KIO 1653/12
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Jakub Banasiak
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1653/12
WYROK
z dnia 17 sierpnia 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Marek Szafraniec
Protokolant: Jakub Banasiak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 sierpnia 2012 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 sierpnia 2012 r.
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Marcina Dudę i
Pawła Kapustę prowadzących działalność gospodarczą pod wspólną firmą:
E-Tech s.c. Marcin Duda, Paweł Kapusta w Łodzi (90-031), Tuwima 95a w postępowaniu
prowadzonym przez Uniwersytet Łódzki w Łodzi (90-131), ul. Narutowicza 65
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Marcina Dudę i Pawła Kapustę prowadzących działalność
gospodarczą pod wspólną firmą: E-Tech s.c. Marcin Duda, Paweł Kapusta
w Łodzi (90-031), Tuwima 95a i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy)
uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Marcina Dudę i Pawła Kapustę prowadzących działalność gospodarczą
pod wspólną firmą: E-Tech s.c. Marcin Duda, Paweł Kapusta w Łodzi (90-031),
Tuwima 95a tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący: ……………………………
Sygn. akt: KIO 1653/12
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego
na realizację zadania: „Dostawa i instalacja sprzętu komputerowego, notebooków, urządzeń
dla potrzeb sieci komputerowej, akcesoriów komputerowych oraz oprogramowania
dla Uniwersytetu Łódzkiego” zostało wszczęte przez Uniwersytet Łódzki, zwany dalej
Zamawiającym. Ustalona przez Zamawiającego wartość zamówienia przekraczała kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia
2004 – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), zwanej
dalej ustawą Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej (2012/S 51-082896) w dniu 14 marca 2012 r.
Pismem z dnia 25 lipca 2012 r. Zamawiający poinformował Wykonawców biorących udział
w postępowaniu o udzielenie zamówienia o unieważnieniu postępowania w zakresie części
14.
W dniu 3 sierpnia 2012 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wniesione przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Marcina
Dudę i Pawła Kapustę prowadzących działalność gospodarczą pod wspólną firmą: E-Tech
s.c. Marcin Duda, Paweł Kapusta w Łodzi, zwanych dalej łącznie Odwołującym.
Odwołanie zostało wniesione wobec odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego.
W ocenie Odwołującego, Zamawiający bezpodstawnie zarzucił mu, iż zaoferował sprzęt,
który nie odpowiadał wymaganiom określonym w Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia (SIWZ), tym samym działanie to naruszyło art. 89 ust. 1 pkt 1) i 2) ustawy Pzp.
Kierując się tym przekonaniem Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 93
ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp, uznał on bowiem, iż w zaistniałych okolicznościach unieważnienie
postępowania w części 14 zamówienia było bezzasadne. Odwołujący zarzucał ponadto
Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. Odwołujący twierdził, iż oferta
złożona przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Piotra
Kowalskiego i Danutę Kowalską prowadzących działalność gospodarczą pod wspólną firmą:
Arete s.c. Piotr Kowalski, Danuta Kowalska w Łodzi, zwanych dalej łącznie Arete s.c., winna
była zostać odrzucona z innych przyczyn, aniżeli zostało to dokonane przez Zamawiającego.
Uwzględniając podniesione zarzuty, Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności unieważnienia postępowania, powtórzenia czynności badania i
oceny ofert oraz wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie zebranego materiału
dowodowego w sprawie, z uwzględnieniem stanowisk stron, Izba ustaliła i zważyła, co
następuje.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby wykluczył, iż spełniona została którakolwiek
z przesłanek odrzucenia odwołania ustanowionych w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
W dalszej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołującemu, w świetle przepisu art. 179
ust. 1 ustawy Pzp, przysługiwało prawo wniesienia odwołania w postępowaniu o udzielenie
zamówienia prowadzonym przez Zamawiającego.
Izba postanowiła zaliczyć w poczet materiału dowodowego dokumentację postępowania
o udzielenie zamówienia. Ponadto Izba uwzględniła, jako znaną jej z urzędu dokumentację
postępowania odwoławczego w sprawie KIO 1241/12.
Mając na celu ocenę zasadności zarzutów podnoszonych w odwołaniu, Izba ustaliła,
że zgodnie z pkt 3.2 SIWZ Zamawiający zawarł pełną listę zamawianego asortymentu
w załączniku nr 1 do SIWZ. Na stronie 90 powołanego załącznika nr 1, w opisie przedmiotu
zamówienia dla części 14 zamówienia w kolumnie opisanej jako „Parametry wymagane
minimalne”, w dwóch pierwszych wersach zestawienia wyszczególnione zostały: „Pendrive
4GB Interfejs pamięci USB 2.0 Prędkość odczytu 35 MB/s Prędkość zapisu 18 MB/s
Wymiary 66x16x6 mm Waga 73 czarny, aluminiowa obudowa” oraz „Pendrive 8GB Interfejs
pamięci USB 2.0 Prędkość odczytu 35 MB/s Prędkość zapisu 18 MB/s Wymiary
66x16x6 mm Waga 73 czarny, aluminiowa obudowa”.
Zgodnie z pkt 3.11 SIWZ „Zamawiający wymaga spełnienia parametrów minimalnych
określonych w ww. załączniku, które zostały podyktowane specyfiką Uczelni”. Dalej zgodnie
z pkt 3.13 SIWZ „Zamawiający dopuszcza możliwość składania ofert równoważnych
na poszczególne pozycje przedmiotu zamówienia. Ofertą równoważną jest przedmiot
o takich samych lub lepszych parametrach technicznych, jakościowych, funkcjonalnych
spełniający minimalne parametry określone przez Zamawiającego w załączniku nr 1
do SIWZ (Arkusz cenowy).”
Odwołujący w złożonej przez siebie ofercie, w uzupełnionym arkuszu cenowym, w każdym
z dwóch pierwszych wersów zestawienia właściwego dla części 14 zamówienia, w kolumnie
„Parametry wymagane minimalne” powielił opis zawarty w załączniku nr 1 do SIWZ,
zaś w kolejnej kolumnie („Parametry oferowane”) zawarł opis następujący: „Pendrive 8GB
Interfejs pamięci USB 3.0 Prędkość odczytu do 48 MB/s Prędkość zapisu do 25 MB/s
Wymiary 59x18, Waga (w opakowaniu R9) 27g, aluminiowa obudowa, GOODRAM
FLASHDRIVE 8GB USB 3.0 EDGE BLACK”.
W dniu 4 czerwca 2012 r. Zamawiający, w wyniku powtórzenia czynności badania i oceny
ofert w zakresie części 14 zamówienia, unieważnił postępowanie w tej części. Czynność tę
poprzedził m.in. odrzuceniem ofert złożonych przez Odwołującego oraz Arete s.c.
