KIO 1947/12
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Jakub Banasiak
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1947/12
WYROK
z dnia 24 września 2012 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz
Protokolant: Jakub Banasiak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 września 2012 roku, w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 września 2012 roku przez
wykonawcę Przedsiębiorstwo Usługowo - Asenizacyjne „ASTWA” Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Białymstoku przy ulicy Kombatantów 4, 15-102 Białystok
w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Białystok z siedzibą w Białymstoku przy ulicy
Słonimskiej 1, 15-950 Białystok
przy udziale:
- wykonawcy Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo-Handlowe „Czyścioch” Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością w Białymstoku zgłaszającego swoje przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
- wykonawcy „TOP 2001” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Białymstoku,
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Przedsiębiorstwo Usługowo -
Asenizacyjne „ASTWA” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Białymstoku przy ulicy Kombatantów 4, 15-102 Białystok i zalicza w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Usługowo
- Asenizacyjne „ASTWA” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Białymstoku przy ulicy Kombatantów 4, 15-102 Białystok tytułem wpisu
od odwołania;
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Białymstoku.
Przewodniczący: ………………….…………
Sygn. akt: KIO 1947/12
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający Miasto Białystok z siedzibą w Białymstoku przy ulicy Słonimskiej 1, 15-950
Białystok prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego na zimowe oczyszczanie chodników, przystanków komunikacji
miejskiej, opróżnianie śmietniczek oraz oczyszczanie zieleńców w pasach drogowych na
terenie miasta Białegostoku.
5 września 2012 Zamawiający przekazał Odwołującemu informację o wyniku
postępowania o udzielnie zamówienia publicznego w przedmiotowej sprawie informując
Odwołującego, że: w części II do realizacji zamówienia wybrał wykonawcę „TOP 2001”
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Białymstoku, w części IV i V wykonawcę
Przedsiębiorstwo Produkcyjno – Usługowo - Handlowe „Czyścioch” Spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością w Białymstoku
14 września 2012 roku Odwołujący, działając na podstawie art. 180 ustawy z dnia 29
stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759
ze zmianami; dalej „ustawa” lub „Pzp”), złożył do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie w zakresie zaniechania Zamawiającego polegającego na niewykluczeniu
z pozstępowania wykonawców niespełniających warunków udziału w postępowaniu.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 ustawy
dotyczącego zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców przez wykluczenie z postępowania części wykonawców, a równocześnie
niewykluczenie pozostałych wykonawców pomimo niespełniania przez nich tych samych
warunków SIWZ; naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy przez jego niezastosowanie
polegające na zaniechaniu wykluczenia przez Zamawiającego z postępowania wykonawców:
„TOP 2001” Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Białymstoku - w odniesieniu do
części II i IV zamówienia, Przedsiębiorstwa Usług Komunalnych „Czyścioch BIS” Spółki
z ograniczoną odpowiedzialnością w Suwałkach - w odniesieniu do części II zamówienia,
Przedsiębiorstwa Produkcyjno - Usługowo - Handlowego „CZYŚCIOCH” Spółki z
ograniczoną odpowiedzialnością w Białymstoku - w odniesieniu do części IV i V zamówienia.
Odwołujący wniósł o: uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w odniesieniu do części II, IV i V zamówienia,
nakazanie Zamawiającemu wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24 ust 2 pkt 4
ustawy i w następstwie tego w oparciu o art. 24 ust. 4 odrzucenia ofert następujących
wykonawców: „TOP 2001” Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Białymstoku -
w odniesieniu do części II i IV zamówienia, Przedsiębiorstwa Usług Komunalnych „Czyścioch
BIS” Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Suwałkach - w odniesieniu do części II
zamówienia, Przedsiębiorstwa Produkcyjno - Usługowo - Handlowego „CZYŚCIOCH” Spółki
z ograniczoną odpowiedzialnością w Białymstoku - w odniesieniu do części IV i V
zamówienia oraz nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownego wyboru
najkorzystniejszej oferty w odniesieniu do części II, IV i V zamówienia.
Odwołujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia, który wyraża się
w pozbawieniu Odwołującego możliwości realizacji zamówienia w związku z dokonaniem
wyboru, jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy podlegającego wykluczeniu
(lub/i odpowiednio oferty, która winna zostać odrzucona). Ponadto wykazane powyżej
naruszenie zasad i przepisów ustawy spowodowało, że odwołanie stało się konieczne
i w pełni uzasadnione. Biorąc zaś pod uwagę fakt, że Odwołujący złożył ofertę
najkorzystniejszą, i gdyby nie fakt, że Zamawiający dokonał czynności badania i oceny ofert
z naruszeniem przepisów prawa, oferty złożone przez Wykonawców „TOP 2001” Spółki
z ograniczoną odpowiedzialnością w Białymstoku - w odniesieniu do części II i IV
zamówienia, Przedsiębiorstwa Usług Komunalnych „Czyścioch BIS” Spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością w Suwałkach - w odniesieniu do części II zamówienia, Przedsiębiorstwa
Produkcyjno - Usługowo - Handlowego „CZYŚCIOCH” Spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością w Białymstoku - w odniesieniu do części IV i V zamówienia zostałyby
odrzucone, a wskazani wyżej Wykonawcy zostaliby wykluczeni, a ich oferty odrzucone,
tym samym oferta Odwołującego musiałaby zostać uznana za najkorzystniejszą.
Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty: W zakresie
wykluczenia wykonawcy „TOP 2001” Sp. z o.o. w Białymstoku w odniesieniu do części II i IV
zamówienia. Wykonawca „TOP 2001” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Białymstoku nie spełnia warunków udziału w postępowaniu przewidzianych w Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia. Zgodnie z wymogami określonymi w VI ust 1 pkt c SIWZ
wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia powinien spełniać warunki dotyczące
dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia. Wykonawca „TOP 2001” sp. z o.o. złożył ofertę, w której nie wykazał spełnienia
warunków udziału w postępowaniu, stąd Zamawiający wezwał go do uzupełnienia
oświadczeń i dokumentów. Wykonawca w dniu 26 czerwca 2012r. uzupełnił ofertę poprzez
załącznik nr 11 do SIWZ nr DOS- IV.271.30.2012 dotyczący wykazu narzędzi, wyposażenia
zakładu, urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy w sektorze II i IV oraz załącznik nr
12 do SIWZ nr DOS-IV.271.30.2012 - wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu
zamówienia w zakresie sektorów II i IV. Pomimo uzupełnienia dokumentów, wykonawca nie
wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W
odniesieniu do II części zamówienia wykonawca nie uściślił rodzaju sprzętu, jakim
dysponuje: w załączniku nr 11 poz. 4 kolumna druga wykonawca wskazał, iż rodzaj sprzętu
jakim dysponuje to „pługi ciągnikowe i bębnowe szczotki druciane do odśnieżania lub
zamiatania na ciągnikach o masie całkowitej do 2,5 t (chodniki); w załączniku nr 11 poz. 6
kolumna druga wykonawca wskazał, iż rodzaj sprzętu jakim dysponuje to frezy do lodu
montowane na ciągnikach lub innych pojazdach; w załączniku nr 11 poz. 8 kolumna druga
wykonawca wskazał, iż rodzaj sprzętu jakim dysponuje to „zamiatarka mechaniczna
ciągniona lub zamontowana na ramie pojazdu”; w załączniku nr 11 poz. 13 kolumna druga
wykonawca wskazał, iż rodzaj sprzętu jakim dysponuje to „zestawy ładowarki o ciężarze do
2,5 t masy własnej wraz z samochodami skrzyniowymi lub ciągnikowymi z przyczepami do
wywozu śniegu z SPP”. W odniesieniu do IV części zamówienia wykonawca również nie
uściślił rodzaju sprzętu, jakim dysponuje: w załączniku nr 11 poz. 4 kolumna druga
wykonawca wskazał, iż rodzaj sprzętu jakim dysponuje to „pługi ciągnikowe i bębnowe
szczotki druciane do odśnieżania lub zamiatania na ciągnikach o masie całkowitej do 2,5 t
(chodniki); w załączniku nr 11 poz. 6 kolumna druga wykonawca wskazał, iż rodzaj sprzętu
jakim dysponuje to frezy do lodu montowane na ciągnikach lub innych pojazdach; w
załączniku nr 11 poz. 8 kolumna druga wykonawca wskazał, iż rodzaj sprzętu jakim
dysponuje to „zamiatarka mechaniczna ciągniona lub zamontowana na ramie pojazdu”.
