Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 1642/12


WYROK
z dnia 14 sierpnia 2012 r.


Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:


Przewodniczący: Marek Koleśnikow


Protokolant: Radosław Cwyl


po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 sierpnia 2012 r. w Warszawie odwołania z dnia 31
lipca 2012 r. wniesionego przez wykonawcę Anna Bartela prowadzącą działalność
gospodarczą pod firmą ANNA-BUD, ul. Marmurowa 60, Bilcza, 26-026 Morawica w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Powiat Kielecki – Starostwo
Powiatowe w Kielcach, 25-516 Kielce, al. IX Wieków Kielc 3

przy udziale wykonawcy Dorbud S.A. z siedzibą w Kielcach, ul. Zagnańska 153, 25-563
Kielce – zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego


orzeka:

1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego Anna Bartela prowadzącą działalność
gospodarczą pod firmą ANNA-BUD, ul. Marmurowa 60, Bilcza, 26-026 Morawica
i nakazuje:

zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczone przez wykonawcę Anna
Bartela prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą ANNA-BUD, ul.
Marmurowa 60, Bilcza, 26-026 Morawica, tytułem kosztów postępowania
odwoławczego.


Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, Nr 161, poz. 1078 i Nr 182, poz. 1228, z
2011 r. Nr 5, poz. 13, Nr 28, poz. 143, Nr 87, poz. 484, Nr 234, poz. 1386 i Nr 240, poz.
1429) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga
za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Kielcach.

Przewodniczący:

………………………………

Sygn. akt: KIO 1642/12


U z a s a d n i e n i e


Zamawiający Starostwo Powiatowe w Kielcach, Al. IX Wieków Kielc 3, 516 Kielce
wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na »Kontynuację budowy
budynku biurowego pod potrzeby Siedziby Starostwa Powiatowego w Kielcach wraz z
niezbędnymi urządzeniami infrastruktury technicznej i zagospodarowaniem terenu«.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 05.05.2012 r. pod nrem 2012/S 87-142660.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, Nr 161, poz. 1078 i Nr
182, poz. 1228 oraz z 2011 r. Nr 5, poz. 13, Nr 28, poz. 143, Nr 87, poz. 484, Nr 234, poz.
1386 i Nr 240, poz. 1429) zwanej dalej w skrócie Pzp lub ustawą bez bliższego określenia.

Zamawiający zawiadomił 24 lipca 2012 r. o wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy
Przedsiębiorstwo Budowlano-Usługowe Dorbud SA z siedzibą w Kielcach (dalej Dorbud).

Wykonawca Anna Bartela prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą
„Anna-Bud”, ul. Marmurowa 60, Bilcze, 26-026 Morawica, zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1
Pzp, wniósł 31 lipca 2012 r. do Prezesa KIO odwołanie wobec czynności zamawiającego
polegających na:
1) zaniechaniu wykluczenia wykonawcy Dorbud z prowadzonego postępowaniu;
2) bezprawnym uznaniu oferty wykonawcy Dorbud jako najkorzystniejszej, pomimo
przedstawienia przez tego wykonawcę informacji nieprawdziwych, które miały wpływ
na wynik prowadzonego postępowania.

Zdaniem odwołującego zamawiający naruszył:
1) art. 7 ust. 1 i 3 Pzp;
2) art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 Pzp;
3) art. 26 ust. 3 Pzp;
4) art. 91 ust. 1 Pzp.

Odwołujący wniósł o:
1) anulowanie decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej wykonawcy Dorbud;
2) anulowanie decyzji o wezwaniu wykonawcy Dorbud do uzupełnienia dokumentów w
zakresie spełnienia warunku wymaganego doświadczenia i wiedzy;
3) wykluczenie z postępowania przetargowego wykonawcy Dorbud za wykazanie
nieprawdziwych informacji w zakresie wymaganego doświadczenia i wiedzy lub
4) wykluczenie wykonawcy Dorbud za niespełnienie postawionego warunku
wymaganego doświadczenia i wiedzy wykazanych w wyniku uzupełnienia
dokumentów gdyby uznano zasadność wezwania do uzupełnienia dokumentów;
5) dokonanie wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej w wyniku powtórzenia
czynności.

