie nieprawdziwe informacje mające wpływ lub
mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania, a jego oferta winna zostać
uznana za odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy.
Rozpoznając odwołanie Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co
następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu.
Rozpoznając odwołanie Izba uwzględniała dyrektywę wynikającą z art. 192 ust.7
ustawy Pzp zgodnie, z którą, Izba orzeka wyłącznie w granicach zarzutów podniesionych w
odwołaniu oraz dyrektywę z art. 190 ust.1 ustawy Pzp w myśl, której strony i uczestnicy
postępowania są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których
wywodzą skutki prawne.
Zgodnie z ustaleniami Izby w odwołaniu podniesiono dwa zarzuty. Pierwszy z nich
dotyczy niezasadnego wykluczenia odwołującego się wykonawcy z przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a drugi – zaniechania wykluczenia z
postępowania wykonawcy Konsorcjum firm - TPF PLANEGE pomimo, że wykonawca ten
zdaniem Odwołującego złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik
postępowania, a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy i jej wybór.
Skutkiem wskazanych czynności Zamawiający – jak podał wykonawca – naruszył art. 24 ust.
1 pkt 9 ustawy Pzp, oraz art. 24 ust. 2 pkt 3 i pkt 4, a także art. 24 ust.4 ustawy Pzp i
ponadto art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp oraz art. 7 ustawy Pzp.
Rozpatrując pierwszy z zarzutów Izba ustaliła, że wykonawca w piśmie z dnia 25
czerwca 2012 r. został wezwany do przedłożenia dla partnera Konsorcjum firmy Agua y
Estructuraz S.A. dokumentu wskazanego w pkt 9.3.1 lit. c) Instrukcji dla wykonawców tj.
dokumentu potwierdzającego, że (…) c) nie orzeczono wobec niego zakazu ubiegania się o
zamówienie”. W tym wezwaniu Zamawiający podał także, że (…) Z treści przedłożonych
dokumentów (zgodnie z uregulowaniami zawartymi w pkt 9 Instrukcji) winno wynikać
jednoznacznie, iż warunek udziału w postępowaniu jest spełniony przez Wykonawcę, a
także, że Wykonawca nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust.1 pkt 9 ustawy (…).
W odpowiedzi na to wezwanie [pismo z dnia 4.07.2012 r.] wnoszący odwołanie wykonawca
w zakresie objętym odwołaniem stwierdził, że (…) Na terenie Hiszpanii nie wystawia się
dokumentu mówiącego, że nie orzeczono wobec oferenta zakazu ubiegania się o
zamówienie, który spełniałby wymagania art. 24 ust.1 pkt 9 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Wskazał ponadto, że oświadczenia załączone do oferty z dnia 30.01.2012 r.
oraz z dnia 21.12.2012 r. spełniają wszystkie przesłanki wymienione przez Zamawiającego”.
Izba ustaliła również, że czynność wezwania do uzupełnienia dokumentów w powyższym
zakresie, opartym na twierdzeniu Zamawiającego, że przedłożone dokumenty nie
potwierdzają wymagania z pkt 9.3.1 lit. c) Instrukcji - nie była przez wykonawcę
zakwestionowane poprzez wniesienie odwołania. Tym samym wykonawca nie może
aktualnie domagać się uwzględnienia zarzutu, co do braku podstaw wykluczenia wykonawcy
z postępowania, w sytuacji, gdy nie przedłożył dokumentu określonego w wezwaniu, jak
również nie kwestionował uprzednio - w drodze odwołania - wezwania wykonawcy do
uzupełnienia spornego dokumentu, który jego zdaniem o treści wymaganej siwz został
załączony do oferty. Tym samym Izba uznała, że zarzut dotyczący braku podstaw
wykluczenia z postępowania wykonawcy podlega oddaleniu z uwagi na nieprzedłożenie
przez Odwołującego – tak jak wskazano w wezwaniu z dnia 25.06 2012 r. – innego
dokumentu, aniżeli te na które powołuje się wykonawca. Izba jednocześnie stwierdza, że nie
jest możliwe na tym etapie postępowania, w związku z art. 189 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp,
rozpoznanie de facto zarzutu dotyczącego bezpodstawnego wezwania wykonawcy do
uzupełnienia dokumentu potwierdzającego spełnianie wymagania z pkt 9.3.1 lit. c). Zgodnie
ze wskazanym przepisem odwołanie wniesione po terminie określonym art. 182 ustawy Pzp
podlega odrzuceniu. Podobnie traktuje się – jak wynika to z jednolitej linii orzeczniczej –
poszczególne zarzuty, które w takim przypadku pozostawia się bez rozpatrzenia.
