KIO 1661/12
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Łukasz Listkiewicz
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1661/12
WYROK
z dnia 21 sierpnia 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Emil Kawa
Członkowie: Barbara Bettman
Dagmara Gałczewska – Romek
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 sierpnia 2012 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 sierpnia 2012 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Sener Sp. z o.o., Sener
Ingenieria y Sistemas S.A., 00-832 Warszawa, ul. śelazna 28/30 w postępowaniu
prowadzonym przez TAURON Wytwarzanie S.A., 40-389 Katowice, ul. Lwowska 23
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Control
Process S.A., INITEC Energia S.A., 30-733 Kraków, ul. Obrońców Modlina 16
zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Sener Sp. z o.o., Sener Ingenieria y Sistemas S.A., 00-832 Warszawa, ul.
śelazna 28/30 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Sener Sp. z o.o., Sener Ingenieria y Sistemas
S.A., 00-832 Warszawa, ul. śelazna 28/30 tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: …………………
…………………
…………………
Sygn. akt 1661/12
UZASADNIENIE
TAURON Wytwarzanie Spółka Akcyjna w Katowicach, zwana dalej „Zamawiającym”
prowadzi postępowania o udzielenie zamówienia publicznego sektorowego prowadzonego w
trybie negocjacji z ogłoszeniem pod nazwą „Budowa bloku gazowo-parowego o mocy
elektrycznej brutto około 135MW w TAURON Wytwarzanie Spółka Akcyjna Oddział
Elektrociepłownia Katowice w Katowicach”.
W dniu 25 lipca Zamawiający poinformował wykonawców o wynikach ponownej oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu, po wyroku KIO o sygn. akt 1201/12.
Konsorcjum wykonawców SENER Sp. z o.o. ul. śelazna 28/30, 00-832 Warszawa oraz
SENER INGENIERIA Y SISTEMAS S.A. Avda de Zugazarte 56, 48930 Las Arenas
(Vizcaya), Hiszpania, zwanych dalej “Odwołującym” lub “Sener” w wyniku dokonanej przez
Zamawiającego kwalifikacji złożonych wniosków nie zostało zaproszone do etapu skladania
ofert. Wobec tego wykonawca ten w dniu 03 sierpnia złożył do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie od czynności Zamawiającego w postaci oceny spełniania warunków
udziału w Postępowaniu oraz wynikającej stąd błędnej kwalifikacji wykonawców
zaproszonych do złożenia oferty wstępnej.
Czynnościom Zamawiającego zarzucił naruszenie art. 57 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez
zaniechanie zaproszenia Odwołującego do złożenia oferty wstępnej oraz zaniechanie
wykluczenia z postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego w składzie: spółka Control Process S.A. z siedzibą w Krakowie oraz
spółka INITEC Energia S.A. (dalej zwanych „Wykonawcą”).
W związku z powyższym wniósł o:
1. merytoryczne rozpatrzenie odwołania;
2. unieważnienie czynności Zamawiającego z 24 lipca 2012 r. dotyczącej oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu i oceny (przyznania liczby punktów) za
spełnienie warunków zdolności technicznej;
3. nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny spełnienia warunków udziału w
postępowaniu oraz ponownej oceny (przyznania punktów) za spełnienie warunków
zdolności technicznej.
W uzasadnieniu podniesionych zarzutów wskazał, że na potwierdzenia spełnienia
warunków udziału w postępowaniu, zgodnie z treścią sekcji III.2.3 ogłoszenia o zamówieniu,
Wykonawca złożył we wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykaz
wykonanych zamówień spełniających wymagania, wraz z dokumentami potwierdzającymi ich
wykonanie zgodnie z zasadami sztuki budowlanej oraz ich prawidłowe ukończenie.
W dniu 16 kwietnia 2012 r. Wykonawca złożył Uzupełnienie do wniosku (zwane dalej
„Uzupełnieniem"), w którym zawarł „właściwy wykaz robót”, mający potwierdzać spełnienie
warunków udziału w postępowaniu.
W dniu 10 lipca 2012 r. Zamawiający zwrócił się do Wykonawcy o wyjaśnienie i
uzupełnienie wniosku. W odpowiedzi, Wykonawca w dniu 17 lipca 2012 r. przesłał do
Zamawiającego pismo zawierającego wyjaśnienia i uzupełnienia Wniosku (zwane dalej
„Wyjaśnieniem”).
Ze względu na fakt, że liczba wykonawców spełniających warunki udziału w Postępowaniu
jest większa niż pięć, Zamawiający dokonał oceny spełnienia warunku zdolności technicznej
określonej w sekcji III.2.3) ogłoszenia o zamówieniu, celem wyłonienia pięciu wykonawców,
którzy zostaną zaproszeni do udziału w Postępowaniu.
W dniu 25 lipca 2012 r. Zamawiający przesłał Odwołującemu informację o wynikach
oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, tzw. „listę rankingową”, wraz
zawiadomieniem o wykluczeniu Odwołującego z postępowania, z tego powodu, że
Odwołujący został sklasyfikowany na 6 miejscu uzyskując 8 punków za spełnienie warunków
zdolności technicznej, określonych w sekcji III.2.3) pkt 1a oraz 1 b ogłoszenia.
Z dokumentu wynika, że Wykonawca, który został sklasyfikowany na 5 miejscu, otrzymał 9
punktów.
Podniósł, że Wykonawca w uzupełnieniu na wezwanie Zamawiającego przedstawił
wykaz prac wykazując spełnienie warunku udziału w postępowaniu określonego w sekcji
III.2.3) pkt 1b ogłoszenia o zamówieniu, polegającego na wykonaniu w formule „pod klucz”,
tj. zaprojektowanie, dostarczenie, montaż i uruchomienie zakończone przyjęciem do
eksploatacji turbiny gazowej o mocy elektrycznej brutto nie niższej niż 40MWe, jako część
bloku gazowo-parowego. Z dokumentu „Wykaz referencji własnych - prekwalifikacja”,
udostępnionych Odwołującemu przez Zamawiającego wraz z protokołem z postępowania
wynika, że Zamawiający przyznał Wykonawcy 9 punktów za spełnienie warunku zdolności
technicznej określonej w sekcji III.2.3 ogłoszenia o zamówieniu, odpowiadającym 9
wykonanym zamówieniom.
Zdaniem Odwołującego wskazane w wykazie na poz. 7-9 rzekomo zrealizowane przez
Wykonawcę zamówienia tj EEHC Nubaria III, CFE San Lorenzo oraz EEHC Talkha nie
spełniają jego zdaniem postawionego warunku udziału.
W zakresie zamówienia EEHC Nubaria III wskazał, że z dokumentów mających
potwierdzać wykonanie przedmiotu zamówienia w ramach tego projektu w żaden sposób nie
wynika, że to Wykonawca wykonał zamówienie nim objęte. Podniósł, że z ogólnie dostępnej
wiedzy wynika, że zamawiającym w przypadku projektu EEHC Nubaria III była spółka Delta
Electricity Production Co, znana również jako MDEPC, natomiast wykonawcą było
konsorcjum składające się z podmiotów: PGESCo oraz Hassan Allam Sons. W niniejszym
postępowaniu Wykonawca nie złożył oświadczenia o udzieleniu zasobów ani przez
PGESCo, ani przez Hassan Allam Sons.