Argumentacja odwołującego
Decyzja ta w okolicznościach zaistniałego stanu faktycznego w sposób rażący narusza
postępowania art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w świetle przedstawionych zamawiającemu dowodów
przekazanych pismami z 28 czerwca 2012 r., z 6 lipca 2012 r. oraz z 17 lipca 2012 r.
(załącznik nr 1) o bezwzględnym obowiązku wykluczenia wykonawcy Dorbud z
postępowania zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp, gdyż przedstawił informacje nieprawdziwe w
celu potwierdzenia spełnia warunku podmiotowego doświadczenia i wiedzy opisanego w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia zwanej dalej specyfikacją bez bliższego
określenia.
Zamawiający w specyfikacji określił warunki jakie musi spełniać wykonawca chcący brać
udział w postępowaniu. Zgodnie z cz. V ust. 1 pkt 1 lit. b specyfikacji w celu potwierdzenia
spełnienia warunku posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia, zamawiający wymagał
złożenia z ofertą wykazu wykonanych robót budowlanych w okresie ostatnich pięciu lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, to w
tym okresie m.in. „... co najmniej jednej instalacji systemu sieci strukturalnej na minimum 500
torów (kanałów transmisyjnych) wykonanej w klasie EA oraz FA objętej co najmniej 25-letnią
gwarancją producenta (załącznik nr 2).
W celu potwierdzenia spełnienia ww. warunku wykonawca Dorbud złożył wykaz
wykonanych robót budowlanych wraz z referencjami, które miały na celu potwierdzenie
spełnienia tego warunku. Z analizy załączonych dokumentów wynika, że wskazana w
wykazie robota budowlana potwierdzona referencjami przedstawionymi przez wykonawcę
Dorbud dotyczącymi „Rozbudowy i modernizacji Urzędu Celnego i Oddziału Celnego w
Pruszkowie przy ul. Przejazdowej 25” zawiera nieprawdziwe informacje.

Z załączonych referencji w sposób bezsporny wynika, że w ramach wskazanej roboty
wykonano sieć komputerową LAN w klasie EA (6) oraz FA (7) objętej co najmniej 25-letnią
gwarancją producenta, (załącznik nr 3), natomiast faktycznie na tym obiekcie została
wykonana sieć strukturalna w klasie E (6) czyli o trzy klasy niższa od wymaganej i nie była
objęta 25-letnią gwarancją producenta.
Kwestionowany zakres robót (obniżenie klasy sieci strukturalnej z FA na E) był
przedmiotem rozprawy przed KIO syg. akt. KIO/UZP 1391/08 z 12 grudnia 2008 r. (załącznik
nr 4). Dokument potwierdza, że wykonawca Dorbud już na etapie składania ofert dla Izby
Celnej w Warszawie, dokonał zamiany zaprojektowanego w dokumentacji wykonawczej
systemu okablowania strukturalnego firmy Tyco Electronics/AMP NETCONNECT na system
okablowania firmy Krone. Różnice pomiędzy tymi systemami opisuje załączony do pisma
wyrok KIO. Należy także podkreślić, że na tym etapie została pomniejszona klasa systemu
sieci strukturalnej z klasy FA na E o czym wykonawca Dorbud od samego początku wiedział i
miał świadomość jako wykonawca robót.
W tym miejscu należy wskazać, że zgodnie z wyrokiem sygn. akt; KIO/UZP 956/12 z 24
maja 2012 r., z którego wynika, że nie można rozróżniać skutków podania nieprawdziwych
informacji, mających wpływ na wynik postępowania, ze względu na postać winy wykonawcy
(wina umyślna czy niedbalstwo), dlatego nie ma znaczenia, że wykonawca nie miał zamiaru
podawać nieprawdziwych informacji; dla oceny podstaw wykluczenia istotne znaczenie ma
tylko okoliczność, że informacja, mająca rzeczywisty, realny wpływ na wynik postępowania
jest niezgodna z rzeczywistością w sposób nie budzący żadnych wątpliwości.
Podobne stanowisko zostało wyrażone w wyrokach; KIO 40/12 z 18 stycznia 2012 r.,
KIO 213/12 w wyroku z 9 lutego 2012 r., KIO/UZP 2079/11 z 12 października 2011 r.,
KIO/UZP 1439/10, z 23 lipca 2010 r. Zasadnym jest również przywołanie wyroku Sąd
Okręgowy w Warszawie z 19 listopada 2009 r., sygn. akt: V Ca 2024/09 wskazuje, że
informacje mające wpływ na wynik postępowania należy rozumieć szeroko, jako dotyczące
warunków udziału w postępowaniu. Zawinienie odnosi się do zachowania wykonawcy
wprowadzającego zamawiającego w błąd w celu wyłudzenia zamówienia. Mając
świadomość, że na odwołującym ciąży ciężar udowodnienia przedstawionych informacji
przez wykonawcę Dorbud jako nieprawdziwych postanowiłam powyższą informację
sprawdzić u Inwestora Urzędu Celnego w Warszawie, który wydał nieprawdziwe referencje.
W tym celu korzystając z prawa do dostępu do informacji publicznej odwołujący
zapoznał się z dokumentacją powykonawczą kwestionowanej roboty, która w sposób
jednoznaczny potwierdziła zamianę systemu okablowania strukturalnego przez wykonawcę
Dorbud. Z dokumentacji tej wynika, że materiały użyte do wykonania systemu sieci
strukturalnej to moduły logiczne R45 KM8 ADC Krone TrueNet kat. 6 oraz kabel kat. 7 SFTP
LSO. Tak wykonana konfiguracja zgodnie z normą uznawana jest jako sieć strukturalna w

