KIO 1986/12
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paulina Nowicka
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO/UZP 1379/09 KIO/UZP 269/10 KIO/UZP 916/09 KIO/UZP1135/09 UZP/ZO/0-2255/06 UZP/ZO/0-52/05 UZP/ZO/0-79/05 V Ca 110/06 akt KIO 1991/11
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1986/12
WYROK
z dnia 3 października 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Marek Koleśnikow
Protokolant: Paulina Nowicka
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 października 2012 r. w Warszawie odwołania z dnia
17 września 2012 r. wniesionego przez wykonawcę B-Act Sp. z o.o. z siedzibą w
Bydgoszczy, ul. Paderewskiego 24, 85-075 Bydgoszcz w postępowaniu prowadzonym
przez zamawiającego Bydgoski Park Przemysłowo-Technologiczny Sp. z o. o. z
siedzibą w Bydgoszczy, ul. Bogdana Raczkowskiego 11, 85-862 Bydgoszcz
przy udziale:
A) wykonawcy Wojewódzkie Przedsiębiorstwo Usług Inwestycyjnych Sp. z o.o. z
siedzibą w Olsztynie, ul. Dąbrowszczaków 39, 10-542 Olsztyn zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego;
B) wykonawcy Raciborskie Przedsiębiorstwo Inwestycyjne Sp. z o.o. z siedzibą w
Raciborzu, ul. Lecznicza 7 47-400 Racibórz zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie odwołującego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego B-Act Sp. z o.o. z siedzibą w
Bydgoszczy, ul. Paderewskiego 24, 85-075 Bydgoszcz
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczone przez wykonawcę
B-Act Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy, ul. Paderewskiego 24, 85-075
Bydgoszcz, tytułem kosztów postępowania odwoławczego;
2) dokonać wpłaty kwoty 3 451 zł 33 gr (słownie: trzy tysiące czterysta pięćdziesiąt
jeden złotych zero groszy) przez odwołującego B-Act Sp. z o.o. z siedzibą w
Bydgoszczy, ul. Paderewskiego 24, 85-075 Bydgoszcz na rzecz zamawiającego
Bydgoski Park Przemysłowo-Technologiczny Sp. z o. o. z siedzibą w
Bydgoszczy, ul. Bogdana Raczkowskiego 11, 85-862 Bydgoszcz stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu kosztów wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, Nr 161, poz. 1078 i Nr 182, poz. 1228, z
2011 r. Nr 5, poz. 13, Nr 28, poz. 143, Nr 87, poz. 484, Nr 234, poz. 1386 i Nr 240, poz. 1429
oraz z 2012 r. poz. 769) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia –
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Bydgoszczy.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 1986/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Bydgoski Park Przemysłowo-Technologiczny Sp. z o.o., z siedzibą w
Bydgoszczy, ul. Raczkowskiego 11, 85-862 Bydgoszcz wszczął postępowanie w trybie
przetargu nieograniczonego pod nazwą »Pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu (Inwestora
Zastępczego) przy realizacji projektu: „Budowa Centrum Transferu Technologii i Innowacji w
Bydgoszczy”«.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, Nr 161, poz. 1078 i Nr
182, poz. 1228, z 2011 r. Nr 5, poz. 13, Nr 28, poz. 143, Nr 87, poz. 484, Nr 234, poz. 1386 i
Nr 240, poz. 1429 oraz z 2012 r. poz. 769) zwanej dalej w skrócie Pzp lub ustawą bez
bliższego określenia.
Zamawiający zamieścił ogłoszenie o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych
11.09.2012 r. poz. 195825.
Wykonawca B-Act Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy, ul. Paderewskiego 24, 85-075
Bydgoszcz, zgodnie z art. 182 ust. 2 pkt 2 Pzp, wniósł 17.09.2012 r. (poniedziałek) do
Prezesa KIO odwołanie na naruszenie:
1) art. 7 ust. 1 Pzp przez opracowanie przez zamawiającego opisu sposobu dokonania
oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu w sposób nie zapewniający
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców i w
sposób nieuzasadniony zawężający krąg wykonawców mogących wziąć udział w
postępowaniu.
2) art. 22 ust. 1 i 4 Pzp przez opracowanie opisu sposobu dokonania oceny spełnienia
warunków udziału w postępowaniu w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu
zamówienia.
Odwołujący wniósł o:
1) dokonanie opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu w sposób zapewniający uczciwą konkurencję oraz równe traktowanie
wykonawców;
2) dokonanie opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia;
3) modyfikację ogłoszenia o zamówienia oraz specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, zwanej dalej specyfikacją bez bliższego określenia, w zakresie
sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu w
sposób nie naruszający przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych.
Argumentacja odwołującego
W sekcji III.3.2 i III.3.4 ogłoszenia o zamówieniu oraz w rozdz. V ust. 1 pkt 2 oraz pkt
3.1 lit. a i b zamawiający dokonał opisu sposobu dokonywania oceny spełniania tego
warunku.
I. Zamawiający wymagał, w celu potwierdzenia spełnienia warunku posiadania
niezbędnej wiedzy i doświadczenia, aby wykonawca wykazał, że w okresie ostatnich 3 lat
przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy
– w tym okresie:
a) wykonał co najmniej 2 usługi polegające na pełnieniu funkcji Inżyniera Kontraktu lub
Inwestora Zastępczego w zakresie budowy obiektu: przemysłowego wraz z częścią biurową
lub biurowo-socjalną lub przemysłowo-magazynowego wraz z częścią biurową lub
biurowo-socjalną. przy czym każdy z obiektów musi posiadać przynajmniej 5 000 m2 łącznej
powierzchni użytkowej, a całkowita wartość każdej z wykonanych inwestycji wynosiła
minimum 8 mln zł brutto.
Konieczne jest wykazanie, aby co najmniej jedna z budów obiektu była wykonana
oparciu o warunki kontraktowe FIDIC w systemie zaprojektuj i wybuduj (lub inne
równoważne warunki kontraktowe),
b) wykonał co najmniej 2 usługi polegające na wykonaniu programu funkcjonalno-użyt-
kowego zgodnie z rozporządzeniem Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w
sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych
wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego (Dz. U. Nr
202, poz. 2072 i z 2010 r. Nr 72, poz. 464) dla budowy obiektu: przemysłowego wraz z
częścią biurową lub biurowo-socjalną lub przemysłowo-magazynowego wraz z częścią
biurową lub biurowo-socjalną, przy czym każdy z obiektów musi posiadać co najmniej 5 000
m2 łącznej powierzchni użytkowej,
c) wykonał co najmniej 1 usługę polegającą na wykonaniu lub sprawdzeniu studium
wykonalności lub biznesplanu dla budowy obiektu: przemysłowego wraz z częścią biurową
lub biurowo-socjalną lub przemysłowo-magazynowego wraz z częścią biurową lub
biurowo-socjalną, przy czym każdy z obiektów musi posiadać co najmniej 5 000 m2 łącznej
powierzchni użytkowej,
d) wykonał co najmniej 2 usługi polegające na przygotowywaniu i przeprowadzeniu
postępowania o udzielenie zamówień publicznych zgodnie z ustawą Prawo zamówień
publicznych, w tym przygotowanie SIWZ, na wykonawcę robót budowlanych, o wartości
szacunkowej zamówienia co najmniej 6 mln (netto). Konieczne jest wykazanie, aby co
najmniej jedno zamówienie dotyczyło zaprojektowania i wybudowania obiektu budowlanego
w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC w systemie zaprojektuj i wybuduj (lub inne
równoważne warunki kontraktowe).
Zamawiający określił warunki udziału w postępowaniu z naruszeniem art. 7 Pzp.
Zgodnie z tezą wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z 12 maja 2006 r. (sygn. V Ca
110/06) stawiane przez zamawiającego warunki wykonawcom ubiegającym się o udzielenie
zamówienia muszą być adekwatne do przedmiotu tego zamówienia. Formułowanie
warunków udziału w postępowaniu powinno odbywać się w granicach, które zapewnią
zamawiającemu należyte wykonanie zamówienia, nie wykraczając jednak poza jego
potrzeby w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję (wyrok Zespołu Arbitrów z
21 stycznia 2005 r. sygn. UZP/ZO/0-52/05).
Działanie zamawiającego świadczy o próbie ograniczenia kręgu wykonawców przez
określenie warunków udziału, które mogą spełnić wyłącznie określeni wykonawcy.
Fundamentalna zasada uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego powinna objawiać się także dążeniem
do zamawiającego do pobudzenia konkurencyjności na rynku. Tym samym powinien on
podejmować decyzje mające na celu zapewnienie uczestnictwa w postępowaniu jak
najszerszej grupie podmiotów zainteresowanych realizacją zamówienia.
Obok racjonalizacji wydatków środków publicznych, celem Prawa zamówień
publicznych jest zwiększenie konkurencyjności na rynku dóbr i usług.
Zamawiający formułując warunek udziału w postępowaniu powinien mieć pewność, że
nie wykluczy w ten sposób wykonawców, którzy są zdolni zrealizować zamówienie (wyrok
Zespołu Arbitrów z dnia 25 stycznia 2005 r., sygn. UZP/ZO/0-79/05).
W rozpoznawanym postępowaniu nie ma obiektywnie istniejącego uzasadnienia, dla
którego postawienie tak wygórowanych wymagań byłoby zasadne i bezpośrednio
przyczyniało się do zapewnienia należytego wykonania zobowiązania. Oczekiwania
zamawiającego stanowią zatem niedozwolony w warunek nadmierny.
Tymczasem, jak stanowi teza wyroku Zespołu Arbitrów z 16 sierpnia 2006 r. (sygn.
UZP/ZO/0-2255/06) określenie nadmiernych warunków udziału w postępowaniu, które nie
są uzasadnione specyfiką zamówienia stanowi wadę postępowania uniemożliwiającą
zawarcie ważnej umowy bowiem ogranicza dostęp do zamówienia podmiotom zdolnym do
jego realizacji. Zgodnie z jednolitym stanowiskiem doktryny, adekwatność wymogów
zamawiającego względem żądanych wartości oznacza raczej możliwość ich określenia
poniżej wartości nominalnej przedmiotu zamówienia, a nie w wysokości przekraczającej
wartość udzielanego zamówienia. Przyjętą praktyką jest wręcz ograniczenie żądań do 1/3, a
nawet 1/10 wartości nominalnej zamówienia.
Głównym celem zamawiającego jest wybudowanie obiektu zgodnie z przyjętymi
założeniami, w tym celu zamawiający zamierza:
1) dokonać (przy udziale wykonawcy) wyboru podmiotu wykonującego Studium
Wykonalności / Biznes Plan;
2) wykonać Program Funkcjonalno-Użytkowy zgodnie z rozporządzeniem Ministra
Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r.;
3) zweryfikować Studium Wykonalności / Biznes Plan;
4) nadzorować budowę Centrum Transferu Technologii i Innowacji (dalej Projekt).
Z opisu przedmiotu zamówienia wynika, że obiekt będzie miał wielkość około 5 000 m2.
a szacunkowa wartość robót wynosi ok. 20 mln zł.
W odniesieniu do wyżej przywołanej argumentacji odnośnie sposobu określania
warunków udziału i sposobu dokonania ich oceny wymóg w zakresie posiadania
doświadczenia określonego w rozdz. V ust. 1 pkt 2 lit. a, tj. wykonania co najmniej 2 usług
polegających na pełnieniu funkcji Inżyniera Kontraktu lub Inwestora Zastępczego w zakresie
budowy obiektu: przemysłowego wraz z częścią biurową lub biurowo-socjalną, lub
przemysłowo-magazynowego wraz z częścią biurową lub biurowo-socjalną, przy czym
każdy z obiektów musi posiadać przynajmniej 5 000 m2 łącznej powierzchni użytkowej, a
całkowita wartość każdej z wykonanych inwestycji wynosiła minimum 8 mln zł brutto.
Konieczne jest wykazanie, aby co najmniej jedna z budów obiektu była wykonana w oparciu
o warunki kontraktowe FIDIC w systemie zaprojektuj i wybuduj (lub inne równoważne
warunki kontraktowe), jest wymogiem nadmiernym.
Zupełnie wystarczającym i jednocześnie zapewniającym zamawiającemu skuteczną
realizację Projektu będzie wymóg posiadania doświadczenia w realizacji usług polegających
na pełnieniu funkcji Inżyniera kontraktu lub Inwestora Zastępczego, w oparciu o Warunki
Kontraktowe FIDIC lub inne równoważne warunki kontraktowe, o wartości robót minimum 8
mln zł brutto każda, przy czym usługa Inżyniera Kontraktu lub Inwestora Zastępczego
świadczona była w następujących branżach: a) budowlana; b) sanitarna; c)
elektroenergetyczna; d) drogowa; e) telekomunikacyjna.
Wymóg posiadania doświadczenia w zakresie budowy obiektu: przemysłowego wraz z
częścią biurową lub biurowo-socjalną lub przemysłowo-magazynowego wraz z częścią
biurową lub biurowo-socjalną, stanowi działania ograniczające potencjalny krąg
wykonawców, gdyż wykonawcy, którzy świadczyli usługi w zakresie budowy obiektu, który
miał inny charakter niż przemysłowy lub przemysłowo-magazynowy, a w ramach
zamówienia były realizowane roboty we wszystkich branżach wymaganych przez
zamawiającego, posiada doświadczenie w nadzorowaniu robót tego samego charakteru.
Dodatkowo odwołujący zwraca uwagę, że dla przykładu budownictwo mieszkaniowe lub
inwestycja z zakresu gospodarki wodno-ściekowej (oczyszczalnia ścieków/stacja
uzdatniania wody z zapleczem socjalno-biurowym) są inwestycjami, które swoją złożonością
znacznie przewyższają inwestycje, których przedmiotem była budowa obiektu przemysło-
wo-magazynowego (np. hali magazynowej z zapleczem socjalno-biurowym).
