KIO 1775/12
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Rafał Komoń
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1775/12
WYROK
z dnia 4 września 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Marek Koleśnikow
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 sierpnia 2012 r. w Warszawie odwołania z dnia 20
sierpnia 2012 r. wniesionego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: (1) TAYLOR Sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie (pełnomocnik), (2) RABMER
Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy, (3) RABMER Rohtechnik GmbH z siedzibą
w Austrii, adres pełnomocnika: ul. Buraski 18A, 20-150 Lublin w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i
Kanalizacji w Lublinie Sp. z o.o., Al. J. Piłsudskiego 15, 20-407 Lublin
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: (1) TAYLOR Sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie (pełnomocnik),
(2) RABMER Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy, (3) RABMER Rohtechnik
GmbH z siedzibą w Austrii, adres pełnomocnika: ul. Buraski 18A, 20-150 Lublin
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 20 000 zł 00
gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczone przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) TAYLOR Sp.
z o.o. z siedzibą w Lublinie (pełnomocnik), (2) RABMER Polska Sp. z o.o. z
siedzibą w Bydgoszczy, (3) RABMER Rohtechnik GmbH z siedzibą w Austrii,
adres pełnomocnika: ul. Buraski 18A, 20-150 Lublin, tytułem kosztów
postępowania odwoławczego;
2) dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) przez odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: (1) TAYLOR Sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie (pełnomocnik), (2)
RABMER Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy, (3) RABMER Rohtechnik
GmbH z siedzibą w Austrii, adres pełnomocnika: ul. Buraski 18A, 20-150
Lublin na rzecz zamawiającego Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i
Kanalizacji w Lublinie Sp. z o.o., Al. J. Piłsudskiego 15, 20-407 Lublin
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu kosztów wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, Nr 161, poz. 1078 i Nr 182, poz. 1228 oraz
z 2011 r. Nr 5, poz. 13, Nr 28, poz. 143, Nr 87, poz. 484, Nr 234, poz. 1386 i Nr 240, poz.
1429) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga
za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 1775/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w Lublinie Sp. z
o.o. z siedzibą w Lublinie, Al. J. Piłsudskiego 15 20-407 Lublin wszczął postępowanie w
trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą »zaprojektowanie i wykonanie robót
budowlanych wg standardów Warunków Kontraktowych FIDIC („żółta książka”) dla kontraktu
23B: „Modernizacja (przebudowa) magistrali wodociągowej” w ramach Projektu „Rozbudowa
i modernizacja systemu zaopatrzenia w wodę i odprowadzania ścieków w Lublinie”,
współfinasowanego ze środków Unii Europejskiej – Program Operacyjny Infrastruktura i
Środowisko 2007-2013«.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 03.05.2012 r. pod nrem 2012/S 85-139868.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, Nr 161, poz. 1078 i Nr
182, poz. 1228 oraz z 2011 r. Nr 5, poz. 13, Nr 28, poz. 143, Nr 87, poz. 484, Nr 234, poz.
1386 i Nr 240, poz. 1429) zwanej dalej w skrócie Pzp lub ustawą bez bliższego określenia.
Zamawiający zawiadomił 10.08.2012 r. o:
1) unieważnieniu postępowania;
2) odrzuceniu oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
[1] TAYLOR Sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie, ul. Bursaki 18A, 20-150 Lublin
(pełnomocnik), [2] RAMBER Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy, ul.
Fordońska 393, 85-766 Bydgoszcz i [3] RAMBER Rohrtechnik Gmbh A-4203
Altenberg bei Linz, ul. Bruckbachweg 23, Austria,, gdyż wykonawcy zostali
wykluczeni z postępowania – art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp.
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia [1] TAYLOR Sp. z o.o. z
siedzibą w Lublinie, ul. Bursaki 18A, 20-150 Lublin (pełnomocnik), [2] RAMBER Polska
Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy, ul. Fordońska 393, 85-766 Bydgoszcz i [3]
RAMBER Rohrtechnik Gmbh A-4203 Altenberg bei Linz, ul. Bruckbachweg 23, Austria,
zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp, wnieśli 20.08.2012 r. do Prezesa KIO odwołanie na
wykluczenie odwołującego.
Zdaniem odwołującego zamawiający naruszył:
1) art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp – przez jego zastosowanie pomimo, że odwołujący wykazał
spełnienie warunków udziału w postępowaniu i w konsekwencji – przez niezgodne z
prawem dokonanie czynności wykluczenia odwołującego z postępowania;
2) art. 91 ust. 1 Pzp – przez zaniechanie dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty;
3) art. 93 ust. 3 pkt 2 Pzp – przez niezgodne z prawem dokonanie czynności unieważ-
nienia postępowania.
Odwołujący wniósł o:
1) unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego z postępowania;
2) unieważnienia czynności unieważnienia postępowania;
3) powtórzenia czynności badania i oceny ofert;
4) dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty.
Argumentacja odwołującego
Zamawiający wykluczył odwołującego z postępowania, stwierdzając, że złożone przez
odwołującego dokumenty nie potwierdzają spełnienia warunku udziału w postępowaniu
określonego w pkt 9.1.3 lit. a specyfikacji istotnych warunków zamówienia (zwanej dalej
specyfikacją bez bliższego określenia), tj. dysponowania osobami, które będą uczestniczyć
w wykonaniu zamówienia, legitymującymi się kwalifikacjami zawodowymi, doświadczeniem i
wykształceniem odpowiednimi do funkcji, jakie zostaną im powierzone.
Zdaniem zamawiającego, złożony przez odwołującego wykaz nie potwierdza, że p.
Marian Stefanowski (Specjalista/Ekspert nr 2 – Projektant w zakresie sieci sanitarnych)
spełnia wymogi postawione w pkt 9.1.3 lit. a tiret trzecie specyfikacji, tj. że „zaprojektował
co najmniej 5 dokumentacji projektowych (obejmujących projekt budowlany, dla którego
uzyskano decyzję pozwolenie na budowę oraz projekt wykonawczy) w zakresie
budowy/przebudowy sieci wodociągowej o łącznej długości minimum 10 km, na podstawie
których zrealizowano roboty budowlane, w tym: co najmniej jednego zadania inwestycyjnego
dotyczącego przebudowy magistrali wodociągowej o średnicy nominalnej co najmniej 500
mm i długości min. 1,0 km wykonanej jedną z metod bezwykopowych dopuszczonych przez
zamawiającego do stosowania tj. metodą przy zastosowaniu ciasnopasowanych powłok
polietylenowych lub przy zastosowaniu nowo wprowadzonego ciągu zgrzewanych rur PE,
wprowadzonych do wnętrza istniejącego rurociągu magistralnego”.
Według zamawiającego p. M….. S…………. nie spełnia warunku w zakresie
dokumentacji projektowej dotyczącej ww. przebudowy magistrali wodociągowej o
średnicy nominalnej co najmniej 500 mm i długości min. 1,0 km wykonanej jedną z metod
bezwykopowych.
Takie stanowisko zamawiającego jest sprzeczne z treścią specyfikacji oraz z treścią
oferty odwołującego, a także jest sprzeczne z obowiązującymi przepisami prawa. Wskazują
na to następujące okoliczności:
Po pierwsze – przedmiotowe zamówienie dotyczy modernizacji (przebudowy)
magistrali wodociągowej.
Po drugie – zamawiający, jako profesjonalista, opracowując specyfikację, musiał
uczynić to zgodnie z obowiązującymi przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych jak i przepisami Prawa budowlanego.