klasie E(6), a nie jak przedstawiono w liście referencyjnym, w klasie EA oraz FA czyli w klasie
6a i 7a.
W tym miejscu zasadnym jest wyjaśnienie, różnicy pomiędzy klasą i kategorią w
systemie sieci strukturalnej, której wykonawca Dorbud w świetle składanych wyjaśnień
zamawiającemu nie rozróżnia. Najprościej można zdefiniować w sieci strukturalnej przewody
UTP klasyfikowane są wg kategorii w standardzie ISO podziału dokonano za pomocą liter od
A do FA oraz standard EIA/TIA klasyfikuje wydajność za pomocą cyfr od 1 do 7a. Określenia
klasy i kategorii nie są równoznaczne. Pojęcie kategorii (np. 5; 6 lub 7a) odnosi się do
pojedynczego elementu sieci pasywnej (np. kabla, gniazda, złącza). Natomiast klasa tyczy
się całej sieci strukturalnej, która rozpatrywana jest pod względem wymogów aplikacji.
Po upewnieniu się na podstawie dokumentacji powykonawczej, że informacja w zakresie
wykonanych robót sieci strukturalnej jest nieprawdziwa (poświadczono nieprawdę)
odwołujący zwrócił się ponownie do Izby Celnej o sprostowanie nieprawdziwych informacji w
wystawionych dla wykonawcy Dorbud referencji. Po interwencji Izba Celna w Warszawie
sprostowała pismem z 5 lipca 2012 r. (załącznik nr 5) oświadczenie zawarte w referencjach
dotyczący okablowania strukturalnego. Oświadczenie otrzymało następujące brzmienie:
„instalacja sieci LAN komputerowej – elementy łączące w kat. 6, kable w kat. 7, wydajność
kanału transmisyjnego w klasie 6, objęta 25-letnią gwarancją niezawodności”.
Z powyższego oświadczenia ponad wszelką wątpliwość wynika, że wykonawca Dorbud
nie wykonał na ww. obiekcie systemu okablowania strukturalnego w klasie EA (6a) oraz FA
(7a). Wykonany przez wykonawcę Dorbud system okablowania strukturalnego został
wykonany w klasie E (6), objęty 25-letnia gwarancja niezawodności, a nie jak wymagano
Producenta. Tak więc przedstawione zamawiającemu referencje zawierają nieprawdziwe
informacje, o których wykonawca Dorbud wykonujący system okablowania strukturalnego nie
mógł me wiedzieć jako jej generalny wykonawca.
Dlatego też nie prawdą jest, że wykonawca Dorbud jak opisuje Izba Celna w Warszawie
pismem z 10 lipca 2012 r. poprosiła o sprostowanie referencji. Gdyby nie interwencja
odwołującego i nagabywania pismami z 19.06.2012 r., z 20.06.2012 r. oraz 03.06.2012 r. to
taka sytuacja nie miałaby nigdy miejsca.
Zgromadzone dowody w ocenie odwołującego nie budziły najmniejszych wątpliwości o
obowiązku wykluczenia z postępowania tego wykonawcy zgodnie z postanowieniami art. 24
ust. 2 pkt 3 Pzp. Chcąc mieć pewność, że przedstawione zamawiającemu dowody będą
potraktowane w sposób właściwy od strony faktycznej i technicznej odwołujący zwrócił się z
prośbą do najbliższej, poza Kielcami, państwowej uczelni technicznej – to jest Politechniki
Radomskiej, o wydanie opinii na temat systemu okablowania strukturalnego (załącznik nr 7).
Politechnika Radomska powołując się na międzynarodowa normę EN 50173-2 pkt
potwierdziła że ,,W przypadku zastosowania kabla kategorii 7a i modułów gniazd kategorii 6