Wobec powyższego Odwołujący w dniu 14 czerwca 2012 r. wniósł odwołanie,
którego zarzuty Zamawiający w całości uwzględnił. Mając to na uwadze Izba
postanowieniem z dnia 26 czerwca 2012 r. umorzyła postępowanie odwoławcze(sprawa
KIO 1241/12).
Pismem z dnia 9 lipca 2012 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień
dotyczących złożonej przez niego oferty, tj. do wskazania „parametrów zaoferowanych
pamięci przenośnych typu Pendrive GoodRam Flashdrive 8GB USB 3.0 Edge Black w tym
prędkości zapisu i odczytu danych oraz wymiarów zewnętrznych”.
W odpowiedzi na powołane wezwanie, w piśmie z dnia 10 lipca 2012 r., Odwołujący wskazał,
iż żądane przez Zamawiającego parametry zostały wskazane w treści oferty w arkuszu
cenowym w kolumnie nr 3 „Parametry oferowane”. Wyjaśnił też, że wysokość oferowanego
przez niego pendrive’a, z uwagi na jego nieregularny kształt, wynosi „od około 6 mm
do około 9 mm”. Ponadto oświadczył, iż produkt ten spełnia minimalne wymagania
odnoszące się do prędkości odczytu oraz zapisu danych określone w SIWZ. Mając na celu
potwierdzenie prawdziwości tegoż oświadczenia, przedstawił Zamawiającemu pismo
z dnia 8 czerwca 2012 r. producenta oferowanego pendrive’a, firmy Wilk Elektronik S.A.
Zamawiający w dniu 25 lipca 2012 r. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp odrzucił
ofertę złożoną przez Odwołującego, uznając, że treść złożonej przez niego oferty
nie odpowiada treści SIWZ. Ponadto, uznając, iż nie złożono mu żadnej oferty
niepodlegającej odrzuceniu, unieważnił postępowanie w części 14 zamówienia na podstawie
art. 93 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp.
Wobec powyższego Odwołujący wniósł odwołanie, które Izba, kierując się przepisem
art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, rozpoznała w granicach zarzutów w nim zawartych.
Skład orzekający Izby, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy,
w szczególności powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu,
doszedł do przekonania, iż sformułowane przez Odwołującego zarzuty nie znajdują oparcia
w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie
nie zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający, uzasadniając decyzję o odrzuceniu złożonej przez Odwołującego oferty
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp, wskazywał na dwa powody takiej decyzji.
Pierwszym był rozmiar oferowanych pamięci flash – zdaniem Zamawiającego nie posiadał
on minimalnych wymiarów określonych w SIWZ. Powodem drugim była nie spełniająca
minimalnych wymogów prędkość zapisu i odczytu danych oferowanych pendrive’ów w cyklu
pracy z urządzeniami posiadającymi interfejs typu 2.0.
Odwołujący, kwestionując czynność odrzucenia złożonej przez niego oferty, twierdził,
iż Zamawiający w SIWZ nie zawarł postanowień, zgodnie z którymi podane w załączniku nr 1
do SIWZ wymiary zamawianych pendrive’ów stanowiły wartości minimalne. Jego zdaniem
taka interpretacja SIWZ powstała dopiero na etapie badania i oceny ofert, co jest w świetle
przepisów ustawy Pzp niedopuszczalne. Podkreślał też, że w SIWZ nie zostały zawarte
informacje o zamiarze wykorzystania przez Zamawiającego kupowanych pamięci flash
jako materiałów promocyjnych w ramach realizowanych projektów współfinansowanych
ze środków UE. Twierdził, iż „wymiar powstały poprzez pomnożenie wielkości pendrive’ów
przez nas zapronowanych (58x18x9) jest większy aniżeli podany w SIWZ (66x16x6)
więc i ten parametr został spełniony”. Jego zdaniem, jeśli Zamawiający chciał umieścić
naklejkę lub wygrawerować znak UE na każdym z zakupionych pendrive’ów, powinien to
wyraźnie opisać w SIWZ. Zaznaczał też, że rozmiar oferowanej przez niego obudowy
pamięci flash, z uwagi na wymagane proporcje flagi UE, jest korzystniejszy
dla Zamawiającego, aniżeli ten, który został opisany w SIWZ.
W odniesieniu do drugiego ze wskazanych przez Zamawiającego powodów odrzucenia jego
oferty, Odwołujący twierdził, iż nie znajduje uzasadnienia w zapisach SIWZ twierdzenie,
że parametry minimalne opisujące prędkość zapisu i odczytu danych określone zostały
wyłącznie w cyklu pracy z urządzeniami posiadającymi interfejs typu 2.0. W tym kontekście
podkreślał, iż sam Zamawiający przyznał, że oferowane przez niego pamięci flash w cyklu
pracy z urządzeniami posiadającymi interfejs typu 3.0 osiągają prędkość transferu danych
przekraczającą, tak przy odczycie, jak i zapisie danych, wartości graniczne opisane w SIWZ.
Twierdził, iż w SIWZ brak informacji o tym, że w załączniku nr 1 do SIWZ celowo wskazano
na urządzenie z interfejsem typu 2.0, gdyż większość sprzętu posiadanego
przez Zamawiającego właśnie w taki rodzaj interfejsu USB jest wyposażona. Nie jest bowiem
winą wykonawców, iż Zamawiający posiada komputery starszych generacji. Zaznaczał też,
że oceniając wydajność urządzenia z interfejsem 3.0 nie można ograniczać ich wydajności
testując je na wolniejszej i starszej wersji magistrali USB. W ocenie Odwołującego
wskazanie dopiero w trakcie oceny ofert na pewne parametry, które nie były określone
wprost w dokumentacji, jest działaniem spóźnionym. Parametry takie nie mogą zostać
uznane za rozstrzygające o niezgodności treści oferty z treścią SIWZ.
W ocenie Izby twierdzenia Odwołującego, iż Zamawiający w SIWZ nie zawarł informacji
o tym, że podane w załączniku nr 1 do SIWZ wymiary zamawianych pamięci flash stanowią
wartości minimalne, nie znajdują oparcia w treści SIWZ. Arkusz cenowy – załącznik nr 1
do SIWZ – został sporządzony w formie tabeli, której druga kolumna opisana została hasłem
„Parametry wymagane minimalne”. Wyrażenie to jednoznacznie, w ocenie Izby, przesądza,
że wszystkie wielkości ujawnione w tej kolumnie stanowią wartości progowe
dla zamawianego sprzętu i niezbędnym jest, aby urządzenia oferowane Zamawiającemu
charakteryzowały się parametrami w wielkościach co najmniej równych opisanym w SIWZ
(podobnie w pkt 3.11 i 3.13 SIWZ). Nie wyklucza to możliwości zaoferowania
Zamawiającemu rozwiązań lepszych, przekraczających swymi właściwościami wartości
minimalne opisane w tejże kolumnie. Takie rozumienie zapisów załącznika nr 1 do SIWZ
potwierdza sam Odwołujący w odniesieniu do parametru prędkości zapisu i odczytu danych.