Treść załączonej przez Wykonawcę referencji odnosi się jedynie do MDEPC oraz do
PGESCo. Nie wynika z niej potwierdzenie jakiegokolwiek udziału Wykonawcy w wykonaniu
rzeczonego zamówienia.
Nadmienił, że Zamawiający wezwał Wykonawcę do złożenia wyjaśnienia, kto był
realizatorem zamówienia EEHC Nubaria III. W wyjaśnieniu Wykonawca uzupełnił Wniosek o
dokument potwierdzający należyte wykonanie zamówienia, które rzekomo potwierdza, że
spółka INITEC Energia S.A., członek konsorcjum Wykonawcy, zrealizował zamówienie
EEHC Nubaria III. Jednakże dokument załączony przez Wykonawcę w wyjaśnieniu nie jest
spójny z przedłożoną we wniosku referencją. W referencji jako strony umowy o zamówienie
są wskazane PGESCo oraz MDEPC, podczas gdy w załączonym w wyjaśnieniu dokumencie
jako strony umowy zostały wskazane Egyptian Electricity Holding Company oraz INITEC
Energia S.A. Oba dokumenty są wydane z jednakową datą, tj. 6 grudnia 2010 r.
Jednocześnie załączony w wyjaśnieniu dokument nie określa z nazwiska ani z pełnionej
funkcji osoby, która złożyła na nim podpis, przy czym podpis widniejący na tym dokumencie
jest całkowicie odmienny od podpisów widniejących na referencji załączonej do wniosku.
Wskazane powyżej wątpliwości powodują, że projekt EEHC Nubaria III nie powinien zostać
uwzględniony w ocenie spełnienia warunków zdolności technicznej, gdyż wątpliwości
dotyczące tego, kto wykonał zamówienie w ramach tego projektu nie zostały prawidłowo
wyjaśnione. W konsekwencji Zamawiający błędnie przyznał Wykonawcy punkt za
zrealizowanie tego projektu.
W zakresie wykazanego jako zrealizowanego przez Wykonawcę zamówienia CFE San
Lorenzo, Odwołujacy zarzucił, że z dokumentów potwierdzających wykonanie przedmiotu
zamówienia w ramach projektu „CFE San Lorenzo” wynika, że zakres przedmiotu
zamówienia nie spełnia wymogów określonych przez Zamawiającego w sekcji III.2.3) pkt 1a
oraz 1b ogłoszenia o zamówieniu. Zgodnie z treścią przedstawionej przez Wykonawcę
referencji, dotyczy ona projektu określonego jako „167 C C San Lorenzo, Konwersja z układu
otwartego na cykl kombinowany”.
Zamawiający wezwał Wykonawcę do złożenia wyjaśnienia odnośnie zakresu pracy, które
pozwoliłyby jednoznaczne stwierdzić, czy załączona referencja potwierdza spełnienie
wymagania opisanego w sekcji III.2.3) pkt 1 ogłoszenia o zamówieniu.
Wykonawca złożył wyjaśnienie, w którym wskazał, że „zakres prac obejmował wymagania
opisane w sekcji III.2.3) punkt 1 Ogłoszenia”, na dowód czego przedstawił oświadczenie w
którym spółka Initec Energia S.A., będąca członkiem konsorcjum Wykonawcy, określa
zakres prac jako „wykonanie zamówienia w formule „pod klucz”, tj. zaprojektowanie,
dostarczenie, montaż i uruchomienie zakończone przyjęciami do eksploatacji turbiny
gazowej o mocy elektrycznej brutto 160 MWe, jako części bloku gazowo-parowego”.
Powyższe wyjaśnienie nie może być zakwalifikowane w ramach postępowania jako
wystarczające. Po pierwsze, oświadczenie na którym opiera się wyjaśnienie Wykonawcy
zostało złożone przez samego Wykonawcę. Przede wszystkim jednak ani treść wyjaśnienia,
ani treść samego oświadczenia nie odnosi się w żaden sposób do załączonej do Wniosku
referencji. Wykonawca nie wyjaśnia, na jakiej podstawie dokument określający zakres prac
jako „konwersję z układu otwartego na cykl kombinowany” należałoby odczytywać jako
„wykonanie zamówienia w formule „pod klucz”, tj. zaprojektowanie, dostarczenie, montaż i
uruchomienie zakończone przyjęciami do eksploatacji turbiny gazowej o mocy elektrycznej
brutto 160 MWe, jako części bloku gazowo-parowego”.
Układ otwarty cechuje się pracą turbiny gazowej wraz z urządzeniami pomocniczymi.
Zamknięcie cyklu oznacza dobudowę do pierwotnego układu takich elementów jak turbinę
parową, układ chłodzenia oraz układy pomocnicze. Z tego względu konwersja układu
otwartego w układ zamknięty, zwany również układem kombinowanym, nie może zostać
uznana jako potwierdzająca realizację turbiny gazowej w trybie „pod klucz”, gdyż to nie
turbina gazowa była przedmiotem prac wykonanych w ramach tego projektu.
Tym samym, skoro turbina gazowa nie była przedmiotem zamówienia realizowanego w
ramach projektu, którego dotyczy referencja, dokument ten nie może służyć jako
potwierdzenie spełnienie warunku określonego przez Zamawiającego w sekcji pkt III.2.3 1b
ogłoszenia o zamówieniu. Jednocześnie referencja nie dotyczy również bloku
kogeneracyjnego. Powoduje to, że nie może ona być oceniona jako dokumentująca
potwierdzająca wykonanie projektu spełniającego warunek określony przez Zamawiającego
w sekcji III.2.3) pkt 1a ogłoszenia, tj. kompletnej dostawy kompletnego kogeneracyjnego
bloku gazowo- parowego.
Mając na uwadze powyższe, zdaniem Odwołującego, lakoniczne stwierdzenie Wykonawcy
nie może być uznane jako wyjaśniające, na jakiej Zamawiający mógłby ocenić, że referencja
załączona na str. 408-409 wniosku dokumentuje spełnienie przez Wykonawcę wymagania
opisanego w sekcji III.2.3) punkt 1 ogłoszenia o zamówieniu. W rezultacie, Zamawiający
błędnie przyznał Wykonawcy punkt za zrealizowanie tego projektu.
W zakresie wykazanego dla spełnienia warunku udziału w postępowaniu dot. wykonania
zadania pod nazwą EEHC Talkha, Odwołujący podniósł, że z dokumentów potwierdzających
wykonanie przedmiotu zamówienia w ramach projektu „EEHC Talkha” wynika, że zakres
przedmiotu zamówienia nie spełnia wymogów określonych przez Zamawiającego w sekcji
III.2.3) pkt 1a oraz 1 b ogłoszenia. Co więcej, z powodu braku podpisu Zamawiającego na
załączonej referencji, nie stanowi ona potwierdzenia należytego wykonania zamówienia. W
wyjaśnieniu Wykonawca uzupełnił wniosek o dokument potwierdzający należyte wykonanie
zamówienia, które rzekomo potwierdza, że spółka INITEC Energia S.A., członek konsorcjum
Wykonawcy, zrealizował zamówienie EEHC Talkha.