to najwyższa wydajność systemu okablowania jaką modemy uzyskać będzie [wydajnością]
najsłabszego ogniwa, czyli klasy 6.
Kolejnym faktem zasługującym na uwagę jest certyfikat (załącznik nr 5) wystawiony dla
obiektu Urząd Celny i Oddział Celny w Pruszkowie ul. Przejazdowa 25, który także
potwierdza, że zawarte w referencjach informacje są nieprawdziwe. Podmiot C&C Partner
Telecom Sp. z o.o., który wystawił swoją gwarancję nie jest producentem systemu
okablowania. Podmiot C&C Partners Telecom Sp. z o.o. to jedynie dystrybutor systemu
okablowania a nie producent, dlatego też nie mógł udzielić 25-letniej gwarancji
niezawodności systemu producenta, gdyż nim nie jest.
Podmiot C&C Partners Telecom Sp. z o.o. wystawił swoją gwarancję na podobnym
druku jak wzór certyfikatu producenta ADC KRONE, ale brakuje w nim kilku ważnych
szczegółów:
– w prawym górnym rogu umieszone zostało logo C&C Solution Partner, a nie
producenta ADC KRONE (załącznik nr 6) – wzór certyfikatu wystawiony przez producenta
systemu okablowania),
– podmiot C&C Partner Telecom Sp. z o.o. wystawił certyfikat we własnym imieniu, a nie
w imieniu producenta okablowania ADC KRONE.
Jak już wyżej przedstawiono podmiot C&C Partner Telecom Sp. z o.o. nie jest
producentem okablowania strukturalnego, tak więc nie mógł udzielić 25-letniej gwarancji
producenta, gdyż nim nie jest. 25-letnia gwarancja niezawodności systemu okablowania
strukturalnego została udzielona jak wynika z załączonego certyfikatu (załącznik nr 5)
jedynie przez instalatora (dystrybutora) systemu okablowania.
Następnie (prawdopodobnie) w wyniku czynności wyjaśniających zamawiający pismem
z 5 lipca 2012 r. (załącznik 8) zwrócił się do wykonawcy Dorbud o złożenie wyjaśnienia, czy
w ramach załączonych do oferty referencji dotyczących okablowania strukturalnego
(referencje na „Rozbudowy i modernizacji Urzędu Celnego i Oddział Celnego w Pruszkowie
przy ul. Przejazdowej 25”) Wykonawca „wykonał instalację w klasie EA oraz FA”.
Wykonawca Dorbud w odpowiedzi z 10 lipca 2012 r. (załącznik 9) na ww. pismo
zamawiającego wyjaśnia, że w ramach załączonych referencji wykonał „instalację sieci LAN
komputerowe – 627 torów (kanałów transmisyjnych), komponenty ADC KRONE TrueNet kat.
6 STP, okablowanie wykonane kablem LSOH, kabel kat. &, 1200 MHz”.
Odpowiedź ta jednoznacznie potwierdza, że wykonawca Dorbud nie spełnił warunku, a
tym samym potwierdził, że w wykazie robót i załączone do oferty referencje poświadczają
nieprawdę. Wykonawca nie może się tłumaczyć, że pod postanowieniem zawartym w
referencjach „instalacje sieci LAN komputerowe – 627 torów (kanałów transmisyjnych) w
klasie EA (kat. 6) oraz FA (kat. 7)” miał na myśli, że „(kat. 6) – kategoria zamontowanych
komponentów, (kat. 7) – kategoria zamontowanych kabli”. W przedstawionych referencjach

