Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 1672/12

WYROK
z dnia 20 sierpnia 2012r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Dagmara Gałczewska –Romek

Protokolant: Paulina Nowicka


po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 sierpnia 2012r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 sierpnia 2012r. Polimex - Mostostal S.A.,
ul. Czackiego 15/17, 00-950 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez PGE
Dystrybucja S.A. Oddział Łódź - Teren, ul. Piotrkowska 58, 90-105 Łódź,

przy udziale wykonawcy Siemens Sp. z o.o., ul. śupnicza 11, 03-821 Warszawa
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego.

orzeka:
1. oddala odwołanie.

2. kosztami postępowania obciąża Polimex - Mostostal S.A., ul. Czackiego 15/17, 00-950
Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Polimex -
Mostostal S.A., ul. Czackiego 15/17, 00-950 Warszawa tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od Polimex - Mostostal S.A., ul. Czackiego 15/17, 00-950 Warszawa na
rzecz PGE Dystrybucja S.A. Oddział Łódź – Teren, ul. Piotrkowska 58, 90-105
Łódź, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi.


Przewodniczący: …………..…

Sygn. akt: KIO 1672/12

Uzasadnienie

Zamawiający - PGE Dystrybucja S.A. Oddział Łódź Teren prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzieleni zamówienia, którego przedmiotem jest dostawa
10 sztuk transformatorów o mocy 110/ 15kV, 25 MVA na potrzeby projektu p.n. „Budowa i
przebudowa infrastruktury dystrybucji energii elektrycznej 110/15 kV w wybranych powiatach
Województwa Łódzkiego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 6 czerwca 2012 roku w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod poz. 2012/ S 106- 177059-2012
Pismem z dnia 6 sierpnia 2012 roku odwołujący - Polimex - Mostostal S.A. wniósł do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołania na czynności i zaniechania zamawiającego
polegające na:
1. przeprowadzeniu aukcji elektronicznej w dniu 26 lipca 2012 roku w sposób
nieprawidłowy/wadliwy,
2. zaniechaniu uznania przeprowadzenia aukcji elektronicznej w dniu 26 lipca 2012
roku w sposób nieprawidłowy i odmowy jej powtórzenia,
3. zaniechaniu unieważnienia aukcji elektronicznej z dnia 26 lipca 2012 roku.
4. zaniechaniu powtórzenia (ponownego przeprowadzenia) aukcji elektronicznej,
w związku z jej wadliwym przeprowadzeniem w dniu 26 lipca 2012 roku.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisów art. 7 ust. 1 w związku z art. 91 c
ustawy Pzp, art. 7 ust. 1 w związku z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, art. 91 c ust. 1 i 2 i ust. 5 w
związku z art. 15 ust. 1 ustawy Pzp – przez przeprowadzenie postępowania w sposób nie
zapewniający zachowania zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania, na skutek
przeprowadzenia aukcji elektronicznej w sposób nieprawidłowy z przyczyn leżących po
stronie zamawiającego lub po stronie platformy aukcyjnej a także przez niezapewnienie
odpowiednio funkcjonującej platformy elektronicznej, z którą wszyscy wykonawcy drogą
teleinformatyczną mogliby się połączyć w sposób bezpośredni i niezakłócony oraz składać
postąpienia. Wskazał także na zaniechanie zamawiającego unieważnienia aukcji
elektronicznej z dnia 26 lipca, zaniechanie jej powtórzenia, w związku z jej wadliwym
przeprowadzeniem, co miało wpływ na wynik postępowania, bowiem uniemożliwiło
odwołującemu skuteczne połączenie z platformą aukcyjną zamawiającego i złożenie
najkorzystniejszego postąpienia, a w konsekwencji uzyskania przedmiotowego zamówienia
publicznego.