Drugi z zarzutów dotyczący złożenia nieprawdziwego oświadczenia w ofercie przez
wykonawcę - Konsorcjum firm - TPF PLANEGE także nie podlega uwzględnieniu.
W tym przypadku Izba stwierdziła, że Zamawiający w pkt 9.1.2 Instrukcji dla
potwierdzenia wymagania z pkt 8.2.2 [dotyczącego dysponowania osobami do realizacji
zamówienia] opracował w załączniku nr 3 wzór formularza, składający się z formularza A
oraz formularza B. Formularz B oznaczony został jako „Wykaz osób, którymi będzie
dysponował wykonawca i które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia” i zawierał
kolumnę [ostatnią] w której miała być podana podstawa dysponowania taką osobą
wymienioną w wykazie. Z kolei formularz A został oznaczony jako „Wykaz osób, którymi
dysponuje wykonawca i które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia” i nie zawierał
wskazanej powyżej kolumny. Izba stwierdza także, że Zamawiający w tym przypadku nie
zdefiniował, co rozumie pod pojęciem „dysponowanie”, jednakże to pojęcie należy
interpretować w oparciu o postanowienie pkt 8.2.2 Instrukcji, w którym podano m.in., że
wykonawca może polegać na osobach zdolnych do wykonania zamówienia innego
podmiotu, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków, wymagając
jednocześnie przedłożenia stosownego dokumentu. Izba ustaliła także, że wypełniając
formularz A wykonawca nie był zobowiązany przedłożyć żadnych oświadczeń, w tym
oświadczenia osoby fizycznej, która posiada status „samo zatrudniającego się” podmiotu tj.
prowadzącego działalność gospodarczą w szerokim tego słowa znaczeniu na własny
rachunek. Tylko do wykazu na formularzu B – jak już zaznaczono - wymagane było pisemne
zobowiązanie innego podmiotu, który udostępniał pracownika, bądź inną osobę o podobnym
statusie, pozostającą w jego dyspozycji faktycznej i prawnej. Izba jednocześnie stwierdza, że
co do zasady – co także wynika z orzecznictwa - osoba fizyczna prowadząca działalności
gospodarczą – wobec treści art.26 ust. 2b ustawy Pzp – nie jest zobowiązana składać
własnego oświadczenia o udostępnieniu swojej osoby do celów danego postępowania o
udzielenie zamówienia. Z ustaleń Izby wynika, że Odwołujący zarzut złożenia
nieprawdziwego oświadczenia przez wykonawcę TPF PLANEGE oparł na twierdzeniu, że
wykonawca ten na dzień składania ofert nie dysponował osobą Pana B...................
K............., oraz Pana M.......... M................, albowiem (…) żaden z wymienionych nie był,
ani też nie jest związany żadnym stosunkiem pracy czy też stosunkiem cywilnoprawnym z
wykonawcą i nie udostępnił też swojej osoby ani swojego doświadczenia temu konsorcjum”.
Zdaniem Izby z okoliczności sprawy nie można bezspornie wywieźć, że zamieszczenie
nazwisk tych osób w ofercie i posłużenie się ich dorobkiem zawodowym nastąpiło bez ich
akceptacji. Izba, w tym przypadku miała na względzie korespondencję mailową [z panem
M........... z dnia 9.03.2012 r., a z panem K............... z dnia 9 marca 2012 r.] przy której
wskazani kandydaci przekazywali dane z przebiegu pracy zawodowej oraz upoważniali
wykonawcę do korzystania z tych danych przy opracowywaniu ofert na przetargi. Pan
K............ złożył dodatkowo oświadczenie w piśmie z dnia 4.05. 2012 r. w którym przede
wszystkim wyraża zgodę na umieszczanie jego osoby jako kandydata w ofertach składanych
przez TFP i inne spółki tej grupy oraz wyraża zgodę na wykorzystanie informacji zawartych w
jego życiorysie do prezentacji jego doświadczenia zawodowego w tych ofertach. W tym
oświadczeniu wyraził także wolę podjęcia pracy w roli eksperta na wskazanym stanowisku w
zakresie jego kwalifikacji i kompetencji. Stąd też oświadczenia kandydatów z dnia 20 lipca
2012 r. o nieudostępnieniu ich osób i doświadczenia do tego postępowania pozostają w
sprzeczności z oświadczeniami wynikającymi ze wskazanej korespondencji mailowej
wcześniej powołanej. Izba stwierdza także, że w powołanych przez Odwołującego
oświadczeniach wskazane osoby [pan K.......... i pan M..........] odwołują się wyłącznie do
stosunku pracy, nie wypowiadając się, co do stosunków cywilnoprawnych z wykonawcą
TPF. Izba stwierdza ponadto, że Odwołujący nie udowodnił również, że wymienione osoby
są związane stosunkiem pracy lub cywilnoprawnym z innym podmiotem i dlatego
wykonawca PFE nie mógł na dzień składania ofert posłużyć się formularzem A. Na
marginesie Izba zauważa, że Odwołujący nie wskazał w odwołaniu na zarzut naruszenia art.