Zgodnie z art. 22 ust. 4 Pzp opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków udziału
w postępowaniu, powinien być związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do
przedmiotu zamówienia. W konsekwencji ocena spełnienia warunków udziału w
postępowaniu musi być dokonana zgodnie z przepisami prawa, z treścią specyfikacji i z
uwzględnieniem celu, któremu służy wprowadzenie warunków udziału, tj. zapewnieniu
udziału i wyboru wykonawcy, który daje rękojmię należytego wykonania zamówienia.
Po trzecie – zgodnie z ww. przepisami celem wprowadzenia w przedmiotowym
postępowaniu warunków udziału w zakresie doświadczenia, musiało być dopuszczenie do
udziału jedynie wykonawców, którzy dysponują doświadczeniem w wykonaniu odpowiednich
zadań. W specyfikacji zostały one odniesione do zadań w zakresie budowy/przebudowy
sieci wodociągowej, przy czym wykonanie tych zadań musiało nastąpić zgodnie z
obowiązującymi przepisami prawa. Temu musiało służyć zamieszczenie na wstępie pkt 9.1.3
lit. a tiret trzecie specyfikacji, postanowienia mówiącego o 5 dokumentacjach projektowych
(obejmujących projekt budowlany, dla którego uzyskano decyzję pozwolenie na budowę oraz
projekt wykonawczy).
Po czwarte – jakkolwiek zamawiający wymagał wykazania się doświadczeniem w
projektowaniu zarówno w zakresie budowy jak i przebudowy sieci wodociągowej, to jednak w
warunkach oczywistej omyłki polegającej na pominięciu wyrazu, nie dodał w nawiasie po
wyrażeniu: „pozwolenie na budowę” wyrazu: „/zgłoszenia”. O oczywistości omyłki świadczą
nie tylko obowiązujące przepisy prawa, które nie przewidują dla przedmiotowej przebudowy
pozwolenia na budowę, a jedynie zgłoszenie, (które są znane uczestnikom postępowania),
ale też brak powtórzenia wymogu co do „pozwolenia na budowę” w dalszej części ww.
punktu, odnoszącej się do przebudowy magistrali wodociągowej, a w szczególności to, że
zamawiający wyraźnie określił, że chodzi w tym przypadku o przebudowę wykonaną jedną z
metod bezwykopowych.
Zgodnie z przepisami ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane, roboty
budowlane można rozpocząć jedynie na podstawie ostatecznej decyzji o pozwoleniu na
budowę (art. 28 Prawa budowlanego). Nie dotyczy to jednak przebudowy, która traktowana
jest, jako szczególny przypadek robót budowlanych (art. 3 pkt 7a Prawa budowlanego).
Zgodnie z art. 29 ust. 2 pkt 11 Prawa budowlanego pozwolenia na budowę nie wymaga
wykonywanie robót budowlanych polegających na przebudowie m.in. sieci
wodociągowych.
Przebudowa wodociągu metodą bezwykopową nie wymaga również sporządzenia
oceny oddziaływania na środowisko, a w konsekwencji wyjątek przewidziany w art. 29 ust. 3
Prawa budowlanego nie ma do niej zastosowania.
Wskazana przez zamawiającego w ww. punkcie specyfikacji przebudowa wykonana
jedną z metod bezwykopowych, nie wymaga przeprowadzenia oceny oddziaływania na
środowisko ani przeprowadzenia oceny oddziaływania na obszar Natura 2000, zgodnie z art.
59 ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego
ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na
środowisko. Stosownie do art. 59 tej ustawy przeprowadzenia oceny oddziaływania
przedsięwzięcia na środowisko wymaga realizacja: planowanego przedsięwzięcia mogącego
zawsze znacząco oddziaływać na środowisko oraz planowanego przedsięwzięcia mogącego
potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko, jeżeli obowiązek przeprowadzenia oceny
oddziaływania przedsięwzięcia na środowisko został stwierdzony na podstawie art. 63 ust. 1
tej ustawy.
Na mocy delegacji ustawowej zawartej w art. 60 tej ustawy zostało wydane
rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2010 r. w sprawie przedsięwzięć
mogących znacząco oddziaływać na środowisko (Dz. U. Nr 213, poz. 1397), które takie
przebudowy wymienia jedynie w katalogu przedsięwzięć mogących potencjalnie oddziaływać
na środowisko, z tym, że wyłącza w tym zakresie przebudowy wykonane metodą
bezwykopową.
§ 3 ust. 1 pkt 68 ww. rozporządzenia stanowi, że do „planowanych przedsięwzięć
mogących potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko zalicza się rurociągi
wodociągowe magistralne do przesyłania wody oraz przewody wodociągowe magistralne
doprowadzające wodę od stacji uzdatniania do przewodów wodociągowych rozdzielczych, z
wyłączeniem ich przebudowy metodą bezwykopową”.
Oznacza to, że przedmiotowa przebudowa, stosownie do art. 30 ust. 1 pkt 2 Prawa
budowlanego wymaga jedynie zgłoszenia właściwemu organowi. Takim zgłoszeniem
odwołujący się legitymuje. W konsekwencji zgodnie z celem warunku wprowadzonego w
specyfikacji, taki projekt został poddany analizie właściwego organu. Tym samym odwołujący
wykazał spełnienie wszystkich warunków udziału w przedmiotowym postępowaniu.
W tych okolicznościach za całkowicie nieuprawnioną należy uznać czynność
zamawiającego polegającą na wykluczeniu odwołującego z postępowania na podstawie art.
24 ust. 2 pkt 4 Pzp.
Odwołujący wykazał zamawiającemu, że specjalista/ekspert nr 2 p. M……... S…………..
– Projektant w zakresie sieci sanitarnych sporządził 5 dokumentacji projektowych
obejmujących projekt budowlany, dla którego uzyskano decyzję pozwolenie na budowę oraz
dwie dokumentacje (projekt budowlany i wykonawczy), dotyczące wymaganej w specyfikacji
przebudowy, zgłoszonej właściwemu organowi. Tak więc, wszystkie jego projekty zostały
poddane sprawdzeniu przez właściwy organ administracji. Cel zawarty w treści specyfikacji
został zatem osiągnięty, tj. zostało wykazane doświadczenie w wykonywaniu projektów w
zakresie budowy oraz przebudowy sieci wodociągowych, przekazanych zgodnie z prawem
do zweryfikowania przez odpowiedni organ. Tym samym odwołujący wykazał, że daje
rękojmię należytego wykonania zamówienia.
Dowód: 1) oferta odwołującego wraz z uzupełnieniem z 12.07.2012 r., złożonym
16.07.2012 r.;
2) dokumenty potwierdzające zgłoszenie przebudowy.
Zamawiający na etapie badania i oceny ofert nie może zmieniać treści specyfikacji, tym
bardziej nie może wprowadzać niemożliwego do spełnienia warunku udziału w
postępowaniu i tym samym eliminować z postępowania wszystkich wykonawców.
Za taki należy uznać kreowany na tym etapie wymóg uzyskania pozwolenia na budowę
w przypadku przedmiotowej przebudowy wykonanej metodą bezwykopową, w sytuacji gdy
zgodnie z prawem wymaga ona jedynie zgłoszenia. Tym samym z braku spełnienia takiego
nieistniejącego warunku, zamawiający nie może czynić zarzutu odwołującemu i wykluczać
go z postępowania, a następnie unieważniać tego postępowania.
Takie czynności zamawiającego nie mogą zasługiwać na akceptację ani na ochronę,
tym bardziej, że stosownie do art. 58 Kc, jako sprzeczne z ustawą i zasadami współżycia
społecznego są nieważne.
Celem wszczęcia postępowania o zamówienie publiczne jest udzielenie zamówienia
wykonawcy, który złożył najkorzystniejszą ofertę, a nie unieważnienie tego postępowania.