jest mowa jedynie o klasie sieci a nie ma mowy o zastosowanych materiałach użytych do
wykonania zadania.
Ponadto odwołujący powiadomił Prokuraturę o podejrzeniu popełnienia przez
wykonawcę Dorbud przestępstwa ściganego z urzędu to jest art. 297 Kk (załącznik nr 14).
Dysponując takim szeregiem dowodów łącznie z przyznaniem się wykonawcy Dorbud do
przedstawienia informacji nieprawdziwych zamawiający nie wyklucza tego wykonawcy z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp czym w sposób rażący naruszył
przywołany przepis ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.
W opisanej sytuacji orzecznictwo nie pozostawia złudzeń jak należy postąpić. W
wydanym wyroku sygn. akt. KIO/UZP 888/12 z 15 maja 2012 r. Izba wskazała, że art. 24 ust.
2 pkt 3 Pzp nakazuje zamawiającemu wykluczenie z postępowania wykonawcy, który złożył
nieprawdziwa informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego
postępowania. W celu możliwości zastosowania przytoczonego przepisu konieczne jest
stwierdzenie kumulatywnego wystąpienia obu przesłanek,tj. wykonawca musi złożyć
nieprawdziwe informacje złożenie przez wykonawcę nieprawdziwych informacji ma lub może
mieć wpływ na wynik postępowania. Takie samo stanowisko zostało wyrażone w wyrokach:
KIO/UZP 1902/11 z 14 września 2011 r.; KIO/UZP 1856/11 z 5 września 2011 r. Natomiast w
wyroku KIO/UZP 2488/11 z 02.12.2011 Izba wskazała, że wypełnienie przez wykonawcę
hipotezy art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp pociąga za sobą konieczność bezwzględnego zastosowania
jego dyspozycji i eliminacji takiego wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia bez
możliwości dokonania uzupełnienia dokumentów przewidzianego w art. 26 ust. 3 Pzp.
Ponadto ostateczną konsekwencją powyższego może być odpowiedzialność karna osób
dopuszczających się poświadczenia lub oświadczenia nieprawdy w celu uzyskania
zamówienia publicznego na podstawie art. 297 § 1 Kk. Podobnie wskazano w wyroku
KIO/UZP 1078/11 z 6 czerwca 2011 r.
Powyższe orzecznictwo w sposób jednoznaczny wskazuje jaka powinna być decyzja
zamawiającego. Zamawiający jednak postanawia pismem z 16 lipca 2012 r. (załącznik nr 10)
wezwać w trybie art. 26 ust. 3 Pzp wykonawcę Dorbud do uzupełnienia wymaganego w
specyfikacji warunku doświadczenia i wiedzy nie zważając, że te załączone do oferty
referencje zostały złożone w celu wyłudzenia zamówienia publicznego. Wykonawca Dorbud
pismem z 19 lipca 2012 r. (złącznik 11) uzupełnił wymagane doświadczenie wskazując na
roboty wykonane na „Budowie siedziby Drugiego Urzędu Skarbowego w Kielcach i
Świętokrzyskiego Urzędu Skarbowego w Kielcach” w celu potwierdzenie spełnienia warunku
kwestionowanej klasy okablowania strukturalnego i wymaganego certyfikatu
potwierdzającego 25-letnią gwarancję producenta. Biorąc pod uwagę, że z załączonych
referencji nie wynikało w jakiej klasie został wykonany system okablowania strukturalnego,
dlatego odwołujący i zamawiający zwrócili się do Drugiego Urzędu Skarbowego w Kielcach o