Odwołujący, wskazując na powyższe naruszenia wniósł o:
1. uznanie aukcji elektronicznej, przeprowadzonej w dniu 26 lipca 2012 roku za
przeprowadzoną w sposób nieprawidłowy / wadliwy i unieważnienie aukcji
elektronicznej przeprowadzonej przez zamawiającego w dniu 26 lipca 2012 roku,
2. ponowne przeprowadzenie (powtórzenie) aukcji elektronicznej w ramach przetargu,
w uwzględnieniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców
w sposób zapewniający odpowiednie funkcjonowanie platformy aukcyjnej,
umożliwiającej wykonawcom możliwość bezpośredniego i niezakłóconego łączenia się
z platformą elektroniczną zamawiającego drogą elektroniczną oraz składanie
postąpień.
Na wypadek nieuwzględnienia wskazanych powyżej żądań, w tym żądania unieważnienia
aukcji przeprowadzonej w dniu 26 lipca 2012 roku, w przypadku uznania, że zachodzą
przesłanki do unieważnienia całego postępowania, odwołujący wniósł o nakazanie
unieważnienia postępowania w całości na podstawie przepisu art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy
Pzp. Wniósł także o zwrotu odwołującemu wpisu od odwołania według norm przepisanych
Z uwagi na to, że do dnia złożenia odwołania, zamawiający nie poinformował odwołującego
o wynikach aukcji oraz wyborze oferty najkorzystniejszej, odwołujący jedynie z ostrożności,
w razie gdyby w toku postępowania zamawiający dokonał tych czynności, wniósł odwołanie
również od tych czynności, zarzucając naruszenie art. 7 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w związku z
art. 91 ust. 1 ustawy Pzp przez dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej z naruszeniem
przepisów ustawy Pzp wskazanych w odwołaniu.
W uzasadnieniu zarzutów odwołujący podniósł, że w dniu 23 lipca został zaproszony do
udziału w aukcji elektronicznej. Odwołujący i jego pracownicy zatrudnieniu w Zakładzie
ZREW Oddział Transformatory wielokrotnie wcześniej brali udział w aukcjach
elektronicznych, prowadzonych w trybie ustawy Pzp, wielokrotnie aukcje te kończyły się
złożeniem przez odwołującego najkorzystniejszej oferty. Nigdy wcześniej nie miały miejsca
po stronie odwołującego problemy z łączami internetowymi czy z urządzeniami
informatycznymi, skutkujące problemami z połączeniem z platformą elektroniczną
zamawiających, jak też ze sprzętem odwołującego, wykorzystywanym przy tego typu
aukcjach. Normalną praktyką przy udziale w aukcjach elektronicznych jest także to, że oferty
składane są w ostatnich momentach trwania takich aukcji, niekiedy nawet w ostatnich
sekundach. Odwołujący wielokrotnie brał udział w aukcjach, gdzie jego oferta składana była
w o wiele krótszym czasie przed zakończeniem aukcji i następowało skuteczne złożenie
postąpienia. Składanie ofert (postąpień) w tak krótkim czasie od zakończenia aukcji nie jest

tylko domeną odwołującego, w praktyce bowiem większość aukcji elektronicznych
rozstrzyga się w ostatnich chwilach przed ich zakończeniem.
Odwołujący wskazał również, że dysponował w pełni sprawnymi, zgodnym z wymogami
Zamawiającego urządzeniami informatycznymi, zapewniającymi sprawny i bezproblemowy
udział w aukcji elektronicznej w dniu 26 lipca 2012 roku.
Odwołujący podniósł, że w czasie trwania aukcji, na około 2 i pół minuty przed jej
zakończeniem, przy próbie dokonania przez odwołującego postąpienia, na monitorze osoby
obsługującej aukcję ze strony odwołującego (pana J…….. Z…….) pojawił się komunikat o
braku połączenia z konsolą zamawiającego. Komunikat ten pojawił się kilkukrotnie, a
następnie strona uległa zawieszeniu. Po odzyskaniu połączenia z platformą elektroniczną
zamawiającego okazało się. że aukcja zakończyła się a postąpienie dokonane przez
odwołującego nie zostało zarejestrowane. Skutkowało to niedokonaniem przez
Zamawiającego wyboru jako najkorzystniejszej oferty odwołującego, gdyż ze względu na to,
że oferta odwołującego złożona w pierwszym etapie przedmiotowego postępowania zajęła
pierwszą pozycję, istniało bardzo duże prawdopodobieństwo, że również po zakończeniu
aukcji oferta złożona przez odwołującego będzie najkorzystniejsza.
Wskazał ponadto, że w trakcie trwania aukcji odwołujący kontaktował się z pracownikiem
zamawiającego, panią D…….. K…… (wskazaną przez Zamawiającego, jako osoba do
kontaktu w trakcie trwania aukcji) w celu upewnienia się, czy oferta odwołującego nadal
zajmuje pierwszą pozycję. Związane to było z tym, że panel operatorski dla wykonawców był
mało precyzyjny, co powodowało niejasność co do aktualnej pozycji oferty odwołującego.
Świadczy to o tym, że aukcja w ramach Przetargu nie była wystarczająco dobrze
przygotowana z przyczyn leżących po stronie Zmawiającego, lub platformy elektronicznej.
Wskazuje to także wyraźnie na dbałość odwołującego o zachowanie wszelkich wymogów
ostrożności i należytej staranności w celu bieżącego wyjaśnienia wszelkich nieprawidłowości
w' funkcjonowaniu platformy elektronicznej i przebiegu aukcji.
Ponowna próba kontaktu telefonicznego z panią D……. K……..nastąpiła w momencie
wystąpienia problemów z połączeniem z platformą zamawiającego. Ze względu jednak na
to, że miało to miejsce tuż przed zakończeniem aukcji, okazało się, że połączenie
telefoniczne z pracownikiem zamawiającego nastąpiło kilkanaście sekund po zakończeniu
aukcji. W trakcie tej rozmowy pan J……….. Z……….. poinformował pracownika
zamawiającego o nieprawidłowościach w funkcjonowaniu platformy oraz o tym, że na skutek
tych nieprawidłowości nie mógł złożyć skutecznego postąpienia. Niezwłocznie także po
odzyskaniu połączenia z platformą zamawiającego (26 lipca 2012 roku o godz. 10.36)