Głównym obowiązkiem wykonawcy zamówienia jest nadzór nad prawidłowością
realizacji robót budowlanych. Zgodnie z regulacjami art. 25 pkt 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994
r. – Prawo budowlane (Dz. U. z 2010 r . Nr 243, poz. 1623, z 2011 r . Nr 32, poz. 159, z
2011 r . Nr 45, poz. 235, Nr 94, poz. 551, Nr 135, poz. 789, Nr 142, poz. 829, Nr 185, poz.
1092 i Nr 232, poz. 1377, oraz z 2012 r . poz. 472, poz. 951) do podstawowych obowiązków
inspektora nadzoru inwestorskiego należy reprezentowanie inwestora na budowie przez
sprawowanie kontroli zgodności jej realizacji z projektem i pozwoleniem na budowę,
przepisami oraz zasadami wiedzy technicznej.
Pełnienie funkcji Inspektora nadzoru inwestorskiego wymaga posiadania uprawnień do
pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie. Mając na uwadze powyższe
w przypadku posiadania takich uprawnień przez inspektora może on nadzorować określoną
w uprawnieniach branżę na każdym rodzaju inwestycji, np. inspektor nadzoru w branży
konstrukcyjno-budowlanej może nadzorować prawidłowość wykonania robót zarówno
inwestycji, której przedmiotem jest budowa obiektu przemysłowego czy też oczyszczalnia
ścieków. Zrealizowanie usługi polegającej na pełnieniu funkcji Inżyniera Kontraktu
(Inwestora Zastępczego) dla robót budowlanych o wartości min. 8 mln PLN brutto
realizowanych w oparciu o Warunki Kontraktowe FIDIC lub równoważne, w której zakres
wchodził nadzór nad wykonaniem robót ww. pokazanych branżach daje pewność, że
wykonawca posiada wiedzę i doświadczenie w:
– realizacji inwestycji na opartej na wzorze Warunków Kontraktowych FIDIC lub
równoważnych, a więc posiada wiedzę na temat mechanizmów administracyjno-formalnych
pozwalających zarządzać budową;
– kierowaniu zespołem inspektorów nadzoru posiadających odpowiednie wymagane
przepisami prawa uprawnienia;
– świadczeniu usług w zakresie nadzoru nad prawidłowością realizacji robót
budowlanych.
Potwierdza to zasadność zarzutów odwołującego odnośnie nieproporcjonalnego
określenia opisu sposobu dokonania oceny spełniania warunków. Dodatkowo odwołujący
zauważa, że jednym z podmiotów propagujących FIDIC w Polsce jest towarzyszenie SIDiR
(Stowarzyszenie Inżynierów, Doradców i Rzeczoznawców), które zrzesza osoby fizyczne
oraz – w charakterze członków wspierających – prywatne podmioty zajmujące się
niezależnym doradztwem inżynierskim, takim jak: studia wykonalności, projektowanie,
pełnienie nadzoru realizacji robót, zarządzanie realizacją przedsięwzięcia. Członkowie
SIDiR, niezależni inżynierowie konsultanci, muszą posiadać doskonałe kwalifikacje
zawodowe i znajomość działania na rynkach międzynarodowych. Statut SIDiR nakłada
także na swoich członków wysokie wymagania etyczne, zgodne z zasadami
Międzynarodowej Federacji Inżynierów Konsultantów (FIDIC). SIDiR rozpowszechnia w
Polsce nowoczesne zasady organizacji procesów inwestycyjnych, proponowane przez
FIDIC, Phare, Bank Światowy, a także Europejski Bank Odbudowy i Rozwoju (EBOR) i
Europejski Bank Inwestycyjny (EIB).
Członkowie SIDiR dostosowują wzory zagraniczne do wymagań polskich praw i
przepisów, w tej liczbie do ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych
oraz do ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane.
Odwołujący oraz część jego personelu są członkami tego stowarzyszenia. Członkami
SIDIR mogą być (i są) również prawnicy, ekonomiści, nie tylko inżynierowie – a więc
Inżynierem w rozumieniu FIDIC nie musi być osoba posiadająca uprawnienia budowlane.
Zgodnie z rozdz. V ust. 1 pkt 4 lit. c specyfikacji zamawiający wymagał, aby wykonawcy
znajdowali się w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia.
W celu potwierdzenia spełnienia tego warunku wykonawcy zobowiązani są złożyć części
sprawozdania finansowego w postaci bilansu i rachunku zysków i strat, a jeżeli
sprawozdanie podlega badaniu przez biegłego rewidenta zgodnie z przepisami o
rachunkowości również z opinią o odpowiedniej części badanego sprawozdania, a w
przypadku wykonawców niezobowiązanych do sporządzania sprawozdania finansowego –
ksiąg przychodów i rozchodów; w przypadku niepodlegania obowiązkowi prowadzenia ww.
dokumentów – innych dokumentów określających obroty oraz zobowiązania i należności –
za okres ostatnich zakończonych trzech lat obrotowych, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – za ten okres, wykazujących przeciętne roczne łączne przychody
w wykazywanym okresie, nie niższe niż 700.000 zł lub ich równowartość w PLN w
przypadku podmiotów zagranicznych. Jednocześnie zamawiający oszacował wartość
zamówienia na kwotę 759 523,06 zł (netto). Oznacza to, że zamawiający wymaga
posiadania zdolności finansowych dowodzących wykonania 1 usługi w zakresie nadzoru,
gdyż wysokość przeciętnych rocznych przychodów z okresu łącznie ostatnich trzech lat
wykonawców została określona w kwocie odpowiadającej wartości zamówienia, przy
jednoczesnym określeniu wymogu odnośnie doświadczenia i wiedzy na poziomie dwóch
usług w zakresie pełnienia funkcji Inżyniera Kontraktu.
Dowodzi to pewnej niespójności w zakresie określania opisu sposobu dokonywania
oceny spełniania warunków udziału dokonywanego przez zamawiającego i potwierdza tylko
zasadność zarzutów odwołującego w zakresie naruszenia art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 1 i 4 Pzp.
II. W odniesieniu do warunku określonego w rozdz. V ust. 1 pkt 2 specyfikacji, tj.
wykonania co najmniej 2 usług polegających na wykonaniu programu
funkcjonalno-użytkowego zgodnie z rozporządzeniem Ministra Infrastruktury z dnia 2
września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej,
specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu
funkcjonalno-użytkowego dla budowy obiektu: przemysłowego wraz z częścią biurową lub
biurowo-socjalną lub przemysłowo-magazynowego wraz z częścią biurową lub
biurowo-socjalną.
Program Funkcjonalno-Użytkowy jest dokumentem swoistego gatunku, którego forma
jest ściśle normowana przez przepisy prawa (vide rozporządzenie Ministra Infrastruktury z
dnia 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji
projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz
programu funkcjonalno-użytkowego).
Warunkiem nadmiernym jest wymóg wykonania dwóch opracowań, których
przedmiotem był obiekt: przemysłowy wraz z częścią biurową lub biurowo-socjalną, lub
przemysłowo-magazynowy wraz z częścią biurową lub biurowo-socjalną. przy czym każdy z
obiektów musi posiadać co najmniej 5 000 m2 łącznej powierzchni użytkowej.
Dla potwierdzenia posiadania doświadczenia w zakresie ww. obiektów wystarczające
jest wykazanie jednej usługi. Zamawiający w celu zapewnienia należytego wykonania
zamówienia może zażądać wykonanie dwóch usług, z czego jedna potwierdzałaby
doświadczenie w wykonaniu opracowania, którego przedmiotem był obiekt odpowiadający
zakresem przedmiotowi zamówienia, zaś druga potwierdzałaby fakt posiadania
doświadczenia w opracowywaniu programu funkcjonalno-użytkowego zgodnie z wytycznymi
wynikającymi z przepisów prawnych regulujących tę materię.
Wykonawcy, którzy świadczyli usługi w zakresie opracowania programu
funkcjonalno-użytkowego dla budowy obiektu, które miały inny charakter niż przemysłowy
lub przemysłowo-magazynowy również posiadają doświadczenie w opracowywaniu tego
typu dokumentów. Ważnym elementem odnośnie usług w zakresie opracowywania
programów funkcjonalno-użytkowych jest posiadanie doświadczenia w opracowywaniu
przedmiotowych dokumentów, ze względu na ich szczególną formę i zakres treści.
Przedmiot opracowania jest dopiero kolejnym czynnikiem, który zamawiający powinien brać
pod uwagę. Mając na uwadze powyższe warunki wystarczającym jest wymóg wykonania
jednej usługi obejmującej swoim zakresem obiekt podobny do przedmiotu zamówienia.
Zgodnie z art. 22 ust. 4 Pzp opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków, o
których mowa w art. 22 ust. 1 Pzp powinien być związany z przedmiotem zamówienia oraz
proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Z reguły proporcjonalności należy wywieść
przede wszystkim, że niedopuszczalne jest wymaganie doświadczenia w realizacji zadań
tożsamych z przedmiotem zamówienia, a tym bardziej doświadczenia w realizacji zadań
wykraczających poza ten przedmiot zamówienia.
Wynika to z choćby orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej (por. wyrok KIO z 17
września 2009 r., sygn. akt KIO/UZP1135/09, wyrok KIO z 29 marca 2009 r., sygn. akt
KIO/UZP 269/10). Weryfikacja zdolności wykonawcy dokonywana jest na podstawie
złożonych przez wykonawcę wraz z ofertą dokumentów i oświadczeń żądanych przez
zamawiającego w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu i przez
niego szczegółowo określonych. Należy podkreślić, że określenie warunków udziału w
postępowaniu jest jedną z głównych i podstawowych czynności zamawiającego, która ma
bezpośredni wpływ na wynik postępowania. W związku z tym, zamawiający formułując
warunki nie może tego czynić w sposób dowolny i w oderwaniu od przedmiotu zamówienia i
wartości postępowania, a także swoich potrzeb, bowiem ich celem jest weryfikacja zdolności
wykonawców do realizacji konkretnego zadania. Dokonując tej czynności zamawiający
powinien mieć na uwadze jej cel – wybór odpowiedniego wykonawcy posiadającego
umiejętności w realizacji zamówienia.
Omawiane warunki udziału w postępowaniu należy interpretować również przez
pryzmat praktyki wypracowanej przez Europejski Trybunał Sprawiedliwości na gruncie
stosowania prawa UE. Orzeczenie ETS z dnia 4 grudnia 2003 r. w sprawie C-448/01 EVN
AG I Wienstrom GmbH, gdzie zostało stwierdzone, że postawienie zbyt wygórowanego
warunku udziału w postępowaniu może faworyzować duże przedsiębiorstwa, dyskryminując
mniejszych (...), którzy mogliby z powodzeniem wykonać zamówienie. Takie ograniczenie
kręgu wykonawców dopuszczonych do wzięcia udziału w postępowaniu może natomiast
skutkować udaremnieniem realizacji celu dyrektyw wspólnotowych w dziedzinie zamówień
publicznych, jakim jest otwarcie rynku zamówień na konkurencję.
III. W rozdz. V ust. 1 pkt 3.1 lit. a i b specyfikacji i sekcji III.3.4 ogłoszenia o zamówieniu
zamawiający określił wymogi jakie są stawiane wykonawcy w zakresie dysponowania
odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia.
Wykonawca zobowiązany był dysponować m.in. następującymi osobami:
a) min. 1 osoba, która będzie pełniła funkcję Inżyniera Kontraktu (lub funkcję
równorzędną), która (łącznie):
– posiada wykształcenie wyższe techniczne;
– posiada uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w dowolnej
specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń zgodnie z przepisami ustawy z dnia
7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane i rozporządzenia Ministra Transportu i Budownictwa z
dnia 28 kwietnia 2006 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie lub
im odpowiadające ważne uprawnienia budowlane, które zostały wydane na podstawie
wcześniej obowiązujących przepisów;
– posiada aktualny wpis na listę członków właściwej izby samorządu zawodowego,
zgodnie z przepisami ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o samorządach zawodowych
architektów, inżynierów budownictwa oraz urbanistów oraz posiadający ubezpieczenie od
odpowiedzialności cywilnej,
– posiada co najmniej 5-letnie doświadczenie zawodowe zdobyte po uzyskaniu
uprawnień budowlanych w pełnieniu samodzielnych funkcji technicznych Kierownika
budowy lub Inspektora nadzoru na budowie;
– posiada doświadczenie zawodowe zdobyte po uzyskaniu uprawnień budowlanych w
pełnieniu funkcji Inżyniera Kontraktu (lub funkcji równorzędnej) przy realizacji co najmniej 2
inwestycji o wartości nie mniejszej niż 8 mln zł brutto w oparciu o warunki kontraktowe
FIDIC w systemie zaprojektuj i wybuduj (lub inne równoważne warunki kontraktowe),
b) min. 1 osoba, która będzie pełniła funkcję Inżyniera Rezydenta (lub funkcje
równorzędną), która (łącznie):
– posiada wykształcenie wyższe,
– posiada uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w dowolnej
specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń, zgodnie z przepisami ustawy z dnia
7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane i Rozporządzenia Ministra Transportu i Budownictwa z
dnia 28 kwietnia 2006 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie lub
im odpowiadające ważne uprawnienia budowlane, które zostały wydane na podstawie
wcześniej obowiązujących przepisów;
– posiada aktualny wpis na listę członków właściwej izby samorządu zawodowego,
zgodnie z przepisami ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o samorządach zawodowych
architektów, inżynierów budownictwa oraz urbanistów oraz posiadający ubezpieczenie od
odpowiedzialności cywilnej,
– posiada co najmniej 3-letnie doświadczenie zawodowe zdobyte po uzyskaniu
uprawnień budowlanych w pełnieniu samodzielnych funkcji technicznych Kierownika
budowy lub Inspektora nadzoru na budowie;
– posiada doświadczenie w pełnieniu funkcji Inżyniera Rezydenta lub Inżyniera
Kontraktu (lub funkcji równorzędnej do którejkolwiek z tych funkcji) przy realizacji co
najmniej jednej zakończonej inwestycji, o wartości nie mniejszej niż 8 mln zł brutto w oparciu
o warunki kontraktowe FIDIC w systemie zaprojektuj i wybuduj (lub inne równoważne
warunki kontraktowe).