26 ust.2b ustawy Pzp. Z tych też względów zarzut złożenia w formularzu A nieprawdziwych
informacji, o których stanowi art. 24 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp dla potwierdzenia warunku z pkt
8.2.2 ustawy Pzp podlega oddaleniu. W konsekwencji także zarzuty naruszenia art. 24 ust.
2 pkt 4 w zw. z art. 190 ust.1 ustawy Pzp oraz art. 7 ust 1oraz art. 24 ust.4 i art. 89 ust.1 pkt
5 ustawy Pzp nie podlegają uwzględnieniu.
W tym stanie rzeczy, Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na
podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, uwzględniając również przepisy
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: …………………………………..
WYROK
z dnia 13 sierpnia 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Agata Mikołajczyk
Protokolant: Jakub Banasiak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 sierpnia 2012 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 lipca 2012 r. w Warszawie
przez Odwołującego – Konsorcjum: MGGP S.A., AGUA Y ESTRUCTURAS S.A., AYESA
Polska Sp. z o.o., Ul. Kaczkowskiego 6, 33-100 Tarnów, w postępowaniu prowadzonym
przez Zamawiającego - PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734
Warszawa, adres do korespondencji: PKP PLK S.A Centrum Realizacji Inwestycji Oddział
Poznań, al. Niepodległości 8, 61-875 Poznań,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego:
1) Firma Menadżersko-Konsultingowa KOLMEN Sp. z o.o. i Firma Menadżersko-
Konsultingowa -Inwestor Zastępczy, ul. Macieja Rataja 15b, 20-270 Lublin,
2) Konsorcjum:ECM Group S.A. i Ingeneria IDOM International S.A., ul. Emilii Plater 53, 00-
113 Warszawa,
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego,
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia publicznego - MGGP S.A., AGUA Y ESTRUCTURAS S.A., AYESA
Polska Sp. z o.o., Ul. Kaczkowskiego 6, 33-100 Tarnów i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy) uiszczoną przez Odwołującego - Wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia publicznego - MGGP S.A., AGUA Y ESTRUCTURAS S.A., AYESA
Polska Sp. z o.o., Ul. Kaczkowskiego 6, 33-100 Tarnów - tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………
Sygn. akt. KIO 1621/12
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia – Konsorcjum Firm: MGGP S.A - Pełnomocnik Konsorcjum z Tarnowa oraz
Partnerzy Konsorcjum AGUA Y ESTRUCTURAS S.A. i Ayesa Polska Sp. z o. o. w
postępowaniu w sprawie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego przez
Zamawiającego - PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Centrum Realizacji Inwestycji -
Oddział w Poznaniu w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych [Dz. U. z 2010 r. nr 113, poz. 759 ze zm.]
[dalej ustawa Pzp], którego przedmiotem „Nadzór oraz pełnienie funkcji Inżyniera dla
projektu POIiS 7.1-45 „Polepszenie jakości usług przewozowych poprzez poprawę stanu
technicznego linii kolejowej nr 18 Kutno - Piła na odcinku Toruń - Bydgoszcz’'. Zarzuty
podniesione w odwołaniu dotyczą oferty uznanej za najkorzystniejszą oraz bezzasadnego
zdaniem wykonawcy odrzucenia jego oferty. Wnoszący odwołanie wykonawca stwierdził, że
Zamawiający bezpodstawnie zaniechał wykluczenia wykonawcy - Konsorcjum Firm: TPF
PLANEGE _ CUNSULTORES de Engenharia e Gestao S.A (Lider Konsorcjum), TPF Sp. z
o. o. z siedzibą w Warszawie (Partner Konsorcjum), pomimo iż Wykonawca złożył
nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik postępowania, oraz zaniechał uznania
oferty tego wykonawcy za odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy Pzp i wybrał tę
ofertę. Podniósł także, że wnoszący odwołanie z kolei został bezpodstawnie wykluczony z
postępowania pomimo iż Wykonawca spełniał wszystkie warunki udziału w postępowaniu i
jego oferta powinna być uznana za najkorzystniejszą. Wskazując na powyższe Odwołujący
stwierdził, że skutkiem tego Zamawiający naruszył art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp, art. 24
ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, art. 89 ust.