W przypadku tej cechy pamięci flash oczywistym jest dla Odwołującego, iż jest on
zobowiązany zaoferować pendrive gwarantujący prędkość zapisu i odczytu danych
co najmniej równą określonej przez Zamawiającego. Co istotne sposób zapisu wymagań
co do każdego z dwóch powoływanych cech pamięci flash (wymiary oraz prędkość zapisu i
odczytu danych) w załączniku nr 1 do SIWZ jest ten sam – określone zostały tam oznaczone
wartości, bez osobnego poprzedzania każdej z nich słowem „minimalny”. Zdaniem Izby takie
generalne zastrzeżenie Zamawiający poczynił już w nagłówku drugiej kolumny
(oraz w pkt 3.11 i 3.13 SIWZ), stąd też nie było potrzeby powielania tegoż zastrzeżenia
przy określaniu wartości progowej każdego z wymaganych parametrów zamawianego
sprzętu. Stąd też Izba oceniła stanowisko Odwołującego za niekonsekwentne.
Jeżeli z zapisu „prędkość odczytu 35 GB/s prędkość zapisu 18 GB/s” wynika, że wartości te
są wartościami progowymi i dopuszczalne jest zaoferowanie urządzania zapewniającego
prędkość co najmniej równą tak określonej, to analogicznie oceniać należy zapis „wymiary
66x16x6”.
Mając powyższe na uwadze, Izba uznała, iż zaoferowane przez Odwołującego pamięci flash
(GoodRam Flashdrive 8GB USB 3.0 Edge Black), nie spełniają wymagań Zamawiającego
co do minimalnych rozmiarów obudowy. Jak przyznał Odwołujący w odwołaniu oferowany
przez niego pendrive ma wymiary 58x18x9 mm (zgodnie z treścią oferty, jak również
charakterystyki pendrive’a załączonej do pisma Odwołującego z dnia 10 lipca 2012 r., dwa
pierwsze rozmiary to odpowiednio 59 i 18 mm, zaś zgodnie z wyjaśnieniami zawartymi
w samym piśmie, trzeci z wymiarów, z uwagi na nieregularny kształt obudowy wynosi od 6
do 9 mm), tymczasem w załączniku nr 1 do SIWZ w odniesieniu do każdego z dwóch
zamawianych pendrive’ów wymagano, aby posiadały wymiary co najmniej równe
następującym wielkościom: 66x16x6 mm. Zestawienie powołanych parametrów przesądza
jednoznacznie, iż jeden z wymiarów obudowy oferowanej pamięci nie przekracza wartości
progowej określonej w SIWZ – niezależnie od tego, którą wielkość uznać za prawidłową,
58 mm – zgodnie z odwołanie, czy 59 mm – zgodnie z załącznikiem do pisma z dnia 10 lipca
2012 r., żadna z nich nie jest równa wymaganym przez Zamawiającego 66 mm.
W tym miejscu zauważyć należy, iż na etapie badania i oceny ofert, wobec jednoznacznym
zapisów SIWZ, nie jest istotna motywacja, którą kierował się Zamawiający (zamiar
oznakowania pendrive’ów flagą UE) kształtując wymogi co do wielkości granicznych każdego
z parametrów. Obecnie formułowane przez Odwołującego twierdzenia o niezasadności
stawiania zamawianym pamięciom flash wymagań co do minimalnych wymiarów, uznać
należy, jako zmierzające do kwestionowania zapisów SIWZ, za spóźnione. Termin na
wnoszenie odwołania wobec zapisów SIWZ, zgodnie z art. 182 ust. 2 ustawy Pzp, upłynął na
wiele dni przed przekazaniem Odwołującemu informacji o unieważnieniu postępowania
w zakresie części 14. Na etapie badania ofert, koniecznym jest aby Zamawiający weryfikując
treść złożonych mu ofert, odnosił sie do zapisów SIWZ i w kontekście dokonywał oceny
treści oferty. W rozpoznawanej sprawie wymagania co do wymiarów zamawianych pamięci
flash zostały wyraźnie określone w załączniku nr 1 do SIWZ, a Zamawiający w piśmie
z dnia 25 lipca 2012 r. do tych właśnie wymiarów odniósł się w sposób bezpośredni.
Dlatego też argument o zamiarze umieszczenia na pendrive’ach flagi UE użyty
przez Zamawiającego w dalszej części uzasadnienia, uznać należy za nieistotny dla oceny
prawidłowości czynności odrzucenia oferty Odwołującego. Analiza uzasadnienia faktycznego
czynności odrzucenia oferty Odwołującego, nie pozostawia wątpliwości, że Zamawiający
kierował się ustaleniami co do wymiarów oferowanych mu pamięci flash i to ten aspekt
przesądził o uznaniu niezgodności w tym zakresie treści oferty Odwołującego z treścią
SIWZ.
W odniesieniu do drugiej podstawy faktycznej odrzucenia złożonej Odwołującego oferty i
podnoszonego w tym zakresie zarzutu, Izba uznała, że Odwołujący nie wykazał,
że oferowana przez niego pamięć flash gwarantuje prędkość zapisu i odczytu danych
na poziomie co najmniej równym wymaganemu przez Zamawiającego. Zdaniem Izby,
analiza zapisów załącznika nr 1 do SIWZ, pozwala stwierdzić, że Zamawiający wymagał,
aby oferowany mu pendrive, pracując z wykorzystaniem interfejsu USB 2.0 zapewnił transfer
danych na określonym, minimalnym poziomie. Tak należy bowiem interpretować zapis
„Interfejs pamięci USB 2.0 Prędkość odczytu 35 MB/s Prędkość zapisu 18 MB/s”. Wydaje
się, że nie było sporne między Stronami, że „magistrala USB 2.0” jest wolniejsza i starsza,
aniżeli USB 3.0. Sam Odwołujący, w uzasadnieniu swojego odwołania twierdził, iż „oceniając
wydajność urządzenia z interfejsem USB 3.0 nie można ograniczać jego wydajności testując
to samo urządzenie na wolniejszej i starszej magistrali USB 2.0”.
