Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 1842/12

WYROK
z dnia 12 września 2012 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk

Protokolant: Łukasz Listkiewicz


po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 września 2012 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 sierpnia 2012 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Impel Security Polska Sp.
z o.o., Impel Security Provider Sp. z o.o., Asekuracja Cash Handling Sp. z o.o. we Wrocławiu
w postępowaniu prowadzonym przez Katowicki Holding Węglowy S.A. w Katowicach

orzeka:

1. oddala odwołanie;

2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Impel Security Polska Sp. z o.o., Impel Security Provider Sp. z o.o., Asekuracja
Cash Handling Sp. z o.o. we Wrocławiu i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Impel Security Polska Sp. z
o.o., Impel Security Provider Sp. z o.o., Asekuracja Cash Handling Sp. z o.o. we
Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Impel
Security Polska Sp. z o.o., Impel Security Provider Sp. z o.o., Asekuracja Cash
Handling Sp. z o.o. we Wrocławiu na rzecz Katowickiego Holdingu Węglowego S.A.
w Katowicach kwotę 3 924 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące dziewięćset dwadzieścia
cztery złote zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na posiedzenie.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.


Przewodniczący: ……………

Sygn. akt KIO 1842/12

Uzasadnienie

Zamawiający – Katowicki Holding Węglowy S.A. w Katowicach - prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), dalej jako: „ustawa” lub
„Pzp” postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest świadczenie usług
ochrony osób i mienia oraz fizycznego zabezpieczenia obszarów, obiektów i urządzeń
kopalń Katowickiego Holdingu Węglowego S.A. przez specjalistyczne, uzbrojone formacje
ochronne.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 15
maja 2012 r., pod numerem 2011/S 92-152647.
Wartość zamówienia jest większa, niż kwota wskazana w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 Pzp.

20 sierpnia 2012r. zamawiający wezwał wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Impel Security Polska Sp. z o.o. we Wrocławiu, Impel Security Provider Sp. z
o.o. we Wrocławiu, Asekuracja Cash Handling Sp. z o.o. we Wrocławiu do przedłużenia
ważności wadium lub wniesienia nowego wadium na okres niezbędny do zabezpieczenia
postępowania do zawarcia umowy.

Wezwani wykonawcy wnieśli odwołanie, które wpłynęło w formie pisemnej do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej 29 sierpnia 2012 r. Zachowany został obowiązek przekazania
zamawiającemu kopii odwołania.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez naruszenie
zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, art. 24 ust.
2 pkt. 2 w związku z art. 184 Pzp przez zaniechanie wykluczenia odwołującego oraz art. 93
ust. 1 pkt. 7 Pzp przez zaniechanie unieważnienie postępowania.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu uchylenia czynności wyboru oferty
odwołującego, dokonania czynności wykluczenia odwołującego oraz czynności odrzucenia
złożonej przez odwołującego oferty i o nakazanie zamawiającemu unieważnienia
postępowania.
W uzasadnieniu odwołujący wywiódł, że ma interes w złożeniu odwołania, ponieważ
podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt. 2 Pzp.
Wyjaśnił, że w odpowiedzi na wezwanie do przedłużenia ważności wadium lub wniesienia
nowego wadium na okres niezbędny do zabezpieczenia postępowania do zawarcia

umowy, oświadczył, iż nie zamierza przedłużać ważności wadium, co w świetle
bezwzględnie obowiązującego przepisu art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp stanowi podstawę do
wykluczenia z udziału w postępowaniu.

Przed otwarciem rozprawy zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o
odrzucenie lub oddalenie odwołania. Podkreślił, że oferta odwołującego została uznana za
najkorzystniejszą. Zamawiający ocenił, że odwołujący wnosząc kolejne odwołania dąży do
uchylenia się od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego z uniemożliwieniem
zamawiającemu zatrzymania wniesionego przez odwołującego wadium.

Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę. Odwołujący nie
stawił się na posiedzenie i rozprawę. Zamawiający podtrzymał dotychczasowe stanowisko i
wskazał, że ważność wadium wniesionego przez odwołującego upływa 25 września 2012r.,
zatem podstawy do wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp zaistnieją dopiero po tej
dacie.

Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

Izba nie podzieliła stanowiska odwołującego zawartego w piśmie z 10 września
2012r. zatytułowanego „Zażalenie”, w którym odwołujący działając przez pełnomocnika
Panią Joannę Popławską (pełnomocnictwo z 5 września 2012 r. ) i powołując się na art. 394
§ 1 pkt 1 k.p.c. w związku z art. 185 ust. 7 Pzp i w związku z art. 1160 § 2, art. 133 § 3 k.p.c.
oraz z § 15 ust. 2 i 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w
sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. Nr, 48, poz. 280 –
dalej jako: „regulamin postępowania przy rozpoznawaniu odwołań”) wniósł o uchylenie
wyznaczonego terminu rozprawy, doręczanie wszelkiej korespondencji wyznaczonemu
pełnomocnikowi odwołującego zgodnie z art. 1160 § 2, art. 133 § 3 k.p.c. oraz o
wyznaczenie nowego terminu rozprawy zgodnie z § 15 ust. 2 regulaminu postępowania przy
rozpoznawaniu odwołań. Odwołujący wskazał, że zgodnie z przepisami k.p.c. zawiadomienia
skierowane do przedsiębiorcy winny być doręczana na wskazany adres do doręczeń.
Powołał pełnomocnictwo znajdujące się w aktach sprawy.
Izba ustaliła, że odwołanie wniesione zostało w imieniu wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia przez Panią D……. W……… na podstawie
pełnomocnictwa z 16 sierpnia 2012r. zawierającego umocowanie m.in. do reprezentacji w
postępowaniu odwoławczym. Pełnomocnictwo to zostało załączone do odwołania.