Zgodnie z art. 17 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane uczestnikami
procesu budowlanego są: a) inwestor; b) inspektor nadzoru inwestorskiego; c) projektant; d)
kierownik budowy lub kierownik robót.
Mając na uwadze te regulacje prawne osoby Inżyniera kontraktu oraz Inżyniera
rezydenta nie są podmiotami, które są uczestnikami procesu budowlanego, stanowiska te
maja charakter administracyjny.
W związku z tym wymaganie od ww. osób wykształcenia technicznego oraz posiadania
uprawnień do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych stanowi warunek nadmierny i
nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia.
Zamawiający może żądać uprawnień do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych
od osoby, na które ustawa nakłada obowiązek posiadania takich uprawnień, w stosunku do
osób wskazanych na stanowisko Inżyniera Kontraktu oraz Inżyniera rezydenta żaden akt
prawny nie nakłada, takie postanowienie jest więc niezgodne z przepisami rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817).
Zamawiający poza osobami wskazanymi na stanowisko Inżyniera kontraktu oraz
Inżyniera rezydenta żąda dysponowania osobami na stanowiska inspektora nadzoru
inwestorskiego posiadającego uprawnienia w tej samej branży co Inżynier Kontraktu i
Inżynier Rezydent. Oznacza to, że zamawiający zapewnia osobę w branży
konstrukcyjno-budowlanej, które będzie świadczyła usługi z zakresu nadzoru na budową.
Stanowi to potwierdzenie prawidłowości zarzutu określenia przez zamawiającego opisu
oceny dokonania warunków w sposób naruszający przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004
r. – Prawo zamówień publicznych.
IV. W związku z administracyjnym charakterem stanowiska Inżyniera Kontraktu i
Inżyniera Rezydenta wymóg posiadania wykształcenia wyższego technicznego także należy
uznać za nadmierny.
Z punktu widzenia zamawiającego kluczowym i najważniejszy m wymogiem w stosunku
do ww. stanowisk powinno być posiadanie przez wskazane do realizacji osoby
doświadczenia w pełnieniu roli Inżyniera Kontraktu/Rezydenta lub funkcji równorzędnych.
Funkcje Inżyniera Kontraktu/Rezydenta może pełnić osoba posiadająca wykształcenie
wyższe zarówno techniczne jak i prawnicze lub ekonomiczne bądź inne. Odwołujący
wskazał już wcześniej, że stowarzyszenie SIDiR (Stowarzyszenie Inżynierów, Doradców I
Rzeczoznawców), który propaguje realizację inwestycji w oparciu o Warunki Kontraktowe
FIDIC zrzesza osoby fizyczne oraz – w charakterze członków wspierających – prywatne
firmy zajmujące się niezależnym doradztwem inżynierskim, takim jak: studia wykonalności,
projektowanie, nadzór realizacji robót, zarządzanie realizacją przedsięwzięcia. Członkami
SIDIR mogą być (i są) również prawnicy, ekonomiści, nie tylko inżynierowie – a więc
Inżynierem w rozumieniu FIDIC nie musi być osoba posiadająca uprawnienia budowlane.
Potwierdza to lista członków, która znajduje się na stronie internetowej stowarzyszenia:
http://www.sidir.pl/sidir/index.php.
Zgodnie z treścią orzeczenia KIO z 26 września 2011 r. (sygnatura akt. KIO 1991/11)
art. 22 Pzp określa katalog warunków, które musi spełnić każdy wykonawca ubiegający się
o udzielenie zamówienia publicznego. Zgodnie z przytoczonym przepisem wykonawca musi
wykazać się posiadaniem uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności,
jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania, posiadać niezbędną wiedzę i
doświadczenie, dysponować odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi
do wykonania zamówienia oraz znajdować się w odpowiedniej sytuacji ekonomicznej i
finansowej. Oprócz ustawowo i tak ogólnie sformułowanych warunków udziału w
postępowaniu zamawiający powinien określić warunki udziału w postępowaniu, które będą
doprecyzowaniem ogólnych warunków wynikać mają ze specyfiki danego zamówienia, jak
również jego wartości.
Określenie warunków udziału w postępowaniu jest jedną z głównych i podstawowych
czynności zamawiającego, która ma bezpośredni wpływ na wynik postępowania. W związku
z powyższym, formułując warunki zamawiający nie może tego czynić w sposób dowolny i w
oderwaniu od przedmiotu zamówienia i wartości postępowania, a także swoich potrzeb,
bowiem ich celem jest weryfikacja zdolności wykonawców do realizacji konkretnego
zadania.
W myśl art. 7 ust. 1 Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Określone przez zamawiającego warunki
powinny mieć na celu jedynie ustalenie zdolności określonego podmiotu do wykonania
zamówienia, nie mogą natomiast prowadzić do nieuzasadnionej dyskryminacji
wykonawców. Określenie warunków udziału w postępowaniu przez zamawiającego, co do
zasady nie może prowadzić do wykluczenia uczestnictwa w postępowaniu wykonawców,
którzy byliby w stanie wykonać zamówienie.
Art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp stanowi, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się
wykonawcy, którzy m.in. spełniają warunki dotyczące posiadania wiedzy i doświadczenia
oraz dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia.
Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej „zamawiający nie
może naruszać konkurencji i ograniczać dostępu do zamówienia ponad miarę, tzn. wyjść
poza niezbędne minimum warunków udziału w postępowaniu uzasadnione rodzajem i
zakresem przedmiotu zamówienia – tak w wyroku z dnia 9 listopada 2009 r., sygn. akt
KIO/UZP 1379/09. Podobnie w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 lipca 2009 r.,
sygn. akt KIO/UZP 916/09. Dodatkowo Odwołujący zwraca uwagę, że zamawiający
zamierza realizować inwestycję przy wykorzystaniu środków z dofinansowania, w przypadku
otrzymania dofinansowania zamawiającego obowiązywać będą nie tylko regulacje
wynikające z przepisów prawa krajowego, lecz także podlegać on będzie ścisłej kontroli pod
kątem wydatkowania przyznanych im środków unijnych.
W przypadku wykrycia nieprawidłowości zamawiający musi się liczyć z możliwością
utraty części lub całości dofinansowania (tzw. korekty finansowe). Celem korekt
finansowych jest doprowadzenie do stanu, w którym 100% wydatków objętych
dofinansowaniem będzie zgodne z regulacjami krajowymi i wspólnotowymi mającymi
zastosowanie dla określonego projektu. Nieprawidłowość w rozumieniu rozporządzenia
Rady (WE) nr 1083/2006 to jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego
wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub
mogłoby powodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania
nieuzasadnionego o wydatku z budżetu ogólnego. W celu stwierdzenia istnienia
nieprawidłowości wymagane jest zaistnienie łącznie 3 przesłanek: – naruszenia prawa; –
działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego; – wywołania choćby potencjalnej
szkody finansowej w budżecie ogólnym Unii Europejskiej.
Wśród nieprawidłowości powodujących obowiązek nałożenia przez instytucję
kontrolującą korekty finansowej jest dla przykładu określenie w dyskryminacyjny sposób
warunków udziału w postępowaniu oraz kryteriów oceny ofert, wiążące się z naruszeniem
art. 7 Pzp dotyczącym zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Wysokość korekty finansowej w przypadku stwierdzenia nieprawidłowości w
przedmiotowym zakresie wynosi od 5-25% dofinansowania. Opracowanie pt. „Wyniki
kontroli przeprowadzonych w 2009 r. przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych
dotyczących zamówień współfinansowanych ze środków Unii Europejskiej”, wielokrotnie
jako uchybienia wskazuje stawianie nadmiernych warunków udziału w zakresie
doświadczenia wykonawców („Wyniki kontroli” dostępne są na stronie internetowej UZP
www.uzp.gov.pl. – pkt IV.4.8 „Wyników kontroli”).
V. Mając na uwadze powyższe odwołujący wnosi o nadanie treści opisu sposobu
dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu następującego
brzmienia:
a) rozdz. V ust. 1 pkt 2 lit. a – wykonał co najmniej 2 usługi polegające na pełnieniu
funkcji Inżyniera Kontraktu lub Inwestora Zastępczego, w oparciu o warunki kontraktowe
FIDIC lub inne równoważne warunki kontraktowe, o wartości robót minimum 8 mln zł brutto
każda, przy czym usługa Inżyniera Kontraktu lub Inwestora Zastępczego świadczona była w
następujących branżach: a) budowlana; b) sanitarna; c) elektroenergetyczna; d) drogowa; e)
telekomunikacyjna.
Konieczne jest wykazanie, aby co najmniej jedno zamówienie realizowane było w
formule „zaprojektuj i wybuduj”, oparte o warunki kontraktowe FIDIC lub równoważne,
b) rozdz. V ust. 1 pkt 2 lit. b – wykonał minimum dwa Programy Funkcjonalno-Użytkowe
zgodnie z rozporządzeniem Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r., w tym
minimum jeden który dotyczył obiektu przemysłowego wraz z częścią biurową lub
biurowo-socjalną lub przemysłowo-magazynową wraz częścią biurową lub biurowo-socjalną
o łącznej powierzchni użytkowej minimum 5 000 m2,
c) rozdz. V ust. 1 pkt 3.1 lit. a – min. 1 osoba, która będzie pełniła funkcję Inżyniera
Kontraktu (lub funkcję równorzędną), która (łącznie):
– posiada wykształcenie wyższe techniczne, prawnicze lub ekonomiczne,
– posiada co najmniej 5-letnie doświadczenie zawodowe w pełnieniu funkcji Inżyniera
Kontraktu (lub funkcji równorzędnej),
– posiada doświadczenie zawodowe zdobyte po uzyskaniu uprawnień budowlanych w
pełnieniu funkcji Inżyniera Kontraktu (lub funkcji równorzędnej) przy realizacji co najmniej 2
inwestycji o wartości nie mniejszej niż 8 mln zł brutto w oparciu o warunki kontraktowe
FIDIC w systemie „zaprojektuj i wybuduj” (lub inne równoważne warunki kontraktowe),
d) rozdz. V ust. 1 pkt 3.1 lit. a – min. 1 osoba, która będzie pełniła funkcję Inżyniera
Rezydenta (lub funkcje równorzędną), która (łącznie):
– posiada wykształcenie wyższe techniczne, prawnicze lub ekonomiczne,
– posiada co najmniej 3-letnie doświadczenie w pełnieniu funkcji Inżyniera Rezydenta
lub Inżyniera Kontraktu (lub funkcji równorzędnej do którejkolwiek z tych funkcji);
– posiada doświadczenie w pełnieniu funkcji Inżyniera Rezydenta lub Inżyniera
Kontraktu (lub funkcji równorzędnej do którejkolwiek z tych funkcji) przy realizacji co
najmniej jednej zakończonej inwestycji, o wartości nie mniejszej niż 8 mln zł brutto w oparciu
o warunki kontraktowe FIDIC w systemie zaprojektuj i wybuduj (lub inne równoważne
warunki kontraktowe).
W wyniku czynności podejmowanych przez zamawiającego doszło do naruszenia
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych. Prowadzenie
postępowania przy wskazanych wyżej naruszeniach obowiązujących przepisów prawa
może doprowadzić ostatecznie do jego obarczenia wadą uniemożliwiającą zawarcie w
przyszłości ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego.
W ocenie odwołującego doszło do naruszenia wskazanych w odwołaniu przepisów
prawa, a okoliczności, na które powołuje się wnoszący odwołanie są uzasadnione i
udowodnione. Podniesione w odwołaniu zarzuty i przywołane w uzasadnieniu okoliczności
zasługują na ich uwzględnienie, a odwołanie zostało wniesione z zachowaniem terminów
określonych w art. 182 ust. 2 pkt 1 Pzp.
Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 17.09.2012 r. (art. 180
ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
Zamawiający zamieścił odwołanie na stronie internetowej 19.09.2012 r. (art. 185 ust. 1
in fine Pzp).
Wykonawca Wojewódzkie Przedsiębiorstwo Usług Inwestycyjnych sp. z o.o. z siedzibą
w Olsztynie 21.09.2012 r. złożył: 1) Prezesowi KIO, 2) zamawiającemu i 3) odwołującemu –
zgłoszenie przystąpienia po stronie odwołującego do postępowania toczącego się w wyniku
wniesienia odwołania (art. 185 ust. 2 Pzp).
Wykonawca Raciborskie Przedsiębiorstwo Inwestycyjne sp. z o.o. z siedzibą w
Raciborzu 21.09.2012 r. złożył: 1) Prezesowi KIO, 2) zamawiającemu i 3) odwołującemu –
zgłoszenie przystąpienia po stronie odwołującego do postępowania toczącego się w wyniku
wniesienia odwołania (art. 185 ust. 2 Pzp).
Wykonawca Bud-Invent Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie 24.09.2012 r. złożył: 1)
Prezesowi KIO, 2) zamawiającemu i 3) odwołującemu – zgłoszenie przystąpienia po stronie
odwołującego do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania. Pismo zostało
złożone po upływie terminu 3 dni od powiadomienia o wniesieniu odwołania, czyli
wykonawca nie mógł stać się uczestnikiem postępowania odwoławczego (art. 185 ust. 2
Pzp).
Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy 01.10.2012
r. (art. 186 ust. 1 Pzp) wnosząc o oddalenie odwołania w całości.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy
– Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie nie jest zasadne.
W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to
jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości
poniesienia szkody przez odwołującego.
Izba postanowiła dopuścić, jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność z
oryginałem.
Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w
ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp przez
opracowanie opisu sposobu dokonania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu
w sposób nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców i w sposób nieuzasadniony zawężający krąg wykonawców mogących wziąć
udział w postępowaniu oraz zarzut naruszenia art. 22 ust. 1 i 4 Pzp przez opracowanie opisu
sposobu dokonania oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu w sposób
nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia – nie zasługują na uwzględnienie.