wyjaśnienie spornej kwestii. Z przesłanej od Naczelnika Drugiego Urzędu Skarbowego
odpowiedzi (załącznik nr 12) wynika, że zamontowany w budynku system okablowania
strukturalnego jest klasy 6a, co oznacza, że wykonawca Dorbud po raz drugi w swoich
dokumentach poświadcza nieprawdę oraz nadal nie potwierdził spełnia postawionego przez
zamawiającego warunku w cz. V ust. 1 pkt 1 lit. b specyfikacji.
Wykonawca Dorbud pismem z 23 lipca 2012 r. (załącznik nr 13) skierowanym do
Starostwa Powiatowego wyjaśnia, że wykonana instalacja okablowania strukturalnego w
systemie AMP ACO PLUS przez zastosowanie kabla PiMF 1200 MHZ oraz gniazda 2 GHz
posiada wymienne wkładki (interfejsy) co zapewnia funkcjonalność systemu.
Wykonawca Dorbud w tym przypadku nie może powoływać się na możliwość
zastosowania wkładek wymiennych spełniających parametry 7a, gdyż takie wkładki na
obiekcie Drugiego Urzędu Skarbowego w Kielcach nie zostały zamontowane.
Obecnie ww. obiekt wyposażony jest we wkładki oraz pozostałe komponenty
umożliwiające uzyskanie klasy systemu 6a (zgodnie z informacją Drugiego Urzędu
Skarbowego pismem z dnia 23 lipca 2012 r. – załącznik nr 12).
Ponadto załączony do uzupełnionych 19 lipca 2012 r. referencji (załącznik nr 11)
certyfikat potwierdzający 25-letnią gwarancję producenta jest jedynie certyfikatem
monterskim, potwierdzającym, że dany wykonawca – w tym przypadku MAXTEL Sp. z o.o. w
Kielcach zamontował instalację. Z załączonego certyfikatu nie wynika także na jaki obiekt
oraz na jaki system została udzielona 25-letnia gwarancja producenta.
Reasumując, przedstawione przez Wykonawcę Dorbud referencje dotyczące
„Rozbudowy modernizacji Urzędu Celnego i Oddziału Celnego w Pruszkowie przy ul.
Przejazdowej 25”, a także uzupełniona robota budowlana dotycząca „Budowy siedziby
Drugiego Urzędu Skarbowego w Kielcach i Świętokrzyskiego Urzędu Skarbowego w
Kielcach” nie spełniają postawionego przez zamawiającego w cz. V ust. 1 pkt 1 lit. b warunku
dotyczącego posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia w zakresie. „... co najmniej
jednej instalacji systemu sieci strukturalnej na minimum 500 torów (kanałów transmisyjnych)
wykonanej w klasie EA oraz FA objętej co najmniej 25-letnią gwarancją producenta.
Zarówno na obiekcie „Rozbudowa i modernizacji Urzędu Celnego i Oddziału Celnego w
Pruszkowie przy ul. Przejazdowej 25” oraz na obiekcie „Budowa siedziby Drugiego Urzędu
Skarbowego w Kielcach i Świętokrzyskiego Urzędu Skarbowego w Kielcach” stan faktyczny
na 11 czerwca 2012 r. (termin składania ofert) jest następujący:
– wykonano system okablowania strukturalnego w klasie 6 (E) – Urząd Celny w
Pruszkowie,
– wykonano system okablowania strukturalnego w klasie 6a (EA) – Drugi Urząd
Skarbowy w Kielcach.

Nie można powoływać się na rzeczy, które będą być może wykonane w przyszłości –
np. wymienione wkładki o parametrach lepszych niż 6a lub gorszych np. 5.
Prac niewykonanych nie można traktować jako wykonane. Dlatego też żaden z obiektów
nie spełnia postawionego przez zamawiającego wymogu dotyczącego wykonania systemu
okablowania strukturalnego w klasie 7a (FA).
W tak opisanych okolicznościach – pomimo, że doszło do uzupełnienia dokumentów z
rażącym naruszeniem art. 26 ust. 3 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp – zamawiający mając
świadomość, że nowo uzupełnione dokumenty nie potwierdzają spełnienia postawionego
warunku nie podejmuje decyzji o bezwzględnym wykluczeniu tego wykonawcy z
postępowania tym razem na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp uznając jednocześnie ofertę
za odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4 Pzp, tylko z naruszeniem art. 7 ust. 3 Pzp w zw. z
art. 91 ust. 1 Pzp dokonuje wyboru oferty wykonawcy Dorbud jako najkorzystniejszej.
Zaistniała sytuacja jest niedopuszczalna w świetle obowiązującego stanu prawnego i
faktycznego.
Odwołujący wnosi o uwzględnienie podniesionych w odwołania zarzutów w całości.

Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 31.07.2012 r. (art. 180
ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).

Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 02.08.2012
r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).

Wykonawca Dorbud złożył: 1) Prezesowi KIO, 2) zamawiającemu i 3) odwołującemu –
zgłoszenie przystąpienia do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania
03.08.2012 r. (art. 185 ust. 2 Pzp).


Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy,
a także dowodu złożonego przez zamawiającego:
1) (dowód nr 1) kartę nr 4 z 23 specyfikacji technicznej, z których zamawiający
wywodzi, że zamawiający wymagał wykonania przedmiot zamówienia w klasie
EA;
oraz dowodów złożonych przez przystępującego:
2) (dowód nr 2) opinię STB z 9 sierpnia na wskazanie, że system nie może
jednocześnie spełniać 2 kategorii 6A i 7A, a więc stąd wynika wymóg

zamawiającego, aby wykazać się elementami kategorii klasy 6A i 7A, mimo że
system będzie oceniany łącznie jako 6A;
3) (dowód nr 3) pisma Izby Celnej w Warszawie i sprostowania do referencji
potwierdzające, że przystępujący nie złożył fałszywych czy nieprawdziwych
informacji, a informacje zawarte w referencjach Izby są niedokładne, gdyż
wytworzone zostały przez niespecjalistę (dyrektora Izby Celnej w Warszawie);
4) (dowód nr 4) oświadczenie podmiotu ADC KRONE na okoliczność
wskazującą, że producenci udzielają autoryzacji do instalowania i udzielania
gwarancji w imieniu producenta przez instalatorów – pismo z 30 sierpnia 2006
roku
– Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie nie jest zasadne.