Oprócz braku precyzyjnego wskazania sprzętu, wykonawca nie określił również, mimo
jednoznacznego wymogu określonego w pkt VII. 1.4 SIWZ (Zał nr 11 ) dokładnie tonażu
sprzętu, jakim dysponuje. W odniesieniu do II części zamówienia nie sprecyzowano tonażu
sprzętu poprzez zapis zawierający wyłącznie zakres wagowy: w załączniku nr 11 poz. 4
kolumna trzecia jako masa sprzętu podano „2,0-2,4t”; w załączniku nr 11 poz. 10 kolumna
trzecia jako masa sprzętu podano „7,9 - 26t”; w załączniku nr 11 poz. 13 kolumna trzecia
jako masa sprzętu podano „2,0 - 2,4t”. W odniesieniu do IV części zamówienia wykonawca
także nie sprecyzował tonażu sprzętu poprzez zapis zawierający wyłącznie zakres wagowy:
w załączniku nr 11 poz. 4 kolumna trzecia jako masa sprzętu podano „2,0 - 2,4t”; w
załączniku nr 11 poz. 10 kolumna trzecia jako masa sprzętu podano „7,9 - 26t”. Zgodnie z
wymogami określonymi w VI ust. 1 pkt c ppkt 2 SIWZ wykonawca ubiegający się o
udzielenie zamówienia powinien spełniać warunki dotyczące dysponowania odpowiednim
potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia przez
wykazanie, że dysponuje osobami, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia w
ilości co najmniej 20 osób do wykonywania czynności technicznych. Na podstawie VII ust. 1
pkt 5 SIWZ wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia powinien przedłożyć „wykaz
osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, w szczególności
odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami
budowlanymi, wraz z informacjami na temat zakresu wykonywanych przez nie czynności
wraz z informacją o podstawie dysponowania tymi osobami”. Wykonawca pismem z dnia 26
czerwca 2012r. uzupełnił dokumenty potwierdzające spełnienie warunków SIWZ - dołączył
wymagane wykazy narzędzi, wyposażenia zakładu, urządzeń technicznych dostępnych
wykonawcy w zakresie sektora II i IV. Podkreślić należy, iż wykonawca pomimo wezwania
przez Zamawiającego nie dołączył wykazu osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu
zamówienia, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub
kierowanie robotami. Oferta wykonawcy nie zawiera zatem wymaganych dokumentów
potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz niepodlegania
wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia. Wykonawca przez złożenie pisma z
dnia 31 sierpnia 2012r. kolejny raz uzupełnił złożone dokumenty w zakresie części nr II i IV
zamówienia ( załącznik nr 11 do SIWZ) . Złożenie przez wykonawcę pisma doprowadziło do
nieuprawnionego uzupełnienia dokumentów. Trzeba mieć na uwadze, iż Wykonawca już raz
był wzywany do uzupełnienia i złożył wówczas (tj. w dniu 26 czerwca 2012r.) załącznik nr
11, który w przedstawionym brzmieniu nie spełnia wymogów określonych w VI ust 1 pkt c
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, tj. wykazania, iż dysponuje określonym
potencjałem technicznym, stąd na podstawie przytoczonych informacji powtórne
uzupełnienie dokumentów odnośnie wymogów SIWZ jest niedopuszczalne. Pismo z dnia 31
sierpnia 2012r. stanowi nieuprawnione uzupełnienie oferty, gdyż skutkiem jego jest w
rzeczywistości zmiana treści załącznika złożonego do Zamawiającego. Nie ulega
wątpliwości, iż uzupełnienie dokumentów przez wykonawcę może nastąpić tylko jeden raz. Z
literalnego brzmienia art. 26 ust. 3 pzp wynika, iż ma on być zastosowany tylko jednokrotnie.
Wskazany przepis jednoznacznie stanowi o wezwaniu do uzupełnienia w określonym
terminie - używa, zatem liczby pojedynczej. Zresztą nawet uwzględniając cel, jakiemu ta
regulacja służy, tj. zapobieganie unieważnieniu postępowania jedynie z przyczyn
formalnych, w sytuacji, gdy wykonawcy spełniają wszystkie warunki, a jedynie złożyli
niekompletne dokumenty trudno przyjąć, że Zamawiający może wzywać wykonawców do
uzupełnienia dokumentów dowolną ilość razy, do skutku. Za niezasadne należy uznać
twierdzenie, że Zamawiający może ponawiać wezwanie do uzupełniania brakujących
dokumentów. Jasnym jest zatem, iż ponowne uzupełnienie dotyczące dokumentów jest
niedopuszczalne. W przedmiotowej sytuacji natomiast- wykonawca dokonał uzupełnienia
pismem z dn. 16 czerwca 2012r., co oznacza, że kolejne uzupełnienie dokonywane pismem
z dn. 31 sierpnia 2012r. jest dokonane z rażącym naruszeniem ustawy. Odwołujący podnosi,
że po dokonaniu wyjaśnień Zamawiający winien dokonać ponownej oceny spełnienia przez
Wykonawcę wymogów i kryteriów SIWZ, a nie bezkrytycznie przyjąć, że sama czynności
wyjaśnianie powoduje spełnienie przez wykonawców SIWZ nie dokonując dokładnej analizy
co ona powoduje w zakresie spełnienia przez Wykonawcę wymogów SIWZ. Działanie
Zamawiającego polegające na niewykluczeniu wskazanych w odwołaniu wykonawców było
nieuprawnione. Zamawiający dokonując wyboru oferty naruszył art. 7 ust. 3 ustawy, gdyż za
najkorzystniejszą ofertę zostały uznana oferty Wykonawców, którzy zostali wybrani
niezgodnie z przepisami ustawy. Zamawiający zaniechał dokonania czynności wykluczenia z
postępowania przedmiotowego Wykonawców, do czego był zobowiązany zgodnie z art. 24
ust. 2 pkt 4 ustawy. Nie spełniające wymogów oferty nie powinna zostać poddana
merytorycznej ocenie. Zaniechanie w zakresie wykluczenia wykonawców z postępowania
doprowadziło również do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1
ustawy), zgodnie z którą do każdego wykonawcy powinny być stosowane te same zasady
oceny jak również te same reguły i zasady prowadzenia postępowania. W kontekście
powyższego wyjaśnić należy, iż obowiązek przestrzegania zasady uczciwej konkurencji
przez Zamawiającego zarówno na etapie przygotowania, jak i prowadzenia postępowania
znajduje swój wyraz w przepisach odnoszących się do poszczególnych instytucji i rozwiązań
ustawowych. Zasada równego traktowania wykonawców oznacza jednakowe traktowanie
wykonawców na każdym etapie postępowania, bez stosowania przywilejów, ale także i
środków dyskryminujących wykonawców ze względu na ich właściwości. Jej przestrzeganie
polega na stosowaniu jednej miary i jednakowych kryteriów do wszystkich wykonawców
znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji. Ponadto podkreślić należy, iż orzeczeniu
KIO z dnia 8 sierpnia 2012 roku sygn. akt KIO 1605/12 i KIO 1606/12 nakazała
Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, wykluczenie
wskazanych wykonawców oraz odrzucenie ich ofert. Konsekwencją powinno być zatem
dokonanie przez Zamawiającego ponownej oceny ofert wykonawców, którzy nie zostali
wykluczeni z postępowania, a ich oferty nie zostały odrzucone. Zamawiający powinien
ponownie ocenić spełnianie przez każdego z tych wykonawców wymogów określonych w
SIWZ. Kierując się wskazaniami zawartymi w orzeczeniu KIO, wykluczeniu z uwagi na:
nieprecyzyjne wskazanie rodzaju sprzętu niewskazanie masy sprzętu jakim dysponuje
wykonawca, braku dołączenia wykazu osób stanowiących kadrę zarządzającą przy
wykonaniu zamówienia wykonawca „TOP 2001” Sp. z o.o. powinien zostać wykluczony, a
złożona przez niego oferta - odrzucona.
W zakresie wykluczenia wykonawcy Przedsiębiorstwa Usług Komunalnych
„Czyścioch BIS” Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Suwałkach - w odniesieniu do
części II zamówienia. Wykonawca Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych „Czyścioch BIS”
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Suwałkach nie spełnia warunków udziału w
postępowaniu przewidzianych w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Zgodnie z
wymogami określonymi w VI ust. 1 pkt c ppkt 2 SIWZ wykonawca ubiegający się o
udzielenie zamówienia powinien spełniać warunki dotyczące dysponowania odpowiednim
potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia poprzez
wykazanie, że dysponuje osobami, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia w
ilości co najmniej 20 osób do wykonywania czynności technicznych. Ponadto zgodnie z VII
ust. 1 pkt 5 SIWZ wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia powinien przedłożyć
„wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, w szczególności
odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami
budowlanymi, wraz z informacjami na temat zakresu wykonywanych przez nie czynności
wraz z informacją o podstawie dysponowania tymi osobami”. Wykonawca pismem z dnia 26
czerwca 2012r. uzupełnił dokumenty potwierdzające spełnienie warunków SIWZ- dołączył
wymagane wykazy narzędzi, wyposażenia zakładu, urządzeń technicznych dostępnych
wykonawcy w zakresie sektora II. Pomimo wezwania przez Zamawiającego wykonawca nie
dołączył wykazu osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, w
szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości. Oferta wykonawcy
nie zawiera zatem wymaganego dokumentu potwierdzającego spełnienie warunków udziału
w postępowaniu oraz niepodlegania wykluczeniu. Odwołujący podkreśla, iż w świetle
zapadłego orzeczenia KIO z dnia 8 sierpnia 2012r. Zamawiający po zapadłym
rozstrzygnięciu obowiązany był do dokonania ponownej oceny ofert wszystkich
wykonawców, którzy nie zostali wykluczeni z postępowania, a ich oferty nie zostały
unieważnione. Zamawiający zatem powinien ponownie ocenić spełnianie przez każdego z
tych wykonawców wymogów określonych w SIWZ. Z uwagi na braki dotyczące dokumentów
złożonych przez wykonawcę „Czyścioch BIS” Sp. z o.o. w Suwałkach nawet po wezwaniu
wykonawcy do uzupełnienia braków, wykonawca „Czyścioch BIS” Sp. z o.o. w Suwałkach
powinien zostać wykluczony, a jego oferta odrzucona.