Naruszenie przez zamawiającego przepisów prawa miało istotny wpływ na wynik
postępowania.
Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 20.08.2012 r. (art. 180
ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 20.08.2012
r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).
śaden wykonawca nie złożył zgłoszenia przystąpienia do postępowania toczącego się w
wyniku wniesienia odwołania.
Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy 29.08.2012
r. (art. 186 ust. 1 Pzp).
Argumentacja zamawiającego:
1. Zarzut wykluczenia odwołującego z postępowania ze względu na niespełnienie
warunku udziału w postępowaniu pomimo wykazania spełnienia wszystkich
warunków udziału w przedmiotowym postępowaniu
Odwołujący został wykluczony ze względu na niespełnienie warunku udziału w
postępowaniu określonego w pkt 9.1.3 lit. a instrukcji dla wykonawców: dokumenty
dostarczone przez odwołującego nie potwierdzają, że Specjalista/Ekspert nr 2 – Projektant w
zakresie sieci sanitarnych zaprojektował co najmniej 5 dokumentacji projektowych
wymaganych w specyfikacji.
2. Ocena spełnienia warunku udziału w postępowaniu
Zamawiający nie popełnił omyłki polegającej na pominięciu w specyfikacji po wyrażeniu
„pozwolenie na budowę" wyrazu „zgłoszenia". Brak jest jakichkolwiek podstaw do takiego
twierdzenia. Warunek nie może być inaczej rozumiany niż zgodnie z literalnym brzmieniem.
Wykonawcy – na etapie ogłoszenia o zamówieniu i specyfikacji – nie zwrócili się do
zamawiającego o wyjaśnienie treści specyfikacji w trybie określonym w art. 38 ust. 1 Pzp; nie
wniesiono także odwołania wobec postanowień specyfikacji.
Postanowienia specyfikacji zostały ukształtowane w sposób definitywny i wiążący dla
uczestników postępowania, zatem na obecnym etapie, dla oceny spełnienia warunków udziału w
postępowaniu, konieczne jest branie pod uwagę treści tego dokumentu w brzmieniu, jaki został
ustalony na dzień składania ofert. Brak jest podstaw do rewizji tego dokumentu, przyjmowania
odmiennego znaczenia jego postanowień wbrew ostatecznie ukształtowanej, nie
zakwestionowanej we właściwym trybie treści.
3. Zarzut wprowadzenia niemożliwego do spełnienia warunku udziału w
postępowaniu
Pozostali wykonawcy spełnili ten warunek.
4. Zarzut, że czynności zamawiającego są sprzeczne z ustawą i zasadami współżycia
społecznego są nieważne
Obowiązkiem zamawiającego jest określenie warunków udziału w postępowaniu w sposób
gwarantujący, że zamówienie wykonywać będzie wykonawca dysponujący osobami
posiadającymi kwalifikacje adekwatne do przedmiotu zamówienia. Zamawiający w
przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego tak uczynił.
Odwołujący nie skorzystał ze środków ochrony prawnej wobec opisu sposobu dokonania
oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu w kwestionowanym obecnie zakresie.
5. Zarzut bezpodstawnego wykluczenia odwołującego z postępowania
Odwołujący został wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp;
podstawą wykluczenia było niespełnienie warunków udziału w postępowaniu, tj. dysponowania
osobami, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia, legitymującymi się kwalifikacjami
zawodowymi, doświadczeniem i wykształceniem odpowiednimi do funkcji, jakie zostaną im
powierzone.
W ofercie odwołującego brak jest potwierdzenia, że p. M……. S………….
(Specjalista/Ekspert nr 2 – Projektant w zakresie sieci sanitarnych) zaprojektował co najmniej 5
dokumentacji projektowych (obejmujących projekt budowlany, dla którego uzyskano decyzję
pozwolenie na budowę oraz projekt wykonawczy) w zakresie budowy lub przebudowy sieci
wodociągowej o łącznej długości minimum 10 km na podstawie których zrealizowano roboty
budowlane, w tym: co najmniej jedno zadanie inwestycyjne dotyczącego przebudowy magistrali
wodociągowej o średnicy nominalnej co najmniej 500 mm i długości min. 1,0 km wykonanej jedną
z metod bezwykopowych dopuszczonych przez zamawiającego do stosowania tj. metodą przy
zastosowaniu ciasno pasowanych powłok polietylenowych lub przy zastosowaniu nowo
wprowadzonego ciągu zgrzewanych rur PE, wprowadzanych do wnętrza istniejącego rurociągu
magistralnego.
Odwołujący, w wyznaczonym terminie, nie uzupełnił w wymaganym zakresie dokumentów
potwierdzających posiadane przez P. M………. S.……….. (Specjalisty/Eksperta nr 2 –
Projektanta w zakresie sieci sanitarnych) doświadczenie, co oznacza, że nie wykazał spełniania
warunków udziału w postępowaniu. Tym samym zamawiający zobligowany był do wykluczenia
odwołującego z postępowania. W tych okolicznościach nie można zgodzić się ze stanowiskiem
odwołującego, że zamawiający naruszył art. 91 ust. 1 Pzp przez zaniechanie dokonania wyboru
najkorzystniejszej oferty.
6. Zarzut bezpodstawnego unieważnienia postępowania
Postępowanie zostało unieważnione na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp, ze względu na
fakt, że nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy,
a także dowodów złożonych przez odwołującego:
1) (dowód nr 1) oświadczenie z 31 sierpnia 2012 r. wykonawcy Infra odnośnie
braku pozwoleń na budowę dla tego typu przebudów;
2) (dowód nr 2) pismo z 30 grudnia 2011 r. Urzędu Miasta Lublina, gdzie jest
stwierdzone, że tego typu przebudowy nie wymagają uzyskania pozwolenia na
budowę (co do zasady)
– Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie nie jest zasadne.
W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to
jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości
poniesienia szkody przez odwołującego.
Izba postanowiła dopuścić, jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność z
oryginałem.
Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w
ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut bezpodstawnego wykluczenia odwołującego
– nie zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający ustanowił w pkt 9.1.3 lit. a dla Specjalista/Ekspert nr 2 tiret trzecie, aby
wykonawca wykazał dysponowanie projektantem posiadającym, cyt. „zaprojektowanie co
najmniej 5 dokumentacji projektowych (obejmujących projekt budowlany, dla którego
uzyskano decyzję pozwolenie na budowę oraz projekt wykonawczy) w zakresie
budowy/przebudowy sieci wodociągowej o łącznej długości minimum 10 km, na podstawie
których zrealizowano roboty budowlane, w tym: co najmniej jednego zadania inwestycyjnego
dotyczącego przebudowy magistrali wodociągowej o średnicy nominalnej co najmniej 500
mm i długości min. 1,0 km wykonanej jedną z metod bezwykopowych dopuszczonych przez
zamawiającego do stosowania tj. metodą przy zastosowaniu ciasnopasowanych powłok
polietylenowych lub przy zastosowaniu nowowprowadzonego ciągu zgrzewanych rur PE,
wprowadzonych do wnętrza istniejącego rurociągu magistralnego”.
Odwołujący uznał, że wyrażenie w nawiasie cyt. „(obejmujących projekt budowlany,
dla którego uzyskano decyzję pozwolenie na budowę oraz projekt wykonawczy)” jest
oczywistą omyłka zamawiającego, gdyż ze względu na brak wymogu w Prawie budowlanym
uzyskania decyzji „Pozwolenie na budowę” na tego typu przebudowę, zamawiający
omyłkowo pominął wyraz „zgłoszenie”. Sformułowanie w nawiasie powinno zdaniem
odwołującego brzmieć „(obejmujących projekt budowlany, dla którego uzyskano decyzję
pozwolenie na budowę/zgłoszenie oraz projekt wykonawczy)”. I zastosował się do takiego,
samodzielnie zmodyfikowanego brzmienia specyfikacji. Odwołujący również uważał, że
wszyscy inni wykonawcy powinni też tak rozumieć przedmiotowe postanowienie specyfikacji.