W sekcji III.3.2 i III.3.4 ogłoszenia o zamówieniu oraz w rozdz. V ust. 1 pkt 2 oraz pkt 3.1
lit. a i b zamawiający dokonał opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunku
posiadania wiedzy i doświadczenia. Na wykonawca został nałożony szereg obowiązków.
Odwołujący zarzucił, że warunki te zostały sformułowane z naruszeniem art. 7 ust. 1
Pzp. Jednak skład orzekający Izby stwierdza, że odwołujący nie wykazał naruszenia
wskazanego przepisu.
Zamawiający przewiduje wartość zamówienia obiektu budowlanego na 20 000 000 zł, w
związku z tym wymaganie wykazania świadczenia usługi przy inwestycjach o wartości każdej
z nich na poziomie 8 000 000 czy 6 000 000 zł, nie może być traktowane jako wygórowane
czy nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia. Nie może to także być traktowane jako
niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców i
w sposób nieuzasadniony zawężający krąg wykonawców mogących wziąć udział w pos-
tępowaniu.
Podobnie nie może być traktowane żądanie wskazania powierzchni użytkowej – 5 000
m2. Zamawiający nigdzie nie wskazał jak dużą powierzchnię ma mieć planowana inwestycja
budowlana. Jednak z samej wartości przyszłego zamówienia na robotę budowlaną
(20 000 000 zł) widać, że powierzchnia użytkowa inwestycji wynosząca 5 000 m2 nie jest
nieproporcjonalna, nawet biorąc pod uwagę fakt, że zamawiający żąda wykazania
wykonywania usług przy dwóch takich inwestycjach, czyli razem 10 000 000 m2.
Ponadto zamawiający zamierza wykonać przy udziale wykonawcy lub wprost powierzyć
wykonawcy dokonanie:
1) wyboru podmiotu wykonującego Studium Wykonalności – Biznes Plan;
2) wykonania Programu Funkcjonalno-Użytkowego zgodnie z rozporządzeniem Ministra
Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r.;
3) zweryfikowania Studium Wykonalności – Biznes Plan;
4) nadzorowania budowy Centrum Transferu Technologii i Innowacji i koordynowanie na
budowie inspektorów nadzoru, a budowa będzie wykonywana w systemie zaprojektuj i
wybuduj w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC.
Dlatego zamawiający uzasadnienie żąda od wykonawców wykazania się
doświadczeniem w wykonywaniu Programu Funkcjonalno-Użytkowego, sprawdzeniu
studium wykonalności lub biznesplanu oraz praktyczna znajomością procedur zamówień
publicznych i opracowywania specyfikacji, również zdaniem składu orzekającego Izby nie
jest żądaniem nie związanym z przedmiotem zamówienia, gdyż właśnie tego typu czynności
będzie musiał wykonywać wybrany wykonawca.
Odwołujący 12 września 2012 r., przed upływem terminu składania ofert, zwrócił się do
zamawiającego o wyjaśnienie treści specyfikacji, jednak treść pisma była na bardzo dużym
stopniu uogólnienia. Odwołujący na rozprawie stwierdził, że gdyby znał stanowisko
zamawiającego określone w odpowiedzi na odwołanie zapewne złożyłby ofertę, jednak
odwołujący mimo zwrócenia się o wyjaśnienia specyfikacji na podstawie art. 38 ust. 1 Pzp
nie uzyskał wyjaśnień w interesującym go zakresie.
Skład orzekający Izby stwierdza, że instytucja zwracania się do zamawiającego o
wyjaśnienie treści specyfikacji określona w art. 38 ust. 1 Pzp, jest m.in. ustanowiona po to,
aby wykonawcy mogli pokazywać bardzo konkretne i nawet bardzo szczegółowe problemy,
z którymi zetknęli się podczas analizy specyfikacji czy formułowania oferty. Odwołujący nie
sprecyzował swoich problemów w sposób wystarczająco wyraźny. Skład orzekający Izby
stwierdza, że zamawiający w odpowiedzi na odwołanie sformułowanej po otwarciu ofert nie
dokonał zmiany specyfikacji, a tylko przedstawił swoje stanowisko. Natomiast odwołujący
nie wykazał, że stanowisko to nie było identyczne ze stanowiskiem sprzed upływu terminu
składania ofert. Skład orzekający Izby podkreśla jednak, że brak zwrócenia się o
wyjaśnienia, zgodnie z art. 38 ust. 1 Pzp nie stanowiłby podstawy do oddalenia odwołania.
Zamawiający żądał wykazania posiadania doświadczenia w zakresie budowy obiektu:
przemysłowego lub przemysłowo-magazynowego wraz z częścią biurową lub biurowo-soc-
jalną, gdyż przyszła inwestycja zamawiającego będzie miała ten charakter. W związku z tym
skład orzekający Izby nie może doszukać się naruszenia żadnych przepisów, a również
odwołujący nie wykazał naruszenia przepisów przez zamawiającego w postawieniu tak
sformułowanego warunku. Skład orzekający Izby stwierdza, że specyfika budowy obiektów
przemysłowych czy np. mieszkaniowych jest na tyle odmienna, że zamawiający może
postawić ogólny warunek wykazania się doświadczeniem w budowie obiektów
przemysłowych i takie postawienie warunku nie narusza art. 22 ust. 4 Pzp, czyli jest
wykazany związek między opisem sposobu oceny spełnienia postawionych warunków a
przedmiotem zamówienia.
Zamawiający żąda w rozdz. V ust. 3.1 lit. a specyfikacji, aby Inżynierem Kontraktu była
osoba posiadająca wyższe wykształcenie i uprawnienia budowlane do kierowania robotami
w dowolnej specjalności konstrukcyjno-budowlanej, natomiast odwołujący stwierdza, że do
pełnienia tej funkcji wystarczy, aby osoba taka bez uprawnień budowlanych posiadała
wykształcenie wyższe techniczne, prawnicze lub ekonomiczne, ale z co najmniej 3 letnim
określonym doświadczeniem.
Odwołujący nie wskazał sformułowania warunku naruszającego przepisy prawa,
natomiast zamawiający wskazał jakie zamierza powierzyć obowiązki osobie Inżyniera –
m.in. funkcję koordynatora, czyli nadzorującego pracę inspektorów nadzoru na przyszłej
budowie, co wynika z § 8 ust. 1 pkt 23 wzoru umowy. W związku z tym wymaganie
posiadania przez wykonawcę uprawnień budowlanych (a tym samym obowiązku posiadania
wyższego wykształcenia technicznego) nie jest niezwiązane z przedmiotem zamówienia, a
więc nie narusza art. 22 ust. 4 Pzp.
Zgodnie z rozdz. V ust. 1 pkt 4 lit. c (str. 11) specyfikacji zamawiający wymagał, aby
wykonawcy znajdowali się w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie
zamówienia. W celu potwierdzenia spełnienia tego warunku wykonawcy byli w ogólności
zobowiązani złożyć części sprawozdania finansowego w postaci bilansu i rachunku zysków i
strat za okres ostatnich zakończonych trzech lat obrotowych wykazujących przeciętne
roczne łączne przychody w wykazywanym okresie, nie niższe niż 700.000 zł. Jednocześnie
odwołujący podkreślił, że zamawiający oszacował wartość zamówienia na kwotę 759 523,06
zł (netto), co oznacza, że zamawiający wymagał posiadania zdolności finansowych
dowodzących wykonania 1 usługi w zakresie nadzoru, gdyż wysokość przeciętnych
rocznych przychodów z okresu łącznie ostatnich trzech lat wykonawców została określona
w kwocie odpowiadającej wartości zamówienia, przy jednoczesnym określeniu wymogu
odnośnie doświadczenia i wiedzy na poziomie dwóch usług w zakresie pełnienia funkcji
Inżyniera Kontraktu. Zdaniem odwołującego dowodzi to niespójności w zakresie określania
opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału dokonywanego przez
zamawiającego i potwierdza tylko zasadność zarzutów odwołującego w zakresie naruszenia
art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 1 i 4 Pzp.
Jednak przepis art. 22 ust. 4 Pzp nie stanowi o spójności opisów sposobów dokonania
oceny spełniania warunków ustanowionych przez zamawiającego, ale o konieczności
związania ich z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalnością do tego przedmiotu i jego
wartości. Sam odwołujący stwierdza, że wartość szacunkowa przedmiotu zamówienia
wyniosła około 750 000 zł, a zamawiający wymagał wykazania przychodów na przeciętnym
poziomie rocznym nie niższym niż 700 000 zł. Skład orzekający Izby stoi na stanowisku, że
nie można stwierdzić, że w rozpoznawanej sprawie wskazane kwoty 750 000 zł i 700 000 zł
nie są ze sobą związane czy nieproporcjonalne, gdyż są w zasadzie prawie równe, a więc
nie można stwierdzić naruszenia art. 22 ust. 4 Pzp.
Zamawiający warunkował udział w postępowaniu również w rozdz. V ust. 1 pkt 2 lit. b
specyfikacji, tj. żądał wykazania, że wykonawca wykonał co najmniej 2 usługi polegające na
wykonaniu programu funkcjonalno-użytkowego zgodnie z przepisami rozporządzenia
Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy
dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych
oraz programu funkcjonalno-użytkowego (Dz. U. Nr 202, poz. 2072 i z 2010 r. Nr 72, poz.
464) dla budowy obiektu: przemysłowego wraz z częścią biurową lub biurowo-socjalną lub
przemysłowo-magazynowego wraz z częścią biurową lub biurowo-socjalną, a każdy z
obiektów musi posiadać co najmniej 5 000 m2 powierzchni użytkowej. Zdaniem
odwołującego jest to warunek zbyt wygórowany, gdyż – zdaniem odwołującego – podobne
doświadczenie można zdobyć również opracowując programy funkcjonalno-użytkowe dla
obiektów innego charakteru niż przemysłowy.
Odwołujący zastrzegł, że cyt. »niedopuszczalne jest wymaganie doświadczenia w
realizacji zadań tożsamych z przedmiotem zamówienia«. Odwołujący użył wyrazu
»tożsamy« w szerokim rozumieniu tego słowa, czyli »taki sam«.
Skład orzekający Izby stwierdza, że odwołujący nie wykazał, że zamawiający naruszył
art. 22 ust. 4 Pzp, gdyż postawiony warunek jest związany z przedmiotem zamówienia oraz
proporcjonalny do przedmiotu zamówienia.
Odwołujący stwierdził, że charakter stanowiska Inżyniera Kontraktu i Inżyniera
Rezydenta jest charakterem administracyjnym, zarządzającym, dlatego wymóg posiadania
wykształcenia wyższego technicznego należy uznać za nadmierny. Jednak zamawiający
nałożył we wzorze umowy dla tego stanowiska także inne zadania wynikające z ustawy z
dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane i dlatego ustanowienie dla tego stanowiska
wymagań posiadania wykształcenia wyższego technicznego wraz z odpowiednimi
uprawnieniami budowlanym skład orzekający Izby nie może uważać za nadmierny, co było
wykazane wyżej.
Także odwołujący podnosił, że zamawiający mógł wprowadzić w błąd wykonawców
używając niewłaściwej nomenklatury, jednak odwołujący nie wykazał, że zamawiający
używał wyrazu »obiekt przemysłowy« w znaczeniu nadanym w załączniku do ustawy z dnia
7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane dla XVIII kategorii obiektu budowlanego »budynki
przemysłowe«.
Skład orzekający Izby stwierdza, że wyrażenia te, mimo że oba zawierają ten sam
przymiotnik »przemysłowy« i zaczynają się od wyrazów o podobnym ogólnie znaczeniu
»obiekt« i »budynek« nie mogą być ze sobą mylone. Dlatego wykonawcy nie mogli być
wprowadzeni w błąd i wobec braku definicji wyrażenia »obiekt przemysłowy«, powinni
zwrócić się o wyjaśnienia do zamawiającego bądź pojmować to wyrażenie w ogólnym jego
znaczeniu, a nie w znaczeniu zdefiniowanym w załączniku do ustawy jako »budynek
przemysłowy«. W tym przypadku odwołujący również nie wykazał naruszenia art. 22 ust. 4
Pzp.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp przez naruszenie
zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców – nie
zasługuje na uwzględnienie.
Od dnia wejścia w życie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych, które nastąpiło 2 marca 2004 r. nie obowiązuje przepis art. 79 ust. 3 ustawy z
dnia 10 czerwca 1994 r. o zamówieniach publicznych (ostatnie miejsce publikacji Dz. U. z
2002 r. Nr 72, poz. 664, Nr 113, poz. 984 i Nr 197, poz. 1661 oraz z 2003 r. Nr 2, poz. 16, Nr
130, poz. 1188 i Nr 165, poz. 1591). Przepis ten brzmiał: »Dostawcom lub wykonawcom,
których interes prawny doznał uszczerbku w wyniku naruszenia przez zamawiającego
określonych w ustawie zasad udzielania zamówień, przysługują środki odwoławcze
przewidziane w niniejszym rozdziale«.
Pod rządami ustawy z dnia 10 czerwca 1994 r. o zamówieniach publicznych –
odwołujący [i ówcześnie składający protesty] mieli obowiązek wskazać naruszenie którejś z
zasad udzielania zamówień. Jednak wobec obecnie obowiązującego art. 179 ust. 1 Pzp o
brzmieniu »Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy,
uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu
danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów niniejszej ustawy«, odwołujący nie musi wykazywać naruszenia
zasad zamówień publicznych, aby odwołanie podlegało rozpoznaniu przez Krajową Izbę
Odwoławczą.
Odwołujący przywołał tylko naruszenie ogólnej zasady art. 7 ust. 1 Pzp bez
uzasadnienia. W związku z tym zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp nie może zasługiwać na
uwzględnienie.
Skład orzekający Izby stwierdza, że zamawiający nie naruszył wskazanych przez
odwołującego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.
Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania uznając kwotę 451,33 zł – jako koszty
związane z dojazdem na wyznaczoną rozprawę, zgodnie z § 3 pkt 2 lit. a rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238), a także kwotę 3 000 zł, jako kwotę adekwatną
do nakładu pracy – jako koszty wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego zgodnie z § 3
pkt 1 i pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania.