Uwzględniając powyższe, uznać należało, że Zamawiający, zgodnie z twierdzeniami
Odwołującego, dopuścił złożenie pamięci flash posiadających interfejs typu USB 3.0
(Zamawiający w toku rozprawy nie kwestionował dopuszczenia takiej możliwości). Wymagał
jednak, zgodnie z zapisami załącznika nr 1 do SIWZ, aby oferowany mu pendrive
gwarantował prędkość odczytu i zapisu na poziomie wymaganym w SIWZ. Podkreślał przy
tym, iż wielkości określone w SIWZ powinny być zapewnione przy wykorzystaniu interfejsu
typu USB 2.0. Zasadnie podnosił Zamawiający, iż Odwołujący w powoływanych przez siebie,
własnych testach (m.in. w piśmie z 8 czerwca 2012 r.) wykorzystywał komputer
z kontrolerem USB 3.0. Także oświadczenie producenta oferowanego pendrive’a
z dnia 8 czerwca 2012 r. opiera się na testach wykonanych z wykorzystaniem USB 3.0.
Tak należy również rozumieć treść oferty Odwołującego: „Interfejs pamięci USB 3.0
Prędkość odczytu do 48 MB/s Prędkość zapisu do 25 MB/s”. Nie wykazał on tym samym,
że oferowana przez niego pamięć flesh zapewnia transfer danych z wymaganą prędkością
minimalną przy użyciu USB 2.0. Tymczasem, Zamawiający przestawił Izbie wyniki
przeprowadzonych przez siebie testów pendrive’a oferowanego przez Odwołujacego
(mającego ten sam „product number”, który przywoływany był konsekwentnie
przez Odwołującego w korespondencji kierowanej do Zamawiającego oraz odwołaniu; numer
ten ujawniony był również w oświadczeniu producenta pamięci flash), a ponadto przywołał
wiadomość otrzymaną w dniu 21 maja 2012 r. od producenta pamięci flash oferowanej
przez Odwołującego. Co istotne Odwołujący nie przestawił żadnego dowodu
na sformułowane dopiero na rozprawie przed Izbą twierdzenie, że oferowany przez niego
pendrive, także z wykorzystaniem USB 2.0, zapewnia transfer danych z minimalną,
wymaganą przez Zamawiającego prędkością.
Zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy Pzp strona jest zobowiązana wskazywać dowody
dla stwierdzenia faktów, z których wywodzi skutki prawne. Uwzględniając tę regulację,
a także przepis art. 6 k.c., który stanowi, że ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie,
która z faktu tego wywodzi skutki prawne, Izba uznała, iż w rozpoznawanym przypadku to
na Odwołującym spoczywał ciężar wykazania naruszenia przez zamawiającego przepisów
ustawy. On bowiem jest stroną twierdzącą – to wniesione przez niego odwołanie zawiera
zarzuty dające się sprowadzić do stwierdzenia: „Zamawiający naruszył przepisy ustawy
pozbawiając mnie możliwości uzyskania zamówienia”. Aby Izba mogła uznać twierdzenia
Odwołującego za zasadne, a zgłaszane przez niego żądania za zasługujące
na uwzględnienie, koniecznym było, aby wykonawca wnoszący odwołanie przedstawił Izbie
dowody niezbędne dla podjęcia takiego rozstrzygnięcia. Jak to już zostało wskazane,
w rozpoznawanej sprawie Odwołujący takich dowodów nie przedstawił.
Mając powyższe na uwadze, Izba uznała, iż nie zostało wykazane, aby Zamawiający
naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp, poprzez odrzucenie oferty złożonej
przez Odwołującego.
Zaznaczenia w tym miejscu wymaga, że twierdzenia Odwołującego o naruszeniu
przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp nie zostały w odwołaniu
skonkretyzowane. Nie oparto ich na określonych podstawach faktycznych. Okoliczności te
pozwoliły uznać Izbie, że nie zostało wykazane, aby Zamawiający naruszył powołany
przepis.
Niezależnie od powyższego, Odwołujący twierdził, iż oferta złożona przez Arete s.c., winna
była zostać odrzucona z innych przyczyn, aniżeli zostało to dokonane przez Zamawiającego.
W ocenie Odwołującego, wykonawca ten zaoferował bowiem inny model pamięci flash,
aniżeli wskazany w uzasadnieniu odrzucenia złożonej przez niego oferty. Analiza zapisów
odwołania, przy uwzględnieniu stanowiska Odwołującego zaprezentowanego w toku
rozprawy, pozwala, zdaniem Izby, przesądzić, iż takie działanie Zamawiającego naruszać
miało zdaniem Odwołującego art. 7 ust. 1 i 2 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp.
Jak ustaliła Izba, Zamawiający, pismem z dnia 13 kwietnia 2012 r., poinformował
wykonawcę: Arete s.c. o poprawieniu w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp omyłek
stwierdzonych w treści złożonej przez niego oferty (w tym oznaczenie oferowanej przez tego
wykonawcę pamięci flash), na co wykonawca ten, pismem z dnia 16 kwietnia 2012 r., wyraził
zgodę. Czynność ta nie została przez Odwołującego w sposób skuteczny zakwestionowana
w przepisanym prawem terminie – nie została bowiem przez Zamawiającego unieważniona.
Co ważne, z kierowanego do Zamawiającego pisma Odwołującego z dnia 17 maja 2012 r.
wynika, iż Odwołujący już w tym dniu posiadał wiedzę o dokonaniu przez Zamawiającego
poprawienia treści oferty złożonej przez Arete s.c. Pozwala to stwierdzić, iż wykonawca nie
podważając skutecznie powyższych dokumentów na wcześniejszym etapie niejako zgodził
się z ich treścią, a tym samym zarzuty podnoszone w odwołaniu wniesionym do Prezesa
Izby w dniu 3 sierpnia 2012 r. zmierzające do kwestionowania czynności z dnia 13 kwietnia
2012 r. uznać należy za spóźnione. Stąd też brak podstaw, aby twierdzić, że Zamawiający
niezasadnie odwołał się w uzasadnieniu odrzucenia oferty złożonej przez Arete s.c.
do nazwy pamięci flash ustalonej w wyniku dokonania czynności z dnia 13 kwietnia 2012 r.
Mając powyższe na uwadze, Izba uznała, iż nie zostało wykazane, aby Zamawiający
naruszył art. 7 ust. 1 i 2 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp.
Uwzględniając poczynione ustalenia, Izba stwierdziła, iż nie potwierdził się również zarzut
naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp. Odwołujący nie wykazał bowiem, aby choć jedna
oferta, spośród złożonych Zamawiającemu w zakresie części 14 zamówienia, nie podlegała
odrzuceniu.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9
i 10 ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………………………
WYROK
z dnia 17 sierpnia 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Marek Szafraniec
Protokolant: Jakub Banasiak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 sierpnia 2012 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 sierpnia 2012 r.