wysłany został przez pracownika Odwołującego - pana J………… Z………. mail z informacją
o problemach z połączeniem z platformą elektroniczną Zamawiającego.
Odwołujący wyjaśnił, że po tym zdarzeniu przeanalizował i sprawdził urządzenia
informatyczne, służące do udziału w aukcji oraz połączenia internetowe i okazało się że były
one sprawne i działały bez zarzutu. Nie było żadnym problemów z połączeniami
internetowymi, co wskazuje że problem z połączeniem z platformą elektroniczną powstał po
stronie zamawiającego lub jego platformy elektronicznej. Na dowód tego załączył wyciąg
logów systemowych odwołującego.
W dniu 30 lipca odwołujący przesłał pismo do zamawiającego, w którym szczegółowo opisał
problemy z połączeniem, wskazując, że problemy te powstały na skutek wadliwie działającej
platformy elektronicznej zamawiającego. Odwołujący poprosił jednocześnie o dostarczenie
logów z systemu zabezpieczającego połączenia użytkowników zewnętrznych z momentu
przeprowadzenia aukcji oraz logów z systemu przetargowego. W piśmie tym odwołujący
przekazał też wniosek o unieważnienie aukcji elektronicznej z dnia 26 lipca 2012 roku i
ponowne jej przeprowadzenie. W odpowiedzi z dnia 31 lipca, zamawiający poinformował
odwołującego, iż nie unieważni aukcji elektronicznej. Nie przekazał jednak do analizy logów
zamawiającego, o które prosił odwołujący, ograniczając się jedynie do lakonicznego
stwierdzenia, że w logach tych nie znalazł błędów.
Na poparcie swojego stanowiska odwołujący przywołał szereg orzeczeń Krajowej Izby
Odwoławczej.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił swoje przystąpienie
wykonawca Siemens Sp. z o.o., wnosząc o oddalenie odwołania.
Na podstawie dokumentacji akt sprawy oraz mając na uwadze stanowiska stron i
uczestnika postępowania złożone do protokołu rozprawy, Izba ustaliła, co następuje:

Izba dopuściła jako dowód w sprawie: dokumentację postępowania o udzielenie
przedmiotowego zamówienia, w tym: specyfikację istotnych warunków zamówienia,
zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej, pismo odwołującego z dnia 30 lipca i mail
odwołującego z dnia 26 lipca 2012 roku a także Podręcznik Oferenta, opisujący procedurę
przeprowadzenia aukcji, raporty aktywności wykonawców w toku aukcji elektronicznej
złożone przez zamawiającego oraz złożony przez odwołującego wyciąg z logów
systemowych odwołującego.