W zakresie wykluczenia wykonawcy Przedsiębiorstwo Produkcyjno - Usługowo -
Handlowe „CZYŚCIOCH” Sp. z ograniczoną odpowiedzialnością w Białymstoku -
w odniesieniu do części IV i V zamówienia. Wykonawca ten nie spełnia warunków udziału
w postępowaniu przewidzianych w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Zgodnie
z wymogami określonymi w VI ust. 1 pkt a SIWZ wykonawca ubiegający się o udzielenie
zamówienia powinien ’’wykazać, iż posiada aktualne zezwolenia na transport i zbieranie
odpadów o kodzie 16 81 02 oraz zezwolenie na transport odpadów o kodach 20 03 03, 20
03 07, 20 03 99 - zgodnie z ustawą z dn. 21 kwietnia 200lr. o odpadach (DZ. U. z 201 Or.,
nr 185, poz. 1243) oraz uregulowany stan formalno - prawny w zakresie prowadzenia
odbioru odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości (tj. wpis do rejestru działalności
regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości
położonych na terenie Białegostoku lub zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie
odbioru odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości położonych na terenie
Białegostoku) obejmujący odpady o kodach 20 03 01, 20 03 03, 20 03 07, 20 03 99 -
zgodnie z ustawą z dn. 13 września 1996r. o utrzymaniu czystości w gminach (Dz. U.
z 2005r., nr 236, poz. 2008 z późn. zm.). Wykonawca przedstawił w postępowaniu o
udzielenie zamówienia zaświadczenie z dnia 14 maja 2012r. potwierdzające wpis
przedsiębiorcy do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów
komunalnych od właścicieli nieruchomości, o którym mowa w art. 9b ust 2 ustawy z dn. 13
września 1996r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach. Należy mieć jednak na
uwadze, iż wskutek powoływanego orzeczenia KIO Zamawiający został zobowiązany do
dokonania ponownej oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty. Wykonanie orzeczenia
KIO przez dokonanie przez Zamawiającego wyboru najkorzystniejszych ofert nastąpił w dniu
4 września 2012r. Podkreślić należy, iż w dniu dokonania wyboru wykonawca utracił
uprawnienia do wykonywania działalności regulowanej tj. nie spełniał warunku dotyczącego
konieczności posiadania odpowiedniego zezwolenia z uwagi na wcześniejsze wykreślenie
go z rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od
właścicieli nieruchomości. Podkreślić należy, iż wpis nr 9/2012 dotyczący przedsiębiorcy
PPUH „CZYŚCIOCH” Sp. z o.o. wskazuje na wykreślenie przedsiębiorcy z rejestru w dniu
30 sierpnia 2012r. Bezspornym zatem jest, iż w dniu dokonania przez Zamawiającego
wyboru oferty najkorzystniejszej, tj. w dniu 4 września 2012r. wykonawca nie spełniał
warunków uczestnictwa w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, o czym bez
wątpienia Zamawiający musiał wiedzieć z uwagi na to, że sam prowadzi przedmiotowy
rejestr. Ponadto zgodnie z wymogami określonymi w VI ust. 1 pkt c ppkt 2 SIWZ wykonawca
ubiegający się o udzielenie zamówienia powinien spełniać warunki dotyczące dysponowania
odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia
przez wykazanie, że dysponuje osobami, które będą uczestniczyć w wykonywaniu
zamówienia w ilości co najmniej 20 osób do wykonywania czynności technicznych. Zgodnie
VII ust. 1 pkt 5 SIWZ wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia powinien
przedłożyć „wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, w
szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie
robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat zakresu wykonywanych przez nie
czynności wraz z informacją o podstawie dysponowania tymi osobami”. Podkreślić należy, iż
pomimo wezwania przez Zamawiającego wykonawca nie dołączył wykazu osób, które będą
uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, w szczególności odpowiedzialnych za
świadczenie usług, kontrolę jakości. Oferta wykonawcy nie zawiera zatem wymaganego
dokumentu potwierdzającego spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz
niepodlegania wykluczeniu. W świetle przedstawionych dowodów nie ulega żadnej
wątpliwości, iż wykonawca w czasie dokonywania ponownej oceny ofert nie spełniał
warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania na podstawie
zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła, co następuje.
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 roku, nr 113 poz. 759
z późn. zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie
zostało złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 14 września 2012 roku oraz została
przekazana w ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu.
Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych – Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes
w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu
w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie a także
stanowiska i oświadczenia Stron złożone pisemnie i ustnie do protokołu.
Zamawiający 21 września 2012roku (prezentata na piśmie) przesłał do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej pismo Odpowiedź na odwołanie. Zamawiający wniósł
o odrzucenie odwołania w odniesieniu do wszystkich części zamówienia.
Odwołujący złożył 21 września 2012 roku dwa pisma stanowiące odpowiedź
Odwołującego na zgłoszone przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.
Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2010 roku, nr 113 poz. 759 z późn. zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), Izba uwzględnia
odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć
istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba dokonawszy oceny
podniesionych w odwołaniu zarzutów biorąc pod uwagę stanowiska Stron przedstawione
na rozprawie stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W zakresie zarzutu dotyczącego nieprawidłowego zastosowanie art. 24 ust 2 pkt 4
ustawy – Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się również wykonawców,
którzy: (…) nie wykazali spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz naruszenia art. 7
ust. 1 - Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia
w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie
wykonawców i art. 7 ust. 3 – Zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu
zgodnie z przepisami ustawy i zaniechania wykluczenia z postępowania o udzielnie
zamówienia wykonawcy „TOP 2001”, z uwagi na nie potwierdzenie spełnienia warunku
udziału w postępowaniu Izba uznała za niezasadny i w tym zakresie odwołanie oddaliła.
Wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z 8 sierpnia 2012 roku (sygn. akt KIO 1605/12, KIO
1606/12) Izba nakazała Zamawiającemu: wezwanie wykonawcy „TOP 2001” Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością w Białymstoku do złożenia w trybie art. 26 ust. 4 ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 roku Nr 113,
poz. 759 ze zmianami) wyjaśnień dotyczących wykazu narzędzi, wyposażenia zakładu,
urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy (w zakresie części II) i dokonanie ponownej
oceny ofert. W uzasadnieniu orzeczenia czytamy: Izba zgodziła się z odwołującym się,
iż wykonawca nie sprecyzował, jakim konkretnie dysponuje sprzętem w przypadku pojazdów
wskazanych w pkt. 4, 8 i 13 załącznika nr 11. Zgadza się również z zarzutem dotyczącym
wskazania w pkt. 2 załącznika rozsiewacza materiałów „ustokrotniających” zamiast
„uszorstniających”. W ocenie Izby są to nieścisłości podlegające wyjaśnieniu w trybie art. 26
ust. 4 ustawy Pzp, dlatego też Izba nakazała zamawiającemu wyjaśnienie wątpliwości na
podstawie wskazanego przepisu. Izba nie uwzględniła zarzutu dotyczącego nie przypisania
konkretnych mas wobec sprzętu wykazanego w pkt. 4, 10 i 13 załącznika nr 11. Izba
stwierdziła, że wykonawca TOP 2001 podał masę sprzętu, którym dysponuje poprzez
wskazanie w sposób precyzyjny najniższej i najwyższej masy posiadanego sprzętu.
Zamawiający nie wymagał tak szczegółowych danych w odniesieniu do każdego pojazdu,
którym dysponuje wykonawca.