Jednakże zdaniem Odwołującego dokument załączony przez Wykonawcę w wyjaśnieniu nie
jest spójny z przedłożoną we wniosku referencją. W referencji jako strony umowy o
zamówienie są wskazane PGESCo oraz MDEPC, podczas gdy w załączonym w Wyjaśnieniu
dokumencie jako strony umowy zostały wskazane Egyptian Electricity Holding Company
oraz INITEC Energia S.A. Jednocześnie brak jest podpisu na referencji załączonej do
Wniosku, co powoduje, że nie można jej traktować jako potwierdzenia odbioru prac, a więc
nie można jej ocenić jako dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie zamówienia.
Dokument załączony do Wyjaśnienia również nie może być tak oceniony, gdyż nic nie
wskazuje na to, że Egyptian Electricity Holding Company był zamawiającym w ramach
projektu EEHC Talkha, a więc aby ta właśnie spółka mogła podpisać stosowne
potwierdzenie należytego wykonania zamówienia.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie podał, że odnosząc się do podniesionych
zarzutów odwołania należy uznać, że nie zasługują one na uwzględnienie gdyż biorąc pod
uwagę oświadczenia wykonawcy, przedłożone dokumenty i złożone wyjaśnienia to
potwierdzają one w pełni spełnienie postawionych w SIWZ wymagań Zamawiającego.
Przystępujący poparł stanowisko Zamawiającego, wskazując, że w sposób prawidłowy i
pełny wykazał spełnianie warunku udziału w postępowaniu.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron postępowania i uczestnika, zaprezentowane na
piśmie i do protokołu rozprawy oraz przedłożone w trakcie rozprawy dokumenty,
ustaliła co następuje.
Odwołanie jest niezasadne, twierdzenia Odwołującego, nie zostały poparte dowodami
potwierdzającymi zasadność podniesionych zarzutów. Dlatego też odwołanie nie zasługuje
na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp.
Następnie Izba stwierdziła, że Odwołujący, wnosząc przedmiotowe odwołanie w
dostateczny sposób wykazał swój interes w złożeniu niniejszego środka ochrony prawnej w
rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy pzp, gdyż uwzględnienie odwołania może
spowodować zaproszenie Odwołującego do etapu składania ofert.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca
Control Process S.A., INITEC Energia S.A., 30-733 Kraków, ul. Obrońców Modlina 16, który
w sposób zasadny wykazał interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść Zamawiającego,
gdyż nieuwzględnienie odwołania umożliwia mu uczestnictwo w etapie składania ofert.
Stan faktyczny sprawy przedstawiony przez strony i nie wymagał potrzeby dalszych
ustaleń w tym zakresie.
W zakresie zarzutu dotyczącego wykazania się przez Przystępującego wykonaniem
zamówienia EEHC Nubaria III, Odwołujący oprócz stanowiska zaprezentowanego w
odwołaniu podniósł, że odnosząc się do dokumentu zamieszczonego na stronie 406 – 407
wniosku który ma potwierdzać zasadność uznania Wykonawcy doświadczenia przy realizacji
tej inwestycji, zwraca uwagę na fakt, iż wskazany jest tam tylko numer kontraktu, natomiast
nie wskazano konkretnego zadania, którego by ten kontrakt dotyczył. Nie ma nazwy
realizowanego zamówienia, tym samym nie wynika z niego, iż realizowany tam zakres robót
obejmował zakres, którego wymagał Zamawiający dla spełnienia warunku udziału w
postępowaniu. Podnosi, że wskazany tam dokument został podpisany przez MDEPC, który
był zamawiającym w tym postępowaniu, natomiast w żaden sposób nie wynika kto był
wykonawcą tego zamówienia, a więc nie można z tego dokumentu wywieść, iż wykonawca
INITEC brał udział w realizacji tego zamówienia. Ponadto dokument nazwany certyfikatem
odbioru prac, podobnie jak świadectwo odbioru posługuje się tylko numerem kontraktu,
natomiast w żaden sposób nie wskazuje jakiego zadania dotyczy.
Zamawiający odnosząc się do tego zarzutu wskazał, że na str. 406 - 407 złożonego wniosku
Wykonawca zamieścił świadectwo odbioru i akceptacji dotyczące prac ujętych w umowie nr
10049-CP-106. Świadectwo to jest podpisane przez upoważnionego reprezentanta
Wykonawcy oraz przez zatwierdzających - przedstawiciela PGESCo. i MDEPC. Zwrócił
uwagę, że Odwołujący pominął fakt, że Świadectwo odbioru i akceptacji podpisane jest przez
trzy strony, tj. Wykonawcę, PGESCo. i MDEPC. Ponadto w otrzymanym od Wykonawcy
wyjaśnieniu, stanowiącym załącznik nr 2 do odpowiedzi na odwołanie złożony został
dokument - certyfikat odbioru, podpisany przez przedstawiciela Egyptian Electricity Holding
Company, z którego treści wynika że INITEC ENERGIA S.A. (członek Konsorcjum Control
Process) wykonał prace w ramach Kontraktu numer 10049-CP- 106 dotyczącego budowy
Nubaria III 750 MW.
Ponadto wskazał, że celem upewnienia się czy zarówno wyjaśnienia wykonawcy jak i
złożony certyfikat są zgodne ze stanem rzeczywistym, Zamawiający dokonał analizy
przedłożonych przez Wykonawcę dokumentów oraz informacji na temat tej inwestycji
dostępnych w Internecie, które potwierdziły rzetelność złożonych przez wykonawcę
wyjaśnień i dokumentów. Zamawiający stwierdził, że spółka PGESCo nie była wykonawcą
inwestycji, ale menadżerem (EPCM) nadzorującym w imieniu inwestora - Egyptian Electricity
Holding Company prace generalnego wykonawcy, dlatego też PGESCo jest stroną
podpisującą świadectwo odbioru i akceptacji zamieszczone we wniosku.
Stwierdził, że wszelkie wątpliwości w tym zakresie usunął list referencyjny otrzymany przez
Przystępującego od zamawiającego, którym jest Egipska Spółka Holdingowa. Nadto
wykonawca INITEC otrzymał od tegoż inwestora również referencje, z których wynika, iż
zadanie zostało wykonane prawidłowo, a tym samym spełnia warunek udziału wymagany
przez zamawiającego.
Izba dokonując oceny powyższego stanu faktycznego sprawy, podnosi że wykonawca
wykazując swoje doświadczenie składa w tym zakresie stosowny wykaz będący jego
własnym oświadczeniem. Natomiast na potwierdzenie prawidłowego wykonania robót składa
dokument nazywany referencjami,
Ponadto biorąc pod uwagę postawione w tym zakresie w SIWZ wymagania Zamawiającego
oraz złożone na udokumentowanie wykonywania danego zamówienia dokumenty stwierdzić
należy, że Zamawiający nie miał podstaw aby nie uwzględnić Wykonawcy tego zamówienia
jako spełniającego warunek udziału w postępowaniu.