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Marcina Dudę i
Pawła Kapustę prowadzących działalność gospodarczą pod wspólną firmą:
E-Tech s.c. Marcin Duda, Paweł Kapusta w Łodzi (90-031), Tuwima 95a w postępowaniu
prowadzonym przez Uniwersytet Łódzki w Łodzi (90-131), ul. Narutowicza 65
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Marcina Dudę i Pawła Kapustę prowadzących działalność
gospodarczą pod wspólną firmą: E-Tech s.c. Marcin Duda, Paweł Kapusta
w Łodzi (90-031), Tuwima 95a i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy)
uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Marcina Dudę i Pawła Kapustę prowadzących działalność gospodarczą
pod wspólną firmą: E-Tech s.c. Marcin Duda, Paweł Kapusta w Łodzi (90-031),
Tuwima 95a tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący: ……………………………
Sygn. akt: KIO 1653/12
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego
na realizację zadania: „Dostawa i instalacja sprzętu komputerowego, notebooków, urządzeń
dla potrzeb sieci komputerowej, akcesoriów komputerowych oraz oprogramowania
dla Uniwersytetu Łódzkiego” zostało wszczęte przez Uniwersytet Łódzki, zwany dalej
Zamawiającym. Ustalona przez Zamawiającego wartość zamówienia przekraczała kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia
2004 – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), zwanej
dalej ustawą Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej (2012/S 51-082896) w dniu 14 marca 2012 r.
Pismem z dnia 25 lipca 2012 r. Zamawiający poinformował Wykonawców biorących udział
w postępowaniu o udzielenie zamówienia o unieważnieniu postępowania w zakresie części
14.
W dniu 3 sierpnia 2012 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wniesione przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Marcina
Dudę i Pawła Kapustę prowadzących działalność gospodarczą pod wspólną firmą: E-Tech
s.c. Marcin Duda, Paweł Kapusta w Łodzi, zwanych dalej łącznie Odwołującym.
Odwołanie zostało wniesione wobec odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego.
W ocenie Odwołującego, Zamawiający bezpodstawnie zarzucił mu, iż zaoferował sprzęt,
który nie odpowiadał wymaganiom określonym w Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia (SIWZ), tym samym działanie to naruszyło art. 89 ust. 1 pkt 1) i 2) ustawy Pzp.
Kierując się tym przekonaniem Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 93
ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp, uznał on bowiem, iż w zaistniałych okolicznościach unieważnienie
postępowania w części 14 zamówienia było bezzasadne. Odwołujący zarzucał ponadto
Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. Odwołujący twierdził, iż oferta
złożona przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Piotra
Kowalskiego i Danutę Kowalską prowadzących działalność gospodarczą pod wspólną firmą:
Arete s.c. Piotr Kowalski, Danuta Kowalska w Łodzi, zwanych dalej łącznie Arete s.c., winna
była zostać odrzucona z innych przyczyn, aniżeli zostało to dokonane przez Zamawiającego.
Uwzględniając podniesione zarzuty, Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności unieważnienia postępowania, powtórzenia czynności badania i
oceny ofert oraz wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie zebranego materiału
dowodowego w sprawie, z uwzględnieniem stanowisk stron, Izba ustaliła i zważyła, co
następuje.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby wykluczył, iż spełniona została którakolwiek
z przesłanek odrzucenia odwołania ustanowionych w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
W dalszej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołującemu, w świetle przepisu art. 179
ust. 1 ustawy Pzp, przysługiwało prawo wniesienia odwołania w postępowaniu o udzielenie
zamówienia prowadzonym przez Zamawiającego.
Izba postanowiła zaliczyć w poczet materiału dowodowego dokumentację postępowania
o udzielenie zamówienia. Ponadto Izba uwzględniła, jako znaną jej z urzędu dokumentację
postępowania odwoławczego w sprawie KIO 1241/12.
Mając na celu ocenę zasadności zarzutów podnoszonych w odwołaniu, Izba ustaliła,
że zgodnie z pkt 3.2 SIWZ Zamawiający zawarł pełną listę zamawianego asortymentu
w załączniku nr 1 do SIWZ. Na stronie 90 powołanego załącznika nr 1, w opisie przedmiotu
zamówienia dla części 14 zamówienia w kolumnie opisanej jako „Parametry wymagane
minimalne”, w dwóch pierwszych wersach zestawienia wyszczególnione zostały: „Pendrive
4GB Interfejs pamięci USB 2.0 Prędkość odczytu 35 MB/s Prędkość zapisu 18 MB/s
Wymiary 66x16x6 mm Waga 73 czarny, aluminiowa obudowa” oraz „Pendrive 8GB Interfejs
pamięci USB 2.0 Prędkość odczytu 35 MB/s Prędkość zapisu 18 MB/s Wymiary
66x16x6 mm Waga 73 czarny, aluminiowa obudowa”.
Zgodnie z pkt 3.11 SIWZ „Zamawiający wymaga spełnienia parametrów minimalnych
określonych w ww. załączniku, które zostały podyktowane specyfiką Uczelni”. Dalej zgodnie
z pkt 3.13 SIWZ „Zamawiający dopuszcza możliwość składania ofert równoważnych
na poszczególne pozycje przedmiotu zamówienia. Ofertą równoważną jest przedmiot
o takich samych lub lepszych parametrach technicznych, jakościowych, funkcjonalnych
spełniający minimalne parametry określone przez Zamawiającego w załączniku nr 1
do SIWZ (Arkusz cenowy).”
Odwołujący w złożonej przez siebie ofercie, w uzupełnionym arkuszu cenowym, w każdym
z dwóch pierwszych wersów zestawienia właściwego dla części 14 zamówienia, w kolumnie
„Parametry wymagane minimalne” powielił opis zawarty w załączniku nr 1 do SIWZ,
zaś w kolejnej kolumnie („Parametry oferowane”) zawarł opis następujący: „Pendrive 8GB
Interfejs pamięci USB 3.0 Prędkość odczytu do 48 MB/s Prędkość zapisu do 25 MB/s
Wymiary 59x18, Waga (w opakowaniu R9) 27g, aluminiowa obudowa, GOODRAM
FLASHDRIVE 8GB USB 3.0 EDGE BLACK”.
W dniu 4 czerwca 2012 r. Zamawiający, w wyniku powtórzenia czynności badania i oceny
ofert w zakresie części 14 zamówienia, unieważnił postępowanie w tej części. Czynność tę
poprzedził m.in. odrzuceniem ofert złożonych przez Odwołującego oraz Arete s.c.