Zamawiający 29 sierpnia 2012 roku wezwał wykonawcę „Top 2001” do złożenia wyjaśnień
zgodnie z art. 26 ust. 4 ustawy i 31 sierpnia 2012 roku otrzymał od wykonawcy pismo
zawierające wyjaśnienia. Zarzut podnoszony przez Odwołującego, że wyjaśnienia z 31
sierpnia 2012 roku stanowią ponowne uzupełnienie oferty nie jest zasadny. Nie można
zgodzić się z argumentacją, że złożone wyjaśnienia stanowią zmianę treści złożonego
załącznika nr 11. Wyjaśnienia stanowią faktyczne doprecyzowanie a nie zmianę informacji
zawartych w załączniku nr 11 i nie wychodzą poza informacje zawarte w załączniku nr 11.
Odwołujący nie podniósł w odwołaniu, nie wykazał w jaki sposób wyjaśnienia prowadzą do
zmiany załącznika nr 11 ograniczając się jedynie do ogólnej argumentacji, że złożenie owych
wyjaśnień powoduje ponowne uzupełnienie dokumentu w trybie art. 26 ust.3 ustawy co jest
niedopuszczalne. Izba zwraca uwagę, że zarzuty jakie stawia Odwołujący winny być
sformułowane w sposób precyzyjny. Zarzuty prawne konkretyzują się bowiem, przez podanie
kwestionowanych czynności Zamawiającego lub zaniechania czynności przez
Zamawiającego. Sformułowanie zarzutów w sposób ogólny, przez jedynie podanie podstawy
prawnej (artykułu) oraz stwierdzenie, że złożone wyjaśnienia stanowią uzupełnienie
dokumentu nie stanowi skonkretyzowania uchybień, z których Odwołujący chce wysnuwać
dla siebie korzystne wnioski. Odwołujący nie odniósł się faktycznie do treści złożonych
wyjaśnień przez TOP 2001 skupiając uwagę na złożonej ofercie i uzupełnionych 16 czerwca
2012 roku dokumentach a dopiero na rozprawie Odwołujący starał się konkretyzować swoje
stanowisko odwołując się do poszczególnych pozycji załącznika 11 dla części II i IV
zamówienia. Konkretyzacja zarzutów jakiej dokonywał Odwołujący na rozprawie faktycznie
sprowadza się do postawienia nowych zarzutów odnoszących się do samych wyjaśnień
w zakresie pozycji 2 i pozycji 4 załącznika 11. W ocenie Izby Zamawiający prawidłowo
dokonał oceny wyjaśnień złożonych przez wykonawcę „TOP 2001”. Wskazać należy,
że wyjaśnienie dokumentu (załącznika nr 11) przesądziła Izba w orzeczeniu z 8 sierpnia
2012 roku, tym samym możliwość wyjaśnienia istniała i polegała na eliminacji nieścisłości
jakie były w nim zawarte, w innym bowiem przypadku Izba nakazałaby wykluczenie tego
wykonawcy.
Na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy – Strony i uczestnicy postępowania
odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody do stwierdzenia faktów, z których
wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony
przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać
aż do zamknięcia rozprawy. Przepis ten nakłada na Strony postępowania obowiązek, który
zarazem jest uprawnieniem Stron, wykazywania dowodów na stwierdzenie faktów, z których
wywodzą skutki prawne. Postępowanie przez Izbą stanowi postępowanie kontradyktoryjne,
czyli sporne a z istoty tego postępowania wynika, iż spór toczą Strony postępowania i to one
mają obowiązek wykazywania dowodów, z których wywodzą określone skutki prawne.
Powołując w tym miejscu regulację art. 14 ustawy do czynności podejmowanych przez
zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku – Kodeks cywilny, jeżeli przepisy
ustawy nie stanowią inaczej przechodząc do art. 6 Kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia
faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne należy wskazać,
iż właśnie z tej zasady wynika reguła art. 190 ust 1 ustawy. Przepis art. 6 Kodeksu cywilnego
wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie udowodnienia powoływanego przez
stronę faktu, powodującego powstanie określonych skutków prawnych oraz usytuowanie
ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne;
ei incubit probatio qui dicit non qui negat (na tym ciąży dowód kto twierdzi a nie na tym kto
zaprzecza). Odwołujący wywodząc skutki prawne, z faktu, że złożone 31 sierpnia 2012 roku
wyjaśnienia przez wykonawcę „TOP 2001” prowadzą do złożenia, nowego dokumentu, do
którego złożenia podmiot ten nie był uprawniony powinien był wykazać, udowodnić, że
wyjaśnienia owe faktycznie stanowią nowy dokument, zwierający informacje jakie zostały
dodatkowo uzupełnione. Odwołujący nie przywołał na tę okoliczność żadnych dowodów,
któryby potwierdzały jego stanowisko. Nie dowodząc tego Odwołujący nie wykazał, że
niewykluczenie z postępowania wykonawcy „TOP 2001” było czynnością nieprawidłowo co
prowadzi również do wniosku, że Odwołujący nie wykazał naruszenia zasad równego
traktowania wykonawców i prowadzenia postępowania z poszanowaniem zasady uczciwej
konkurencji. W świetle powyższych ustaleń Izba uznała, iż działanie Zamawiającego było
zgodne z obowiązującymi przepisami i nie naruszało zasad zamówień publicznych w tym w
szczególności podnoszonych przez Odwołującego zasad równego traktowania wykonawców
i zachowania uczciwej konkurencji tj. zasad określonych w art. 7 ust. 1 ustawy. Zasada
równego traktowania wykonawców, jak podniósł to Sąd Okręgowy w Bydgoszczy oznacza
jednakowe traktowanie wykonawców na każdym etapie postępowania, bez stosowania
przywilejów, ale także środków dyskryminujących wykonawców ze względu na ich
właściwości. Jej przestrzeganie polega na stosowaniu jednej miary do wszystkich
wykonawców znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji, nie zaś na jednakowej
ocenie wykonawców (porównaj: Postanowienie Sądu Okręgowego w Bydgoszczy z 17
marca 2008 roku sygn. akt VIII Ga 22/08). Zasada równego traktowania wykonawców
wskazuje więc na obowiązek jednakowego traktowania wykonawców bez ulg
i przywilejów zaś zasada zachowania uczciwej konkurencji związana jest z obowiązkami
jakie nakłada ustawodawca na Zamawiającego w czasie przygotowania i przeprowadzenia
postępowania o udzielnie zamówienia w tym dokonania rzetelnej oceny ofert (porównaj:
Wyrok Sądu Okręgowego w Gliwicach z 22 kwietnia 2008 roku sygn. akt X Ga 25/08).
Zasada udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy
określona w art. 7 ust. 3, uwzględniając znaczenie powyżej przywołanych zasad oraz
racjonalność przepisów, dotyczy zakazu dokonywania cesji praw lub przejęcia długów
na rzecz podmiotów lub przez podmioty nieuczestniczące w postępowaniu o zamówienie
publiczne. Tym samym Zamawiający, wywodząc to z zasady legalizmu działania
Zmawiającego, zobowiązany jest do udzielenia zamówienia wykonawcy, który uczestniczył
w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego oraz został wybrany zgodnie
z przepisami ustawy.
Pozostałe zarzuty odwołania nie podlegają rozpoznaniu z uwagi na to, że zostały
zgłoszone z uchybieniem terminu, tym samym stanowią zarzuty spóźnione. Zgodnie z art.
189 ust. 2 pkt 3 ustawy Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało
wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. W rozpoznawanym odwołaniu został
zgłoszony zarzut, który podlegał rozpoznaniu przez Izbę, dlatego też, niemożliwe było
odrzucenie odwołania, a ponieważ ustawa nie przewiduje częściowego odrzucenia
odwołania zarzuty spóźnione nie są rozpoznawane przez Izbę. W ocenie Izby informacje
stanowiące podstawę do wniesienia odwołania znane były Odwołującemu od 17 lipca 2012
roku tj. od dnia upublicznienia przez Zamawiającego informacji o dokonaniu wyboru oferty
najkorzystniejszej w postępowaniu, co Odwołujący niejednokrotnie potwierdził w odwołaniu.
Zasada koncentracji środków ochrony prawnej wynikająca z przepisów nakłada na każdego
uczestnika postępowania o udzielenie zamówienia publicznego obowiązek aktywnego
uczestnictwa w procedurach zgłaszania środków ochrony prawnej, stawiania zarzutów
Zamawiającemu w pierwszym możliwym terminie. Koncentracja ma ułatwić i przyśpieszyć
procedury prowadzące do udzielenia zamówienia. w stanie faktycznym rozpoznawanej
sprawy Odwołujący zaniechał ochrony swoich interesów, na wcześniejszym etapie
postępowania, co wywołuje skutek niemożności merytorycznego rozpoznania zarzutów
spóźnionych (porównaj: Postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z 22 maja 2012 roku
sygn. akt 970/12; Postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z 9 luty 2011 roku sygn. akt
157/11; Postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z 27 kwietnia 2011 roku sygn. akt
792/11; Postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z 20 czerwca 2011 roku sygn. akt
1237/11).