W zakresie zarzutu drugiego dotyczącego wykazanego jako zrealizowanego przez
Wykonawcę zamówienia CFE San Lorenzo Odwołujący dodatkowo na rozprawie podniósł,
że niedopuszczalne jest aby Zamawiający mógł uznać za wystarczające wyjaśnienie
Wykonawcy na pytania Zamawiającego, na które składało się wyłącznie jego własne
oświadczenie. Złożone oświadczenie nie zostało poparte załączeniem jakiegokolwiek
dokumentu, który poparłby prawdziwość złożonego oświadczenia. Tym samym, zdaniem
Odwołującego, należy stwierdzić, że Zamawiający uznał wykonawcy zrealizowanie tego
zamówienia w sytuacji kiedy posiadając wątpliwości w tym zakresie nie uzyskał dodatkowych
wyjaśnień od wykonawcy, gdyż otrzymał wyjaśnienia tożsame z oświadczeniem złożonym
wraz z wnioskiem.
Zamawiający przyznał, że miał pewne wątpliwości odnoszące się do wykazu zadań
przedłożonych przez danego Wykonawcę zadań realizowanych na tej inwestycji, w
szczególności jeśli chodzi o przejście z układu otwartego na kombinowany,
Wobec niejasności związanych z treścią zamieszczonego we Wniosku (str. 408-409)
Końcowego Świadectwa Przyjęcia, Zamawiający zwrócił się do Wykonawcy o złożenie
wyjaśnień w tej kwestii. W wyjaśnieniu Wykonawca potwierdził, że zakres prac wykonanych
w ramach niniejszego zadania obejmował wymagania opisane przez Zamawiającego w
sekcji III.2.3. punkt 1 Ogłoszenia, tzn. że w zakresie zamówienia, było również
"zaprojektowanie, dostarczenie, montaż i uruchomienie zakończone przyjęciem do
eksploatacji turbiny gazowej".
Wykonawca potwierdził to wszystko czego Zamawiający oczekiwał dla możliwości uznania
spełniania warunku udziału. Tym samym, biorąc pod uwagę treść warunku z treścią
oświadczenia wykonawcy, Zamawiający w sposób jednoznaczny mógł stwierdzić, że zadanie
San Lorenzo spełniało wymagania Zamawiającego postawione w sekcji III.2.3. punkt 1
Ogłoszenia .
Izba uznaje, że Zamawiający w sposób prawidłowy i rzetelny dokonał oceny spełnienia,
przez Wykonawcę w zakresie tej inwestycji, warunku udziału, dlatego też powyższy zarzut
nie może zostać uwzględniony.
W zakresie zarzutu dotyczącego zaliczenia do wykazanego doświadczenia
zrealizowanego zamówienia EEHC Talkha Combined Cvcle Power Plant, Odwołujący
podniósł, że analizując treść złożonego wniosku stwierdzić należy, iż na stronie 410
wydanego świadectwa odbioru mowa jest o testowaniu turbiny parowej, a więc innej niż
wskazana w pozycji 36 wykazu robót. Tym samym wystąpiły zasadne wątpliwości co do tego
czy zamówienie to obejmowało wykonanie turbiny gazowej, jakiej wymagał Zamawiający w
postawionym w SIWZ warunku. Ponadto zarzucił, że złożony przez wykonawcę certyfikat
odbioru prac z 3 marca 2010r został podpisany przez osobę niemożliwą do zidentyfikowania,
a tym samym nie można stwierdzić, że osoba, która je podpisała była do tego uprawniona, a
ponadto kontrakt ten nie został opisany poprzez podanie jego rzeczowego zakresu.
Zamawiający odnosząc się do treści podniesionego zarzutu stwierdził, że we wniosku na
stronie 410- 411 Wykonawca zamieścił świadectwo odbioru i akceptacji dotyczące prac
ujętych w umowie nr 10040-CP-106. Świadectwo to jest podpisane przez upoważnionego
reprezentanta Wykonawcy (nie przywołano firmy Wykonawcy) oraz wskazano na nim
zatwierdzających - przedstawiciela PGESCo. i MDEPC. Ponadto w wyjaśnieniu, w
Załączniku nr 4, Wykonawca przedłożył certyfikat odbioru podpisany przez przedstawiciela
Egyptian Electricity Holding Company, z którego treści wynika, że INITEC ENERGIA S.A.
(członek Konsorcjum Control Process) wykonał prace w ramach Kontraktu numer 10040-CP-
106 dotyczącego budowy nowej elektrowni Talkha 750 MW
Ponadto wskazał, że Wykonawca nie ma wpływu na treść referencji jaką wystawi mu
inwestor czy inny wykonawca. Również nie ma wpływu na to jak zamawiający nazwie daną
inwestycję, czy będzie ona zawierała opis rzeczowy, czy będzie tylko oznaczona określonym
numerem, jak w tym przypadku czy też w nazwie będzie wskazany skrótowy opis zakresu
rzeczowego, tej inwestycji.
Izba dokonując dokładnej analizy przedłożonych i przedstawionych Izbie na rozprawie
dokumentów przez strony stwierdza, że w świetle tych dokumentów oraz postawionego w
sekcji III.2.3) pkt 1a oraz 1 b Ogłoszenia warunku udziału, Zamawiający w sposób
prawidłowy przyznał Wykonawcy za to zamówienie punkt.
Tym samy poniesiony zarzut uznaje za niezasadny.
Izba odnosząc się do podniesionych w odwołaniu zarzutów oraz oświadczeń i stanowisk
stron i Przystępującego zaprezentowanych na rozprawie stwierdza, że wspólną cecha treści
podniesionych zarzutów jest fakt oparcia ich na domniemaniu Odwołującego, że
Zamawiający w sposób nieprawidłowy ocenił wniosek i wykazane tam zadania inwestycyjne
Przystępującego.
Odwołanie opiera się na kwestionowaniu czynności Zamawiającego natomiast Odwołujący
nie przedłożył żadnego dowodu na potwierdzenie tez stawianych w odwołaniu.
Zauważyć należy, że to Odwołujący podnosząc zarzuty oczekiwał od Zamawiającemu iż
to Zamawiający udowodni zarówno Izbie jak i Odwołującemu, że podejmowane w zakresie
tego postępowania czynności mają oparcie na postanowieniach SIWZ i ustawy Pzp.
W tym miejscu zauważyć należy, że uwzględniając procesową (art. 190 ust. 1 Pzp), jak i
materialną zasadę ciężaru dowodu (art. 6 k.c.) spoczywającą na podmiocie, który z danych
okoliczności wywodzi skutki prawne, że - ten przeprowadza dowód, kto twierdzi, nie ten kto
przeczy..
To odwołujący winien udowodnić fakty z których wywodzi określone skutki prawne co do
wniosku Przystępującego, czego w tym postępowaniu nie wykazał. Postępowanie przed Izbą
ma charakter całkowicie kontradyktoryjny. Zatem obowiązkiem strony na której spoczywa
ciężar dowodu jest wskazanie wszystkich okoliczności, od których zależy powodzenie
wnoszonego odwołania.
Odwołujący żadnych dowodów na poparcie swoich twierdzeń, poza podniesionymi
wątpliwościami nie przedstawił.
Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, Krajowa Izba
Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co
– ze wskazanych wyżej względów – nie miało miejsca w analizowanej sprawie.