Przewodniczący:
………………………………
WYROK
z dnia 3 października 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Marek Koleśnikow
Protokolant: Paulina Nowicka
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 października 2012 r. w Warszawie odwołania z dnia
17 września 2012 r. wniesionego przez wykonawcę B-Act Sp. z o.o. z siedzibą w
Bydgoszczy, ul. Paderewskiego 24, 85-075 Bydgoszcz w postępowaniu prowadzonym
przez zamawiającego Bydgoski Park Przemysłowo-Technologiczny Sp. z o. o. z
siedzibą w Bydgoszczy, ul. Bogdana Raczkowskiego 11, 85-862 Bydgoszcz
przy udziale:
A) wykonawcy Wojewódzkie Przedsiębiorstwo Usług Inwestycyjnych Sp. z o.o. z
siedzibą w Olsztynie, ul. Dąbrowszczaków 39, 10-542 Olsztyn zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego;
B) wykonawcy Raciborskie Przedsiębiorstwo Inwestycyjne Sp. z o.o. z siedzibą w
Raciborzu, ul. Lecznicza 7 47-400 Racibórz zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie odwołującego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego B-Act Sp. z o.o. z siedzibą w
Bydgoszczy, ul. Paderewskiego 24, 85-075 Bydgoszcz
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczone przez wykonawcę
B-Act Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy, ul. Paderewskiego 24, 85-075
Bydgoszcz, tytułem kosztów postępowania odwoławczego;
2) dokonać wpłaty kwoty 3 451 zł 33 gr (słownie: trzy tysiące czterysta pięćdziesiąt
jeden złotych zero groszy) przez odwołującego B-Act Sp. z o.o. z siedzibą w
Bydgoszczy, ul. Paderewskiego 24, 85-075 Bydgoszcz na rzecz zamawiającego
Bydgoski Park Przemysłowo-Technologiczny Sp. z o. o. z siedzibą w
Bydgoszczy, ul. Bogdana Raczkowskiego 11, 85-862 Bydgoszcz stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu kosztów wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, Nr 161, poz. 1078 i Nr 182, poz. 1228, z
2011 r. Nr 5, poz. 13, Nr 28, poz. 143, Nr 87, poz. 484, Nr 234, poz. 1386 i Nr 240, poz. 1429
oraz z 2012 r. poz. 769) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia –
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Bydgoszczy.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 1986/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Bydgoski Park Przemysłowo-Technologiczny Sp. z o.o., z siedzibą w
Bydgoszczy, ul. Raczkowskiego 11, 85-862 Bydgoszcz wszczął postępowanie w trybie
przetargu nieograniczonego pod nazwą »Pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu (Inwestora
Zastępczego) przy realizacji projektu: „Budowa Centrum Transferu Technologii i Innowacji w
Bydgoszczy”«.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, Nr 161, poz. 1078 i Nr
182, poz. 1228, z 2011 r. Nr 5, poz. 13, Nr 28, poz. 143, Nr 87, poz. 484, Nr 234, poz. 1386 i
Nr 240, poz. 1429 oraz z 2012 r. poz. 769) zwanej dalej w skrócie Pzp lub ustawą bez
bliższego określenia.
Zamawiający zamieścił ogłoszenie o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych
11.09.2012 r. poz. 195825.
Wykonawca B-Act Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy, ul. Paderewskiego 24, 85-075
Bydgoszcz, zgodnie z art. 182 ust. 2 pkt 2 Pzp, wniósł 17.09.2012 r. (poniedziałek) do
Prezesa KIO odwołanie na naruszenie:
1) art. 7 ust. 1 Pzp przez opracowanie przez zamawiającego opisu sposobu dokonania
oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu w sposób nie zapewniający
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców i w
sposób nieuzasadniony zawężający krąg wykonawców mogących wziąć udział w
postępowaniu.
2) art. 22 ust. 1 i 4 Pzp przez opracowanie opisu sposobu dokonania oceny spełnienia
warunków udziału w postępowaniu w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu
zamówienia.
Odwołujący wniósł o:
1) dokonanie opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu w sposób zapewniający uczciwą konkurencję oraz równe traktowanie
wykonawców;
2) dokonanie opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia;
3) modyfikację ogłoszenia o zamówienia oraz specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, zwanej dalej specyfikacją bez bliższego określenia, w zakresie
sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu w
sposób nie naruszający przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych.
Argumentacja odwołującego
W sekcji III.3.2 i III.3.4 ogłoszenia o zamówieniu oraz w rozdz. V ust. 1 pkt 2 oraz pkt
3.1 lit. a i b zamawiający dokonał opisu sposobu dokonywania oceny spełniania tego
warunku.
I. Zamawiający wymagał, w celu potwierdzenia spełnienia warunku posiadania
niezbędnej wiedzy i doświadczenia, aby wykonawca wykazał, że w okresie ostatnich 3 lat
przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy
– w tym okresie:
a) wykonał co najmniej 2 usługi polegające na pełnieniu funkcji Inżyniera Kontraktu lub
Inwestora Zastępczego w zakresie budowy obiektu: przemysłowego wraz z częścią biurową
lub biurowo-socjalną lub przemysłowo-magazynowego wraz z częścią biurową lub
biurowo-socjalną. przy czym każdy z obiektów musi posiadać przynajmniej 5 000 m2 łącznej
powierzchni użytkowej, a całkowita wartość każdej z wykonanych inwestycji wynosiła
minimum 8 mln zł brutto.
Konieczne jest wykazanie, aby co najmniej jedna z budów obiektu była wykonana
oparciu o warunki kontraktowe FIDIC w systemie zaprojektuj i wybuduj (lub inne
równoważne warunki kontraktowe),
b) wykonał co najmniej 2 usługi polegające na wykonaniu programu funkcjonalno-użyt-
kowego zgodnie z rozporządzeniem Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w
sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych
wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego (Dz. U. Nr
202, poz. 2072 i z 2010 r. Nr 72, poz. 464) dla budowy obiektu: przemysłowego wraz z
częścią biurową lub biurowo-socjalną lub przemysłowo-magazynowego wraz z częścią
biurową lub biurowo-socjalną, przy czym każdy z obiektów musi posiadać co najmniej 5 000
m2 łącznej powierzchni użytkowej,
c) wykonał co najmniej 1 usługę polegającą na wykonaniu lub sprawdzeniu studium
wykonalności lub biznesplanu dla budowy obiektu: przemysłowego wraz z częścią biurową
lub biurowo-socjalną lub przemysłowo-magazynowego wraz z częścią biurową lub
biurowo-socjalną, przy czym każdy z obiektów musi posiadać co najmniej 5 000 m2 łącznej
powierzchni użytkowej,
d) wykonał co najmniej 2 usługi polegające na przygotowywaniu i przeprowadzeniu
postępowania o udzielenie zamówień publicznych zgodnie z ustawą Prawo zamówień
publicznych, w tym przygotowanie SIWZ, na wykonawcę robót budowlanych, o wartości
szacunkowej zamówienia co najmniej 6 mln (netto). Konieczne jest wykazanie, aby co
najmniej jedno zamówienie dotyczyło zaprojektowania i wybudowania obiektu budowlanego
w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC w systemie zaprojektuj i wybuduj (lub inne
równoważne warunki kontraktowe).
Zamawiający określił warunki udziału w postępowaniu z naruszeniem art. 7 Pzp.
Zgodnie z tezą wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z 12 maja 2006 r. (sygn. V Ca
110/06) stawiane przez zamawiającego warunki wykonawcom ubiegającym się o udzielenie
zamówienia muszą być adekwatne do przedmiotu tego zamówienia. Formułowanie
warunków udziału w postępowaniu powinno odbywać się w granicach, które zapewnią
zamawiającemu należyte wykonanie zamówienia, nie wykraczając jednak poza jego
potrzeby w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję (wyrok Zespołu Arbitrów z
21 stycznia 2005 r. sygn. UZP/ZO/0-52/05).
Działanie zamawiającego świadczy o próbie ograniczenia kręgu wykonawców przez
określenie warunków udziału, które mogą spełnić wyłącznie określeni wykonawcy.
Fundamentalna zasada uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego powinna objawiać się także dążeniem
do zamawiającego do pobudzenia konkurencyjności na rynku. Tym samym powinien on
podejmować decyzje mające na celu zapewnienie uczestnictwa w postępowaniu jak
najszerszej grupie podmiotów zainteresowanych realizacją zamówienia.
Obok racjonalizacji wydatków środków publicznych, celem Prawa zamówień
publicznych jest zwiększenie konkurencyjności na rynku dóbr i usług.
Zamawiający formułując warunek udziału w postępowaniu powinien mieć pewność, że
nie wykluczy w ten sposób wykonawców, którzy są zdolni zrealizować zamówienie (wyrok
Zespołu Arbitrów z dnia 25 stycznia 2005 r., sygn. UZP/ZO/0-79/05).
W rozpoznawanym postępowaniu nie ma obiektywnie istniejącego uzasadnienia, dla
którego postawienie tak wygórowanych wymagań byłoby zasadne i bezpośrednio
przyczyniało się do zapewnienia należytego wykonania zobowiązania. Oczekiwania
zamawiającego stanowią zatem niedozwolony w warunek nadmierny.
Tymczasem, jak stanowi teza wyroku Zespołu Arbitrów z 16 sierpnia 2006 r. (sygn.
UZP/ZO/0-2255/06) określenie nadmiernych warunków udziału w postępowaniu, które nie
są uzasadnione specyfiką zamówienia stanowi wadę postępowania uniemożliwiającą
zawarcie ważnej umowy bowiem ogranicza dostęp do zamówienia podmiotom zdolnym do
jego realizacji. Zgodnie z jednolitym stanowiskiem doktryny, adekwatność wymogów
zamawiającego względem żądanych wartości oznacza raczej możliwość ich określenia
poniżej wartości nominalnej przedmiotu zamówienia, a nie w wysokości przekraczającej
wartość udzielanego zamówienia. Przyjętą praktyką jest wręcz ograniczenie żądań do 1/3, a
nawet 1/10 wartości nominalnej zamówienia.
Głównym celem zamawiającego jest wybudowanie obiektu zgodnie z przyjętymi
założeniami, w tym celu zamawiający zamierza:
1) dokonać (przy udziale wykonawcy) wyboru podmiotu wykonującego Studium
Wykonalności / Biznes Plan;
2) wykonać Program Funkcjonalno-Użytkowy zgodnie z rozporządzeniem Ministra
Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r.;
3) zweryfikować Studium Wykonalności / Biznes Plan;
4) nadzorować budowę Centrum Transferu Technologii i Innowacji (dalej Projekt).
Z opisu przedmiotu zamówienia wynika, że obiekt będzie miał wielkość około 5 000 m2.
a szacunkowa wartość robót wynosi ok. 20 mln zł.
W odniesieniu do wyżej przywołanej argumentacji odnośnie sposobu określania
warunków udziału i sposobu dokonania ich oceny wymóg w zakresie posiadania
doświadczenia określonego w rozdz. V ust. 1 pkt 2 lit. a, tj. wykonania co najmniej 2 usług
polegających na pełnieniu funkcji Inżyniera Kontraktu lub Inwestora Zastępczego w zakresie
budowy obiektu: przemysłowego wraz z częścią biurową lub biurowo-socjalną, lub
przemysłowo-magazynowego wraz z częścią biurową lub biurowo-socjalną, przy czym
każdy z obiektów musi posiadać przynajmniej 5 000 m2 łącznej powierzchni użytkowej, a
całkowita wartość każdej z wykonanych inwestycji wynosiła minimum 8 mln zł brutto.
Konieczne jest wykazanie, aby co najmniej jedna z budów obiektu była wykonana w oparciu
o warunki kontraktowe FIDIC w systemie zaprojektuj i wybuduj (lub inne równoważne
warunki kontraktowe), jest wymogiem nadmiernym.
Zupełnie wystarczającym i jednocześnie zapewniającym zamawiającemu skuteczną
realizację Projektu będzie wymóg posiadania doświadczenia w realizacji usług polegających
na pełnieniu funkcji Inżyniera kontraktu lub Inwestora Zastępczego, w oparciu o Warunki
Kontraktowe FIDIC lub inne równoważne warunki kontraktowe, o wartości robót minimum 8
mln zł brutto każda, przy czym usługa Inżyniera Kontraktu lub Inwestora Zastępczego
świadczona była w następujących branżach: a) budowlana; b) sanitarna; c)
elektroenergetyczna; d) drogowa; e) telekomunikacyjna.
Wymóg posiadania doświadczenia w zakresie budowy obiektu: przemysłowego wraz z
częścią biurową lub biurowo-socjalną lub przemysłowo-magazynowego wraz z częścią
biurową lub biurowo-socjalną, stanowi działania ograniczające potencjalny krąg
wykonawców, gdyż wykonawcy, którzy świadczyli usługi w zakresie budowy obiektu, który
miał inny charakter niż przemysłowy lub przemysłowo-magazynowy, a w ramach
zamówienia były realizowane roboty we wszystkich branżach wymaganych przez
zamawiającego, posiada doświadczenie w nadzorowaniu robót tego samego charakteru.
Dodatkowo odwołujący zwraca uwagę, że dla przykładu budownictwo mieszkaniowe lub
inwestycja z zakresu gospodarki wodno-ściekowej (oczyszczalnia ścieków/stacja
uzdatniania wody z zapleczem socjalno-biurowym) są inwestycjami, które swoją złożonością
znacznie przewyższają inwestycje, których przedmiotem była budowa obiektu przemysło-
wo-magazynowego (np. hali magazynowej z zapleczem socjalno-biurowym).
Głównym obowiązkiem wykonawcy zamówienia jest nadzór nad prawidłowością
realizacji robót budowlanych. Zgodnie z regulacjami art. 25 pkt 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994
r. – Prawo budowlane (Dz. U. z 2010 r . Nr 243, poz. 1623, z 2011 r . Nr 32, poz. 159, z
2011 r . Nr 45, poz. 235, Nr 94, poz. 551, Nr 135, poz. 789, Nr 142, poz. 829, Nr 185, poz.