Na podstawie tych dowodów ustalono, że w pkt 6.3 siwz zamawiający przewidział wybór
oferty najkorzystniejszej z zastosowaniem aukcji elektronicznej, której zasady
przeprowadzenia wraz z minimalnymi wymaganiami sprzętowymi opisał w załączniku nr 9 do
siwz.
W dniu 23 lipca 2012 roku zamawiający zaprosił do udziału w aukcji elektronicznej trzech
wykonawców, którzy złożyli oferty w postępowaniu:
1. Polimex - Mostostal S.A. z ceną brutto 13 394 700 zł,
2. Siemens Sp. z o.o. z ceną brutto 14 477 641, 20 zł,
3. Power Engineering S.A. z ceną brutto 15 079 800 zł.
Zamawiający wskazał, że aukcja elektroniczna będzie się odbywać według reguły zniżkowej
aukcji dynamicznej, co oznacza że każda następna oferta zostanie przyjęta tylko wówczas,
gdy będzie miała wartość niższą od wartości oferty uprzednio złożonej przez wykonawcę.
Parametrem licytowanym podczas aukcji jest łączna wartość netto oferty. Ponadto
zamawiający ustalił, że minimalna wartość postąpień składanych w toku aukcji elektronicznej
wynosi 20 000 zł. Termin otwarcia aukcji został wyznaczony na 26 lipca 2012 roku godz.
10:00, podstawowy czas trwania aukcji to 20 minut plus ewentualne dogrywki. Dogrywka
miała mieć miejsce w sytuacji, jeśli w ciągu ostatnich 5 minut czasu trwania aukcji zostanie
złożona nowa oferta, wówczas aukcja miała zostać przedłużona od momentu złożenia nowej
oferty o 5 minut plus liczba sekund dopełniająca rozpoczętą minutę, o ile nie padnie kolejna,
przedłużająca ją oferta. Zamawiający w toku aukcji na bieżąco miał przekazywać każdemu
wykonawcy informacje o pozycji złożonej przez niego oferty.
Zamawiający wskazał także na możliwość przetestowania aplikacji podczas aukcji testowej,
wyznaczonej na dzień 25 lipca 2012 roku w godz.11:00 - 13:00. Sposób obsługi platformy
aukcyjnej zamawiający zawarł w przekazanym wykonawcom wraz z zaproszeniem
Podręczniku oferenta.

W przeprowadzonej w dniu 25 lipca 2012 roku aukcji testowej wzięli udział wszyscy
wykonawcy, w tym również odwołujący.
Aukcja docelowa rozpoczęła się dnia 26 lipca o godz. 10.00, zakończyła się o godz. 10.26 i
została jednokrotnie przedłużona o kolejne 5 minut, na skutek złożenia przez wykonawcę
Siemens Sp. z o.o. postąpienia w ciągu ostatnich 5 minut.
W trakcie trwania aukcji jedynie wykonawca Siemens Sp. z o.o. złożył trzy kolejne
postąpienia o godz. 10:00:33, 10:19:40, 10:20:33. Pozostali, zaproszeni do udziału w aukcji
wykonawcy byli zalogowani do systemu aukcyjnego, ale nie złożyli żadnego skutecznego
postąpienia. Z raportu aktywności wykonawców wynika, że odwołujący otworzył konsolę
aukcyjną o godz. 10:14:59, zalogował się do systemu aukcyjnego o godz. 10:15. Zamknięcie
konsoli w odwołującego nastąpiło o godz. 12:12:43.

Odwołanie podlega oddaleniu.

Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania a odwołujący
jako podmiot, biorący udział w postępowaniu legitymuje się interesem, o którym mowa w art.
179 ust. 1 ustawy Pzp uprawniającym go do złożenia odwołania. Ponadto na skutek działań i
zaniechań zamawiającego wskazanych w odwołaniu może ponieść szkodę w postaci utraty
możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia.

Izba oddaliła, zgłoszony przez zamawiającego wniosek o odrzucenie odwołania w oparciu o
art. 189 ust. 2 pkt 7 ustawy Pzp z uwagi na brak przekazania zamawiającemu załączników
do odwołania. Bezspornym między stronami jest, że otrzymana przez zamawiającego w dniu
6 sierpnia 2012 roku kopia odwołania nie zawierała enumeratywnie wymienionych na
ostatniej stronie załączników. W ocenie Izby, okoliczność ta nie potwierdza jednak
zaistnienia przesłanki określonej w art. 189 ust. 2 pkt 7 ustawy Pzp, bowiem zasadnicza
treść odwołania, zawierająca minimalne wymogi formalne odwołania, enumeratywnie
wymienione w § 4 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010
roku w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. nr 48, poz.
280), została zamawiającemu doręczona w ustawowym terminie w sposób umożliwiający mu
zapoznanie się z jej treścią. Zauważyć także należy, że większość załączników do odwołania
była znana zamawiającemu i znajdowała się w jego posiadaniu (oferta odwołującego, odpis
KRS odwołującego, siwz z załącznikami, ogłoszenie o zamówieniu, pisma zamawiającego z
dnia 23 lipca oraz 31 lipca oraz pismo odwołującego z dnia 30 lipca i mail odwołującego).
Natomiast wyciąg z logów systemowych odwołującego, będący załącznikiem do odwołania
był jedynie jednym z dowodów przedstawionych przez odwołującego i nie stanowił on
zasadniczej treści odwołania.

