Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 1959/12

WYROK
z dnia 24 września 2012 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Dagmara Gałczewska – Romek

Protokolant: Łukasz Listkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 września 2012 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 września 2012 r. przez
wykonawcę Editec Polska Sp. z o.o., 00-815 Warszawa, ul. Sienna 83 w postępowaniu
prowadzonym przez Skarb Państwa - Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy
Państwowe Nadleśnictwo Borki, 11-612 Kruklanki, ul. 22 Lipca 4

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej oraz nakazuje unieważnienie czynności odrzucenia oferty
odwołującego i nakazuje dokonanie ponownego badania i oceny ofert.

2. kosztami postępowania obciąża Skarb Państwa Państwowe Gospodarstwo Leśne
Lasy Państwowe Nadleśnictwo Borki, 11-612 Kruklanki, ul. 22 Lipca 4 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Editec
Polska Sp. z o.o., 00-815 Warszawa, ul. Sienna 83 tytułem wpisu od odwołania.
2.2. zasądza od Skarbu Państwa Państwowego Gospodarstwa Leśnego Lasy
Państwowe Nadleśnictwo Borki, 11-612 Kruklanki, ul. 22 Lipca 4, na rzecz
Editec Polska Sp. z o.o., 00-815 Warszawa, ul. Sienna 83 kwotę 13 600 zł 00 gr
(słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie.


Przewodniczący: …………………

Sygn. akt: KIO 1959 /12

U z a s a d n i e n i e

Zamawiający - Skarb Państwa - Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe
Borki miejscowość: Kurklanki prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia, którego
przedmiotem jest budowa budynku biurowego Nadleśnictwa Borki wraz z infrastrukturą
techniczną. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień
Publicznych z dnia 7 sierpnia 2012 roku pod poz. 289056.
W dniu 14 września 2012 roku odwołujący - Editec Polska Sp. z o.o. wniósł do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od czynności zamawiającego polegającej na
uznaniu, że treść oferty odwołującego nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
i w konsekwencji odrzuceniu oferty odwołującego, o czym odwołujący dowiedział się z
pisma przesłanego mu drogą elektroniczną w dniu 10.09.2012 roku.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp - przez zaniechanie
poprawienia w ofercie odwołującego innych omyłek - omyłek w opisie pozycji
,,Kosztorysu urządzenia komunikacyjne” (branża drogowa) odnoszących się do
wykonania parkingu i jezdni (str. 94 oferty) - prowadzących do niezgodności oferty
odwołującego ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, których poprawienie
nie spowodowałoby istotnych zmian w treści oferty odwołującego i w konsekwencji
uznanie, że oferta odwołującego nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków i podlega odrzuceniu;
2. art. 87 ust. 1 Pzp - przez zaniechanie wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień
odnośnie treści jego oferty, tj. w zakresie opisu pozycji nr 10. 12, 13 i 15
„Kosztorysu urządzenia komunikacyjne’' (str. 94 oferty);
3. art. 7 Pzp zasady równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej
konkurencji w postępowaniu, przez nie umożliwienie odwołującemu złożenia
wyjaśnień odnośnie treści jego oferty i niezasadne odrzucenie jego oferty.

Wskazując na powyższe odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia
czynności polegającej na dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej i odrzuceniu oferty
odwołującego, nakazanie zamawiającemu dokonania ponownego badania i oceny ofert,
poprawienia omyłek w ofercie odwołującego, a następnie dokonanie wyboru jako oferty
najkorzystniejszej, oferty odwołującego.

W uzasadnieniu stawianych zarzutów odwołujący, nie zgadzając się z decyzją
zamawiającego o odrzuceniu jego oferty podniósł, że oferta uwzględniała wykonanie całości
przedmiotu zamówienia zgodnie z dokumentacją projektową, w tym także zaoferowana
cena uwzględnia wykonanie parkingu i jezdni w technologii wymaganej przez
Zamawiającego. Wniosek taki wywodzić należy przede wszystkim z zestawienia oświadczeń
złożonych przez Odwołującego w pkt 2 i 3 Formularza ofertowego, jak i z okoliczności, w
których doszło do złożenia tych oświadczeń przez Odwołującego (art. 65 k.c.).