1092 i Nr 232, poz. 1377, oraz z 2012 r . poz. 472, poz. 951) do podstawowych obowiązków
inspektora nadzoru inwestorskiego należy reprezentowanie inwestora na budowie przez
sprawowanie kontroli zgodności jej realizacji z projektem i pozwoleniem na budowę,
przepisami oraz zasadami wiedzy technicznej.
Pełnienie funkcji Inspektora nadzoru inwestorskiego wymaga posiadania uprawnień do
pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie. Mając na uwadze powyższe
w przypadku posiadania takich uprawnień przez inspektora może on nadzorować określoną
w uprawnieniach branżę na każdym rodzaju inwestycji, np. inspektor nadzoru w branży
konstrukcyjno-budowlanej może nadzorować prawidłowość wykonania robót zarówno
inwestycji, której przedmiotem jest budowa obiektu przemysłowego czy też oczyszczalnia
ścieków. Zrealizowanie usługi polegającej na pełnieniu funkcji Inżyniera Kontraktu
(Inwestora Zastępczego) dla robót budowlanych o wartości min. 8 mln PLN brutto
realizowanych w oparciu o Warunki Kontraktowe FIDIC lub równoważne, w której zakres
wchodził nadzór nad wykonaniem robót ww. pokazanych branżach daje pewność, że
wykonawca posiada wiedzę i doświadczenie w:
– realizacji inwestycji na opartej na wzorze Warunków Kontraktowych FIDIC lub
równoważnych, a więc posiada wiedzę na temat mechanizmów administracyjno-formalnych
pozwalających zarządzać budową;
– kierowaniu zespołem inspektorów nadzoru posiadających odpowiednie wymagane
przepisami prawa uprawnienia;
– świadczeniu usług w zakresie nadzoru nad prawidłowością realizacji robót
budowlanych.
Potwierdza to zasadność zarzutów odwołującego odnośnie nieproporcjonalnego
określenia opisu sposobu dokonania oceny spełniania warunków. Dodatkowo odwołujący
zauważa, że jednym z podmiotów propagujących FIDIC w Polsce jest towarzyszenie SIDiR
(Stowarzyszenie Inżynierów, Doradców i Rzeczoznawców), które zrzesza osoby fizyczne
oraz – w charakterze członków wspierających – prywatne podmioty zajmujące się
niezależnym doradztwem inżynierskim, takim jak: studia wykonalności, projektowanie,
pełnienie nadzoru realizacji robót, zarządzanie realizacją przedsięwzięcia. Członkowie
SIDiR, niezależni inżynierowie konsultanci, muszą posiadać doskonałe kwalifikacje
zawodowe i znajomość działania na rynkach międzynarodowych. Statut SIDiR nakłada
także na swoich członków wysokie wymagania etyczne, zgodne z zasadami
Międzynarodowej Federacji Inżynierów Konsultantów (FIDIC). SIDiR rozpowszechnia w
Polsce nowoczesne zasady organizacji procesów inwestycyjnych, proponowane przez
FIDIC, Phare, Bank Światowy, a także Europejski Bank Odbudowy i Rozwoju (EBOR) i
Europejski Bank Inwestycyjny (EIB).
Członkowie SIDiR dostosowują wzory zagraniczne do wymagań polskich praw i
przepisów, w tej liczbie do ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych
oraz do ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane.
Odwołujący oraz część jego personelu są członkami tego stowarzyszenia. Członkami
SIDIR mogą być (i są) również prawnicy, ekonomiści, nie tylko inżynierowie – a więc
Inżynierem w rozumieniu FIDIC nie musi być osoba posiadająca uprawnienia budowlane.
Zgodnie z rozdz. V ust. 1 pkt 4 lit. c specyfikacji zamawiający wymagał, aby wykonawcy
znajdowali się w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia.
W celu potwierdzenia spełnienia tego warunku wykonawcy zobowiązani są złożyć części
sprawozdania finansowego w postaci bilansu i rachunku zysków i strat, a jeżeli
sprawozdanie podlega badaniu przez biegłego rewidenta zgodnie z przepisami o
rachunkowości również z opinią o odpowiedniej części badanego sprawozdania, a w
przypadku wykonawców niezobowiązanych do sporządzania sprawozdania finansowego –
ksiąg przychodów i rozchodów; w przypadku niepodlegania obowiązkowi prowadzenia ww.
dokumentów – innych dokumentów określających obroty oraz zobowiązania i należności –
za okres ostatnich zakończonych trzech lat obrotowych, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – za ten okres, wykazujących przeciętne roczne łączne przychody
w wykazywanym okresie, nie niższe niż 700.000 zł lub ich równowartość w PLN w
przypadku podmiotów zagranicznych. Jednocześnie zamawiający oszacował wartość
zamówienia na kwotę 759 523,06 zł (netto). Oznacza to, że zamawiający wymaga
posiadania zdolności finansowych dowodzących wykonania 1 usługi w zakresie nadzoru,
gdyż wysokość przeciętnych rocznych przychodów z okresu łącznie ostatnich trzech lat
wykonawców została określona w kwocie odpowiadającej wartości zamówienia, przy
jednoczesnym określeniu wymogu odnośnie doświadczenia i wiedzy na poziomie dwóch
usług w zakresie pełnienia funkcji Inżyniera Kontraktu.
Dowodzi to pewnej niespójności w zakresie określania opisu sposobu dokonywania
oceny spełniania warunków udziału dokonywanego przez zamawiającego i potwierdza tylko
zasadność zarzutów odwołującego w zakresie naruszenia art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 1 i 4 Pzp.
II. W odniesieniu do warunku określonego w rozdz. V ust. 1 pkt 2 specyfikacji, tj.
wykonania co najmniej 2 usług polegających na wykonaniu programu
funkcjonalno-użytkowego zgodnie z rozporządzeniem Ministra Infrastruktury z dnia 2
września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej,
specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu
funkcjonalno-użytkowego dla budowy obiektu: przemysłowego wraz z częścią biurową lub
biurowo-socjalną lub przemysłowo-magazynowego wraz z częścią biurową lub
biurowo-socjalną.
Program Funkcjonalno-Użytkowy jest dokumentem swoistego gatunku, którego forma
jest ściśle normowana przez przepisy prawa (vide rozporządzenie Ministra Infrastruktury z
dnia 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji
projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz
programu funkcjonalno-użytkowego).
Warunkiem nadmiernym jest wymóg wykonania dwóch opracowań, których
przedmiotem był obiekt: przemysłowy wraz z częścią biurową lub biurowo-socjalną, lub
przemysłowo-magazynowy wraz z częścią biurową lub biurowo-socjalną. przy czym każdy z
obiektów musi posiadać co najmniej 5 000 m2 łącznej powierzchni użytkowej.
Dla potwierdzenia posiadania doświadczenia w zakresie ww. obiektów wystarczające
jest wykazanie jednej usługi. Zamawiający w celu zapewnienia należytego wykonania
zamówienia może zażądać wykonanie dwóch usług, z czego jedna potwierdzałaby
doświadczenie w wykonaniu opracowania, którego przedmiotem był obiekt odpowiadający
zakresem przedmiotowi zamówienia, zaś druga potwierdzałaby fakt posiadania
doświadczenia w opracowywaniu programu funkcjonalno-użytkowego zgodnie z wytycznymi
wynikającymi z przepisów prawnych regulujących tę materię.
Wykonawcy, którzy świadczyli usługi w zakresie opracowania programu
funkcjonalno-użytkowego dla budowy obiektu, które miały inny charakter niż przemysłowy
lub przemysłowo-magazynowy również posiadają doświadczenie w opracowywaniu tego
typu dokumentów. Ważnym elementem odnośnie usług w zakresie opracowywania
programów funkcjonalno-użytkowych jest posiadanie doświadczenia w opracowywaniu
przedmiotowych dokumentów, ze względu na ich szczególną formę i zakres treści.
Przedmiot opracowania jest dopiero kolejnym czynnikiem, który zamawiający powinien brać
pod uwagę. Mając na uwadze powyższe warunki wystarczającym jest wymóg wykonania
jednej usługi obejmującej swoim zakresem obiekt podobny do przedmiotu zamówienia.
Zgodnie z art. 22 ust. 4 Pzp opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków, o
których mowa w art. 22 ust. 1 Pzp powinien być związany z przedmiotem zamówienia oraz
proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Z reguły proporcjonalności należy wywieść
przede wszystkim, że niedopuszczalne jest wymaganie doświadczenia w realizacji zadań
tożsamych z przedmiotem zamówienia, a tym bardziej doświadczenia w realizacji zadań
wykraczających poza ten przedmiot zamówienia.
Wynika to z choćby orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej (por. wyrok KIO z 17
września 2009 r., sygn. akt KIO/UZP1135/09, wyrok KIO z 29 marca 2009 r., sygn. akt
KIO/UZP 269/10). Weryfikacja zdolności wykonawcy dokonywana jest na podstawie
złożonych przez wykonawcę wraz z ofertą dokumentów i oświadczeń żądanych przez
zamawiającego w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu i przez
niego szczegółowo określonych. Należy podkreślić, że określenie warunków udziału w
postępowaniu jest jedną z głównych i podstawowych czynności zamawiającego, która ma
bezpośredni wpływ na wynik postępowania. W związku z tym, zamawiający formułując
warunki nie może tego czynić w sposób dowolny i w oderwaniu od przedmiotu zamówienia i
wartości postępowania, a także swoich potrzeb, bowiem ich celem jest weryfikacja zdolności
wykonawców do realizacji konkretnego zadania. Dokonując tej czynności zamawiający
powinien mieć na uwadze jej cel – wybór odpowiedniego wykonawcy posiadającego
umiejętności w realizacji zamówienia.
Omawiane warunki udziału w postępowaniu należy interpretować również przez
pryzmat praktyki wypracowanej przez Europejski Trybunał Sprawiedliwości na gruncie
stosowania prawa UE. Orzeczenie ETS z dnia 4 grudnia 2003 r. w sprawie C-448/01 EVN
AG I Wienstrom GmbH, gdzie zostało stwierdzone, że postawienie zbyt wygórowanego
warunku udziału w postępowaniu może faworyzować duże przedsiębiorstwa, dyskryminując
mniejszych (...), którzy mogliby z powodzeniem wykonać zamówienie. Takie ograniczenie
kręgu wykonawców dopuszczonych do wzięcia udziału w postępowaniu może natomiast
skutkować udaremnieniem realizacji celu dyrektyw wspólnotowych w dziedzinie zamówień
publicznych, jakim jest otwarcie rynku zamówień na konkurencję.
III. W rozdz. V ust. 1 pkt 3.1 lit. a i b specyfikacji i sekcji III.3.4 ogłoszenia o zamówieniu
zamawiający określił wymogi jakie są stawiane wykonawcy w zakresie dysponowania
odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia.
Wykonawca zobowiązany był dysponować m.in. następującymi osobami:
a) min. 1 osoba, która będzie pełniła funkcję Inżyniera Kontraktu (lub funkcję
równorzędną), która (łącznie):
– posiada wykształcenie wyższe techniczne;
– posiada uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w dowolnej
specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń zgodnie z przepisami ustawy z dnia
7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane i rozporządzenia Ministra Transportu i Budownictwa z
dnia 28 kwietnia 2006 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie lub
im odpowiadające ważne uprawnienia budowlane, które zostały wydane na podstawie
wcześniej obowiązujących przepisów;
– posiada aktualny wpis na listę członków właściwej izby samorządu zawodowego,
zgodnie z przepisami ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o samorządach zawodowych
architektów, inżynierów budownictwa oraz urbanistów oraz posiadający ubezpieczenie od
odpowiedzialności cywilnej,
– posiada co najmniej 5-letnie doświadczenie zawodowe zdobyte po uzyskaniu
uprawnień budowlanych w pełnieniu samodzielnych funkcji technicznych Kierownika
budowy lub Inspektora nadzoru na budowie;
– posiada doświadczenie zawodowe zdobyte po uzyskaniu uprawnień budowlanych w
pełnieniu funkcji Inżyniera Kontraktu (lub funkcji równorzędnej) przy realizacji co najmniej 2
inwestycji o wartości nie mniejszej niż 8 mln zł brutto w oparciu o warunki kontraktowe
FIDIC w systemie zaprojektuj i wybuduj (lub inne równoważne warunki kontraktowe),
b) min. 1 osoba, która będzie pełniła funkcję Inżyniera Rezydenta (lub funkcje
równorzędną), która (łącznie):
– posiada wykształcenie wyższe,
– posiada uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w dowolnej
specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń, zgodnie z przepisami ustawy z dnia
7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane i Rozporządzenia Ministra Transportu i Budownictwa z
dnia 28 kwietnia 2006 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie lub
im odpowiadające ważne uprawnienia budowlane, które zostały wydane na podstawie
wcześniej obowiązujących przepisów;
– posiada aktualny wpis na listę członków właściwej izby samorządu zawodowego,
zgodnie z przepisami ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o samorządach zawodowych
architektów, inżynierów budownictwa oraz urbanistów oraz posiadający ubezpieczenie od
odpowiedzialności cywilnej,
– posiada co najmniej 3-letnie doświadczenie zawodowe zdobyte po uzyskaniu
uprawnień budowlanych w pełnieniu samodzielnych funkcji technicznych Kierownika
budowy lub Inspektora nadzoru na budowie;
– posiada doświadczenie w pełnieniu funkcji Inżyniera Rezydenta lub Inżyniera
Kontraktu (lub funkcji równorzędnej do którejkolwiek z tych funkcji) przy realizacji co
najmniej jednej zakończonej inwestycji, o wartości nie mniejszej niż 8 mln zł brutto w oparciu
o warunki kontraktowe FIDIC w systemie zaprojektuj i wybuduj (lub inne równoważne
warunki kontraktowe).