1 pkt 5 ustawy Pzp oraz art. 7 ustawy Pzp i wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu unieważnienia czynności wybory oferty najkorzystniejszej oraz nakazanie
unieważnienia czynności wykluczenia wykonawcy - Konsorcjum Firm: MGGP S.A z siedzibą
w Tarnowie (Pełnomocnik Konsorcjum), AGUA ESTRUCTURAS S.A. (Partner Konsorcjum),
Ayesa Polska Sp. z o. o. z siedzibą w Szczecinie (Partner Konsorcjum), a także nakazanie
Zamawiającemu powtórzenia czynności polegającej na badaniu i ocenie ofert i wykluczenie
wykonawcy - Konsorcjum Firm: TPF PLANEGE _ CUNSULTORES de Engenharia e Gestao
S.A (Lider Konsorcjum), TPF Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie (Partner Konsorcjum) z
uwagi na fakt, iż wykonawca ten złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik
postępowania oraz ponowne dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez
Odwołującego - Konsorcjum Firm: MGGP S.A z siedzibą w Tarnowie (Pełnomocnik
Konsorcjum), AGUA Y ESTRUCTURAS S.A. (Partner Konsorcjum), Ayesa Polska Sp. z o. o.
z siedzibą w Szczecinie (Partner Konsorcjum). W uzasadnieniu odwołania podał, że na
potwierdzenie braku podstaw do wykluczenia Zamawiający żądał m.in. przedłożenia
aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1
pkt 4-8 ustawy Pzp, wystawioną nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu
składania ofert oraz aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie
określonym w art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp, wystawioną nie wcześniej niż 6 miesięcy przed
upływem terminu składania ofert, a w przypadku wykonawcy mającego siedzibę na
terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, osoby, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 5 - 8 ustawy
Pzp, wykonawca składa w odniesieniu do nich zaświadczenie właściwego organu sądowego
lub administracyjnego miejsca zamieszkania dotyczące niekaralności tych osób w zakresie
określonym w art. 24 ust. 1 pkt 5 - 8 ustawy Pzp wystawione nie wcześniej niż 6 miesięcy
przed upływem terminu składania ofert, z tym, że w przypadku, gdy w miejscu zamieszkania
tych osób nie wydaje się takich zaświadczeń - zastępuje się je dokumentem zawierającym
oświadczenie złożone przed notariuszem, właściwym organem sądowym, administracyjnym
albo organem samorządu zawodowego lub gospodarczego miejsca zamieszkania tych osób.
Podał także, że termin składania i otwarcia ofert wyznaczono na dzień 6 czerwca 2012 r. W
zakresie zarzutu bezpodstawnego odrzucenia oferty wykonawcy Odwołujący podał, że
Zamawiający wykluczył z przedmiotowego postępowania Odwołującego oraz uznał złożoną
ofertę za odrzuconą, albowiem jego zdaniem wykonawca nie wykazał braku podstaw do
wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp, gdyż
wykonawca dla Partner Konsorcjum AGUA Y ESTRUCTURAS S.A. nie przedłożył
stosownego potwierdzenia tego warunku. W tym przypadku Zamawiający podał, że zgodnie
z jego wiedzą znowelizowany (na moc uchwalonej 22 czerwca 2010r. w Królestwie Hiszpanii
ustawy organicznej nr 5/2010) Kodeks karny Królestwa Hiszpanii wskazuje, iż zasady
odpowiedzialności osób prawnych są identyczne jak w przypadku podmiotów zbiorowych w
rozumieniu przepisów ustawy o odpowiedzialności. Innymi słowy osoba prawna odpowiada
za czyny zabronione popełnione przez osoby działające na jej rzecz lub w jej imieniu, a kara
nakładana na osobę prawną orzekana jest przez sądy karne. Z kolei zgodnie z uchwalonym
14 listopada 2011 r. Dekretem Królewskim 1611/2011 znowelizowano regulacje dotyczące
hiszpańskiego rejestru karnego, dostosowując je do uprzedniej nowelizacji z Kodeksu