Odnosząc się merytorycznie do zarzutów odwołania, Izba stwierdziła przede wszystkim, że
odwołujący na którym spoczywa ciężar udowodnienia faktu, z którego wywodzi korzystne dla
siebie skutki prawne, zgodnie z art. 6 k.c. oraz art. 190 ust. 1 ustawy Pzp nie udowodnił, że
niemożliwość złożenia przez niego skutecznego postąpienia w toku aukcji elektronicznej
nastąpiła w wyniku błędnego działania zamawiającego, uchybień technicznych leżących po
stronie zamawiającego czy też na skutek niewłaściwie działającej platformy aukcyjnej, za
którą zamawiający ponosi odpowiedzialność. Odwołujący nie udowodnił, że platforma
aukcyjna zamawiającego działała w sposób nieprawidłowy czy też po stronie organizatora
aukcji powstał błąd, który zakłócił jej przebieg i uniemożliwił złożenie odwołującemu
skutecznego postąpienia. Przeciwnie, przeprowadzona rozprawa a w szczególności złożone

przez zamawiającego raporty aktywności wykonawców, biorących udział w aukcji
elektronicznej z dnia 26 lipca 2012 roku dowodzą, że aukcja przebiegała w sposób
niezakłócony i prawidłowy, odwołujący utrzymywał połączenie z platformą aukcyjną przez
cały czas trwania aukcji, w toku której nie złożył żadnego postąpienia. Również pozostali
wykonawcy, biorący udział w aukcji nie mieli żadnych problemów z dostępem do platformy
aukcyjnej i złożeniem kolejnych postąpień (w przypadku przystępującego Siemens Sp. z
o.o.). W raporcie aktywności wykonawców nie zanotowano żadnych uchybień w postaci
zawieszenia systemu, utraty przez wykonawców połączenia z platformą aukcyjną
zamawiającego. Okoliczność utrzymywania połączenia w czasie trwania aukcji, a w
szczególności w godzinach 10:20 – 10:26 tj. w czasie kiedy odwołujący próbował złożyć
postąpienie, potwierdza także wyciąg z logów systemowych odwołującego.

Odwołujący twierdził w trakcie rozprawy, że w toku aukcji elektronicznej nastąpiło zerwanie
połączenia z konsolą oferenta, bowiem system wyświetlił komunikat „konsola straciła
połączenie”. Możliwość zaistnienia tej sytuacji została wskazana przez zamawiającego na
rysunku nr 15, strona 14 Podręcznika Oferenta SWPP System PGE Aukcje elektroniczne .
Komunikat ten zgodnie z wyjaśnieniem zawartym w podręczniku oznacza, że połączenie
mogło zostać utracone z powodu: utraty dostępu do Internetu albo chwilowego zawieszenia
połączenia przez przeglądarkę internetową. Zaistnienie obu tych zdarzeń może nastąpić w
normalnym toku trwania aukcji elektronicznej i nie jest ono wynikiem błędnie działającego
systemu zamawiającego czy platformy, na której przeprowadzana jest aukcja elektroniczna.
W konsekwencji zamawiający nie może ponosić odpowiedzialności za tego typu zdarzenia.
Wykonawca, biorący udział w aukcji elektronicznej musi wziąć pod uwagę ryzyko
ewentualnego wystąpienia takich zdarzeń jak: chwilowe zawieszenie połączenia przez
przeglądarkę internetową czy utrata dostępu do Internetu i mając na uwadze możliwość
wystąpienia tych okoliczności, musi zapewnić sobie odpowiedni czas na złożenie
skutecznego postąpienia w toku aukcji.
Ponadto z wyjaśnień pełnomocnika odwołującego złożonych do protokołu rozprawy wynika,
że zawieszenie systemu nastąpiło po zatwierdzeniu złożenia oferty ale przed złożeniem
certyfikowanego podpisu elektronicznego, co oznacza że odwołujący nie złożył skutecznego
postąpienia w toku aukcji elektronicznej a próba jego złożenia nie mogła być zarejestrowana
przez zamawiającego.

Z powyższych względów, Izba uznała odwołanie za niezasadne.

Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
2, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w
sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), przyznając zamawiającemu
koszty zastępstwa prawnego, zgodnie ze złożoną do akt sprawy fakturą.

Przewodniczący: ………………………………