Zgodnie z art. 17 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane uczestnikami
procesu budowlanego są: a) inwestor; b) inspektor nadzoru inwestorskiego; c) projektant; d)
kierownik budowy lub kierownik robót.
Mając na uwadze te regulacje prawne osoby Inżyniera kontraktu oraz Inżyniera
rezydenta nie są podmiotami, które są uczestnikami procesu budowlanego, stanowiska te
maja charakter administracyjny.
W związku z tym wymaganie od ww. osób wykształcenia technicznego oraz posiadania
uprawnień do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych stanowi warunek nadmierny i
nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia.
Zamawiający może żądać uprawnień do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych
od osoby, na które ustawa nakłada obowiązek posiadania takich uprawnień, w stosunku do
osób wskazanych na stanowisko Inżyniera Kontraktu oraz Inżyniera rezydenta żaden akt
prawny nie nakłada, takie postanowienie jest więc niezgodne z przepisami rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817).
Zamawiający poza osobami wskazanymi na stanowisko Inżyniera kontraktu oraz
Inżyniera rezydenta żąda dysponowania osobami na stanowiska inspektora nadzoru
inwestorskiego posiadającego uprawnienia w tej samej branży co Inżynier Kontraktu i
Inżynier Rezydent. Oznacza to, że zamawiający zapewnia osobę w branży
konstrukcyjno-budowlanej, które będzie świadczyła usługi z zakresu nadzoru na budową.
Stanowi to potwierdzenie prawidłowości zarzutu określenia przez zamawiającego opisu
oceny dokonania warunków w sposób naruszający przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004
r. – Prawo zamówień publicznych.
IV. W związku z administracyjnym charakterem stanowiska Inżyniera Kontraktu i
Inżyniera Rezydenta wymóg posiadania wykształcenia wyższego technicznego także należy
uznać za nadmierny.
Z punktu widzenia zamawiającego kluczowym i najważniejszy m wymogiem w stosunku
do ww. stanowisk powinno być posiadanie przez wskazane do realizacji osoby
doświadczenia w pełnieniu roli Inżyniera Kontraktu/Rezydenta lub funkcji równorzędnych.
Funkcje Inżyniera Kontraktu/Rezydenta może pełnić osoba posiadająca wykształcenie
wyższe zarówno techniczne jak i prawnicze lub ekonomiczne bądź inne. Odwołujący
wskazał już wcześniej, że stowarzyszenie SIDiR (Stowarzyszenie Inżynierów, Doradców I
Rzeczoznawców), który propaguje realizację inwestycji w oparciu o Warunki Kontraktowe
FIDIC zrzesza osoby fizyczne oraz – w charakterze członków wspierających – prywatne
firmy zajmujące się niezależnym doradztwem inżynierskim, takim jak: studia wykonalności,
projektowanie, nadzór realizacji robót, zarządzanie realizacją przedsięwzięcia. Członkami
SIDIR mogą być (i są) również prawnicy, ekonomiści, nie tylko inżynierowie – a więc
Inżynierem w rozumieniu FIDIC nie musi być osoba posiadająca uprawnienia budowlane.
Potwierdza to lista członków, która znajduje się na stronie internetowej stowarzyszenia:
http://www.sidir.pl/sidir/index.php.
Zgodnie z treścią orzeczenia KIO z 26 września 2011 r. (sygnatura akt. KIO 1991/11)
art. 22 Pzp określa katalog warunków, które musi spełnić każdy wykonawca ubiegający się
o udzielenie zamówienia publicznego. Zgodnie z przytoczonym przepisem wykonawca musi
wykazać się posiadaniem uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności,
jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania, posiadać niezbędną wiedzę i
doświadczenie, dysponować odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi
do wykonania zamówienia oraz znajdować się w odpowiedniej sytuacji ekonomicznej i
finansowej. Oprócz ustawowo i tak ogólnie sformułowanych warunków udziału w
postępowaniu zamawiający powinien określić warunki udziału w postępowaniu, które będą
doprecyzowaniem ogólnych warunków wynikać mają ze specyfiki danego zamówienia, jak
również jego wartości.
Określenie warunków udziału w postępowaniu jest jedną z głównych i podstawowych
czynności zamawiającego, która ma bezpośredni wpływ na wynik postępowania. W związku
z powyższym, formułując warunki zamawiający nie może tego czynić w sposób dowolny i w
oderwaniu od przedmiotu zamówienia i wartości postępowania, a także swoich potrzeb,
bowiem ich celem jest weryfikacja zdolności wykonawców do realizacji konkretnego
zadania.
W myśl art. 7 ust. 1 Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Określone przez zamawiającego warunki
powinny mieć na celu jedynie ustalenie zdolności określonego podmiotu do wykonania
zamówienia, nie mogą natomiast prowadzić do nieuzasadnionej dyskryminacji
wykonawców. Określenie warunków udziału w postępowaniu przez zamawiającego, co do
zasady nie może prowadzić do wykluczenia uczestnictwa w postępowaniu wykonawców,
którzy byliby w stanie wykonać zamówienie.
Art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp stanowi, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się
wykonawcy, którzy m.in. spełniają warunki dotyczące posiadania wiedzy i doświadczenia
oraz dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia.
Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej „zamawiający nie
może naruszać konkurencji i ograniczać dostępu do zamówienia ponad miarę, tzn. wyjść
poza niezbędne minimum warunków udziału w postępowaniu uzasadnione rodzajem i
zakresem przedmiotu zamówienia – tak w wyroku z dnia 9 listopada 2009 r., sygn. akt
KIO/UZP 1379/09. Podobnie w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 lipca 2009 r.,
sygn. akt KIO/UZP 916/09. Dodatkowo Odwołujący zwraca uwagę, że zamawiający
zamierza realizować inwestycję przy wykorzystaniu środków z dofinansowania, w przypadku
otrzymania dofinansowania zamawiającego obowiązywać będą nie tylko regulacje
wynikające z przepisów prawa krajowego, lecz także podlegać on będzie ścisłej kontroli pod
kątem wydatkowania przyznanych im środków unijnych.
W przypadku wykrycia nieprawidłowości zamawiający musi się liczyć z możliwością
utraty części lub całości dofinansowania (tzw. korekty finansowe). Celem korekt
finansowych jest doprowadzenie do stanu, w którym 100% wydatków objętych
dofinansowaniem będzie zgodne z regulacjami krajowymi i wspólnotowymi mającymi
zastosowanie dla określonego projektu. Nieprawidłowość w rozumieniu rozporządzenia
Rady (WE) nr 1083/2006 to jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego
wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub
mogłoby powodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania
nieuzasadnionego o wydatku z budżetu ogólnego. W celu stwierdzenia istnienia
nieprawidłowości wymagane jest zaistnienie łącznie 3 przesłanek: – naruszenia prawa; –
działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego; – wywołania choćby potencjalnej
szkody finansowej w budżecie ogólnym Unii Europejskiej.
Wśród nieprawidłowości powodujących obowiązek nałożenia przez instytucję
kontrolującą korekty finansowej jest dla przykładu określenie w dyskryminacyjny sposób
warunków udziału w postępowaniu oraz kryteriów oceny ofert, wiążące się z naruszeniem
art. 7 Pzp dotyczącym zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Wysokość korekty finansowej w przypadku stwierdzenia nieprawidłowości w
przedmiotowym zakresie wynosi od 5-25% dofinansowania. Opracowanie pt. „Wyniki
kontroli przeprowadzonych w 2009 r. przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych
dotyczących zamówień współfinansowanych ze środków Unii Europejskiej”, wielokrotnie
jako uchybienia wskazuje stawianie nadmiernych warunków udziału w zakresie
doświadczenia wykonawców („Wyniki kontroli” dostępne są na stronie internetowej UZP
www.uzp.gov.pl. – pkt IV.4.8 „Wyników kontroli”).
V. Mając na uwadze powyższe odwołujący wnosi o nadanie treści opisu sposobu
dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu następującego
brzmienia:
a) rozdz. V ust. 1 pkt 2 lit. a – wykonał co najmniej 2 usługi polegające na pełnieniu
funkcji Inżyniera Kontraktu lub Inwestora Zastępczego, w oparciu o warunki kontraktowe
FIDIC lub inne równoważne warunki kontraktowe, o wartości robót minimum 8 mln zł brutto
każda, przy czym usługa Inżyniera Kontraktu lub Inwestora Zastępczego świadczona była w
następujących branżach: a) budowlana; b) sanitarna; c) elektroenergetyczna; d) drogowa; e)
telekomunikacyjna.
Konieczne jest wykazanie, aby co najmniej jedno zamówienie realizowane było w
formule „zaprojektuj i wybuduj”, oparte o warunki kontraktowe FIDIC lub równoważne,
b) rozdz. V ust. 1 pkt 2 lit. b – wykonał minimum dwa Programy Funkcjonalno-Użytkowe
zgodnie z rozporządzeniem Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r., w tym
minimum jeden który dotyczył obiektu przemysłowego wraz z częścią biurową lub
biurowo-socjalną lub przemysłowo-magazynową wraz częścią biurową lub biurowo-socjalną
o łącznej powierzchni użytkowej minimum 5 000 m2,
c) rozdz. V ust. 1 pkt 3.1 lit. a – min. 1 osoba, która będzie pełniła funkcję Inżyniera
Kontraktu (lub funkcję równorzędną), która (łącznie):
– posiada wykształcenie wyższe techniczne, prawnicze lub ekonomiczne,
– posiada co najmniej 5-letnie doświadczenie zawodowe w pełnieniu funkcji Inżyniera
Kontraktu (lub funkcji równorzędnej),
– posiada doświadczenie zawodowe zdobyte po uzyskaniu uprawnień budowlanych w
pełnieniu funkcji Inżyniera Kontraktu (lub funkcji równorzędnej) przy realizacji co najmniej 2
inwestycji o wartości nie mniejszej niż 8 mln zł brutto w oparciu o warunki kontraktowe
FIDIC w systemie „zaprojektuj i wybuduj” (lub inne równoważne warunki kontraktowe),
d) rozdz. V ust. 1 pkt 3.1 lit. a – min. 1 osoba, która będzie pełniła funkcję Inżyniera
Rezydenta (lub funkcje równorzędną), która (łącznie):
– posiada wykształcenie wyższe techniczne, prawnicze lub ekonomiczne,
– posiada co najmniej 3-letnie doświadczenie w pełnieniu funkcji Inżyniera Rezydenta
lub Inżyniera Kontraktu (lub funkcji równorzędnej do którejkolwiek z tych funkcji);
– posiada doświadczenie w pełnieniu funkcji Inżyniera Rezydenta lub Inżyniera
Kontraktu (lub funkcji równorzędnej do którejkolwiek z tych funkcji) przy realizacji co
najmniej jednej zakończonej inwestycji, o wartości nie mniejszej niż 8 mln zł brutto w oparciu
o warunki kontraktowe FIDIC w systemie zaprojektuj i wybuduj (lub inne równoważne
warunki kontraktowe).
W wyniku czynności podejmowanych przez zamawiającego doszło do naruszenia
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych. Prowadzenie
postępowania przy wskazanych wyżej naruszeniach obowiązujących przepisów prawa
może doprowadzić ostatecznie do jego obarczenia wadą uniemożliwiającą zawarcie w
przyszłości ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego.
W ocenie odwołującego doszło do naruszenia wskazanych w odwołaniu przepisów
prawa, a okoliczności, na które powołuje się wnoszący odwołanie są uzasadnione i
udowodnione. Podniesione w odwołaniu zarzuty i przywołane w uzasadnieniu okoliczności
zasługują na ich uwzględnienie, a odwołanie zostało wniesione z zachowaniem terminów
określonych w art. 182 ust. 2 pkt 1 Pzp.
Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 17.09.2012 r. (art. 180
ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
Zamawiający zamieścił odwołanie na stronie internetowej 19.09.2012 r. (art. 185 ust. 1
in fine Pzp).
Wykonawca Wojewódzkie Przedsiębiorstwo Usług Inwestycyjnych sp. z o.o. z siedzibą
w Olsztynie 21.09.2012 r. złożył: 1) Prezesowi KIO, 2) zamawiającemu i 3) odwołującemu –
zgłoszenie przystąpienia po stronie odwołującego do postępowania toczącego się w wyniku
wniesienia odwołania (art. 185 ust. 2 Pzp).
Wykonawca Raciborskie Przedsiębiorstwo Inwestycyjne sp. z o.o. z siedzibą w
Raciborzu 21.09.2012 r. złożył: 1) Prezesowi KIO, 2) zamawiającemu i 3) odwołującemu –
zgłoszenie przystąpienia po stronie odwołującego do postępowania toczącego się w wyniku
wniesienia odwołania (art. 185 ust. 2 Pzp).
Wykonawca Bud-Invent Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie 24.09.2012 r. złożył: 1)
Prezesowi KIO, 2) zamawiającemu i 3) odwołującemu – zgłoszenie przystąpienia po stronie
odwołującego do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania. Pismo zostało
złożone po upływie terminu 3 dni od powiadomienia o wniesieniu odwołania, czyli
wykonawca nie mógł stać się uczestnikiem postępowania odwoławczego (art. 185 ust. 2
Pzp).
Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy 01.10.2012
r. (art. 186 ust. 1 Pzp) wnosząc o oddalenie odwołania w całości.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy
– Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie nie jest zasadne.
W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to
jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości
poniesienia szkody przez odwołującego.
Izba postanowiła dopuścić, jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność z
oryginałem.
Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w
ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp przez
opracowanie opisu sposobu dokonania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu
w sposób nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców i w sposób nieuzasadniony zawężający krąg wykonawców mogących wziąć
udział w postępowaniu oraz zarzut naruszenia art. 22 ust. 1 i 4 Pzp przez opracowanie opisu
sposobu dokonania oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu w sposób
nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia – nie zasługują na uwzględnienie.
W sekcji III.3.2 i III.3.4 ogłoszenia o zamówieniu oraz w rozdz. V ust. 1 pkt 2 oraz pkt 3.1
lit. a i b zamawiający dokonał opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunku
posiadania wiedzy i doświadczenia. Na wykonawca został nałożony szereg obowiązków.