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący:
……………………………………………
WYROK
z dnia 24 września 2012 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz
Protokolant: Jakub Banasiak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 września 2012 roku, w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 września 2012 roku przez
wykonawcę Przedsiębiorstwo Usługowo - Asenizacyjne „ASTWA” Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Białymstoku przy ulicy Kombatantów 4, 15-102 Białystok
w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Białystok z siedzibą w Białymstoku przy ulicy
Słonimskiej 1, 15-950 Białystok
przy udziale:
- wykonawcy Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo-Handlowe „Czyścioch” Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością w Białymstoku zgłaszającego swoje przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
- wykonawcy „TOP 2001” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Białymstoku,
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Przedsiębiorstwo Usługowo -
Asenizacyjne „ASTWA” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Białymstoku przy ulicy Kombatantów 4, 15-102 Białystok i zalicza w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Usługowo
- Asenizacyjne „ASTWA” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Białymstoku przy ulicy Kombatantów 4, 15-102 Białystok tytułem wpisu
od odwołania;
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Białymstoku.
Przewodniczący: ………………….…………
Sygn. akt: KIO 1947/12
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający Miasto Białystok z siedzibą w Białymstoku przy ulicy Słonimskiej 1, 15-950
Białystok prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego na zimowe oczyszczanie chodników, przystanków komunikacji
miejskiej, opróżnianie śmietniczek oraz oczyszczanie zieleńców w pasach drogowych na
terenie miasta Białegostoku.
5 września 2012 Zamawiający przekazał Odwołującemu informację o wyniku
postępowania o udzielnie zamówienia publicznego w przedmiotowej sprawie informując
Odwołującego, że: w części II do realizacji zamówienia wybrał wykonawcę „TOP 2001”
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Białymstoku, w części IV i V wykonawcę
Przedsiębiorstwo Produkcyjno – Usługowo - Handlowe „Czyścioch” Spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością w Białymstoku
14 września 2012 roku Odwołujący, działając na podstawie art. 180 ustawy z dnia 29
stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759
ze zmianami; dalej „ustawa” lub „Pzp”), złożył do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie w zakresie zaniechania Zamawiającego polegającego na niewykluczeniu
z pozstępowania wykonawców niespełniających warunków udziału w postępowaniu.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 ustawy
dotyczącego zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców przez wykluczenie z postępowania części wykonawców, a równocześnie
niewykluczenie pozostałych wykonawców pomimo niespełniania przez nich tych samych
warunków SIWZ; naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy przez jego niezastosowanie
polegające na zaniechaniu wykluczenia przez Zamawiającego z postępowania wykonawców:
„TOP 2001” Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Białymstoku - w odniesieniu do
części II i IV zamówienia, Przedsiębiorstwa Usług Komunalnych „Czyścioch BIS” Spółki
z ograniczoną odpowiedzialnością w Suwałkach - w odniesieniu do części II zamówienia,
Przedsiębiorstwa Produkcyjno - Usługowo - Handlowego „CZYŚCIOCH” Spółki z
ograniczoną odpowiedzialnością w Białymstoku - w odniesieniu do części IV i V zamówienia.
Odwołujący wniósł o: uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w odniesieniu do części II, IV i V zamówienia,
nakazanie Zamawiającemu wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24 ust 2 pkt 4
ustawy i w następstwie tego w oparciu o art. 24 ust. 4 odrzucenia ofert następujących
wykonawców: „TOP 2001” Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Białymstoku -
w odniesieniu do części II i IV zamówienia, Przedsiębiorstwa Usług Komunalnych „Czyścioch
BIS” Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Suwałkach - w odniesieniu do części II
zamówienia, Przedsiębiorstwa Produkcyjno - Usługowo - Handlowego „CZYŚCIOCH” Spółki
z ograniczoną odpowiedzialnością w Białymstoku - w odniesieniu do części IV i V
zamówienia oraz nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownego wyboru
najkorzystniejszej oferty w odniesieniu do części II, IV i V zamówienia.
Odwołujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia, który wyraża się
w pozbawieniu Odwołującego możliwości realizacji zamówienia w związku z dokonaniem
wyboru, jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy podlegającego wykluczeniu
(lub/i odpowiednio oferty, która winna zostać odrzucona). Ponadto wykazane powyżej
naruszenie zasad i przepisów ustawy spowodowało, że odwołanie stało się konieczne
i w pełni uzasadnione. Biorąc zaś pod uwagę fakt, że Odwołujący złożył ofertę
najkorzystniejszą, i gdyby nie fakt, że Zamawiający dokonał czynności badania i oceny ofert
z naruszeniem przepisów prawa, oferty złożone przez Wykonawców „TOP 2001” Spółki
z ograniczoną odpowiedzialnością w Białymstoku - w odniesieniu do części II i IV
zamówienia, Przedsiębiorstwa Usług Komunalnych „Czyścioch BIS” Spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością w Suwałkach - w odniesieniu do części II zamówienia, Przedsiębiorstwa
Produkcyjno - Usługowo - Handlowego „CZYŚCIOCH” Spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością w Białymstoku - w odniesieniu do części IV i V zamówienia zostałyby
odrzucone, a wskazani wyżej Wykonawcy zostaliby wykluczeni, a ich oferty odrzucone,
tym samym oferta Odwołującego musiałaby zostać uznana za najkorzystniejszą.
Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty: W zakresie
wykluczenia wykonawcy „TOP 2001” Sp. z o.o. w Białymstoku w odniesieniu do części II i IV
zamówienia. Wykonawca „TOP 2001” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Białymstoku nie spełnia warunków udziału w postępowaniu przewidzianych w Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia. Zgodnie z wymogami określonymi w VI ust 1 pkt c SIWZ
wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia powinien spełniać warunki dotyczące
dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia. Wykonawca „TOP 2001” sp. z o.o. złożył ofertę, w której nie wykazał spełnienia
warunków udziału w postępowaniu, stąd Zamawiający wezwał go do uzupełnienia
oświadczeń i dokumentów. Wykonawca w dniu 26 czerwca 2012r. uzupełnił ofertę poprzez
załącznik nr 11 do SIWZ nr DOS- IV.271.30.2012 dotyczący wykazu narzędzi, wyposażenia
zakładu, urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy w sektorze II i IV oraz załącznik nr
12 do SIWZ nr DOS-IV.271.30.2012 - wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu
zamówienia w zakresie sektorów II i IV. Pomimo uzupełnienia dokumentów, wykonawca nie
wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W
odniesieniu do II części zamówienia wykonawca nie uściślił rodzaju sprzętu, jakim
dysponuje: w załączniku nr 11 poz. 4 kolumna druga wykonawca wskazał, iż rodzaj sprzętu
jakim dysponuje to „pługi ciągnikowe i bębnowe szczotki druciane do odśnieżania lub
zamiatania na ciągnikach o masie całkowitej do 2,5 t (chodniki); w załączniku nr 11 poz. 6
kolumna druga wykonawca wskazał, iż rodzaj sprzętu jakim dysponuje to frezy do lodu
montowane na ciągnikach lub innych pojazdach; w załączniku nr 11 poz. 8 kolumna druga
wykonawca wskazał, iż rodzaj sprzętu jakim dysponuje to „zamiatarka mechaniczna
ciągniona lub zamontowana na ramie pojazdu”; w załączniku nr 11 poz. 13 kolumna druga
wykonawca wskazał, iż rodzaj sprzętu jakim dysponuje to „zestawy ładowarki o ciężarze do
2,5 t masy własnej wraz z samochodami skrzyniowymi lub ciągnikowymi z przyczepami do
wywozu śniegu z SPP”. W odniesieniu do IV części zamówienia wykonawca również nie
uściślił rodzaju sprzętu, jakim dysponuje: w załączniku nr 11 poz. 4 kolumna druga
wykonawca wskazał, iż rodzaj sprzętu jakim dysponuje to „pługi ciągnikowe i bębnowe
szczotki druciane do odśnieżania lub zamiatania na ciągnikach o masie całkowitej do 2,5 t
(chodniki); w załączniku nr 11 poz. 6 kolumna druga wykonawca wskazał, iż rodzaj sprzętu
jakim dysponuje to frezy do lodu montowane na ciągnikach lub innych pojazdach; w
załączniku nr 11 poz. 8 kolumna druga wykonawca wskazał, iż rodzaj sprzętu jakim
dysponuje to „zamiatarka mechaniczna ciągniona lub zamontowana na ramie pojazdu”.