karnego z 2010 r. W zakresie odpowiedzialności karnej osób prawnych. Na mocy
powołanego aktu wprowadzono rejestr karny osób prawnych, w którym ujawniane są
prawomocne wyroki za popełnienie przestępstw (zbrodni i występków), które zostały wydane
przez wydziały karne sądów powszechnych Zgodnie z art. 9 lit. h powyższego aktu w
rejestrze tym zamieszcza się m.in. wzmiankę o orzeczonej karze pozbawienia osoby prawnej
możliwości zwierania umów z jednostkami sektora publicznego jest ujawniana w wydanym
zaświadczeniu z tego rejestru. Powyższe oznacza, że w Królestwie Hiszpanii istnieje
możliwość uzyskania zaświadczenia, z którego będzie wynikać, czy w stosunku do osoby
prawnej wnioskującej o udzielenie informacji o ewentualnie orzeczonych w stosunku do niej
kar, nie orzeczono zakazu ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący
stwierdził, że do jego oferty załączone zostały dokumenty potwierdzające, że wobec AGUA Y
ESTRUCTURAS S.A. (Partner Konsorcjum) nie orzeczono zakazu ubiegania się o
zamówienie (oświadczenie z dnia 30 stycznia 2012r. strona 98-112, oświadczenie z dnia 21
rudnia 2011 r. strona 113-122). Oświadczenia zostały złożone wraz z tłumaczeniem oraz są
zgodne z § 4 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form,
w jakich te dokumenty mogą być składane. Tak samo Odwołujący wskazywał w dokumencie
„Uzupełnienie do oferty”. Powołując się na stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej w
spornym zakresie [wyrok KIO z dnia 21 maja 2012 r. w sprawie KIO 873/12, KIO 884/12,
KIO 885/12, KIO 886/12] stwierdził, że Izba ustaliła, że „Dekret Królewski nr 1611/2011 z 14
listopada 2011 r. zmieniający Dekret Królewski 95/2009 z 6 lutego 2009 r. regulujący zasady
działania Systemu rejestrów administracyjnych wspierających wymiar sprawiedliwości w
wykonywaniu jego funkcji, został opublikowany w Dzienniku Urzędowym Królestwa Hiszpanii
w dniu 2 grudnia 20lir. (pod Nr 290, Dział I, Strona 128012) oraz zgodnie z przepisem
wprowadzającym wszedł w życie po upływie dwudziestu dni od jego ogłoszenia w Dzienniku
Urzędowym, a więc obowiązuje w okresie krótszym niż dopuszczalne 6 miesięcy od daty
składania wniosków na uzyskanie dokumentów lub złożenie oświadczeń, o którym mowa w
cytowanym wyżej § 4 ww. rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów". Powyższe wskazuje, że
Dekret obowiązuje od dnia 22 grudnia 2011 r. Tymczasem pierwsze z oświadczeń
załączonych do oferty wskazuje, że zostało wydane w dniu 21 grudnia 2011 r., a więc w 6-
miesięcznym okresie ważności dokumentów i oświadczeń podmiotowych przewidzianych
przepisami § 4 ww. rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów. Tym samym skoro wykonawca
rozpoczął uzyskiwanie dokumentów przed zmianą przepisów, może uzyskiwać je według
dotychczasowych zasad i warunków. Jego zdaniem także w dalszej części wyroku KIO
stwierdza, że w przywołanej sprawie (…) data wejścia w życie ww. dekretu nie musi być
tożsama z datą rozpoczęcia przez hiszpańską administrację prowadzącą rejestry,
wydawania stosownych zaświadczeń o braku orzeczenia zakazów zawierania umów i
uczestnictwa w przetargach wobec osób prawnych. Nie jest więc jasne, w jakim czasie
rozpoczęto w Hiszpanii wystawianie zaświadczeń tego typu”. Także (…) Dla oceny kwestii
wydawania stosownych zaświadczeń w Królestwie Hiszpanii zastosowanie znajduje
oczywiście prawo tego kraju. Ponadto Izba wzięła pod uwagę zasadę orzekania, iż prawo
obce należy stosować jako prawo, a nie jako fakt i związany z tym postulat ustalenia jego
treści i znaczenia”. Wykonawca powołał także wyrok z dnia 25 czerwca 2012r. w sprawie
KIO 1065/12, KIO 1072/12, KIO 1075/12, KIO 1080/12, KIO 1083/12.