Jednocześnie odwołujący składając dowód nr 2 – pismo z 30 grudnia 2011 r. Urzędu
Miasta Lublina, gdzie jest stwierdzone, że tego typu przebudowy nie wymagają uzyskania
pozwolenia na budowę nie wziął pod uwagę dopisku wystawiającego dokument, cyt.: „co do
zasady”. Wynika z tego, że możliwe jest, aby podobne roboty były wykonywane po
uzyskaniu pozwolenia na budowę.
Skład orzekający Izby stwierdza, że pojęcie „oczywistej omyłki”, czy nawet ogólniej
„omyłki” występuje w przepisach ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych w art. 87 ust. 2 i art. 89 ust. 1 pkt 7 Pzp [oraz w art. 196 ust. 6 Pzp w
przedmiocie sprostowania orzeczenia przez Krajową Izbę Odwoławczą, co nie ma związku z
rozpoznawanym problemem]. Przepisy art. 87 ust. 2 i art. 89 ust. 1 pkt 7 Pzp dotyczą tylko
uprawnienia do poprawy przez zamawiającego omyłek zawartych w ofertach. Kardynalną
cechą poprawy omyłek – oprócz wskazania podmiotu mogącego stosować poprawę omyłek,
czyli zamawiającego i przedmiotu, w którym możliwe jest dokonanie poprawek, czyli oferty –
jest indywidualne stosowanie mające wpływ tylko na jedną, konkretną ofertę i i brak wpływu
takiej oprawy na inne oferty.
Do poprawy specyfikacji służy instytucja zwracania się o wyjaśnienie treści specyfikacji,
która została unormowana w art. 38 ust. 1 Pzp oraz instytucja odwołań. Kluczową cechą tych
instytucji jest umożliwienie zapoznania się wszystkich wykonawców, i to przed upływem
terminu składania ofert, z ostatecznymi postanowieniami specyfikacji po ewentualnym
dokonaniu zmian w specyfikacji lub po wyjaśnieniach zamawiającego, co jest unormowane w
art. 38 ust. 2, 4-4b i 6 Pzp.
Odwołujący nie zwrócił się do zamawiającego o wyjaśnienie treści specyfikacji ani nie
wniósł odwołania. Dlatego zamawiający nie mógł być skłoniony do zmiany treści specyfikacji
przed upływem terminu składania ofert, szczególnie że również zamawiający ze swojej
inicjatywy nie zamierzał skorzystać z możliwości zmiany treści specyfikacji (art. 38 ust. 4
Pzp), gdyż jego celem było ustanowienie warunku w postaci, która znalazła się w pkt 9.1.3
lit. a dla Specjalista/Ekspert nr 2 tiret trzecie specyfikacji.
Wobec tego wykonawcy musieli stosować się do literalnego brzmienia przedmiotowego
postanowienia specyfikacji, a również zamawiający nie mógł na innej podstawie oceniać
spełniania przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu oraz dokonywać badania i
oceny ofert.
Sam odwołujący przyznaje, że nie spełniał warunku o treści zawartej w specyfikacji, a
spełniał warunek o treści, którą wydedukował z załażenia, że specyfikacja zawiera
poprawialną oczywistą omyłkę. Skoro nie można było w postępowaniu zmienić treści
warunku, co zostało wykazane wyżej, to odwołujący nie spełniał warunku i w związku z tym
musiał być wykluczony z postępowania. Wynika z tego, że zamawiający nie naruszył
żadnego przepisu, a wprost przeciwnie, zastosował się w pełni do przepisów ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.
W związku z powyższym skład orzekający Izby nie może uznać zarzutu
bezpodstawnego wykluczenia odwołującego za zasadny.
Odnośnie argumentów odwołującego skład orzekający Izby stwierdza, że nie ma
uregulowań zabraniających starania się o wydanie pozwolenia na budowę i uzyskania
decyzji pozwolenia na budowę w przypadku, gdy wymagane jest tylko zgłoszenie.
Zamawiający jest podmiotem zainteresowanym w uzyskaniu pozwolenia na budowę w
przedmiotowym postępowaniu, ze względu na współfinansowanie inwestycji z funduszy
unijnych i zakres, znaczenie, skomplikowanie oraz wagę przedsięwzięcia. Zamawiający
powiadomił o tym wykonawców zwłaszcza na str. 52 Programu Funkcjonalno-Użytkowego
stanowiącego załącznik do specyfikacji. Zamawiający wykazał, że żądanie legitymowania się
przez wskazanego projektanta uzyskaniem pozwolenia na budowę – wobec celu, znaczenia i
skomplikowania inwestycji – w opisie sposobu dokonania oceny spełniania warunku jest
związane z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalne do przedmiotu zamówienia.
Ponadto zamawiający oczekiwał sporządzenia szczegółowej dokumentacji projektowej
wymaganej w przypadku konieczności uzyskania pozwolenia na budowę, gdyż
dokumentacja projektu budowlanego jest jednym z ważnych czynników gwarantujących
szybkie i właściwe wykonanie robót budowlanych, co stwierdził sam zamawiający podczas
rozprawy.
Dlatego skład orzekający Izby nie może stwierdzić naruszenia art. 22 ust. 4 Pzp ani
związanego z tym naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, co zarzucał odwołujący.
Przedmiotowy warunek nie był niemożliwy do spełnienia, gdyż inni wykonawcy spełnili
go, co wynika z dokumentacji sprawy. Jednocześnie złożony dowód nr 1 – oświadczenie z
31 sierpnia 2012 r. wykonawcy Infra odnośnie braku pozwoleń na budowę – nie może
być podstawą do przeciwnego twierdzenia, gdyż odwołujący nie wykazał, że podpisująca
dokument osoba jest upoważniona do reprezentowania podmiotu i dysponuje odpowiednią
wiedzą w zakresie wykonywania całego zamówienia, o którym osoba ta się wypowiada.
Ponadto w dokumencie nie zostało kategorycznie stwierdzone, że roboty nie mogły być
wykonywane na podstawie uzyskania decyzji pozwolenia na budowę.
Dodatkowo skład orzekający Izby stwierdza, że odwołujący nie wnosił wcześniej
żadnych sugestii odnośnie innego rozumienia specyfikacji, dlatego po upływie terminu
składania ofert, odwołujący nie może wnosić o zmianę treści specyfikacji, ani o jej inne
rozumienie niż wynika z literalnego brzmienia specyfikacji. Dlatego zamawiający uczynił
właściwie biorąc pod uwagę podczas oceny spełniania przez wykonawców warunków
udziału w postępowaniu tylko i wyłącznie literalną treść przedmiotowego postanowienia
specyfikacji, co jest jak najbardziej zgodne z ustawą i zasadami współżycia społecznego.
Również zarzut zarzut bezpodstawnego unieważnienia postępowania nie mógł zostać
przychylnie potraktowany przez skład orzekający Izby, gdyż zamawiający musiał odrzucić, choć z
różnych przyczyn wszystkie oferty, które zostały złożone w postępowaniu, a więc zamawiający
właściwie unieważnił postępowania i zastosował się do art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp, ze względu na
fakt, że nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu.
Zamawiający – podczas prowadzenia postępowania – nie naruszył wskazanych przez
odwołującego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.
Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty
wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3 600, 00 zł zgodnie z § 3 pkt 1 i pkt
2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
WYROK
z dnia 4 września 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Marek Koleśnikow
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 sierpnia 2012 r. w Warszawie odwołania z dnia 20
sierpnia 2012 r. wniesionego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: (1) TAYLOR Sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie (pełnomocnik), (2) RABMER
Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy, (3) RABMER Rohtechnik GmbH z siedzibą
w Austrii, adres pełnomocnika: ul. Buraski 18A, 20-150 Lublin w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i
Kanalizacji w Lublinie Sp. z o.o., Al. J. Piłsudskiego 15, 20-407 Lublin
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: (1) TAYLOR Sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie (pełnomocnik),
(2) RABMER Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy, (3) RABMER Rohtechnik
GmbH z siedzibą w Austrii, adres pełnomocnika: ul. Buraski 18A, 20-150 Lublin
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 20 000 zł 00
gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczone przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) TAYLOR Sp.
z o.o. z siedzibą w Lublinie (pełnomocnik), (2) RABMER Polska Sp. z o.o. z
siedzibą w Bydgoszczy, (3) RABMER Rohtechnik GmbH z siedzibą w Austrii,
adres pełnomocnika: ul. Buraski 18A, 20-150 Lublin, tytułem kosztów
postępowania odwoławczego;
2) dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) przez odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: (1) TAYLOR Sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie (pełnomocnik), (2)
RABMER Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy, (3) RABMER Rohtechnik
GmbH z siedzibą w Austrii, adres pełnomocnika: ul. Buraski 18A, 20-150
Lublin na rzecz zamawiającego Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i
Kanalizacji w Lublinie Sp. z o.o., Al. J. Piłsudskiego 15, 20-407 Lublin
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu kosztów wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, Nr 161, poz. 1078 i Nr 182, poz. 1228 oraz
z 2011 r. Nr 5, poz. 13, Nr 28, poz. 143, Nr 87, poz. 484, Nr 234, poz. 1386 i Nr 240, poz.
1429) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga
za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 1775/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w Lublinie Sp. z
o.o. z siedzibą w Lublinie, Al. J. Piłsudskiego 15 20-407 Lublin wszczął postępowanie w
trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą »zaprojektowanie i wykonanie robót
budowlanych wg standardów Warunków Kontraktowych FIDIC („żółta książka”) dla kontraktu
23B: „Modernizacja (przebudowa) magistrali wodociągowej” w ramach Projektu „Rozbudowa
i modernizacja systemu zaopatrzenia w wodę i odprowadzania ścieków w Lublinie”,
współfinasowanego ze środków Unii Europejskiej – Program Operacyjny Infrastruktura i
Środowisko 2007-2013«.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 03.05.2012 r. pod nrem 2012/S 85-139868.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, Nr 161, poz. 1078 i Nr
182, poz. 1228 oraz z 2011 r. Nr 5, poz. 13, Nr 28, poz. 143, Nr 87, poz. 484, Nr 234, poz.
1386 i Nr 240, poz. 1429) zwanej dalej w skrócie Pzp lub ustawą bez bliższego określenia.
Zamawiający zawiadomił 10.08.2012 r. o:
1) unieważnieniu postępowania;
2) odrzuceniu oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
[1] TAYLOR Sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie, ul. Bursaki 18A, 20-150 Lublin
(pełnomocnik), [2] RAMBER Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy, ul.
Fordońska 393, 85-766 Bydgoszcz i [3] RAMBER Rohrtechnik Gmbh A-4203
Altenberg bei Linz, ul. Bruckbachweg 23, Austria,, gdyż wykonawcy zostali
wykluczeni z postępowania – art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp.
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia [1] TAYLOR Sp. z o.o. z
siedzibą w Lublinie, ul. Bursaki 18A, 20-150 Lublin (pełnomocnik), [2] RAMBER Polska
Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy, ul. Fordońska 393, 85-766 Bydgoszcz i [3]
RAMBER Rohrtechnik Gmbh A-4203 Altenberg bei Linz, ul. Bruckbachweg 23, Austria,
zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp, wnieśli 20.08.2012 r. do Prezesa KIO odwołanie na
wykluczenie odwołującego.
Zdaniem odwołującego zamawiający naruszył:
1) art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp – przez jego zastosowanie pomimo, że odwołujący wykazał
spełnienie warunków udziału w postępowaniu i w konsekwencji – przez niezgodne z
prawem dokonanie czynności wykluczenia odwołującego z postępowania;
2) art. 91 ust. 1 Pzp – przez zaniechanie dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty;
3) art. 93 ust. 3 pkt 2 Pzp – przez niezgodne z prawem dokonanie czynności unieważ-
nienia postępowania.
Odwołujący wniósł o:
1) unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego z postępowania;
2) unieważnienia czynności unieważnienia postępowania;
3) powtórzenia czynności badania i oceny ofert;
4) dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty.
Argumentacja odwołującego
Zamawiający wykluczył odwołującego z postępowania, stwierdzając, że złożone przez
odwołującego dokumenty nie potwierdzają spełnienia warunku udziału w postępowaniu
określonego w pkt 9.1.3 lit. a specyfikacji istotnych warunków zamówienia (zwanej dalej
specyfikacją bez bliższego określenia), tj. dysponowania osobami, które będą uczestniczyć
w wykonaniu zamówienia, legitymującymi się kwalifikacjami zawodowymi, doświadczeniem i
wykształceniem odpowiednimi do funkcji, jakie zostaną im powierzone.
Zdaniem zamawiającego, złożony przez odwołującego wykaz nie potwierdza, że p.
Marian Stefanowski (Specjalista/Ekspert nr 2 – Projektant w zakresie sieci sanitarnych)
spełnia wymogi postawione w pkt 9.1.3 lit. a tiret trzecie specyfikacji, tj. że „zaprojektował
co najmniej 5 dokumentacji projektowych (obejmujących projekt budowlany, dla którego
uzyskano decyzję pozwolenie na budowę oraz projekt wykonawczy) w zakresie
budowy/przebudowy sieci wodociągowej o łącznej długości minimum 10 km, na podstawie
których zrealizowano roboty budowlane, w tym: co najmniej jednego zadania inwestycyjnego
dotyczącego przebudowy magistrali wodociągowej o średnicy nominalnej co najmniej 500
mm i długości min. 1,0 km wykonanej jedną z metod bezwykopowych dopuszczonych przez
zamawiającego do stosowania tj. metodą przy zastosowaniu ciasnopasowanych powłok
polietylenowych lub przy zastosowaniu nowo wprowadzonego ciągu zgrzewanych rur PE,
wprowadzonych do wnętrza istniejącego rurociągu magistralnego”.
Według zamawiającego p. M….. S…………. nie spełnia warunku w zakresie
dokumentacji projektowej dotyczącej ww. przebudowy magistrali wodociągowej o
średnicy nominalnej co najmniej 500 mm i długości min. 1,0 km wykonanej jedną z metod
bezwykopowych.
Takie stanowisko zamawiającego jest sprzeczne z treścią specyfikacji oraz z treścią
oferty odwołującego, a także jest sprzeczne z obowiązującymi przepisami prawa. Wskazują
na to następujące okoliczności:
Po pierwsze – przedmiotowe zamówienie dotyczy modernizacji (przebudowy)
magistrali wodociągowej.
Po drugie – zamawiający, jako profesjonalista, opracowując specyfikację, musiał
uczynić to zgodnie z obowiązującymi przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych jak i przepisami Prawa budowlanego.