Odwołujący zarzucił, że warunki te zostały sformułowane z naruszeniem art. 7 ust. 1
Pzp. Jednak skład orzekający Izby stwierdza, że odwołujący nie wykazał naruszenia
wskazanego przepisu.
Zamawiający przewiduje wartość zamówienia obiektu budowlanego na 20 000 000 zł, w
związku z tym wymaganie wykazania świadczenia usługi przy inwestycjach o wartości każdej
z nich na poziomie 8 000 000 czy 6 000 000 zł, nie może być traktowane jako wygórowane
czy nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia. Nie może to także być traktowane jako
niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców i
w sposób nieuzasadniony zawężający krąg wykonawców mogących wziąć udział w pos-
tępowaniu.
Podobnie nie może być traktowane żądanie wskazania powierzchni użytkowej – 5 000
m2. Zamawiający nigdzie nie wskazał jak dużą powierzchnię ma mieć planowana inwestycja
budowlana. Jednak z samej wartości przyszłego zamówienia na robotę budowlaną
(20 000 000 zł) widać, że powierzchnia użytkowa inwestycji wynosząca 5 000 m2 nie jest
nieproporcjonalna, nawet biorąc pod uwagę fakt, że zamawiający żąda wykazania
wykonywania usług przy dwóch takich inwestycjach, czyli razem 10 000 000 m2.
Ponadto zamawiający zamierza wykonać przy udziale wykonawcy lub wprost powierzyć
wykonawcy dokonanie:
1) wyboru podmiotu wykonującego Studium Wykonalności – Biznes Plan;
2) wykonania Programu Funkcjonalno-Użytkowego zgodnie z rozporządzeniem Ministra
Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r.;
3) zweryfikowania Studium Wykonalności – Biznes Plan;
4) nadzorowania budowy Centrum Transferu Technologii i Innowacji i koordynowanie na
budowie inspektorów nadzoru, a budowa będzie wykonywana w systemie zaprojektuj i
wybuduj w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC.
Dlatego zamawiający uzasadnienie żąda od wykonawców wykazania się
doświadczeniem w wykonywaniu Programu Funkcjonalno-Użytkowego, sprawdzeniu
studium wykonalności lub biznesplanu oraz praktyczna znajomością procedur zamówień
publicznych i opracowywania specyfikacji, również zdaniem składu orzekającego Izby nie
jest żądaniem nie związanym z przedmiotem zamówienia, gdyż właśnie tego typu czynności
będzie musiał wykonywać wybrany wykonawca.
Odwołujący 12 września 2012 r., przed upływem terminu składania ofert, zwrócił się do
zamawiającego o wyjaśnienie treści specyfikacji, jednak treść pisma była na bardzo dużym
stopniu uogólnienia. Odwołujący na rozprawie stwierdził, że gdyby znał stanowisko
zamawiającego określone w odpowiedzi na odwołanie zapewne złożyłby ofertę, jednak
odwołujący mimo zwrócenia się o wyjaśnienia specyfikacji na podstawie art. 38 ust. 1 Pzp
nie uzyskał wyjaśnień w interesującym go zakresie.
Skład orzekający Izby stwierdza, że instytucja zwracania się do zamawiającego o
wyjaśnienie treści specyfikacji określona w art. 38 ust. 1 Pzp, jest m.in. ustanowiona po to,
aby wykonawcy mogli pokazywać bardzo konkretne i nawet bardzo szczegółowe problemy,
z którymi zetknęli się podczas analizy specyfikacji czy formułowania oferty. Odwołujący nie
sprecyzował swoich problemów w sposób wystarczająco wyraźny. Skład orzekający Izby
stwierdza, że zamawiający w odpowiedzi na odwołanie sformułowanej po otwarciu ofert nie
dokonał zmiany specyfikacji, a tylko przedstawił swoje stanowisko. Natomiast odwołujący
nie wykazał, że stanowisko to nie było identyczne ze stanowiskiem sprzed upływu terminu
składania ofert. Skład orzekający Izby podkreśla jednak, że brak zwrócenia się o
wyjaśnienia, zgodnie z art. 38 ust. 1 Pzp nie stanowiłby podstawy do oddalenia odwołania.
Zamawiający żądał wykazania posiadania doświadczenia w zakresie budowy obiektu:
przemysłowego lub przemysłowo-magazynowego wraz z częścią biurową lub biurowo-soc-
jalną, gdyż przyszła inwestycja zamawiającego będzie miała ten charakter. W związku z tym
skład orzekający Izby nie może doszukać się naruszenia żadnych przepisów, a również
odwołujący nie wykazał naruszenia przepisów przez zamawiającego w postawieniu tak
sformułowanego warunku. Skład orzekający Izby stwierdza, że specyfika budowy obiektów
przemysłowych czy np. mieszkaniowych jest na tyle odmienna, że zamawiający może
postawić ogólny warunek wykazania się doświadczeniem w budowie obiektów
przemysłowych i takie postawienie warunku nie narusza art. 22 ust. 4 Pzp, czyli jest
wykazany związek między opisem sposobu oceny spełnienia postawionych warunków a
przedmiotem zamówienia.
Zamawiający żąda w rozdz. V ust. 3.1 lit. a specyfikacji, aby Inżynierem Kontraktu była
osoba posiadająca wyższe wykształcenie i uprawnienia budowlane do kierowania robotami
w dowolnej specjalności konstrukcyjno-budowlanej, natomiast odwołujący stwierdza, że do
pełnienia tej funkcji wystarczy, aby osoba taka bez uprawnień budowlanych posiadała
wykształcenie wyższe techniczne, prawnicze lub ekonomiczne, ale z co najmniej 3 letnim
określonym doświadczeniem.
Odwołujący nie wskazał sformułowania warunku naruszającego przepisy prawa,
natomiast zamawiający wskazał jakie zamierza powierzyć obowiązki osobie Inżyniera –
m.in. funkcję koordynatora, czyli nadzorującego pracę inspektorów nadzoru na przyszłej
budowie, co wynika z § 8 ust. 1 pkt 23 wzoru umowy. W związku z tym wymaganie
posiadania przez wykonawcę uprawnień budowlanych (a tym samym obowiązku posiadania
wyższego wykształcenia technicznego) nie jest niezwiązane z przedmiotem zamówienia, a
więc nie narusza art. 22 ust. 4 Pzp.
Zgodnie z rozdz. V ust. 1 pkt 4 lit. c (str. 11) specyfikacji zamawiający wymagał, aby
wykonawcy znajdowali się w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie
zamówienia. W celu potwierdzenia spełnienia tego warunku wykonawcy byli w ogólności
zobowiązani złożyć części sprawozdania finansowego w postaci bilansu i rachunku zysków i
strat za okres ostatnich zakończonych trzech lat obrotowych wykazujących przeciętne
roczne łączne przychody w wykazywanym okresie, nie niższe niż 700.000 zł. Jednocześnie
odwołujący podkreślił, że zamawiający oszacował wartość zamówienia na kwotę 759 523,06
zł (netto), co oznacza, że zamawiający wymagał posiadania zdolności finansowych
dowodzących wykonania 1 usługi w zakresie nadzoru, gdyż wysokość przeciętnych
rocznych przychodów z okresu łącznie ostatnich trzech lat wykonawców została określona
w kwocie odpowiadającej wartości zamówienia, przy jednoczesnym określeniu wymogu
odnośnie doświadczenia i wiedzy na poziomie dwóch usług w zakresie pełnienia funkcji
Inżyniera Kontraktu. Zdaniem odwołującego dowodzi to niespójności w zakresie określania
opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału dokonywanego przez
zamawiającego i potwierdza tylko zasadność zarzutów odwołującego w zakresie naruszenia
art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 1 i 4 Pzp.
Jednak przepis art. 22 ust. 4 Pzp nie stanowi o spójności opisów sposobów dokonania
oceny spełniania warunków ustanowionych przez zamawiającego, ale o konieczności
związania ich z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalnością do tego przedmiotu i jego
wartości. Sam odwołujący stwierdza, że wartość szacunkowa przedmiotu zamówienia
wyniosła około 750 000 zł, a zamawiający wymagał wykazania przychodów na przeciętnym
poziomie rocznym nie niższym niż 700 000 zł. Skład orzekający Izby stoi na stanowisku, że
nie można stwierdzić, że w rozpoznawanej sprawie wskazane kwoty 750 000 zł i 700 000 zł
nie są ze sobą związane czy nieproporcjonalne, gdyż są w zasadzie prawie równe, a więc
nie można stwierdzić naruszenia art. 22 ust. 4 Pzp.
Zamawiający warunkował udział w postępowaniu również w rozdz. V ust. 1 pkt 2 lit. b
specyfikacji, tj. żądał wykazania, że wykonawca wykonał co najmniej 2 usługi polegające na
wykonaniu programu funkcjonalno-użytkowego zgodnie z przepisami rozporządzenia
Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy
dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych
oraz programu funkcjonalno-użytkowego (Dz. U. Nr 202, poz. 2072 i z 2010 r. Nr 72, poz.
464) dla budowy obiektu: przemysłowego wraz z częścią biurową lub biurowo-socjalną lub
przemysłowo-magazynowego wraz z częścią biurową lub biurowo-socjalną, a każdy z
obiektów musi posiadać co najmniej 5 000 m2 powierzchni użytkowej. Zdaniem
odwołującego jest to warunek zbyt wygórowany, gdyż – zdaniem odwołującego – podobne
doświadczenie można zdobyć również opracowując programy funkcjonalno-użytkowe dla
obiektów innego charakteru niż przemysłowy.
Odwołujący zastrzegł, że cyt. »niedopuszczalne jest wymaganie doświadczenia w
realizacji zadań tożsamych z przedmiotem zamówienia«. Odwołujący użył wyrazu
»tożsamy« w szerokim rozumieniu tego słowa, czyli »taki sam«.
Skład orzekający Izby stwierdza, że odwołujący nie wykazał, że zamawiający naruszył
art. 22 ust. 4 Pzp, gdyż postawiony warunek jest związany z przedmiotem zamówienia oraz
proporcjonalny do przedmiotu zamówienia.
Odwołujący stwierdził, że charakter stanowiska Inżyniera Kontraktu i Inżyniera
Rezydenta jest charakterem administracyjnym, zarządzającym, dlatego wymóg posiadania
wykształcenia wyższego technicznego należy uznać za nadmierny. Jednak zamawiający
nałożył we wzorze umowy dla tego stanowiska także inne zadania wynikające z ustawy z
dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane i dlatego ustanowienie dla tego stanowiska
wymagań posiadania wykształcenia wyższego technicznego wraz z odpowiednimi
uprawnieniami budowlanym skład orzekający Izby nie może uważać za nadmierny, co było
wykazane wyżej.
Także odwołujący podnosił, że zamawiający mógł wprowadzić w błąd wykonawców
używając niewłaściwej nomenklatury, jednak odwołujący nie wykazał, że zamawiający
używał wyrazu »obiekt przemysłowy« w znaczeniu nadanym w załączniku do ustawy z dnia
7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane dla XVIII kategorii obiektu budowlanego »budynki
przemysłowe«.
Skład orzekający Izby stwierdza, że wyrażenia te, mimo że oba zawierają ten sam
przymiotnik »przemysłowy« i zaczynają się od wyrazów o podobnym ogólnie znaczeniu
»obiekt« i »budynek« nie mogą być ze sobą mylone. Dlatego wykonawcy nie mogli być
wprowadzeni w błąd i wobec braku definicji wyrażenia »obiekt przemysłowy«, powinni
zwrócić się o wyjaśnienia do zamawiającego bądź pojmować to wyrażenie w ogólnym jego
znaczeniu, a nie w znaczeniu zdefiniowanym w załączniku do ustawy jako »budynek
przemysłowy«. W tym przypadku odwołujący również nie wykazał naruszenia art. 22 ust. 4
Pzp.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp przez naruszenie
zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców – nie
zasługuje na uwzględnienie.
Od dnia wejścia w życie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych, które nastąpiło 2 marca 2004 r. nie obowiązuje przepis art. 79 ust. 3 ustawy z
dnia 10 czerwca 1994 r. o zamówieniach publicznych (ostatnie miejsce publikacji Dz. U. z
2002 r. Nr 72, poz. 664, Nr 113, poz. 984 i Nr 197, poz. 1661 oraz z 2003 r. Nr 2, poz. 16, Nr
130, poz. 1188 i Nr 165, poz. 1591). Przepis ten brzmiał: »Dostawcom lub wykonawcom,
których interes prawny doznał uszczerbku w wyniku naruszenia przez zamawiającego
określonych w ustawie zasad udzielania zamówień, przysługują środki odwoławcze
przewidziane w niniejszym rozdziale«.
Pod rządami ustawy z dnia 10 czerwca 1994 r. o zamówieniach publicznych –
odwołujący [i ówcześnie składający protesty] mieli obowiązek wskazać naruszenie którejś z
zasad udzielania zamówień. Jednak wobec obecnie obowiązującego art. 179 ust. 1 Pzp o
brzmieniu »Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy,
uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu
danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów niniejszej ustawy«, odwołujący nie musi wykazywać naruszenia
zasad zamówień publicznych, aby odwołanie podlegało rozpoznaniu przez Krajową Izbę
Odwoławczą.
Odwołujący przywołał tylko naruszenie ogólnej zasady art. 7 ust. 1 Pzp bez
uzasadnienia. W związku z tym zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp nie może zasługiwać na
uwzględnienie.
Skład orzekający Izby stwierdza, że zamawiający nie naruszył wskazanych przez
odwołującego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.
Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania uznając kwotę 451,33 zł – jako koszty
związane z dojazdem na wyznaczoną rozprawę, zgodnie z § 3 pkt 2 lit. a rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238), a także kwotę 3 000 zł, jako kwotę adekwatną
do nakładu pracy – jako koszty wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego zgodnie z § 3
pkt 1 i pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania.
Przewodniczący:
………………………………