Odwołujący przyznał, że istotnie w kosztorysie ofertowym „Kosztorys urządzenia
komunikacyjne” (str. 94 oferty Odwołującego) popełnił omyłkę w opisie czterech pozycji, tj.:
- poz. 10 i 13, które opisał jako „Podbudowa zasadnicza z kruszywa naturalnego z
dodatkiem kruszywa łamanego 80% stabilizowanego mechanicznie o grubości po
zagęszczeniu 20 cm wraz z profilowaniem i zagęszczeniem podłoża”, w sytuacji, gdy w
przedmiarze robót pozycje te opisane były jako „Podbudowy z gruntu stabilizowanego
cementem o grubości po zagęszczeniu 25 cm wraz z profilowaniem i zagęszczaniem
podłoża”, przez co błędnie określił rodzaj podbudowy i jej grubość,
- poz. 12 i 15 odwołujący opisał jako „Warstwy podsypkowe zagęszczane mechanicznie o
grubości po zagęszczeniu 10 cm”, w sytuacji, gdy w przedmiarze robót pozycje te opisane
były jako „Warstwy podsypkowe zagęszczane mechanicznie o grubości po zagęszczeniu 25
cm”.

Odwołujący wyjaśnił, że opisane omyłki miały jedynie charakter techniczny i wiązały się z
tym, że odwołujący składał oferty równolegle w niniejszym postępowaniu i postępowaniu
prowadzonym przez Nadleśnictwo Giżycko w postępowaniu na budowę budynku biurowego
Nadleśnictwa Giżycko wraz z infrastrukturą techniczną. Zakres prac, składających się na
przedmiot zamówienia, kształt dokumentacji projektowej, jaki i zapisy siwz, w tym
przedmiarów robót były w obu tych postępowaniach zbliżone. Odwołujący, tworząc
kosztorysy w niniejszym postępowaniu bazował na kosztorysach ofertowych stworzonych w
formacie edytowalnym (pliki z programu NormaPro w formacie ATH) dla przetargu
prowadzonego przez Nadleśnictwo Giżycko. Wykorzystując ten bazowy kosztorys,
odwołujący omyłkowo nie zmodyfikował wskazanych pozycji kosztorysu. Podniósł jednak, że
tworząc kosztorys w niniejszym postępowaniu prawidłowo wycenił ilość i rodzaj prac.
Wskazał, że ceny jednostkowe we wskazanych pozycjach w obu kosztorysach są różne, co
potwierdza w jego ocenie, że wyceny dokonał odpowiednio do zakresu prac ujętego w
przedmiarze. Podniósł także, że na przeszkodzie poprawieniu spornych pozycji kosztorysu
w trybie art., 87 ust. 2 pkt 3 Pzp nie stoi postanowienie zawarte w rozdz. XIII pkt 5 siwz, w
którym zamawiający wskazał, że nie będzie traktował omyłek, jako omyłek podlegających

poprawie w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, polegających na dokonaniu przez wykonawców
zmian w opisie pozycji przedmiaru robót. Przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp ma charakter
bezwzględnie obowiązujący a zamawiający nie ma możliwości dookreślenia w siwz zakresu
znaczeniowego pojęcia „innej omyłki” i nadaniu mu brzmienia, które kłóciłoby się z
brzmieniem wskazanego przepisu i celem w jakim przepis został wprowadzony do porządku
prawnego. Odwołujący przypomniał, że regulacja art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp została
wprowadzona by usprawnić procedurę udzielania zamówień i zmniejszyć liczbę
odrzucanych ofert i unieważnianych postępowań. Na poparcie swojego stanowiska
odwołujący zacytował fragment uzasadnienia wprowadzenia dyspozycji art. 87 ust. 2 pkt 3
Pzp oraz powołał orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej.
Na marginesie wskazał także, że zamawiający wzywał innych wykonawców do wyjaśnienia
co zostało przez nich wycenione pod poz. 179, 184, 201, jednak nie podjął takich działań
wobec spornych pozycji w kosztorysie odwołującego.

Zamawiający, pismem z dnia 17 września 2012 roku (wpływ do Krajowej Izby Odwoławczej
w dniu 20 września 2012 roku), złożył wyjaśnienia dotyczące podjętych decyzji przy badaniu
i ocenie ofert.

Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz mając na uwadze
stanowiska stron zgłoszone do protokołu rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co
następuje:

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Izba stwierdziła, że nie zachodzą przeszkody formalne do rozpoznania odwołania a
odwołujący legitymuje się interesem, o którym mowa w art. 179 ust. 1 Pzp uprawniającym
go do złożenia odwołania.