Co do oferty wykonawcy TPF PLANEGE wskazał na pkt 8.2.2 siwz zgodnie z którym
wykonawcy zobowiązani byli podać w ofercie osoby, które będą wykonywać zamówienie
m.in. na stanowisku Inżyniera Projektu, oraz Koordynator Dostępu do Torów. W punkcie tym
zaznaczono również, że (…) Wykonawca może polegać na osobach zdolnych do wykonania
zamówienia innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim
stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić Zamawiającemu, iż
będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności
przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do
dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu
zamówienia. Nie dopuszcza się wskazywania przez Wykonawców w ofercie tej samej osoby
na więcej niż jedno stanowisko. Wykonawca wskazał także, że (…) Na potwierdzenie
spełniania warunków szczegółowych określonych ww. punkcie, żądał przedłożenia wykazu
osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu Zamówienia, wraz z informacjami na temat
ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia niezbędnego do wykonania
Zamówienia, a także zakresu wykonywanych przez nich czynności, z informacją o podstawie
dysponowania tymi osobami oraz oświadczeniem, że osoby, które będą uczestniczyć w
wykonywaniu zamówienia, posiadają wymagane uprawnienia, jeżeli ustawy nakładają
obowiązek posiadania takich uprawnień. Wykonawca Konsorcjum Firm: TPF PLANEGE
wskazało m.in. że na dzień składania ofert dysponuje osobą Pana B........ K..............,
podczas gdy dane te są nieprawdziwe albowiem Wykonawca nie dysponuje a ni też nie
będzie "dysponował" niniejszą osobą w realizacji tego zamówienia. Pan B............ K.........
bowiem nie był, ani też nie jest związany żadnym stosunkiem pracy czy też stosunkiem
cywilnoprawnym z wykonawcą i nie udostępnił też swojej osoby ani swojego doświadczenia
temu konsorcjum. Takie same informacje również zostały przedstawione w stosunku do
osoby M......... M.......... (poz. 1 wykazu osób którymi dysponuje wykonawca i które będą
uczestniczyć w wykonaniu zamówienia), podczas gdy również ta osoba nie była, ani też nie
jest związana żadnym stosunkiem pracy lub stosunkiem cywilnoprawnym i kandydat nie
udostępnił też swojej osoby i doświadczenia. Mając zatem na uwadze powyższe dane
przedstawione przez wykonawcę - Konsorcjum Firm TPF PLANEGE, w stosunku do
M............ M........... również są nieprawdziwe. Na potwierdzenie powyższego jako dowód
powołał i załączył do oferty m.in. oświadczenia z dnia 20 lipca 2012 r. złożone przez pana
B................ K............ oraz przez pana M........... M...............a. Odwołujący stwierdził także,
że z oferty wykonawcy TPF PLANEGE może wynikać, że obaj kandydaci to jego pracownicy,
co może pośrednio wynikać z faktu, że wykonawca do dokumentu „wykaz osób” nie załączył
żadnego zobowiązania oddania do dyspozycji tych osób na okres korzystania z nich przy
wykonywaniu zamówienia. W konkluzji stwierdził, że wykonawca TPF na dzień składania
ofert nie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia i tym samym
Wykonawca powinien zostać wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 3
ustawy, gdyż Wykonawca wskazał w ofercie nieprawdziwe informacje mające wpływ lub
mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania, a jego oferta winna zostać
uznana za odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy.
Rozpoznając odwołanie Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co
następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu.
Rozpoznając odwołanie Izba uwzględniała dyrektywę wynikającą z art. 192 ust.7
ustawy Pzp zgodnie, z którą, Izba orzeka wyłącznie w granicach zarzutów podniesionych w
odwołaniu oraz dyrektywę z art. 190 ust.1 ustawy Pzp w myśl, której strony i uczestnicy
postępowania są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których
wywodzą skutki prawne.
Zgodnie z ustaleniami Izby w odwołaniu podniesiono dwa zarzuty. Pierwszy z nich
dotyczy niezasadnego wykluczenia odwołującego się wykonawcy z przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a drugi – zaniechania wykluczenia z
postępowania wykonawcy Konsorcjum firm - TPF PLANEGE pomimo, że wykonawca ten
zdaniem Odwołującego złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik
postępowania, a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy i jej wybór.
Skutkiem wskazanych czynności Zamawiający – jak podał wykonawca – naruszył art. 24 ust.
1 pkt 9 ustawy Pzp, oraz art. 24 ust. 2 pkt 3 i pkt 4, a także art. 24 ust.4 ustawy Pzp i
ponadto art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp oraz art. 7 ustawy Pzp.