Zawiadomienie o terminie posiedzenia zostało skierowane 5 września 2012r. na
adres wskazany w odwołaniu. W aktach sprawy znajdują się potwierdzenia otrzymania
zawiadomienia przez odwołującego za pośrednictwem faksu oraz maila.
W aktach sprawy znajduje się również pismo odwołującego informujące o ustanowieniu od
dnia 3 września 2012r. pełnomocnika do doręczeń - Pani J……. P………….., której adres
jest inny, niż wskazany w odwołaniu,
Izba zważyła, że z § 15 ust. 2 regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań
nakazuje doręczenie stronom i uczestnikom zawiadomienia o terminie i miejscu rozprawy co
najmniej 3 dni przed wyznaczonym terminem rozprawy. § 15 ust. 4 regulaminu postępowania
przy rozpoznawaniu odwołań wskazuje z kolei, że za doręczenie zawiadomienia uważa się
również zawiadomienie przesłane faksem stronom oraz uczestnikom postępowania
odwoławczego, jeżeli potwierdziły fakt jego otrzymania. § 4 ust. 1 pkt 1 regulaminu
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań nakazuje podanie w odwołaniu adresu lub
siedziby odwołującego, numeru telefonu lub faksu oraz adresu poczty elektronicznej
odwołującego.
Zawiadomienie odwołującego o terminie posiedzenia wysłane 5 września 2012r.
odpowiada prawu. Zostało przesłane stronie na adres wskazany w odwołaniu, z
zachowaniem przepisanego terenu. Odwołujący potwierdził fakt otrzymania zawiadomienia.
Izba zważyła, że przepisy k.p.c. powołane przez odwołującego nie znajdują zastosowania w
sprawie. W postępowaniu odwoławczym z mocy art. 185 ust. 7 Pzp zastosowanie mają
wyłącznie przepisy kodeksu postępowania cywilnego o sądzie polubownym (arbitrażowym) i
to w sprawach nie regulowanych przez ustawę (vide: postanowienie Krajowej Izby
Odwoławczej z 9 czerwca 2009r., KIO 655/09, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 25
września 2009r, KIO 1163/09, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 7 października 2009, KIO
1203/09). Zakres zastosowania przepisów kodeksu postępowania cywilnego do
postępowania odwoławczego jest dość ograniczony, przede wszystkim z uwagi na fakt, iż
samo prawo zamówień publicznych dość drobiazgowo normuje postępowanie odwoławcze
(tak m.in.: J. Jerzykowski, Komentarz do art. 185 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz.U.10.113.759), [w:] M. Stachowiak, J. Jerzykowski, W.
Dzierżanowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2010, wyd. IV.).
Sposób powiadamiania stron w postępowaniu odwoławczym został uregulowany w prawie
zamówień publicznych, zatem przepisy kodeksu postępowania cywilnego dotyczące
powiadamiania stron w postępowaniu przed sądem polubownym nie znajdują zastosowania
w postępowaniu odwoławczym.

Odwołanie podlega oddaleniu, gdyż odwołujący nie jest uprawniony do wniesienia odwołania
zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp. Niewątpliwie nie ma interesu w uzyskaniu danego zamówienia

odwołujący - wykonawca, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą, a który
domaga się własnego wykluczenia z udziału w postępowaniu. Środki ochrony prawnej służą
bowiem zabezpieczeniu praw w postępowaniu wykonawcy dążącemu do uzyskania
zamówienia, a nie unieważnieniu postępowania. Składanie odwołania w celu unieważnienia
postępowania nie mieści się w interesie w uzyskaniu zamówienia, o którym stanowi art. 179
ust. 1 Pzp.
Prezentowane rozumienie interesu w uzyskaniu zamówienia kształtuje się jednolicie w
orzecznictwie krajowej Izby Odwoławczej, znajduje również potwierdzenie w orzeczeniach
Sądów Okręgowych.

Brak interesu w uzyskaniu zamówienia stanowi samoistną i wystarczającą przesłankę do
oddalenia odwołania.
Niezależnie od powyższego zarzuty odwołania pozbawione są uzasadnionych podstaw.
Wadium stanowi zabezpieczenie rezultatu postępowania w sprawie zamówienia publicznego
w postaci zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Odwołujący nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp. Oferta
odwołującego jest w dniu wydania orzeczenia zabezpieczona wadium, a zamawiający
wzywając do jego przedłużenia nie wyznaczył terminu, do upływu którego odwołujący ma
przedłużyć ważność wadium.
Postępowanie o udzielenie zamówienia nie podlega unieważnieniu na podstawie art. 93 ust.
1 pkt 7 Pzp, nie jest obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą
zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Skoro w dniu wydania
orzeczenia oferta odwołującego jest zabezpieczona wadium, to jest możliwe zawarcie
umowy w sprawie zamówienia publicznego.

W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzekła, jak w pkt 1 sentencji.
O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, uwzględniając koszty
pełnomocnika odwołującego – koszty dojazdu na posiedzenie oraz wynagrodzenia
pełnomocnika z ograniczeniem do kwoty 3.600 zł, zgodnie z § 3 pkt 2 lit. b rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości oraz sposobu
pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i
sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).



Przewodniczący: ................................