Biorąc pod uwagę powyższe rozważania i ustalenia, Izba postanowiła jak w sentencji
wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 2 i 3 pkt.1
ustawy Pzp,
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i
10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący: …………………
…………………
…………………
WYROK
z dnia 21 sierpnia 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Emil Kawa
Członkowie: Barbara Bettman
Dagmara Gałczewska – Romek
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 sierpnia 2012 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 sierpnia 2012 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Sener Sp. z o.o., Sener
Ingenieria y Sistemas S.A., 00-832 Warszawa, ul. śelazna 28/30 w postępowaniu
prowadzonym przez TAURON Wytwarzanie S.A., 40-389 Katowice, ul. Lwowska 23
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Control
Process S.A., INITEC Energia S.A., 30-733 Kraków, ul. Obrońców Modlina 16
zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Sener Sp. z o.o., Sener Ingenieria y Sistemas S.A., 00-832 Warszawa, ul.
śelazna 28/30 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Sener Sp. z o.o., Sener Ingenieria y Sistemas
S.A., 00-832 Warszawa, ul. śelazna 28/30 tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: …………………
…………………
…………………
Sygn. akt 1661/12
UZASADNIENIE
TAURON Wytwarzanie Spółka Akcyjna w Katowicach, zwana dalej „Zamawiającym”
prowadzi postępowania o udzielenie zamówienia publicznego sektorowego prowadzonego w
trybie negocjacji z ogłoszeniem pod nazwą „Budowa bloku gazowo-parowego o mocy
elektrycznej brutto około 135MW w TAURON Wytwarzanie Spółka Akcyjna Oddział
Elektrociepłownia Katowice w Katowicach”.
W dniu 25 lipca Zamawiający poinformował wykonawców o wynikach ponownej oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu, po wyroku KIO o sygn. akt 1201/12.
Konsorcjum wykonawców SENER Sp. z o.o. ul. śelazna 28/30, 00-832 Warszawa oraz
SENER INGENIERIA Y SISTEMAS S.A. Avda de Zugazarte 56, 48930 Las Arenas
(Vizcaya), Hiszpania, zwanych dalej “Odwołującym” lub “Sener” w wyniku dokonanej przez
Zamawiającego kwalifikacji złożonych wniosków nie zostało zaproszone do etapu skladania
ofert. Wobec tego wykonawca ten w dniu 03 sierpnia złożył do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie od czynności Zamawiającego w postaci oceny spełniania warunków
udziału w Postępowaniu oraz wynikającej stąd błędnej kwalifikacji wykonawców
zaproszonych do złożenia oferty wstępnej.
Czynnościom Zamawiającego zarzucił naruszenie art. 57 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez
zaniechanie zaproszenia Odwołującego do złożenia oferty wstępnej oraz zaniechanie
wykluczenia z postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego w składzie: spółka Control Process S.A. z siedzibą w Krakowie oraz
spółka INITEC Energia S.A. (dalej zwanych „Wykonawcą”).
W związku z powyższym wniósł o:
1. merytoryczne rozpatrzenie odwołania;
2. unieważnienie czynności Zamawiającego z 24 lipca 2012 r. dotyczącej oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu i oceny (przyznania liczby punktów) za
spełnienie warunków zdolności technicznej;
3. nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny spełnienia warunków udziału w
postępowaniu oraz ponownej oceny (przyznania punktów) za spełnienie warunków
zdolności technicznej.
W uzasadnieniu podniesionych zarzutów wskazał, że na potwierdzenia spełnienia
warunków udziału w postępowaniu, zgodnie z treścią sekcji III.2.3 ogłoszenia o zamówieniu,
Wykonawca złożył we wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykaz
wykonanych zamówień spełniających wymagania, wraz z dokumentami potwierdzającymi ich
wykonanie zgodnie z zasadami sztuki budowlanej oraz ich prawidłowe ukończenie.
W dniu 16 kwietnia 2012 r. Wykonawca złożył Uzupełnienie do wniosku (zwane dalej
„Uzupełnieniem"), w którym zawarł „właściwy wykaz robót”, mający potwierdzać spełnienie
warunków udziału w postępowaniu.
W dniu 10 lipca 2012 r. Zamawiający zwrócił się do Wykonawcy o wyjaśnienie i
uzupełnienie wniosku. W odpowiedzi, Wykonawca w dniu 17 lipca 2012 r. przesłał do
Zamawiającego pismo zawierającego wyjaśnienia i uzupełnienia Wniosku (zwane dalej
„Wyjaśnieniem”).
Ze względu na fakt, że liczba wykonawców spełniających warunki udziału w Postępowaniu
jest większa niż pięć, Zamawiający dokonał oceny spełnienia warunku zdolności technicznej
określonej w sekcji III.2.3) ogłoszenia o zamówieniu, celem wyłonienia pięciu wykonawców,
którzy zostaną zaproszeni do udziału w Postępowaniu.
W dniu 25 lipca 2012 r. Zamawiający przesłał Odwołującemu informację o wynikach
oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, tzw. „listę rankingową”, wraz
zawiadomieniem o wykluczeniu Odwołującego z postępowania, z tego powodu, że
Odwołujący został sklasyfikowany na 6 miejscu uzyskując 8 punków za spełnienie warunków
zdolności technicznej, określonych w sekcji III.2.3) pkt 1a oraz 1 b ogłoszenia.
Z dokumentu wynika, że Wykonawca, który został sklasyfikowany na 5 miejscu, otrzymał 9
punktów.
Podniósł, że Wykonawca w uzupełnieniu na wezwanie Zamawiającego przedstawił
wykaz prac wykazując spełnienie warunku udziału w postępowaniu określonego w sekcji
III.2.3) pkt 1b ogłoszenia o zamówieniu, polegającego na wykonaniu w formule „pod klucz”,
tj. zaprojektowanie, dostarczenie, montaż i uruchomienie zakończone przyjęciem do
eksploatacji turbiny gazowej o mocy elektrycznej brutto nie niższej niż 40MWe, jako część
bloku gazowo-parowego. Z dokumentu „Wykaz referencji własnych - prekwalifikacja”,
udostępnionych Odwołującemu przez Zamawiającego wraz z protokołem z postępowania
wynika, że Zamawiający przyznał Wykonawcy 9 punktów za spełnienie warunku zdolności
technicznej określonej w sekcji III.2.3 ogłoszenia o zamówieniu, odpowiadającym 9
wykonanym zamówieniom.
Zdaniem Odwołującego wskazane w wykazie na poz. 7-9 rzekomo zrealizowane przez
Wykonawcę zamówienia tj EEHC Nubaria III, CFE San Lorenzo oraz EEHC Talkha nie
spełniają jego zdaniem postawionego warunku udziału.
W zakresie zamówienia EEHC Nubaria III wskazał, że z dokumentów mających
potwierdzać wykonanie przedmiotu zamówienia w ramach tego projektu w żaden sposób nie
wynika, że to Wykonawca wykonał zamówienie nim objęte. Podniósł, że z ogólnie dostępnej
wiedzy wynika, że zamawiającym w przypadku projektu EEHC Nubaria III była spółka Delta
Electricity Production Co, znana również jako MDEPC, natomiast wykonawcą było
konsorcjum składające się z podmiotów: PGESCo oraz Hassan Allam Sons. W niniejszym
postępowaniu Wykonawca nie złożył oświadczenia o udzieleniu zasobów ani przez
PGESCo, ani przez Hassan Allam Sons.