Wobec powyższego Odwołujący w dniu 14 czerwca 2012 r. wniósł odwołanie,
którego zarzuty Zamawiający w całości uwzględnił. Mając to na uwadze Izba
postanowieniem z dnia 26 czerwca 2012 r. umorzyła postępowanie odwoławcze(sprawa
KIO 1241/12).
Pismem z dnia 9 lipca 2012 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień
dotyczących złożonej przez niego oferty, tj. do wskazania „parametrów zaoferowanych
pamięci przenośnych typu Pendrive GoodRam Flashdrive 8GB USB 3.0 Edge Black w tym
prędkości zapisu i odczytu danych oraz wymiarów zewnętrznych”.
W odpowiedzi na powołane wezwanie, w piśmie z dnia 10 lipca 2012 r., Odwołujący wskazał,
iż żądane przez Zamawiającego parametry zostały wskazane w treści oferty w arkuszu
cenowym w kolumnie nr 3 „Parametry oferowane”. Wyjaśnił też, że wysokość oferowanego
przez niego pendrive’a, z uwagi na jego nieregularny kształt, wynosi „od około 6 mm
do około 9 mm”. Ponadto oświadczył, iż produkt ten spełnia minimalne wymagania
odnoszące się do prędkości odczytu oraz zapisu danych określone w SIWZ. Mając na celu
potwierdzenie prawdziwości tegoż oświadczenia, przedstawił Zamawiającemu pismo
z dnia 8 czerwca 2012 r. producenta oferowanego pendrive’a, firmy Wilk Elektronik S.A.
Zamawiający w dniu 25 lipca 2012 r. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp odrzucił
ofertę złożoną przez Odwołującego, uznając, że treść złożonej przez niego oferty
nie odpowiada treści SIWZ. Ponadto, uznając, iż nie złożono mu żadnej oferty
niepodlegającej odrzuceniu, unieważnił postępowanie w części 14 zamówienia na podstawie
art. 93 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp.
Wobec powyższego Odwołujący wniósł odwołanie, które Izba, kierując się przepisem
art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, rozpoznała w granicach zarzutów w nim zawartych.
Skład orzekający Izby, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy,
w szczególności powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu,
doszedł do przekonania, iż sformułowane przez Odwołującego zarzuty nie znajdują oparcia
w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie
nie zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający, uzasadniając decyzję o odrzuceniu złożonej przez Odwołującego oferty
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp, wskazywał na dwa powody takiej decyzji.
Pierwszym był rozmiar oferowanych pamięci flash – zdaniem Zamawiającego nie posiadał
on minimalnych wymiarów określonych w SIWZ. Powodem drugim była nie spełniająca
minimalnych wymogów prędkość zapisu i odczytu danych oferowanych pendrive’ów w cyklu
pracy z urządzeniami posiadającymi interfejs typu 2.0.
Odwołujący, kwestionując czynność odrzucenia złożonej przez niego oferty, twierdził,
iż Zamawiający w SIWZ nie zawarł postanowień, zgodnie z którymi podane w załączniku nr 1
do SIWZ wymiary zamawianych pendrive’ów stanowiły wartości minimalne. Jego zdaniem
taka interpretacja SIWZ powstała dopiero na etapie badania i oceny ofert, co jest w świetle
przepisów ustawy Pzp niedopuszczalne. Podkreślał też, że w SIWZ nie zostały zawarte
informacje o zamiarze wykorzystania przez Zamawiającego kupowanych pamięci flash
jako materiałów promocyjnych w ramach realizowanych projektów współfinansowanych
ze środków UE. Twierdził, iż „wymiar powstały poprzez pomnożenie wielkości pendrive’ów
przez nas zapronowanych (58x18x9) jest większy aniżeli podany w SIWZ (66x16x6)
więc i ten parametr został spełniony”. Jego zdaniem, jeśli Zamawiający chciał umieścić
naklejkę lub wygrawerować znak UE na każdym z zakupionych pendrive’ów, powinien to
wyraźnie opisać w SIWZ. Zaznaczał też, że rozmiar oferowanej przez niego obudowy
pamięci flash, z uwagi na wymagane proporcje flagi UE, jest korzystniejszy
dla Zamawiającego, aniżeli ten, który został opisany w SIWZ.
W odniesieniu do drugiego ze wskazanych przez Zamawiającego powodów odrzucenia jego
oferty, Odwołujący twierdził, iż nie znajduje uzasadnienia w zapisach SIWZ twierdzenie,
że parametry minimalne opisujące prędkość zapisu i odczytu danych określone zostały
wyłącznie w cyklu pracy z urządzeniami posiadającymi interfejs typu 2.0. W tym kontekście
podkreślał, iż sam Zamawiający przyznał, że oferowane przez niego pamięci flash w cyklu
pracy z urządzeniami posiadającymi interfejs typu 3.0 osiągają prędkość transferu danych
przekraczającą, tak przy odczycie, jak i zapisie danych, wartości graniczne opisane w SIWZ.
Twierdził, iż w SIWZ brak informacji o tym, że w załączniku nr 1 do SIWZ celowo wskazano
na urządzenie z interfejsem typu 2.0, gdyż większość sprzętu posiadanego
przez Zamawiającego właśnie w taki rodzaj interfejsu USB jest wyposażona. Nie jest bowiem
winą wykonawców, iż Zamawiający posiada komputery starszych generacji. Zaznaczał też,
że oceniając wydajność urządzenia z interfejsem 3.0 nie można ograniczać ich wydajności
testując je na wolniejszej i starszej wersji magistrali USB. W ocenie Odwołującego
wskazanie dopiero w trakcie oceny ofert na pewne parametry, które nie były określone
wprost w dokumentacji, jest działaniem spóźnionym. Parametry takie nie mogą zostać
uznane za rozstrzygające o niezgodności treści oferty z treścią SIWZ.
W ocenie Izby twierdzenia Odwołującego, iż Zamawiający w SIWZ nie zawarł informacji
o tym, że podane w załączniku nr 1 do SIWZ wymiary zamawianych pamięci flash stanowią
wartości minimalne, nie znajdują oparcia w treści SIWZ. Arkusz cenowy – załącznik nr 1
do SIWZ – został sporządzony w formie tabeli, której druga kolumna opisana została hasłem
„Parametry wymagane minimalne”. Wyrażenie to jednoznacznie, w ocenie Izby, przesądza,
że wszystkie wielkości ujawnione w tej kolumnie stanowią wartości progowe
dla zamawianego sprzętu i niezbędnym jest, aby urządzenia oferowane Zamawiającemu
charakteryzowały się parametrami w wielkościach co najmniej równych opisanym w SIWZ
(podobnie w pkt 3.11 i 3.13 SIWZ). Nie wyklucza to możliwości zaoferowania
Zamawiającemu rozwiązań lepszych, przekraczających swymi właściwościami wartości
minimalne opisane w tejże kolumnie. Takie rozumienie zapisów załącznika nr 1 do SIWZ
potwierdza sam Odwołujący w odniesieniu do parametru prędkości zapisu i odczytu danych.