Zgodnie z art. 22 ust. 4 Pzp opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków udziału
w postępowaniu, powinien być związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do
przedmiotu zamówienia. W konsekwencji ocena spełnienia warunków udziału w
postępowaniu musi być dokonana zgodnie z przepisami prawa, z treścią specyfikacji i z
uwzględnieniem celu, któremu służy wprowadzenie warunków udziału, tj. zapewnieniu
udziału i wyboru wykonawcy, który daje rękojmię należytego wykonania zamówienia.
Po trzecie – zgodnie z ww. przepisami celem wprowadzenia w przedmiotowym
postępowaniu warunków udziału w zakresie doświadczenia, musiało być dopuszczenie do
udziału jedynie wykonawców, którzy dysponują doświadczeniem w wykonaniu odpowiednich
zadań. W specyfikacji zostały one odniesione do zadań w zakresie budowy/przebudowy
sieci wodociągowej, przy czym wykonanie tych zadań musiało nastąpić zgodnie z
obowiązującymi przepisami prawa. Temu musiało służyć zamieszczenie na wstępie pkt 9.1.3
lit. a tiret trzecie specyfikacji, postanowienia mówiącego o 5 dokumentacjach projektowych
(obejmujących projekt budowlany, dla którego uzyskano decyzję pozwolenie na budowę oraz
projekt wykonawczy).
Po czwarte – jakkolwiek zamawiający wymagał wykazania się doświadczeniem w
projektowaniu zarówno w zakresie budowy jak i przebudowy sieci wodociągowej, to jednak w
warunkach oczywistej omyłki polegającej na pominięciu wyrazu, nie dodał w nawiasie po
wyrażeniu: „pozwolenie na budowę” wyrazu: „/zgłoszenia”. O oczywistości omyłki świadczą
nie tylko obowiązujące przepisy prawa, które nie przewidują dla przedmiotowej przebudowy
pozwolenia na budowę, a jedynie zgłoszenie, (które są znane uczestnikom postępowania),
ale też brak powtórzenia wymogu co do „pozwolenia na budowę” w dalszej części ww.
punktu, odnoszącej się do przebudowy magistrali wodociągowej, a w szczególności to, że
zamawiający wyraźnie określił, że chodzi w tym przypadku o przebudowę wykonaną jedną z
metod bezwykopowych.
Zgodnie z przepisami ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane, roboty
budowlane można rozpocząć jedynie na podstawie ostatecznej decyzji o pozwoleniu na
budowę (art. 28 Prawa budowlanego). Nie dotyczy to jednak przebudowy, która traktowana
jest, jako szczególny przypadek robót budowlanych (art. 3 pkt 7a Prawa budowlanego).
Zgodnie z art. 29 ust. 2 pkt 11 Prawa budowlanego pozwolenia na budowę nie wymaga
wykonywanie robót budowlanych polegających na przebudowie m.in. sieci
wodociągowych.
Przebudowa wodociągu metodą bezwykopową nie wymaga również sporządzenia
oceny oddziaływania na środowisko, a w konsekwencji wyjątek przewidziany w art. 29 ust. 3
Prawa budowlanego nie ma do niej zastosowania.
Wskazana przez zamawiającego w ww. punkcie specyfikacji przebudowa wykonana
jedną z metod bezwykopowych, nie wymaga przeprowadzenia oceny oddziaływania na
środowisko ani przeprowadzenia oceny oddziaływania na obszar Natura 2000, zgodnie z art.
59 ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego
ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na
środowisko. Stosownie do art. 59 tej ustawy przeprowadzenia oceny oddziaływania
przedsięwzięcia na środowisko wymaga realizacja: planowanego przedsięwzięcia mogącego
zawsze znacząco oddziaływać na środowisko oraz planowanego przedsięwzięcia mogącego
potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko, jeżeli obowiązek przeprowadzenia oceny
oddziaływania przedsięwzięcia na środowisko został stwierdzony na podstawie art. 63 ust. 1
tej ustawy.
Na mocy delegacji ustawowej zawartej w art. 60 tej ustawy zostało wydane
rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2010 r. w sprawie przedsięwzięć
mogących znacząco oddziaływać na środowisko (Dz. U. Nr 213, poz. 1397), które takie
przebudowy wymienia jedynie w katalogu przedsięwzięć mogących potencjalnie oddziaływać
na środowisko, z tym, że wyłącza w tym zakresie przebudowy wykonane metodą
bezwykopową.
§ 3 ust. 1 pkt 68 ww. rozporządzenia stanowi, że do „planowanych przedsięwzięć
mogących potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko zalicza się rurociągi
wodociągowe magistralne do przesyłania wody oraz przewody wodociągowe magistralne
doprowadzające wodę od stacji uzdatniania do przewodów wodociągowych rozdzielczych, z
wyłączeniem ich przebudowy metodą bezwykopową”.
Oznacza to, że przedmiotowa przebudowa, stosownie do art. 30 ust. 1 pkt 2 Prawa
budowlanego wymaga jedynie zgłoszenia właściwemu organowi. Takim zgłoszeniem
odwołujący się legitymuje. W konsekwencji zgodnie z celem warunku wprowadzonego w
specyfikacji, taki projekt został poddany analizie właściwego organu. Tym samym odwołujący
wykazał spełnienie wszystkich warunków udziału w przedmiotowym postępowaniu.
W tych okolicznościach za całkowicie nieuprawnioną należy uznać czynność
zamawiającego polegającą na wykluczeniu odwołującego z postępowania na podstawie art.
24 ust. 2 pkt 4 Pzp.
Odwołujący wykazał zamawiającemu, że specjalista/ekspert nr 2 p. M……... S…………..
– Projektant w zakresie sieci sanitarnych sporządził 5 dokumentacji projektowych
obejmujących projekt budowlany, dla którego uzyskano decyzję pozwolenie na budowę oraz
dwie dokumentacje (projekt budowlany i wykonawczy), dotyczące wymaganej w specyfikacji
przebudowy, zgłoszonej właściwemu organowi. Tak więc, wszystkie jego projekty zostały
poddane sprawdzeniu przez właściwy organ administracji. Cel zawarty w treści specyfikacji
został zatem osiągnięty, tj. zostało wykazane doświadczenie w wykonywaniu projektów w
zakresie budowy oraz przebudowy sieci wodociągowych, przekazanych zgodnie z prawem
do zweryfikowania przez odpowiedni organ. Tym samym odwołujący wykazał, że daje
rękojmię należytego wykonania zamówienia.
Dowód: 1) oferta odwołującego wraz z uzupełnieniem z 12.07.2012 r., złożonym
16.07.2012 r.;
2) dokumenty potwierdzające zgłoszenie przebudowy.
Zamawiający na etapie badania i oceny ofert nie może zmieniać treści specyfikacji, tym
bardziej nie może wprowadzać niemożliwego do spełnienia warunku udziału w
postępowaniu i tym samym eliminować z postępowania wszystkich wykonawców.
Za taki należy uznać kreowany na tym etapie wymóg uzyskania pozwolenia na budowę
w przypadku przedmiotowej przebudowy wykonanej metodą bezwykopową, w sytuacji gdy
zgodnie z prawem wymaga ona jedynie zgłoszenia. Tym samym z braku spełnienia takiego
nieistniejącego warunku, zamawiający nie może czynić zarzutu odwołującemu i wykluczać
go z postępowania, a następnie unieważniać tego postępowania.
Takie czynności zamawiającego nie mogą zasługiwać na akceptację ani na ochronę,
tym bardziej, że stosownie do art. 58 Kc, jako sprzeczne z ustawą i zasadami współżycia
społecznego są nieważne.
Celem wszczęcia postępowania o zamówienie publiczne jest udzielenie zamówienia
wykonawcy, który złożył najkorzystniejszą ofertę, a nie unieważnienie tego postępowania.