Oprócz braku precyzyjnego wskazania sprzętu, wykonawca nie określił również, mimo
jednoznacznego wymogu określonego w pkt VII. 1.4 SIWZ (Zał nr 11 ) dokładnie tonażu
sprzętu, jakim dysponuje. W odniesieniu do II części zamówienia nie sprecyzowano tonażu
sprzętu poprzez zapis zawierający wyłącznie zakres wagowy: w załączniku nr 11 poz. 4
kolumna trzecia jako masa sprzętu podano „2,0-2,4t”; w załączniku nr 11 poz. 10 kolumna
trzecia jako masa sprzętu podano „7,9 - 26t”; w załączniku nr 11 poz. 13 kolumna trzecia
jako masa sprzętu podano „2,0 - 2,4t”. W odniesieniu do IV części zamówienia wykonawca
także nie sprecyzował tonażu sprzętu poprzez zapis zawierający wyłącznie zakres wagowy:
w załączniku nr 11 poz. 4 kolumna trzecia jako masa sprzętu podano „2,0 - 2,4t”; w
załączniku nr 11 poz. 10 kolumna trzecia jako masa sprzętu podano „7,9 - 26t”. Zgodnie z
wymogami określonymi w VI ust. 1 pkt c ppkt 2 SIWZ wykonawca ubiegający się o
udzielenie zamówienia powinien spełniać warunki dotyczące dysponowania odpowiednim
potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia przez
wykazanie, że dysponuje osobami, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia w
ilości co najmniej 20 osób do wykonywania czynności technicznych. Na podstawie VII ust. 1
pkt 5 SIWZ wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia powinien przedłożyć „wykaz
osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, w szczególności
odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami
budowlanymi, wraz z informacjami na temat zakresu wykonywanych przez nie czynności
wraz z informacją o podstawie dysponowania tymi osobami”. Wykonawca pismem z dnia 26
czerwca 2012r. uzupełnił dokumenty potwierdzające spełnienie warunków SIWZ - dołączył
wymagane wykazy narzędzi, wyposażenia zakładu, urządzeń technicznych dostępnych
wykonawcy w zakresie sektora II i IV. Podkreślić należy, iż wykonawca pomimo wezwania
przez Zamawiającego nie dołączył wykazu osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu
zamówienia, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub
kierowanie robotami. Oferta wykonawcy nie zawiera zatem wymaganych dokumentów
potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz niepodlegania
wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia. Wykonawca przez złożenie pisma z
dnia 31 sierpnia 2012r. kolejny raz uzupełnił złożone dokumenty w zakresie części nr II i IV
zamówienia ( załącznik nr 11 do SIWZ) . Złożenie przez wykonawcę pisma doprowadziło do
nieuprawnionego uzupełnienia dokumentów. Trzeba mieć na uwadze, iż Wykonawca już raz
był wzywany do uzupełnienia i złożył wówczas (tj. w dniu 26 czerwca 2012r.) załącznik nr
11, który w przedstawionym brzmieniu nie spełnia wymogów określonych w VI ust 1 pkt c
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, tj. wykazania, iż dysponuje określonym
potencjałem technicznym, stąd na podstawie przytoczonych informacji powtórne
uzupełnienie dokumentów odnośnie wymogów SIWZ jest niedopuszczalne. Pismo z dnia 31
sierpnia 2012r. stanowi nieuprawnione uzupełnienie oferty, gdyż skutkiem jego jest w
rzeczywistości zmiana treści załącznika złożonego do Zamawiającego. Nie ulega
wątpliwości, iż uzupełnienie dokumentów przez wykonawcę może nastąpić tylko jeden raz. Z
literalnego brzmienia art. 26 ust. 3 pzp wynika, iż ma on być zastosowany tylko jednokrotnie.
Wskazany przepis jednoznacznie stanowi o wezwaniu do uzupełnienia w określonym
terminie - używa, zatem liczby pojedynczej. Zresztą nawet uwzględniając cel, jakiemu ta
regulacja służy, tj. zapobieganie unieważnieniu postępowania jedynie z przyczyn
formalnych, w sytuacji, gdy wykonawcy spełniają wszystkie warunki, a jedynie złożyli
niekompletne dokumenty trudno przyjąć, że Zamawiający może wzywać wykonawców do
uzupełnienia dokumentów dowolną ilość razy, do skutku. Za niezasadne należy uznać
twierdzenie, że Zamawiający może ponawiać wezwanie do uzupełniania brakujących
dokumentów. Jasnym jest zatem, iż ponowne uzupełnienie dotyczące dokumentów jest
niedopuszczalne. W przedmiotowej sytuacji natomiast- wykonawca dokonał uzupełnienia
pismem z dn. 16 czerwca 2012r., co oznacza, że kolejne uzupełnienie dokonywane pismem
z dn. 31 sierpnia 2012r. jest dokonane z rażącym naruszeniem ustawy. Odwołujący podnosi,
że po dokonaniu wyjaśnień Zamawiający winien dokonać ponownej oceny spełnienia przez
Wykonawcę wymogów i kryteriów SIWZ, a nie bezkrytycznie przyjąć, że sama czynności
wyjaśnianie powoduje spełnienie przez wykonawców SIWZ nie dokonując dokładnej analizy
co ona powoduje w zakresie spełnienia przez Wykonawcę wymogów SIWZ. Działanie
Zamawiającego polegające na niewykluczeniu wskazanych w odwołaniu wykonawców było
nieuprawnione. Zamawiający dokonując wyboru oferty naruszył art. 7 ust. 3 ustawy, gdyż za
najkorzystniejszą ofertę zostały uznana oferty Wykonawców, którzy zostali wybrani
niezgodnie z przepisami ustawy. Zamawiający zaniechał dokonania czynności wykluczenia z
postępowania przedmiotowego Wykonawców, do czego był zobowiązany zgodnie z art. 24
ust. 2 pkt 4 ustawy. Nie spełniające wymogów oferty nie powinna zostać poddana
merytorycznej ocenie. Zaniechanie w zakresie wykluczenia wykonawców z postępowania
doprowadziło również do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1
ustawy), zgodnie z którą do każdego wykonawcy powinny być stosowane te same zasady
oceny jak również te same reguły i zasady prowadzenia postępowania. W kontekście
powyższego wyjaśnić należy, iż obowiązek przestrzegania zasady uczciwej konkurencji
przez Zamawiającego zarówno na etapie przygotowania, jak i prowadzenia postępowania
znajduje swój wyraz w przepisach odnoszących się do poszczególnych instytucji i rozwiązań
ustawowych. Zasada równego traktowania wykonawców oznacza jednakowe traktowanie
wykonawców na każdym etapie postępowania, bez stosowania przywilejów, ale także i
środków dyskryminujących wykonawców ze względu na ich właściwości. Jej przestrzeganie
polega na stosowaniu jednej miary i jednakowych kryteriów do wszystkich wykonawców
znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji. Ponadto podkreślić należy, iż orzeczeniu
KIO z dnia 8 sierpnia 2012 roku sygn. akt KIO 1605/12 i KIO 1606/12 nakazała
Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, wykluczenie
wskazanych wykonawców oraz odrzucenie ich ofert. Konsekwencją powinno być zatem
dokonanie przez Zamawiającego ponownej oceny ofert wykonawców, którzy nie zostali
wykluczeni z postępowania, a ich oferty nie zostały odrzucone. Zamawiający powinien
ponownie ocenić spełnianie przez każdego z tych wykonawców wymogów określonych w
SIWZ. Kierując się wskazaniami zawartymi w orzeczeniu KIO, wykluczeniu z uwagi na:
nieprecyzyjne wskazanie rodzaju sprzętu niewskazanie masy sprzętu jakim dysponuje
wykonawca, braku dołączenia wykazu osób stanowiących kadrę zarządzającą przy
wykonaniu zamówienia wykonawca „TOP 2001” Sp. z o.o. powinien zostać wykluczony, a
złożona przez niego oferta - odrzucona.
W zakresie wykluczenia wykonawcy Przedsiębiorstwa Usług Komunalnych
„Czyścioch BIS” Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Suwałkach - w odniesieniu do
części II zamówienia. Wykonawca Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych „Czyścioch BIS”
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Suwałkach nie spełnia warunków udziału w
postępowaniu przewidzianych w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Zgodnie z
wymogami określonymi w VI ust. 1 pkt c ppkt 2 SIWZ wykonawca ubiegający się o
udzielenie zamówienia powinien spełniać warunki dotyczące dysponowania odpowiednim
potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia poprzez
wykazanie, że dysponuje osobami, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia w
ilości co najmniej 20 osób do wykonywania czynności technicznych. Ponadto zgodnie z VII
ust. 1 pkt 5 SIWZ wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia powinien przedłożyć
„wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, w szczególności
odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami
budowlanymi, wraz z informacjami na temat zakresu wykonywanych przez nie czynności
wraz z informacją o podstawie dysponowania tymi osobami”. Wykonawca pismem z dnia 26
czerwca 2012r. uzupełnił dokumenty potwierdzające spełnienie warunków SIWZ- dołączył
wymagane wykazy narzędzi, wyposażenia zakładu, urządzeń technicznych dostępnych
wykonawcy w zakresie sektora II. Pomimo wezwania przez Zamawiającego wykonawca nie
dołączył wykazu osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, w
szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości. Oferta wykonawcy
nie zawiera zatem wymaganego dokumentu potwierdzającego spełnienie warunków udziału
w postępowaniu oraz niepodlegania wykluczeniu. Odwołujący podkreśla, iż w świetle
zapadłego orzeczenia KIO z dnia 8 sierpnia 2012r. Zamawiający po zapadłym
rozstrzygnięciu obowiązany był do dokonania ponownej oceny ofert wszystkich
wykonawców, którzy nie zostali wykluczeni z postępowania, a ich oferty nie zostały
unieważnione. Zamawiający zatem powinien ponownie ocenić spełnianie przez każdego z
tych wykonawców wymogów określonych w SIWZ. Z uwagi na braki dotyczące dokumentów
złożonych przez wykonawcę „Czyścioch BIS” Sp. z o.o. w Suwałkach nawet po wezwaniu
wykonawcy do uzupełnienia braków, wykonawca „Czyścioch BIS” Sp. z o.o. w Suwałkach
powinien zostać wykluczony, a jego oferta odrzucona.