W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to
jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości
poniesienia szkody przez odwołującego.

Izba postanowiła dopuścić, jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność z
oryginałem.

W ocenie składu orzekającego Izby, zarzuty zaniechania wykluczenia przystępującego z
prowadzonego postępowaniu mimo niespełnienia przez niego warunku udziału w
postępowaniu i bezprawnego uznania oferty przystępującego jako najkorzystniejszej, mimo
przedstawienia przez tego wykonawcę informacji nieprawdziwych, które miały wpływ na
wynik prowadzonego postępowania, co narusza art. 7 ust. 1 i 3, art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4, art. 26
ust. 3 Pzp i art. 91 ust. 1 Pzp – nie zasługuje na uwzględnienie.

Zamawiający określił warunki udziału w postępowaniu w specyfikacji. W cz. V ust. 1 pkt
1 lit. b specyfikacji w celu potwierdzenia spełnienia warunku posiadania niezbędnej wiedzy i
doświadczenia, zamawiający wymagał złożenia z ofertą wykazu wykonanych robót
budowlanych w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy, to w tym okresie m.in. „... co najmniej jednej
instalacji systemu sieci strukturalnej na minimum 500 torów (kanałów transmisyjnych)
wykonanej w klasie EA oraz FA objętej co najmniej 25-letnią gwarancją producenta”.

Zamawiający między symbolami „EA” i „FA” użył spójnika „oraz”, który w tym zdaniu
zastępuje spójnik „i” wskazujący na zastosowanie wyrazu „oraz” jako funktora koniunkcji – za
Zygmuntem Ziembińskim „Logika praktyczna” Warszawa 1984 s. 74 i 75. Dlatego wyrażenie
to można i należy czytać, jako warunek wykazania przez wykonawców wykonania
wymaganej instalacji w klasie EA oraz przynajmniej minimalnego fragmentu instalacji w klasie
FA. Również odwrotne rozumienie tego warunku jest tak samo zasadne czyli: wykazania
przez wykonawców wykonania wymaganej instalacji w klasie FA oraz przynajmniej
minimalnego fragmentu instalacji w klasie EA. W pierwszym rzędzie należy stosować
wykładnię językową pojęć zawartych w specyfikacji, jednak również inne wykładnie muszą
prowadzić odbiorcę do takiego samego zrozumienia tekstu, co tylko może utwierdzić
odbiorcę w przekonaniu właściwego zrozumienia tekstu.
Otóż celem zamawiającego jest udzielenie zamówienia m.in. na sieci strukturalną
wykonaną w klasie EA z możliwością uzyskania w przyszłości wyższej klasy FA. Zostało to
wskazane podczas niekwestionowanych wyjaśnień zamawiającego podczas rozprawy, co
zostało poparte okazaniem karty nr 4 z 23 specyfikacji technicznej, gdzie w części 1 ust. 1.1
jest wskazana klasa EA. Ze względu na przepis art. 22 ust. 4 Pzp zamawiający nie może
formułować warunków w sposób odbiegający od przedmiotu zamówienia, gdyż opis sposobu
dokonania oceny spełniania warunków powinien być związany z przedmiotem zamówienia
oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Dlatego zamawiający nie mógł wymagać
niczego innego jak tylko wykazania wykonania instalacji w klasie EA z elementami instalacji w
klasie FA. Sugerowane przez odwołującego rozumienie postawionego warunku, cyt. „jako
dotyczącego wykonania systemu okablowania strukturalnego w klasie 7a (FA)” nie może się
ostać.
Jednak skład orzekający Izby stwierdza, że również odwrotne rozumienie tego warunku
jest tak samo zasadne, czyli: wykazania przez wykonawców wykonania wymaganej instalacji
w klasie FA oraz przynajmniej minimalnego fragmentu instalacji w klasie EA. Jednak w
związku z tym, że klasa FA jest klasą wyższą niż klasa EA i klasa FA spełnia wszystkie
parametry klasy EA, to w granicach stosunków między zakresami tych klas zachodzi
stosunek analogiczny do stosunku podrzędności zakresu nazw. Zostało to również opisane
w przytaczanym dziele Zygmunta Ziembińskiego na s. 35-37. Każdy orzeł jest ptakiem, ale
nie każdy ptak jest orłem i tak samo każda instalacja w klasie FA spełnia wymagania klasy
EA. Jednak w praktyce wykazane wyżej rozumienie tego zdania nie występuje i nie jest brana
pod uwagę przez skład orzekający Izby.