Treść załączonej przez Wykonawcę referencji odnosi się jedynie do MDEPC oraz do
PGESCo. Nie wynika z niej potwierdzenie jakiegokolwiek udziału Wykonawcy w wykonaniu
rzeczonego zamówienia.
Nadmienił, że Zamawiający wezwał Wykonawcę do złożenia wyjaśnienia, kto był
realizatorem zamówienia EEHC Nubaria III. W wyjaśnieniu Wykonawca uzupełnił Wniosek o
dokument potwierdzający należyte wykonanie zamówienia, które rzekomo potwierdza, że
spółka INITEC Energia S.A., członek konsorcjum Wykonawcy, zrealizował zamówienie
EEHC Nubaria III. Jednakże dokument załączony przez Wykonawcę w wyjaśnieniu nie jest
spójny z przedłożoną we wniosku referencją. W referencji jako strony umowy o zamówienie
są wskazane PGESCo oraz MDEPC, podczas gdy w załączonym w wyjaśnieniu dokumencie
jako strony umowy zostały wskazane Egyptian Electricity Holding Company oraz INITEC
Energia S.A. Oba dokumenty są wydane z jednakową datą, tj. 6 grudnia 2010 r.
Jednocześnie załączony w wyjaśnieniu dokument nie określa z nazwiska ani z pełnionej
funkcji osoby, która złożyła na nim podpis, przy czym podpis widniejący na tym dokumencie
jest całkowicie odmienny od podpisów widniejących na referencji załączonej do wniosku.
Wskazane powyżej wątpliwości powodują, że projekt EEHC Nubaria III nie powinien zostać
uwzględniony w ocenie spełnienia warunków zdolności technicznej, gdyż wątpliwości
dotyczące tego, kto wykonał zamówienie w ramach tego projektu nie zostały prawidłowo
wyjaśnione. W konsekwencji Zamawiający błędnie przyznał Wykonawcy punkt za
zrealizowanie tego projektu.
W zakresie wykazanego jako zrealizowanego przez Wykonawcę zamówienia CFE San
Lorenzo, Odwołujacy zarzucił, że z dokumentów potwierdzających wykonanie przedmiotu
zamówienia w ramach projektu „CFE San Lorenzo” wynika, że zakres przedmiotu
zamówienia nie spełnia wymogów określonych przez Zamawiającego w sekcji III.2.3) pkt 1a
oraz 1b ogłoszenia o zamówieniu. Zgodnie z treścią przedstawionej przez Wykonawcę
referencji, dotyczy ona projektu określonego jako „167 C C San Lorenzo, Konwersja z układu
otwartego na cykl kombinowany”.
Zamawiający wezwał Wykonawcę do złożenia wyjaśnienia odnośnie zakresu pracy, które
pozwoliłyby jednoznaczne stwierdzić, czy załączona referencja potwierdza spełnienie
wymagania opisanego w sekcji III.2.3) pkt 1 ogłoszenia o zamówieniu.
Wykonawca złożył wyjaśnienie, w którym wskazał, że „zakres prac obejmował wymagania
opisane w sekcji III.2.3) punkt 1 Ogłoszenia”, na dowód czego przedstawił oświadczenie w
którym spółka Initec Energia S.A., będąca członkiem konsorcjum Wykonawcy, określa
zakres prac jako „wykonanie zamówienia w formule „pod klucz”, tj. zaprojektowanie,
dostarczenie, montaż i uruchomienie zakończone przyjęciami do eksploatacji turbiny
gazowej o mocy elektrycznej brutto 160 MWe, jako części bloku gazowo-parowego”.
Powyższe wyjaśnienie nie może być zakwalifikowane w ramach postępowania jako
wystarczające. Po pierwsze, oświadczenie na którym opiera się wyjaśnienie Wykonawcy
zostało złożone przez samego Wykonawcę. Przede wszystkim jednak ani treść wyjaśnienia,
ani treść samego oświadczenia nie odnosi się w żaden sposób do załączonej do Wniosku
referencji. Wykonawca nie wyjaśnia, na jakiej podstawie dokument określający zakres prac
jako „konwersję z układu otwartego na cykl kombinowany” należałoby odczytywać jako
„wykonanie zamówienia w formule „pod klucz”, tj. zaprojektowanie, dostarczenie, montaż i
uruchomienie zakończone przyjęciami do eksploatacji turbiny gazowej o mocy elektrycznej
brutto 160 MWe, jako części bloku gazowo-parowego”.
Układ otwarty cechuje się pracą turbiny gazowej wraz z urządzeniami pomocniczymi.
Zamknięcie cyklu oznacza dobudowę do pierwotnego układu takich elementów jak turbinę
parową, układ chłodzenia oraz układy pomocnicze. Z tego względu konwersja układu
otwartego w układ zamknięty, zwany również układem kombinowanym, nie może zostać
uznana jako potwierdzająca realizację turbiny gazowej w trybie „pod klucz”, gdyż to nie
turbina gazowa była przedmiotem prac wykonanych w ramach tego projektu.
Tym samym, skoro turbina gazowa nie była przedmiotem zamówienia realizowanego w
ramach projektu, którego dotyczy referencja, dokument ten nie może służyć jako
potwierdzenie spełnienie warunku określonego przez Zamawiającego w sekcji pkt III.2.3 1b
ogłoszenia o zamówieniu. Jednocześnie referencja nie dotyczy również bloku
kogeneracyjnego. Powoduje to, że nie może ona być oceniona jako dokumentująca
potwierdzająca wykonanie projektu spełniającego warunek określony przez Zamawiającego
w sekcji III.2.3) pkt 1a ogłoszenia, tj. kompletnej dostawy kompletnego kogeneracyjnego
bloku gazowo- parowego.
Mając na uwadze powyższe, zdaniem Odwołującego, lakoniczne stwierdzenie Wykonawcy
nie może być uznane jako wyjaśniające, na jakiej Zamawiający mógłby ocenić, że referencja
załączona na str. 408-409 wniosku dokumentuje spełnienie przez Wykonawcę wymagania
opisanego w sekcji III.2.3) punkt 1 ogłoszenia o zamówieniu. W rezultacie, Zamawiający
błędnie przyznał Wykonawcy punkt za zrealizowanie tego projektu.
W zakresie wykazanego dla spełnienia warunku udziału w postępowaniu dot. wykonania
zadania pod nazwą EEHC Talkha, Odwołujący podniósł, że z dokumentów potwierdzających
wykonanie przedmiotu zamówienia w ramach projektu „EEHC Talkha” wynika, że zakres
przedmiotu zamówienia nie spełnia wymogów określonych przez Zamawiającego w sekcji
III.2.3) pkt 1a oraz 1 b ogłoszenia. Co więcej, z powodu braku podpisu Zamawiającego na
załączonej referencji, nie stanowi ona potwierdzenia należytego wykonania zamówienia. W
wyjaśnieniu Wykonawca uzupełnił wniosek o dokument potwierdzający należyte wykonanie
zamówienia, które rzekomo potwierdza, że spółka INITEC Energia S.A., członek konsorcjum
Wykonawcy, zrealizował zamówienie EEHC Talkha.