W przypadku tej cechy pamięci flash oczywistym jest dla Odwołującego, iż jest on
zobowiązany zaoferować pendrive gwarantujący prędkość zapisu i odczytu danych
co najmniej równą określonej przez Zamawiającego. Co istotne sposób zapisu wymagań
co do każdego z dwóch powoływanych cech pamięci flash (wymiary oraz prędkość zapisu i
odczytu danych) w załączniku nr 1 do SIWZ jest ten sam – określone zostały tam oznaczone
wartości, bez osobnego poprzedzania każdej z nich słowem „minimalny”. Zdaniem Izby takie
generalne zastrzeżenie Zamawiający poczynił już w nagłówku drugiej kolumny
(oraz w pkt 3.11 i 3.13 SIWZ), stąd też nie było potrzeby powielania tegoż zastrzeżenia
przy określaniu wartości progowej każdego z wymaganych parametrów zamawianego
sprzętu. Stąd też Izba oceniła stanowisko Odwołującego za niekonsekwentne.
Jeżeli z zapisu „prędkość odczytu 35 GB/s prędkość zapisu 18 GB/s” wynika, że wartości te
są wartościami progowymi i dopuszczalne jest zaoferowanie urządzania zapewniającego
prędkość co najmniej równą tak określonej, to analogicznie oceniać należy zapis „wymiary
66x16x6”.
Mając powyższe na uwadze, Izba uznała, iż zaoferowane przez Odwołującego pamięci flash
(GoodRam Flashdrive 8GB USB 3.0 Edge Black), nie spełniają wymagań Zamawiającego
co do minimalnych rozmiarów obudowy. Jak przyznał Odwołujący w odwołaniu oferowany
przez niego pendrive ma wymiary 58x18x9 mm (zgodnie z treścią oferty, jak również
charakterystyki pendrive’a załączonej do pisma Odwołującego z dnia 10 lipca 2012 r., dwa
pierwsze rozmiary to odpowiednio 59 i 18 mm, zaś zgodnie z wyjaśnieniami zawartymi
w samym piśmie, trzeci z wymiarów, z uwagi na nieregularny kształt obudowy wynosi od 6
do 9 mm), tymczasem w załączniku nr 1 do SIWZ w odniesieniu do każdego z dwóch
zamawianych pendrive’ów wymagano, aby posiadały wymiary co najmniej równe
następującym wielkościom: 66x16x6 mm. Zestawienie powołanych parametrów przesądza
jednoznacznie, iż jeden z wymiarów obudowy oferowanej pamięci nie przekracza wartości
progowej określonej w SIWZ – niezależnie od tego, którą wielkość uznać za prawidłową,
58 mm – zgodnie z odwołanie, czy 59 mm – zgodnie z załącznikiem do pisma z dnia 10 lipca
2012 r., żadna z nich nie jest równa wymaganym przez Zamawiającego 66 mm.
W tym miejscu zauważyć należy, iż na etapie badania i oceny ofert, wobec jednoznacznym
zapisów SIWZ, nie jest istotna motywacja, którą kierował się Zamawiający (zamiar
oznakowania pendrive’ów flagą UE) kształtując wymogi co do wielkości granicznych każdego
z parametrów. Obecnie formułowane przez Odwołującego twierdzenia o niezasadności
stawiania zamawianym pamięciom flash wymagań co do minimalnych wymiarów, uznać
należy, jako zmierzające do kwestionowania zapisów SIWZ, za spóźnione. Termin na
wnoszenie odwołania wobec zapisów SIWZ, zgodnie z art. 182 ust. 2 ustawy Pzp, upłynął na
wiele dni przed przekazaniem Odwołującemu informacji o unieważnieniu postępowania
w zakresie części 14. Na etapie badania ofert, koniecznym jest aby Zamawiający weryfikując
treść złożonych mu ofert, odnosił sie do zapisów SIWZ i w kontekście dokonywał oceny
treści oferty. W rozpoznawanej sprawie wymagania co do wymiarów zamawianych pamięci
flash zostały wyraźnie określone w załączniku nr 1 do SIWZ, a Zamawiający w piśmie
z dnia 25 lipca 2012 r. do tych właśnie wymiarów odniósł się w sposób bezpośredni.
Dlatego też argument o zamiarze umieszczenia na pendrive’ach flagi UE użyty
przez Zamawiającego w dalszej części uzasadnienia, uznać należy za nieistotny dla oceny
prawidłowości czynności odrzucenia oferty Odwołującego. Analiza uzasadnienia faktycznego
czynności odrzucenia oferty Odwołującego, nie pozostawia wątpliwości, że Zamawiający
kierował się ustaleniami co do wymiarów oferowanych mu pamięci flash i to ten aspekt
przesądził o uznaniu niezgodności w tym zakresie treści oferty Odwołującego z treścią
SIWZ.
W odniesieniu do drugiej podstawy faktycznej odrzucenia złożonej Odwołującego oferty i
podnoszonego w tym zakresie zarzutu, Izba uznała, że Odwołujący nie wykazał,
że oferowana przez niego pamięć flash gwarantuje prędkość zapisu i odczytu danych
na poziomie co najmniej równym wymaganemu przez Zamawiającego. Zdaniem Izby,
analiza zapisów załącznika nr 1 do SIWZ, pozwala stwierdzić, że Zamawiający wymagał,
aby oferowany mu pendrive, pracując z wykorzystaniem interfejsu USB 2.0 zapewnił transfer
danych na określonym, minimalnym poziomie. Tak należy bowiem interpretować zapis
„Interfejs pamięci USB 2.0 Prędkość odczytu 35 MB/s Prędkość zapisu 18 MB/s”. Wydaje
się, że nie było sporne między Stronami, że „magistrala USB 2.0” jest wolniejsza i starsza,
aniżeli USB 3.0. Sam Odwołujący, w uzasadnieniu swojego odwołania twierdził, iż „oceniając
wydajność urządzenia z interfejsem USB 3.0 nie można ograniczać jego wydajności testując
to samo urządzenie na wolniejszej i starszej magistrali USB 2.0”.