Naruszenie przez zamawiającego przepisów prawa miało istotny wpływ na wynik
postępowania.
Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 20.08.2012 r. (art. 180
ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 20.08.2012
r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).
śaden wykonawca nie złożył zgłoszenia przystąpienia do postępowania toczącego się w
wyniku wniesienia odwołania.
Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy 29.08.2012
r. (art. 186 ust. 1 Pzp).
Argumentacja zamawiającego:
1. Zarzut wykluczenia odwołującego z postępowania ze względu na niespełnienie
warunku udziału w postępowaniu pomimo wykazania spełnienia wszystkich
warunków udziału w przedmiotowym postępowaniu
Odwołujący został wykluczony ze względu na niespełnienie warunku udziału w
postępowaniu określonego w pkt 9.1.3 lit. a instrukcji dla wykonawców: dokumenty
dostarczone przez odwołującego nie potwierdzają, że Specjalista/Ekspert nr 2 – Projektant w
zakresie sieci sanitarnych zaprojektował co najmniej 5 dokumentacji projektowych
wymaganych w specyfikacji.
2. Ocena spełnienia warunku udziału w postępowaniu
Zamawiający nie popełnił omyłki polegającej na pominięciu w specyfikacji po wyrażeniu
„pozwolenie na budowę" wyrazu „zgłoszenia". Brak jest jakichkolwiek podstaw do takiego
twierdzenia. Warunek nie może być inaczej rozumiany niż zgodnie z literalnym brzmieniem.
Wykonawcy – na etapie ogłoszenia o zamówieniu i specyfikacji – nie zwrócili się do
zamawiającego o wyjaśnienie treści specyfikacji w trybie określonym w art. 38 ust. 1 Pzp; nie
wniesiono także odwołania wobec postanowień specyfikacji.
Postanowienia specyfikacji zostały ukształtowane w sposób definitywny i wiążący dla
uczestników postępowania, zatem na obecnym etapie, dla oceny spełnienia warunków udziału w
postępowaniu, konieczne jest branie pod uwagę treści tego dokumentu w brzmieniu, jaki został
ustalony na dzień składania ofert. Brak jest podstaw do rewizji tego dokumentu, przyjmowania
odmiennego znaczenia jego postanowień wbrew ostatecznie ukształtowanej, nie
zakwestionowanej we właściwym trybie treści.
3. Zarzut wprowadzenia niemożliwego do spełnienia warunku udziału w
postępowaniu
Pozostali wykonawcy spełnili ten warunek.
4. Zarzut, że czynności zamawiającego są sprzeczne z ustawą i zasadami współżycia
społecznego są nieważne
Obowiązkiem zamawiającego jest określenie warunków udziału w postępowaniu w sposób
gwarantujący, że zamówienie wykonywać będzie wykonawca dysponujący osobami
posiadającymi kwalifikacje adekwatne do przedmiotu zamówienia. Zamawiający w
przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego tak uczynił.
Odwołujący nie skorzystał ze środków ochrony prawnej wobec opisu sposobu dokonania
oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu w kwestionowanym obecnie zakresie.
5. Zarzut bezpodstawnego wykluczenia odwołującego z postępowania
Odwołujący został wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp;
podstawą wykluczenia było niespełnienie warunków udziału w postępowaniu, tj. dysponowania
osobami, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia, legitymującymi się kwalifikacjami
zawodowymi, doświadczeniem i wykształceniem odpowiednimi do funkcji, jakie zostaną im
powierzone.
W ofercie odwołującego brak jest potwierdzenia, że p. M……. S………….
(Specjalista/Ekspert nr 2 – Projektant w zakresie sieci sanitarnych) zaprojektował co najmniej 5
dokumentacji projektowych (obejmujących projekt budowlany, dla którego uzyskano decyzję
pozwolenie na budowę oraz projekt wykonawczy) w zakresie budowy lub przebudowy sieci
wodociągowej o łącznej długości minimum 10 km na podstawie których zrealizowano roboty
budowlane, w tym: co najmniej jedno zadanie inwestycyjne dotyczącego przebudowy magistrali
wodociągowej o średnicy nominalnej co najmniej 500 mm i długości min. 1,0 km wykonanej jedną
z metod bezwykopowych dopuszczonych przez zamawiającego do stosowania tj. metodą przy
zastosowaniu ciasno pasowanych powłok polietylenowych lub przy zastosowaniu nowo
wprowadzonego ciągu zgrzewanych rur PE, wprowadzanych do wnętrza istniejącego rurociągu
magistralnego.
Odwołujący, w wyznaczonym terminie, nie uzupełnił w wymaganym zakresie dokumentów
potwierdzających posiadane przez P. M………. S.……….. (Specjalisty/Eksperta nr 2 –
Projektanta w zakresie sieci sanitarnych) doświadczenie, co oznacza, że nie wykazał spełniania
warunków udziału w postępowaniu. Tym samym zamawiający zobligowany był do wykluczenia
odwołującego z postępowania. W tych okolicznościach nie można zgodzić się ze stanowiskiem
odwołującego, że zamawiający naruszył art. 91 ust. 1 Pzp przez zaniechanie dokonania wyboru
najkorzystniejszej oferty.
6. Zarzut bezpodstawnego unieważnienia postępowania
Postępowanie zostało unieważnione na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp, ze względu na
fakt, że nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy,
a także dowodów złożonych przez odwołującego:
1) (dowód nr 1) oświadczenie z 31 sierpnia 2012 r. wykonawcy Infra odnośnie
braku pozwoleń na budowę dla tego typu przebudów;
2) (dowód nr 2) pismo z 30 grudnia 2011 r. Urzędu Miasta Lublina, gdzie jest
stwierdzone, że tego typu przebudowy nie wymagają uzyskania pozwolenia na
budowę (co do zasady)
– Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie nie jest zasadne.
W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to
jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości
poniesienia szkody przez odwołującego.
Izba postanowiła dopuścić, jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność z
oryginałem.
Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w
ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut bezpodstawnego wykluczenia odwołującego
– nie zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający ustanowił w pkt 9.1.3 lit. a dla Specjalista/Ekspert nr 2 tiret trzecie, aby
wykonawca wykazał dysponowanie projektantem posiadającym, cyt. „zaprojektowanie co
najmniej 5 dokumentacji projektowych (obejmujących projekt budowlany, dla którego
uzyskano decyzję pozwolenie na budowę oraz projekt wykonawczy) w zakresie
budowy/przebudowy sieci wodociągowej o łącznej długości minimum 10 km, na podstawie
których zrealizowano roboty budowlane, w tym: co najmniej jednego zadania inwestycyjnego
dotyczącego przebudowy magistrali wodociągowej o średnicy nominalnej co najmniej 500
mm i długości min. 1,0 km wykonanej jedną z metod bezwykopowych dopuszczonych przez
zamawiającego do stosowania tj. metodą przy zastosowaniu ciasnopasowanych powłok
polietylenowych lub przy zastosowaniu nowowprowadzonego ciągu zgrzewanych rur PE,
wprowadzonych do wnętrza istniejącego rurociągu magistralnego”.
Odwołujący uznał, że wyrażenie w nawiasie cyt. „(obejmujących projekt budowlany,
dla którego uzyskano decyzję pozwolenie na budowę oraz projekt wykonawczy)” jest
oczywistą omyłka zamawiającego, gdyż ze względu na brak wymogu w Prawie budowlanym
uzyskania decyzji „Pozwolenie na budowę” na tego typu przebudowę, zamawiający
omyłkowo pominął wyraz „zgłoszenie”. Sformułowanie w nawiasie powinno zdaniem
odwołującego brzmieć „(obejmujących projekt budowlany, dla którego uzyskano decyzję
pozwolenie na budowę/zgłoszenie oraz projekt wykonawczy)”. I zastosował się do takiego,
samodzielnie zmodyfikowanego brzmienia specyfikacji. Odwołujący również uważał, że
wszyscy inni wykonawcy powinni też tak rozumieć przedmiotowe postanowienie specyfikacji.