W zakresie wykluczenia wykonawcy Przedsiębiorstwo Produkcyjno - Usługowo -
Handlowe „CZYŚCIOCH” Sp. z ograniczoną odpowiedzialnością w Białymstoku -
w odniesieniu do części IV i V zamówienia. Wykonawca ten nie spełnia warunków udziału
w postępowaniu przewidzianych w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Zgodnie
z wymogami określonymi w VI ust. 1 pkt a SIWZ wykonawca ubiegający się o udzielenie
zamówienia powinien ’’wykazać, iż posiada aktualne zezwolenia na transport i zbieranie
odpadów o kodzie 16 81 02 oraz zezwolenie na transport odpadów o kodach 20 03 03, 20
03 07, 20 03 99 - zgodnie z ustawą z dn. 21 kwietnia 200lr. o odpadach (DZ. U. z 201 Or.,
nr 185, poz. 1243) oraz uregulowany stan formalno - prawny w zakresie prowadzenia
odbioru odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości (tj. wpis do rejestru działalności
regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości
położonych na terenie Białegostoku lub zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie
odbioru odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości położonych na terenie
Białegostoku) obejmujący odpady o kodach 20 03 01, 20 03 03, 20 03 07, 20 03 99 -
zgodnie z ustawą z dn. 13 września 1996r. o utrzymaniu czystości w gminach (Dz. U.
z 2005r., nr 236, poz. 2008 z późn. zm.). Wykonawca przedstawił w postępowaniu o
udzielenie zamówienia zaświadczenie z dnia 14 maja 2012r. potwierdzające wpis
przedsiębiorcy do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów
komunalnych od właścicieli nieruchomości, o którym mowa w art. 9b ust 2 ustawy z dn. 13
września 1996r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach. Należy mieć jednak na
uwadze, iż wskutek powoływanego orzeczenia KIO Zamawiający został zobowiązany do
dokonania ponownej oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty. Wykonanie orzeczenia
KIO przez dokonanie przez Zamawiającego wyboru najkorzystniejszych ofert nastąpił w dniu
4 września 2012r. Podkreślić należy, iż w dniu dokonania wyboru wykonawca utracił
uprawnienia do wykonywania działalności regulowanej tj. nie spełniał warunku dotyczącego
konieczności posiadania odpowiedniego zezwolenia z uwagi na wcześniejsze wykreślenie
go z rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od
właścicieli nieruchomości. Podkreślić należy, iż wpis nr 9/2012 dotyczący przedsiębiorcy
PPUH „CZYŚCIOCH” Sp. z o.o. wskazuje na wykreślenie przedsiębiorcy z rejestru w dniu
30 sierpnia 2012r. Bezspornym zatem jest, iż w dniu dokonania przez Zamawiającego
wyboru oferty najkorzystniejszej, tj. w dniu 4 września 2012r. wykonawca nie spełniał
warunków uczestnictwa w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, o czym bez
wątpienia Zamawiający musiał wiedzieć z uwagi na to, że sam prowadzi przedmiotowy
rejestr. Ponadto zgodnie z wymogami określonymi w VI ust. 1 pkt c ppkt 2 SIWZ wykonawca
ubiegający się o udzielenie zamówienia powinien spełniać warunki dotyczące dysponowania
odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia
przez wykazanie, że dysponuje osobami, które będą uczestniczyć w wykonywaniu
zamówienia w ilości co najmniej 20 osób do wykonywania czynności technicznych. Zgodnie
VII ust. 1 pkt 5 SIWZ wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia powinien
przedłożyć „wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, w
szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie
robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat zakresu wykonywanych przez nie
czynności wraz z informacją o podstawie dysponowania tymi osobami”. Podkreślić należy, iż
pomimo wezwania przez Zamawiającego wykonawca nie dołączył wykazu osób, które będą
uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, w szczególności odpowiedzialnych za
świadczenie usług, kontrolę jakości. Oferta wykonawcy nie zawiera zatem wymaganego
dokumentu potwierdzającego spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz
niepodlegania wykluczeniu. W świetle przedstawionych dowodów nie ulega żadnej
wątpliwości, iż wykonawca w czasie dokonywania ponownej oceny ofert nie spełniał
warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania na podstawie
zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła, co następuje.
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 roku, nr 113 poz. 759
z późn. zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie
zostało złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 14 września 2012 roku oraz została
przekazana w ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu.
Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych – Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes
w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu
w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie a także
stanowiska i oświadczenia Stron złożone pisemnie i ustnie do protokołu.
Zamawiający 21 września 2012roku (prezentata na piśmie) przesłał do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej pismo Odpowiedź na odwołanie. Zamawiający wniósł
o odrzucenie odwołania w odniesieniu do wszystkich części zamówienia.
Odwołujący złożył 21 września 2012 roku dwa pisma stanowiące odpowiedź
Odwołującego na zgłoszone przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.
Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2010 roku, nr 113 poz. 759 z późn. zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), Izba uwzględnia
odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć
istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba dokonawszy oceny
podniesionych w odwołaniu zarzutów biorąc pod uwagę stanowiska Stron przedstawione
na rozprawie stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W zakresie zarzutu dotyczącego nieprawidłowego zastosowanie art. 24 ust 2 pkt 4
ustawy – Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się również wykonawców,
którzy: (…) nie wykazali spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz naruszenia art. 7
ust. 1 - Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia
w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie
wykonawców i art. 7 ust. 3 – Zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu
zgodnie z przepisami ustawy i zaniechania wykluczenia z postępowania o udzielnie
zamówienia wykonawcy „TOP 2001”, z uwagi na nie potwierdzenie spełnienia warunku
udziału w postępowaniu Izba uznała za niezasadny i w tym zakresie odwołanie oddaliła.
Wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z 8 sierpnia 2012 roku (sygn. akt KIO 1605/12, KIO
1606/12) Izba nakazała Zamawiającemu: wezwanie wykonawcy „TOP 2001” Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością w Białymstoku do złożenia w trybie art. 26 ust. 4 ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 roku Nr 113,
poz. 759 ze zmianami) wyjaśnień dotyczących wykazu narzędzi, wyposażenia zakładu,
urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy (w zakresie części II) i dokonanie ponownej
oceny ofert. W uzasadnieniu orzeczenia czytamy: Izba zgodziła się z odwołującym się,
iż wykonawca nie sprecyzował, jakim konkretnie dysponuje sprzętem w przypadku pojazdów
wskazanych w pkt. 4, 8 i 13 załącznika nr 11. Zgadza się również z zarzutem dotyczącym
wskazania w pkt. 2 załącznika rozsiewacza materiałów „ustokrotniających” zamiast
„uszorstniających”. W ocenie Izby są to nieścisłości podlegające wyjaśnieniu w trybie art. 26
ust. 4 ustawy Pzp, dlatego też Izba nakazała zamawiającemu wyjaśnienie wątpliwości na
podstawie wskazanego przepisu. Izba nie uwzględniła zarzutu dotyczącego nie przypisania
konkretnych mas wobec sprzętu wykazanego w pkt. 4, 10 i 13 załącznika nr 11. Izba
stwierdziła, że wykonawca TOP 2001 podał masę sprzętu, którym dysponuje poprzez
wskazanie w sposób precyzyjny najniższej i najwyższej masy posiadanego sprzętu.
Zamawiający nie wymagał tak szczegółowych danych w odniesieniu do każdego pojazdu,
którym dysponuje wykonawca.