Uwzględniając powyższe, uznać należało, że Zamawiający, zgodnie z twierdzeniami
Odwołującego, dopuścił złożenie pamięci flash posiadających interfejs typu USB 3.0
(Zamawiający w toku rozprawy nie kwestionował dopuszczenia takiej możliwości). Wymagał
jednak, zgodnie z zapisami załącznika nr 1 do SIWZ, aby oferowany mu pendrive
gwarantował prędkość odczytu i zapisu na poziomie wymaganym w SIWZ. Podkreślał przy
tym, iż wielkości określone w SIWZ powinny być zapewnione przy wykorzystaniu interfejsu
typu USB 2.0. Zasadnie podnosił Zamawiający, iż Odwołujący w powoływanych przez siebie,
własnych testach (m.in. w piśmie z 8 czerwca 2012 r.) wykorzystywał komputer
z kontrolerem USB 3.0. Także oświadczenie producenta oferowanego pendrive’a
z dnia 8 czerwca 2012 r. opiera się na testach wykonanych z wykorzystaniem USB 3.0.
Tak należy również rozumieć treść oferty Odwołującego: „Interfejs pamięci USB 3.0
Prędkość odczytu do 48 MB/s Prędkość zapisu do 25 MB/s”. Nie wykazał on tym samym,
że oferowana przez niego pamięć flesh zapewnia transfer danych z wymaganą prędkością
minimalną przy użyciu USB 2.0. Tymczasem, Zamawiający przestawił Izbie wyniki
przeprowadzonych przez siebie testów pendrive’a oferowanego przez Odwołujacego
(mającego ten sam „product number”, który przywoływany był konsekwentnie
przez Odwołującego w korespondencji kierowanej do Zamawiającego oraz odwołaniu; numer
ten ujawniony był również w oświadczeniu producenta pamięci flash), a ponadto przywołał
wiadomość otrzymaną w dniu 21 maja 2012 r. od producenta pamięci flash oferowanej
przez Odwołującego. Co istotne Odwołujący nie przestawił żadnego dowodu
na sformułowane dopiero na rozprawie przed Izbą twierdzenie, że oferowany przez niego
pendrive, także z wykorzystaniem USB 2.0, zapewnia transfer danych z minimalną,
wymaganą przez Zamawiającego prędkością.
Zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy Pzp strona jest zobowiązana wskazywać dowody
dla stwierdzenia faktów, z których wywodzi skutki prawne. Uwzględniając tę regulację,
a także przepis art. 6 k.c., który stanowi, że ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie,
która z faktu tego wywodzi skutki prawne, Izba uznała, iż w rozpoznawanym przypadku to
na Odwołującym spoczywał ciężar wykazania naruszenia przez zamawiającego przepisów
ustawy. On bowiem jest stroną twierdzącą – to wniesione przez niego odwołanie zawiera
zarzuty dające się sprowadzić do stwierdzenia: „Zamawiający naruszył przepisy ustawy
pozbawiając mnie możliwości uzyskania zamówienia”. Aby Izba mogła uznać twierdzenia
Odwołującego za zasadne, a zgłaszane przez niego żądania za zasługujące
na uwzględnienie, koniecznym było, aby wykonawca wnoszący odwołanie przedstawił Izbie
dowody niezbędne dla podjęcia takiego rozstrzygnięcia. Jak to już zostało wskazane,
w rozpoznawanej sprawie Odwołujący takich dowodów nie przedstawił.
Mając powyższe na uwadze, Izba uznała, iż nie zostało wykazane, aby Zamawiający
naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp, poprzez odrzucenie oferty złożonej
przez Odwołującego.
Zaznaczenia w tym miejscu wymaga, że twierdzenia Odwołującego o naruszeniu
przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp nie zostały w odwołaniu
skonkretyzowane. Nie oparto ich na określonych podstawach faktycznych. Okoliczności te
pozwoliły uznać Izbie, że nie zostało wykazane, aby Zamawiający naruszył powołany
przepis.
Niezależnie od powyższego, Odwołujący twierdził, iż oferta złożona przez Arete s.c., winna
była zostać odrzucona z innych przyczyn, aniżeli zostało to dokonane przez Zamawiającego.
W ocenie Odwołującego, wykonawca ten zaoferował bowiem inny model pamięci flash,
aniżeli wskazany w uzasadnieniu odrzucenia złożonej przez niego oferty. Analiza zapisów
odwołania, przy uwzględnieniu stanowiska Odwołującego zaprezentowanego w toku
rozprawy, pozwala, zdaniem Izby, przesądzić, iż takie działanie Zamawiającego naruszać
miało zdaniem Odwołującego art. 7 ust. 1 i 2 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp.
Jak ustaliła Izba, Zamawiający, pismem z dnia 13 kwietnia 2012 r., poinformował
wykonawcę: Arete s.c. o poprawieniu w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp omyłek
stwierdzonych w treści złożonej przez niego oferty (w tym oznaczenie oferowanej przez tego
wykonawcę pamięci flash), na co wykonawca ten, pismem z dnia 16 kwietnia 2012 r., wyraził
zgodę. Czynność ta nie została przez Odwołującego w sposób skuteczny zakwestionowana
w przepisanym prawem terminie – nie została bowiem przez Zamawiającego unieważniona.
Co ważne, z kierowanego do Zamawiającego pisma Odwołującego z dnia 17 maja 2012 r.
wynika, iż Odwołujący już w tym dniu posiadał wiedzę o dokonaniu przez Zamawiającego
poprawienia treści oferty złożonej przez Arete s.c. Pozwala to stwierdzić, iż wykonawca nie
podważając skutecznie powyższych dokumentów na wcześniejszym etapie niejako zgodził
się z ich treścią, a tym samym zarzuty podnoszone w odwołaniu wniesionym do Prezesa
Izby w dniu 3 sierpnia 2012 r. zmierzające do kwestionowania czynności z dnia 13 kwietnia
2012 r. uznać należy za spóźnione. Stąd też brak podstaw, aby twierdzić, że Zamawiający
niezasadnie odwołał się w uzasadnieniu odrzucenia oferty złożonej przez Arete s.c.
do nazwy pamięci flash ustalonej w wyniku dokonania czynności z dnia 13 kwietnia 2012 r.
Mając powyższe na uwadze, Izba uznała, iż nie zostało wykazane, aby Zamawiający
naruszył art. 7 ust. 1 i 2 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp.
Uwzględniając poczynione ustalenia, Izba stwierdziła, iż nie potwierdził się również zarzut
naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp. Odwołujący nie wykazał bowiem, aby choć jedna
oferta, spośród złożonych Zamawiającemu w zakresie części 14 zamówienia, nie podlegała
odrzuceniu.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9
i 10 ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………………………