Kolejną rozpoznawaną kwestią była konieczność zastosowania art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp
czyli natychmiastowego wykluczenia wykonawcy w przypadku złożenia nieprawdziwych
informacji mających wpływ lub mogących mieć wpływ na wynik prowadzonego

postępowania. Jednak odwołujący nie wziął pod uwagę, że zamawiający jest obowiązany
najpierw wyjaśnić ofertę, zgodnie z art. 26 ust. 4 Pzp, a następnie jest obowiązany żądać
uzupełnienia oferty w zakresie 26 ust. 3 Pzp. Odwołujący pominął fakt, że celem
postępowania w sprawie zamówienia publicznego jest wybór najkorzystniejszej oferty, a nie
wykluczenie wykonawców i odrzucenie ofert. Zamawiający w rozpoznawanym postępowaniu
nie starał się za wszelką cenę wykluczyć wykonawców, ale wyjaśnić niezrozumiałe kwestie i
uzupełnić oferty w granicach dozwolonych przez przepisy i następnie dokonać wyboru
najkorzystniejszej oferty. Zamawiający zażądał wyjaśnień oraz uzupełnienia ofert, zgodnie z
art. 26 ust. 3 i 4 Pzp. Takie postępowanie zamawiającego jest również zgodne z wyrokiem
Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie z dnia 19 lipca 2012 r. (sygn. akt: IV Ca
683/12). Zamawiający naruszyłby art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp przez błędną wykładnię polegającą
na przyjęciu, że wykluczenie wykonawców z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24
ust. 2 pkt 3 Pzp powinno nastąpić bez względu na przyczyny oraz, że złożenie
nieprawdziwych informacji zawsze ma wpływ lub może mieć wpływ na wynik postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego. Także zamawiający naruszyłby art. 26 ust. 3 Pzp gdyby
uznał, że bez względu na przyczynę podania przez wykonawców nieprawdziwych informacji,
zamawiający nie jest uprawniony do wezwania wykonawców do złożenia oświadczeń lub
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu.

Również nie mógł być zaakceptowany przez skład orzekający Izby argument
odwołującego, że załączony do referencji certyfikat potwierdzający 25-letnią gwarancję
producenta jest jedynie certyfikatem monterskim potwierdzającym jedynie, że dany podmiot
zamontował instalację.
Z powszechnej wiedzy wiadomo, że producenci urządzeń czy materiałów nie jeżdżą po
Świecie, aby certyfikować czy inaczej sprawdzać wykonanie z ich surowców wytwory. Tacy
wysoce specjalistyczni producenci udzielają licencji czy innych zgód na stosowanie w ich
imieniu gwarancji tzw. „producenckich”, tak jakby sami producenci udzielali takich gwarancji.
Dlatego złożona gwarancja przez przystępującego spełnia warunek postawiony w
specyfikacji przez zamawiającego.

Także zarzut naruszenia zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców
i udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy (art. 7 ust. 1 i
3 Pzp) nie mógł zostać uwzględniony przez skład orzekający Izby, gdyż odwołujący nie
wykazał różnego traktowania wykonawców, naruszenia zasady uczciwej konkurencji czy
dokonania wyboru wykonawcy niezgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. –
Prawo zamówień publicznych.

Zamawiający – podczas prowadzenia postępowania – nie naruszył wskazanych przez
odwołującego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.

Skład orzekający Izby wziął pod uwagę dowody złożone przez strony i uczestnika
postępowania, chociaż dowody nr 2 i 4 nie poszerzyły ogólnej wiedzy Izby, a tylko wskazały
na normalne postępowanie podmiotów gospodarczych.

Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp czyli stosownie do wyniku postępowania.


Przewodniczący:

………………………………