Jednakże zdaniem Odwołującego dokument załączony przez Wykonawcę w wyjaśnieniu nie
jest spójny z przedłożoną we wniosku referencją. W referencji jako strony umowy o
zamówienie są wskazane PGESCo oraz MDEPC, podczas gdy w załączonym w Wyjaśnieniu
dokumencie jako strony umowy zostały wskazane Egyptian Electricity Holding Company
oraz INITEC Energia S.A. Jednocześnie brak jest podpisu na referencji załączonej do
Wniosku, co powoduje, że nie można jej traktować jako potwierdzenia odbioru prac, a więc
nie można jej ocenić jako dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie zamówienia.
Dokument załączony do Wyjaśnienia również nie może być tak oceniony, gdyż nic nie
wskazuje na to, że Egyptian Electricity Holding Company był zamawiającym w ramach
projektu EEHC Talkha, a więc aby ta właśnie spółka mogła podpisać stosowne
potwierdzenie należytego wykonania zamówienia.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie podał, że odnosząc się do podniesionych
zarzutów odwołania należy uznać, że nie zasługują one na uwzględnienie gdyż biorąc pod
uwagę oświadczenia wykonawcy, przedłożone dokumenty i złożone wyjaśnienia to
potwierdzają one w pełni spełnienie postawionych w SIWZ wymagań Zamawiającego.
Przystępujący poparł stanowisko Zamawiającego, wskazując, że w sposób prawidłowy i
pełny wykazał spełnianie warunku udziału w postępowaniu.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron postępowania i uczestnika, zaprezentowane na
piśmie i do protokołu rozprawy oraz przedłożone w trakcie rozprawy dokumenty,
ustaliła co następuje.
Odwołanie jest niezasadne, twierdzenia Odwołującego, nie zostały poparte dowodami
potwierdzającymi zasadność podniesionych zarzutów. Dlatego też odwołanie nie zasługuje
na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp.
Następnie Izba stwierdziła, że Odwołujący, wnosząc przedmiotowe odwołanie w
dostateczny sposób wykazał swój interes w złożeniu niniejszego środka ochrony prawnej w
rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy pzp, gdyż uwzględnienie odwołania może
spowodować zaproszenie Odwołującego do etapu składania ofert.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca
Control Process S.A., INITEC Energia S.A., 30-733 Kraków, ul. Obrońców Modlina 16, który
w sposób zasadny wykazał interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść Zamawiającego,
gdyż nieuwzględnienie odwołania umożliwia mu uczestnictwo w etapie składania ofert.
Stan faktyczny sprawy przedstawiony przez strony i nie wymagał potrzeby dalszych
ustaleń w tym zakresie.
W zakresie zarzutu dotyczącego wykazania się przez Przystępującego wykonaniem
zamówienia EEHC Nubaria III, Odwołujący oprócz stanowiska zaprezentowanego w
odwołaniu podniósł, że odnosząc się do dokumentu zamieszczonego na stronie 406 – 407
wniosku który ma potwierdzać zasadność uznania Wykonawcy doświadczenia przy realizacji
tej inwestycji, zwraca uwagę na fakt, iż wskazany jest tam tylko numer kontraktu, natomiast
nie wskazano konkretnego zadania, którego by ten kontrakt dotyczył. Nie ma nazwy
realizowanego zamówienia, tym samym nie wynika z niego, iż realizowany tam zakres robót
obejmował zakres, którego wymagał Zamawiający dla spełnienia warunku udziału w
postępowaniu. Podnosi, że wskazany tam dokument został podpisany przez MDEPC, który
był zamawiającym w tym postępowaniu, natomiast w żaden sposób nie wynika kto był
wykonawcą tego zamówienia, a więc nie można z tego dokumentu wywieść, iż wykonawca
INITEC brał udział w realizacji tego zamówienia. Ponadto dokument nazwany certyfikatem
odbioru prac, podobnie jak świadectwo odbioru posługuje się tylko numerem kontraktu,
natomiast w żaden sposób nie wskazuje jakiego zadania dotyczy.
Zamawiający odnosząc się do tego zarzutu wskazał, że na str. 406 - 407 złożonego wniosku
Wykonawca zamieścił świadectwo odbioru i akceptacji dotyczące prac ujętych w umowie nr
10049-CP-106. Świadectwo to jest podpisane przez upoważnionego reprezentanta
Wykonawcy oraz przez zatwierdzających - przedstawiciela PGESCo. i MDEPC. Zwrócił
uwagę, że Odwołujący pominął fakt, że Świadectwo odbioru i akceptacji podpisane jest przez
trzy strony, tj. Wykonawcę, PGESCo. i MDEPC. Ponadto w otrzymanym od Wykonawcy
wyjaśnieniu, stanowiącym załącznik nr 2 do odpowiedzi na odwołanie złożony został
dokument - certyfikat odbioru, podpisany przez przedstawiciela Egyptian Electricity Holding
Company, z którego treści wynika że INITEC ENERGIA S.A. (członek Konsorcjum Control
Process) wykonał prace w ramach Kontraktu numer 10049-CP- 106 dotyczącego budowy
Nubaria III 750 MW.
Ponadto wskazał, że celem upewnienia się czy zarówno wyjaśnienia wykonawcy jak i
złożony certyfikat są zgodne ze stanem rzeczywistym, Zamawiający dokonał analizy
przedłożonych przez Wykonawcę dokumentów oraz informacji na temat tej inwestycji
dostępnych w Internecie, które potwierdziły rzetelność złożonych przez wykonawcę
wyjaśnień i dokumentów. Zamawiający stwierdził, że spółka PGESCo nie była wykonawcą
inwestycji, ale menadżerem (EPCM) nadzorującym w imieniu inwestora - Egyptian Electricity
Holding Company prace generalnego wykonawcy, dlatego też PGESCo jest stroną
podpisującą świadectwo odbioru i akceptacji zamieszczone we wniosku.
Stwierdził, że wszelkie wątpliwości w tym zakresie usunął list referencyjny otrzymany przez
Przystępującego od zamawiającego, którym jest Egipska Spółka Holdingowa. Nadto
wykonawca INITEC otrzymał od tegoż inwestora również referencje, z których wynika, iż
zadanie zostało wykonane prawidłowo, a tym samym spełnia warunek udziału wymagany
przez zamawiającego.
Izba dokonując oceny powyższego stanu faktycznego sprawy, podnosi że wykonawca
wykazując swoje doświadczenie składa w tym zakresie stosowny wykaz będący jego
własnym oświadczeniem. Natomiast na potwierdzenie prawidłowego wykonania robót składa
dokument nazywany referencjami,
Ponadto biorąc pod uwagę postawione w tym zakresie w SIWZ wymagania Zamawiającego
oraz złożone na udokumentowanie wykonywania danego zamówienia dokumenty stwierdzić
należy, że Zamawiający nie miał podstaw aby nie uwzględnić Wykonawcy tego zamówienia
jako spełniającego warunek udziału w postępowaniu.