Jednocześnie odwołujący składając dowód nr 2 – pismo z 30 grudnia 2011 r. Urzędu
Miasta Lublina, gdzie jest stwierdzone, że tego typu przebudowy nie wymagają uzyskania
pozwolenia na budowę nie wziął pod uwagę dopisku wystawiającego dokument, cyt.: „co do
zasady”. Wynika z tego, że możliwe jest, aby podobne roboty były wykonywane po
uzyskaniu pozwolenia na budowę.
Skład orzekający Izby stwierdza, że pojęcie „oczywistej omyłki”, czy nawet ogólniej
„omyłki” występuje w przepisach ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych w art. 87 ust. 2 i art. 89 ust. 1 pkt 7 Pzp [oraz w art. 196 ust. 6 Pzp w
przedmiocie sprostowania orzeczenia przez Krajową Izbę Odwoławczą, co nie ma związku z
rozpoznawanym problemem]. Przepisy art. 87 ust. 2 i art. 89 ust. 1 pkt 7 Pzp dotyczą tylko
uprawnienia do poprawy przez zamawiającego omyłek zawartych w ofertach. Kardynalną
cechą poprawy omyłek – oprócz wskazania podmiotu mogącego stosować poprawę omyłek,
czyli zamawiającego i przedmiotu, w którym możliwe jest dokonanie poprawek, czyli oferty –
jest indywidualne stosowanie mające wpływ tylko na jedną, konkretną ofertę i i brak wpływu
takiej oprawy na inne oferty.
Do poprawy specyfikacji służy instytucja zwracania się o wyjaśnienie treści specyfikacji,
która została unormowana w art. 38 ust. 1 Pzp oraz instytucja odwołań. Kluczową cechą tych
instytucji jest umożliwienie zapoznania się wszystkich wykonawców, i to przed upływem
terminu składania ofert, z ostatecznymi postanowieniami specyfikacji po ewentualnym
dokonaniu zmian w specyfikacji lub po wyjaśnieniach zamawiającego, co jest unormowane w
art. 38 ust. 2, 4-4b i 6 Pzp.
Odwołujący nie zwrócił się do zamawiającego o wyjaśnienie treści specyfikacji ani nie
wniósł odwołania. Dlatego zamawiający nie mógł być skłoniony do zmiany treści specyfikacji
przed upływem terminu składania ofert, szczególnie że również zamawiający ze swojej
inicjatywy nie zamierzał skorzystać z możliwości zmiany treści specyfikacji (art. 38 ust. 4
Pzp), gdyż jego celem było ustanowienie warunku w postaci, która znalazła się w pkt 9.1.3
lit. a dla Specjalista/Ekspert nr 2 tiret trzecie specyfikacji.
Wobec tego wykonawcy musieli stosować się do literalnego brzmienia przedmiotowego
postanowienia specyfikacji, a również zamawiający nie mógł na innej podstawie oceniać
spełniania przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu oraz dokonywać badania i
oceny ofert.
Sam odwołujący przyznaje, że nie spełniał warunku o treści zawartej w specyfikacji, a
spełniał warunek o treści, którą wydedukował z załażenia, że specyfikacja zawiera
poprawialną oczywistą omyłkę. Skoro nie można było w postępowaniu zmienić treści
warunku, co zostało wykazane wyżej, to odwołujący nie spełniał warunku i w związku z tym
musiał być wykluczony z postępowania. Wynika z tego, że zamawiający nie naruszył
żadnego przepisu, a wprost przeciwnie, zastosował się w pełni do przepisów ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.
W związku z powyższym skład orzekający Izby nie może uznać zarzutu
bezpodstawnego wykluczenia odwołującego za zasadny.
Odnośnie argumentów odwołującego skład orzekający Izby stwierdza, że nie ma
uregulowań zabraniających starania się o wydanie pozwolenia na budowę i uzyskania
decyzji pozwolenia na budowę w przypadku, gdy wymagane jest tylko zgłoszenie.
Zamawiający jest podmiotem zainteresowanym w uzyskaniu pozwolenia na budowę w
przedmiotowym postępowaniu, ze względu na współfinansowanie inwestycji z funduszy
unijnych i zakres, znaczenie, skomplikowanie oraz wagę przedsięwzięcia. Zamawiający
powiadomił o tym wykonawców zwłaszcza na str. 52 Programu Funkcjonalno-Użytkowego
stanowiącego załącznik do specyfikacji. Zamawiający wykazał, że żądanie legitymowania się
przez wskazanego projektanta uzyskaniem pozwolenia na budowę – wobec celu, znaczenia i
skomplikowania inwestycji – w opisie sposobu dokonania oceny spełniania warunku jest
związane z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalne do przedmiotu zamówienia.
Ponadto zamawiający oczekiwał sporządzenia szczegółowej dokumentacji projektowej
wymaganej w przypadku konieczności uzyskania pozwolenia na budowę, gdyż
dokumentacja projektu budowlanego jest jednym z ważnych czynników gwarantujących
szybkie i właściwe wykonanie robót budowlanych, co stwierdził sam zamawiający podczas
rozprawy.
Dlatego skład orzekający Izby nie może stwierdzić naruszenia art. 22 ust. 4 Pzp ani
związanego z tym naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, co zarzucał odwołujący.
Przedmiotowy warunek nie był niemożliwy do spełnienia, gdyż inni wykonawcy spełnili
go, co wynika z dokumentacji sprawy. Jednocześnie złożony dowód nr 1 – oświadczenie z
31 sierpnia 2012 r. wykonawcy Infra odnośnie braku pozwoleń na budowę – nie może
być podstawą do przeciwnego twierdzenia, gdyż odwołujący nie wykazał, że podpisująca
dokument osoba jest upoważniona do reprezentowania podmiotu i dysponuje odpowiednią
wiedzą w zakresie wykonywania całego zamówienia, o którym osoba ta się wypowiada.
Ponadto w dokumencie nie zostało kategorycznie stwierdzone, że roboty nie mogły być
wykonywane na podstawie uzyskania decyzji pozwolenia na budowę.
Dodatkowo skład orzekający Izby stwierdza, że odwołujący nie wnosił wcześniej
żadnych sugestii odnośnie innego rozumienia specyfikacji, dlatego po upływie terminu
składania ofert, odwołujący nie może wnosić o zmianę treści specyfikacji, ani o jej inne
rozumienie niż wynika z literalnego brzmienia specyfikacji. Dlatego zamawiający uczynił
właściwie biorąc pod uwagę podczas oceny spełniania przez wykonawców warunków
udziału w postępowaniu tylko i wyłącznie literalną treść przedmiotowego postanowienia
specyfikacji, co jest jak najbardziej zgodne z ustawą i zasadami współżycia społecznego.
Również zarzut zarzut bezpodstawnego unieważnienia postępowania nie mógł zostać
przychylnie potraktowany przez skład orzekający Izby, gdyż zamawiający musiał odrzucić, choć z
różnych przyczyn wszystkie oferty, które zostały złożone w postępowaniu, a więc zamawiający
właściwie unieważnił postępowania i zastosował się do art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp, ze względu na
fakt, że nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu.
Zamawiający – podczas prowadzenia postępowania – nie naruszył wskazanych przez
odwołującego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.
Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty
wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3 600, 00 zł zgodnie z § 3 pkt 1 i pkt
2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………