Okoliczności faktyczne sporu co do zaistniałych niezgodności w opisie 4 pozycji
kosztorysowych w kosztorysie ofertowym odwołującego „Kosztorys urządzenia
komunikacyjne” (str. 94 oferty Odwołującego, poz. 10 i 13 oraz 12 i 15) z przedmiarem robót
są między stronami bezsporne.
Istota sporu sprowadza się do tego, czy zamawiający był zobowiązanych do zastosowania
procedury przewidzianej w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp i poprawienia wskazanych niezgodności
jako innych omyłek, niż oczywiste omyłki pisarskie oraz rachunkowe, nie powodujących
istotnych zmian w treści oferty. Aby zaistniał po stronie zamawiającego obowiązek
zastosowania dyspozycji art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp konieczne jest łączne spełnienie dwóch

okoliczności: 1. niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia musi mieć charakter omyłki i 2. poprawienie omyłki nie spowoduje istotnych
zmian w treści oferty.
Z okoliczności sprawy i wyjaśnień złożonych przez odwołującego w toku rozprawy popartych
złożonymi dowodami tj. wyciągiem z przedmiaru robót dotyczącym postępowania
prowadzonego przez Nadleśnictwo Giżycko jak również fragmentem kosztorysu ofertowego
złożonym w tymże postępowaniu, wynika, że wskazywane przez zamawiającego
niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia nastąpiły na
skutek omyłki niezamierzonej przez odwołującego a wynikającej z posłużenia się
przedmiarem robót odnoszącym się do innego postępowania o zamówienie publiczne
prowadzonego przez Nadleśnictwo Giżycko o podobnym zakresie przedmiotu zamówienia,
w którym odwołujący równolegle składał ofertę. Izba uznała za wiarygodne wyjaśnienia
odwołującego, że błędny opis pozycji kosztorysowych nie był wynikiem świadomego
działania odwołującego, zamiarem odwołującego nie było zaproponowanie, jak twierdzi
zamawiający, odmiennej technologii wykonania zamówienia. Z okoliczności przywołanych
przez odwołującego - przygotowanie jednoczesne dwóch ofert o zbliżonym zakresie
przedmiotu zamówienia - wynika, że błędny opis pozycji kosztorysowych był wynikiem
nieświadomej omyłki, a nie zamierzonego działania wykonawcy. Mając na uwadze
podniesione przez odwołującego okoliczności, Izba uznała, że wskazane w decyzji o
odrzuceniu oferty niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, mają charakter niezamierzonych omyłek.
Ponadto, w ocenie Izby, kwestionowane pozycje kosztorysu nie stanowią o istocie
przedmiotu zamówienia. Przedmiotem zamówienia jest bowiem budowa budynku biurowego
Nadleśnictwa Borki, na który składają się przede wszystkim roboty budowlane i instalacyjne.
Tymczasem sporne opisy pozycji kosztorysu dotyczą wyłącznie branży drogowej, która nie
stanowi o istocie przedmiotu zamówienia a jej wartość w stosunku do pozostałych robót,
objętych zamówieniem jest niewielka. Nadto poprawienie omyłek nie spowoduje istotnych
zmian w treści oferty, bowiem omyłki w opisie pozycji dotyczą tylko czterech spośród
kilkuset pozycji kosztorysowych i co istotne nie wpływają na zmianę ceny oferty. Zdaniem
Izby, spełnione zostały przesłanki, określone w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, gdyż kwestionowane
niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia mają
niewątpliwie charakter niezamierzonych omyłek, a ponadto poprawa tych omyłek polegająca
na zmianie opisu kilku pozycji kosztorysowych pozostaje bez istotnego wpływu na treść
oferty.

W świetle powyższych okoliczności, Izba uznała, że zamawiający winien zastosować tryb
przewidziany w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp i dokonać poprawy omyłek w poz. 10 i 13
oraz 12 i 15 „Kosztorysu urządzenia komunikacyjne” (str. 94 oferty Odwołującego) jako
omyłek nie mających istotnego wpływu na treść oferty.
Na marginesie, Izba wskazuje, że przy rozpoznawaniu odwołania związana jest zakresem
zarzutów podniesionych w jego treści, co powoduje że podnoszone przez zamawiającego w
piśmie z dnia 17 września 2012 roku (wpływ do Krajowej Izby Odwoławczej dnia 20
września) okoliczności dotyczące udzielonych w trybie art. 91 Pzp wyjaśnień elementów
mających wpływ na wysokość ceny oraz ewentualnego „błędu ilości i w efekcie błędu
rachunkowego w poz. 205 kosztorysu ogrodzenia” nie mogą być przedmiotem oceny Izby w
niniejszym postępowaniu odwoławczym.

Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
2, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), przyznając
odwołującemu koszty zastępstwa prawnego, zgodnie ze złożoną do akt sprawy fakturą.


Przewodniczący: ……………