W zakresie zarzutu drugiego dotyczącego wykazanego jako zrealizowanego przez
Wykonawcę zamówienia CFE San Lorenzo Odwołujący dodatkowo na rozprawie podniósł,
że niedopuszczalne jest aby Zamawiający mógł uznać za wystarczające wyjaśnienie
Wykonawcy na pytania Zamawiającego, na które składało się wyłącznie jego własne
oświadczenie. Złożone oświadczenie nie zostało poparte załączeniem jakiegokolwiek
dokumentu, który poparłby prawdziwość złożonego oświadczenia. Tym samym, zdaniem
Odwołującego, należy stwierdzić, że Zamawiający uznał wykonawcy zrealizowanie tego
zamówienia w sytuacji kiedy posiadając wątpliwości w tym zakresie nie uzyskał dodatkowych
wyjaśnień od wykonawcy, gdyż otrzymał wyjaśnienia tożsame z oświadczeniem złożonym
wraz z wnioskiem.
Zamawiający przyznał, że miał pewne wątpliwości odnoszące się do wykazu zadań
przedłożonych przez danego Wykonawcę zadań realizowanych na tej inwestycji, w
szczególności jeśli chodzi o przejście z układu otwartego na kombinowany,
Wobec niejasności związanych z treścią zamieszczonego we Wniosku (str. 408-409)
Końcowego Świadectwa Przyjęcia, Zamawiający zwrócił się do Wykonawcy o złożenie
wyjaśnień w tej kwestii. W wyjaśnieniu Wykonawca potwierdził, że zakres prac wykonanych
w ramach niniejszego zadania obejmował wymagania opisane przez Zamawiającego w
sekcji III.2.3. punkt 1 Ogłoszenia, tzn. że w zakresie zamówienia, było również
"zaprojektowanie, dostarczenie, montaż i uruchomienie zakończone przyjęciem do
eksploatacji turbiny gazowej".
Wykonawca potwierdził to wszystko czego Zamawiający oczekiwał dla możliwości uznania
spełniania warunku udziału. Tym samym, biorąc pod uwagę treść warunku z treścią
oświadczenia wykonawcy, Zamawiający w sposób jednoznaczny mógł stwierdzić, że zadanie
San Lorenzo spełniało wymagania Zamawiającego postawione w sekcji III.2.3. punkt 1
Ogłoszenia .
Izba uznaje, że Zamawiający w sposób prawidłowy i rzetelny dokonał oceny spełnienia,
przez Wykonawcę w zakresie tej inwestycji, warunku udziału, dlatego też powyższy zarzut
nie może zostać uwzględniony.
W zakresie zarzutu dotyczącego zaliczenia do wykazanego doświadczenia
zrealizowanego zamówienia EEHC Talkha Combined Cvcle Power Plant, Odwołujący
podniósł, że analizując treść złożonego wniosku stwierdzić należy, iż na stronie 410
wydanego świadectwa odbioru mowa jest o testowaniu turbiny parowej, a więc innej niż
wskazana w pozycji 36 wykazu robót. Tym samym wystąpiły zasadne wątpliwości co do tego
czy zamówienie to obejmowało wykonanie turbiny gazowej, jakiej wymagał Zamawiający w
postawionym w SIWZ warunku. Ponadto zarzucił, że złożony przez wykonawcę certyfikat
odbioru prac z 3 marca 2010r został podpisany przez osobę niemożliwą do zidentyfikowania,
a tym samym nie można stwierdzić, że osoba, która je podpisała była do tego uprawniona, a
ponadto kontrakt ten nie został opisany poprzez podanie jego rzeczowego zakresu.
Zamawiający odnosząc się do treści podniesionego zarzutu stwierdził, że we wniosku na
stronie 410- 411 Wykonawca zamieścił świadectwo odbioru i akceptacji dotyczące prac
ujętych w umowie nr 10040-CP-106. Świadectwo to jest podpisane przez upoważnionego
reprezentanta Wykonawcy (nie przywołano firmy Wykonawcy) oraz wskazano na nim
zatwierdzających - przedstawiciela PGESCo. i MDEPC. Ponadto w wyjaśnieniu, w
Załączniku nr 4, Wykonawca przedłożył certyfikat odbioru podpisany przez przedstawiciela
Egyptian Electricity Holding Company, z którego treści wynika, że INITEC ENERGIA S.A.
(członek Konsorcjum Control Process) wykonał prace w ramach Kontraktu numer 10040-CP-
106 dotyczącego budowy nowej elektrowni Talkha 750 MW
Ponadto wskazał, że Wykonawca nie ma wpływu na treść referencji jaką wystawi mu
inwestor czy inny wykonawca. Również nie ma wpływu na to jak zamawiający nazwie daną
inwestycję, czy będzie ona zawierała opis rzeczowy, czy będzie tylko oznaczona określonym
numerem, jak w tym przypadku czy też w nazwie będzie wskazany skrótowy opis zakresu
rzeczowego, tej inwestycji.
Izba dokonując dokładnej analizy przedłożonych i przedstawionych Izbie na rozprawie
dokumentów przez strony stwierdza, że w świetle tych dokumentów oraz postawionego w
sekcji III.2.3) pkt 1a oraz 1 b Ogłoszenia warunku udziału, Zamawiający w sposób
prawidłowy przyznał Wykonawcy za to zamówienie punkt.
Tym samy poniesiony zarzut uznaje za niezasadny.
Izba odnosząc się do podniesionych w odwołaniu zarzutów oraz oświadczeń i stanowisk
stron i Przystępującego zaprezentowanych na rozprawie stwierdza, że wspólną cecha treści
podniesionych zarzutów jest fakt oparcia ich na domniemaniu Odwołującego, że
Zamawiający w sposób nieprawidłowy ocenił wniosek i wykazane tam zadania inwestycyjne
Przystępującego.
Odwołanie opiera się na kwestionowaniu czynności Zamawiającego natomiast Odwołujący
nie przedłożył żadnego dowodu na potwierdzenie tez stawianych w odwołaniu.
Zauważyć należy, że to Odwołujący podnosząc zarzuty oczekiwał od Zamawiającemu iż
to Zamawiający udowodni zarówno Izbie jak i Odwołującemu, że podejmowane w zakresie
tego postępowania czynności mają oparcie na postanowieniach SIWZ i ustawy Pzp.
W tym miejscu zauważyć należy, że uwzględniając procesową (art. 190 ust. 1 Pzp), jak i
materialną zasadę ciężaru dowodu (art. 6 k.c.) spoczywającą na podmiocie, który z danych
okoliczności wywodzi skutki prawne, że - ten przeprowadza dowód, kto twierdzi, nie ten kto
przeczy..
To odwołujący winien udowodnić fakty z których wywodzi określone skutki prawne co do
wniosku Przystępującego, czego w tym postępowaniu nie wykazał. Postępowanie przed Izbą
ma charakter całkowicie kontradyktoryjny. Zatem obowiązkiem strony na której spoczywa
ciężar dowodu jest wskazanie wszystkich okoliczności, od których zależy powodzenie
wnoszonego odwołania.
Odwołujący żadnych dowodów na poparcie swoich twierdzeń, poza podniesionymi
wątpliwościami nie przedstawił.
Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, Krajowa Izba
Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co
– ze wskazanych wyżej względów – nie miało miejsca w analizowanej sprawie.
Biorąc pod uwagę powyższe rozważania i ustalenia, Izba postanowiła jak w sentencji
wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 2 i 3 pkt.1
ustawy Pzp,
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i
10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący: …………………
…………………
…………………