Rozpatrując pierwszy z zarzutów Izba ustaliła, że wykonawca w piśmie z dnia 25
czerwca 2012 r. został wezwany do przedłożenia dla partnera Konsorcjum firmy Agua y
Estructuraz S.A. dokumentu wskazanego w pkt 9.3.1 lit. c) Instrukcji dla wykonawców tj.
dokumentu potwierdzającego, że (…) c) nie orzeczono wobec niego zakazu ubiegania się o
zamówienie”. W tym wezwaniu Zamawiający podał także, że (…) Z treści przedłożonych
dokumentów (zgodnie z uregulowaniami zawartymi w pkt 9 Instrukcji) winno wynikać
jednoznacznie, iż warunek udziału w postępowaniu jest spełniony przez Wykonawcę, a
także, że Wykonawca nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust.1 pkt 9 ustawy (…).
W odpowiedzi na to wezwanie [pismo z dnia 4.07.2012 r.] wnoszący odwołanie wykonawca
w zakresie objętym odwołaniem stwierdził, że (…) Na terenie Hiszpanii nie wystawia się
dokumentu mówiącego, że nie orzeczono wobec oferenta zakazu ubiegania się o
zamówienie, który spełniałby wymagania art. 24 ust.1 pkt 9 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Wskazał ponadto, że oświadczenia załączone do oferty z dnia 30.01.2012 r.
oraz z dnia 21.12.2012 r. spełniają wszystkie przesłanki wymienione przez Zamawiającego”.
Izba ustaliła również, że czynność wezwania do uzupełnienia dokumentów w powyższym
zakresie, opartym na twierdzeniu Zamawiającego, że przedłożone dokumenty nie
potwierdzają wymagania z pkt 9.3.1 lit. c) Instrukcji - nie była przez wykonawcę
zakwestionowane poprzez wniesienie odwołania. Tym samym wykonawca nie może
aktualnie domagać się uwzględnienia zarzutu, co do braku podstaw wykluczenia wykonawcy
z postępowania, w sytuacji, gdy nie przedłożył dokumentu określonego w wezwaniu, jak
również nie kwestionował uprzednio - w drodze odwołania - wezwania wykonawcy do
uzupełnienia spornego dokumentu, który jego zdaniem o treści wymaganej siwz został
załączony do oferty. Tym samym Izba uznała, że zarzut dotyczący braku podstaw
wykluczenia z postępowania wykonawcy podlega oddaleniu z uwagi na nieprzedłożenie
przez Odwołującego – tak jak wskazano w wezwaniu z dnia 25.06 2012 r. – innego
dokumentu, aniżeli te na które powołuje się wykonawca. Izba jednocześnie stwierdza, że nie
jest możliwe na tym etapie postępowania, w związku z art. 189 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp,
rozpoznanie de facto zarzutu dotyczącego bezpodstawnego wezwania wykonawcy do
uzupełnienia dokumentu potwierdzającego spełnianie wymagania z pkt 9.3.1 lit. c). Zgodnie
ze wskazanym przepisem odwołanie wniesione po terminie określonym art. 182 ustawy Pzp
podlega odrzuceniu. Podobnie traktuje się – jak wynika to z jednolitej linii orzeczniczej –
poszczególne zarzuty, które w takim przypadku pozostawia się bez rozpatrzenia.
Drugi z zarzutów dotyczący złożenia nieprawdziwego oświadczenia w ofercie przez
wykonawcę - Konsorcjum firm - TPF PLANEGE także nie podlega uwzględnieniu.
W tym przypadku Izba stwierdziła, że Zamawiający w pkt 9.1.2 Instrukcji dla
potwierdzenia wymagania z pkt 8.2.2 [dotyczącego dysponowania osobami do realizacji
zamówienia] opracował w załączniku nr 3 wzór formularza, składający się z formularza A
oraz formularza B. Formularz B oznaczony został jako „Wykaz osób, którymi będzie
dysponował wykonawca i które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia” i zawierał
kolumnę [ostatnią] w której miała być podana podstawa dysponowania taką osobą
wymienioną w wykazie. Z kolei formularz A został oznaczony jako „Wykaz osób, którymi
dysponuje wykonawca i które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia” i nie zawierał
wskazanej powyżej kolumny. Izba stwierdza także, że Zamawiający w tym przypadku nie
zdefiniował, co rozumie pod pojęciem „dysponowanie”, jednakże to pojęcie należy
interpretować w oparciu o postanowienie pkt 8.2.2 Instrukcji, w którym podano m.in., że
wykonawca może polegać na osobach zdolnych do wykonania zamówienia innego
podmiotu, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków, wymagając
jednocześnie przedłożenia stosownego dokumentu. Izba ustaliła także, że wypełniając
formularz A wykonawca nie był zobowiązany przedłożyć żadnych oświadczeń, w tym
oświadczenia osoby fizycznej, która posiada status „samo zatrudniającego się” podmiotu tj.