Zamawiający 29 sierpnia 2012 roku wezwał wykonawcę „Top 2001” do złożenia wyjaśnień
zgodnie z art. 26 ust. 4 ustawy i 31 sierpnia 2012 roku otrzymał od wykonawcy pismo
zawierające wyjaśnienia. Zarzut podnoszony przez Odwołującego, że wyjaśnienia z 31
sierpnia 2012 roku stanowią ponowne uzupełnienie oferty nie jest zasadny. Nie można
zgodzić się z argumentacją, że złożone wyjaśnienia stanowią zmianę treści złożonego
załącznika nr 11. Wyjaśnienia stanowią faktyczne doprecyzowanie a nie zmianę informacji
zawartych w załączniku nr 11 i nie wychodzą poza informacje zawarte w załączniku nr 11.
Odwołujący nie podniósł w odwołaniu, nie wykazał w jaki sposób wyjaśnienia prowadzą do
zmiany załącznika nr 11 ograniczając się jedynie do ogólnej argumentacji, że złożenie owych
wyjaśnień powoduje ponowne uzupełnienie dokumentu w trybie art. 26 ust.3 ustawy co jest
niedopuszczalne. Izba zwraca uwagę, że zarzuty jakie stawia Odwołujący winny być
sformułowane w sposób precyzyjny. Zarzuty prawne konkretyzują się bowiem, przez podanie
kwestionowanych czynności Zamawiającego lub zaniechania czynności przez
Zamawiającego. Sformułowanie zarzutów w sposób ogólny, przez jedynie podanie podstawy
prawnej (artykułu) oraz stwierdzenie, że złożone wyjaśnienia stanowią uzupełnienie
dokumentu nie stanowi skonkretyzowania uchybień, z których Odwołujący chce wysnuwać
dla siebie korzystne wnioski. Odwołujący nie odniósł się faktycznie do treści złożonych
wyjaśnień przez TOP 2001 skupiając uwagę na złożonej ofercie i uzupełnionych 16 czerwca
2012 roku dokumentach a dopiero na rozprawie Odwołujący starał się konkretyzować swoje
stanowisko odwołując się do poszczególnych pozycji załącznika 11 dla części II i IV
zamówienia. Konkretyzacja zarzutów jakiej dokonywał Odwołujący na rozprawie faktycznie
sprowadza się do postawienia nowych zarzutów odnoszących się do samych wyjaśnień
w zakresie pozycji 2 i pozycji 4 załącznika 11. W ocenie Izby Zamawiający prawidłowo
dokonał oceny wyjaśnień złożonych przez wykonawcę „TOP 2001”. Wskazać należy,
że wyjaśnienie dokumentu (załącznika nr 11) przesądziła Izba w orzeczeniu z 8 sierpnia
2012 roku, tym samym możliwość wyjaśnienia istniała i polegała na eliminacji nieścisłości
jakie były w nim zawarte, w innym bowiem przypadku Izba nakazałaby wykluczenie tego
wykonawcy.
Na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy – Strony i uczestnicy postępowania
odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody do stwierdzenia faktów, z których
wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony
przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać
aż do zamknięcia rozprawy. Przepis ten nakłada na Strony postępowania obowiązek, który
zarazem jest uprawnieniem Stron, wykazywania dowodów na stwierdzenie faktów, z których
wywodzą skutki prawne. Postępowanie przez Izbą stanowi postępowanie kontradyktoryjne,
czyli sporne a z istoty tego postępowania wynika, iż spór toczą Strony postępowania i to one
mają obowiązek wykazywania dowodów, z których wywodzą określone skutki prawne.
Powołując w tym miejscu regulację art. 14 ustawy do czynności podejmowanych przez
zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku – Kodeks cywilny, jeżeli przepisy
ustawy nie stanowią inaczej przechodząc do art. 6 Kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia
faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne należy wskazać,
iż właśnie z tej zasady wynika reguła art. 190 ust 1 ustawy. Przepis art. 6 Kodeksu cywilnego
wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie udowodnienia powoływanego przez
stronę faktu, powodującego powstanie określonych skutków prawnych oraz usytuowanie
ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne;
ei incubit probatio qui dicit non qui negat (na tym ciąży dowód kto twierdzi a nie na tym kto
zaprzecza). Odwołujący wywodząc skutki prawne, z faktu, że złożone 31 sierpnia 2012 roku
wyjaśnienia przez wykonawcę „TOP 2001” prowadzą do złożenia, nowego dokumentu, do
którego złożenia podmiot ten nie był uprawniony powinien był wykazać, udowodnić, że
wyjaśnienia owe faktycznie stanowią nowy dokument, zwierający informacje jakie zostały
dodatkowo uzupełnione. Odwołujący nie przywołał na tę okoliczność żadnych dowodów,
któryby potwierdzały jego stanowisko. Nie dowodząc tego Odwołujący nie wykazał, że
niewykluczenie z postępowania wykonawcy „TOP 2001” było czynnością nieprawidłowo co
prowadzi również do wniosku, że Odwołujący nie wykazał naruszenia zasad równego
traktowania wykonawców i prowadzenia postępowania z poszanowaniem zasady uczciwej
konkurencji. W świetle powyższych ustaleń Izba uznała, iż działanie Zamawiającego było
zgodne z obowiązującymi przepisami i nie naruszało zasad zamówień publicznych w tym w
szczególności podnoszonych przez Odwołującego zasad równego traktowania wykonawców
i zachowania uczciwej konkurencji tj. zasad określonych w art. 7 ust. 1 ustawy. Zasada
równego traktowania wykonawców, jak podniósł to Sąd Okręgowy w Bydgoszczy oznacza
jednakowe traktowanie wykonawców na każdym etapie postępowania, bez stosowania
przywilejów, ale także środków dyskryminujących wykonawców ze względu na ich
właściwości. Jej przestrzeganie polega na stosowaniu jednej miary do wszystkich
wykonawców znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji, nie zaś na jednakowej
ocenie wykonawców (porównaj: Postanowienie Sądu Okręgowego w Bydgoszczy z 17
marca 2008 roku sygn. akt VIII Ga 22/08). Zasada równego traktowania wykonawców
wskazuje więc na obowiązek jednakowego traktowania wykonawców bez ulg
i przywilejów zaś zasada zachowania uczciwej konkurencji związana jest z obowiązkami
jakie nakłada ustawodawca na Zamawiającego w czasie przygotowania i przeprowadzenia
postępowania o udzielnie zamówienia w tym dokonania rzetelnej oceny ofert (porównaj:
Wyrok Sądu Okręgowego w Gliwicach z 22 kwietnia 2008 roku sygn. akt X Ga 25/08).
Zasada udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy
określona w art. 7 ust. 3, uwzględniając znaczenie powyżej przywołanych zasad oraz
racjonalność przepisów, dotyczy zakazu dokonywania cesji praw lub przejęcia długów
na rzecz podmiotów lub przez podmioty nieuczestniczące w postępowaniu o zamówienie
publiczne. Tym samym Zamawiający, wywodząc to z zasady legalizmu działania
Zmawiającego, zobowiązany jest do udzielenia zamówienia wykonawcy, który uczestniczył
w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego oraz został wybrany zgodnie
z przepisami ustawy.
Pozostałe zarzuty odwołania nie podlegają rozpoznaniu z uwagi na to, że zostały
zgłoszone z uchybieniem terminu, tym samym stanowią zarzuty spóźnione. Zgodnie z art.
189 ust. 2 pkt 3 ustawy Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało
wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. W rozpoznawanym odwołaniu został
zgłoszony zarzut, który podlegał rozpoznaniu przez Izbę, dlatego też, niemożliwe było
odrzucenie odwołania, a ponieważ ustawa nie przewiduje częściowego odrzucenia
odwołania zarzuty spóźnione nie są rozpoznawane przez Izbę. W ocenie Izby informacje
stanowiące podstawę do wniesienia odwołania znane były Odwołującemu od 17 lipca 2012
roku tj. od dnia upublicznienia przez Zamawiającego informacji o dokonaniu wyboru oferty
najkorzystniejszej w postępowaniu, co Odwołujący niejednokrotnie potwierdził w odwołaniu.
Zasada koncentracji środków ochrony prawnej wynikająca z przepisów nakłada na każdego
uczestnika postępowania o udzielenie zamówienia publicznego obowiązek aktywnego
uczestnictwa w procedurach zgłaszania środków ochrony prawnej, stawiania zarzutów
Zamawiającemu w pierwszym możliwym terminie. Koncentracja ma ułatwić i przyśpieszyć
procedury prowadzące do udzielenia zamówienia. w stanie faktycznym rozpoznawanej
sprawy Odwołujący zaniechał ochrony swoich interesów, na wcześniejszym etapie
postępowania, co wywołuje skutek niemożności merytorycznego rozpoznania zarzutów
spóźnionych (porównaj: Postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z 22 maja 2012 roku
sygn. akt 970/12; Postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z 9 luty 2011 roku sygn. akt
157/11; Postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z 27 kwietnia 2011 roku sygn. akt
792/11; Postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z 20 czerwca 2011 roku sygn. akt
1237/11).
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący:
……………………………………………