prowadzącego działalność gospodarczą w szerokim tego słowa znaczeniu na własny
rachunek. Tylko do wykazu na formularzu B – jak już zaznaczono - wymagane było pisemne
zobowiązanie innego podmiotu, który udostępniał pracownika, bądź inną osobę o podobnym
statusie, pozostającą w jego dyspozycji faktycznej i prawnej. Izba jednocześnie stwierdza, że
co do zasady – co także wynika z orzecznictwa - osoba fizyczna prowadząca działalności
gospodarczą – wobec treści art.26 ust. 2b ustawy Pzp – nie jest zobowiązana składać
własnego oświadczenia o udostępnieniu swojej osoby do celów danego postępowania o
udzielenie zamówienia. Z ustaleń Izby wynika, że Odwołujący zarzut złożenia
nieprawdziwego oświadczenia przez wykonawcę TPF PLANEGE oparł na twierdzeniu, że
wykonawca ten na dzień składania ofert nie dysponował osobą Pana B...................
K............., oraz Pana M.......... M................, albowiem (…) żaden z wymienionych nie był,
ani też nie jest związany żadnym stosunkiem pracy czy też stosunkiem cywilnoprawnym z
wykonawcą i nie udostępnił też swojej osoby ani swojego doświadczenia temu konsorcjum”.
Zdaniem Izby z okoliczności sprawy nie można bezspornie wywieźć, że zamieszczenie
nazwisk tych osób w ofercie i posłużenie się ich dorobkiem zawodowym nastąpiło bez ich
akceptacji. Izba, w tym przypadku miała na względzie korespondencję mailową [z panem
M........... z dnia 9.03.2012 r., a z panem K............... z dnia 9 marca 2012 r.] przy której
wskazani kandydaci przekazywali dane z przebiegu pracy zawodowej oraz upoważniali
wykonawcę do korzystania z tych danych przy opracowywaniu ofert na przetargi. Pan
K............ złożył dodatkowo oświadczenie w piśmie z dnia 4.05. 2012 r. w którym przede
wszystkim wyraża zgodę na umieszczanie jego osoby jako kandydata w ofertach składanych
przez TFP i inne spółki tej grupy oraz wyraża zgodę na wykorzystanie informacji zawartych w
jego życiorysie do prezentacji jego doświadczenia zawodowego w tych ofertach. W tym
oświadczeniu wyraził także wolę podjęcia pracy w roli eksperta na wskazanym stanowisku w
zakresie jego kwalifikacji i kompetencji. Stąd też oświadczenia kandydatów z dnia 20 lipca
2012 r. o nieudostępnieniu ich osób i doświadczenia do tego postępowania pozostają w
sprzeczności z oświadczeniami wynikającymi ze wskazanej korespondencji mailowej
wcześniej powołanej. Izba stwierdza także, że w powołanych przez Odwołującego
oświadczeniach wskazane osoby [pan K.......... i pan M..........] odwołują się wyłącznie do
stosunku pracy, nie wypowiadając się, co do stosunków cywilnoprawnych z wykonawcą
TPF. Izba stwierdza ponadto, że Odwołujący nie udowodnił również, że wymienione osoby
są związane stosunkiem pracy lub cywilnoprawnym z innym podmiotem i dlatego
wykonawca PFE nie mógł na dzień składania ofert posłużyć się formularzem A. Na
marginesie Izba zauważa, że Odwołujący nie wskazał w odwołaniu na zarzut naruszenia art.
26 ust.2b ustawy Pzp. Z tych też względów zarzut złożenia w formularzu A nieprawdziwych
informacji, o których stanowi art. 24 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp dla potwierdzenia warunku z pkt
8.2.2 ustawy Pzp podlega oddaleniu. W konsekwencji także zarzuty naruszenia art. 24 ust.
2 pkt 4 w zw. z art. 190 ust.1 ustawy Pzp oraz art. 7 ust 1oraz art. 24 ust.4 i art. 89 ust.1 pkt
5 ustawy Pzp nie podlegają uwzględnieniu.
W tym stanie rzeczy, Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na
podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, uwzględniając również przepisy
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: …………………………………..