Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 2057/12
WYROK
z dnia 10 października 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Niedziałek-Bujak
Członkowie: Andrzej Niwicki
Marzena Teresa Ordysińska
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 października 2012 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 września 2012 r. przez
wykonawcę R…………. M…………… prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
P.H.U. APUS R………… M…………., 42-215 Częstochowa, ul. Gruszowa 9 w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego Gminę Miasto Częstochowa, 42-217 Częstochowa, ul.
Śląska 11/13

orzeka:
1. Oddala odwołanie.
1.1 Kosztami postępowania obciąża wykonawcę R………… M…………. prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą P.H.U. APUS R………… M………., 42-215
Częstochowa, ul. Gruszowa 9 i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero
groszy) uiszczoną przez wykonawcę R………… M………… prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą P.H.U. APUS R…………. M…………., 42-215
Częstochowa, ul. Gruszowa 9 tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Częstochowie.

Przewodniczący: ………………………………

Członkowie: ………………………………
………………………………

Sygn. akt: KIO 2057/12
U z a s a d n i e n i e

W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez
Zamawiającego – Gminę Miasto Częstochowa na wykonanie usługi przeprowadzenia zajęć
doradztwa zawodowego dla uczniów szkół ponadgimnazjalnych w Częstochowie w roku
szkolnym 2012/2013 oraz 2013/2014 – 8 części, wobec czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej na część 1, 3, 5 i 7 przedmiotu zamówienia, wykonawca R………
M………. (P.H.U. APUS R……… M…………) wniósł w dniu 26 września 2012 r. odwołanie
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO 2057/12). Kopia odwołania została
przekazana Zamawiającemu w dniu 25 września 2012 r. Informację o okolicznościach
stanowiących podstawę wniesienia odwołania, Wykonawca powziął wiedzę z zawiadomienia
o wyborze najkorzystniejszej oferty przekazanego przez Zamawiającego drogą mailową w
dniu 18.09.2012 r. Postępowanie ogłoszone zostało w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej Biuletynie 2012/S 137-229162 w dniu 19.07.2012 r. i dodatkowo w Biuletynie
Zamówień Publicznych z dnia 16.07.2012 r., poz. 154707, a wartość zamówienia ustalona
została przez Zamawiającego na łączną kwotę 1.100.520,00 zł., stanowiącą równoważność
kwoty wyrażonej w euro w wysokości 273.788,44 euro.
W odwołaniu postawione zostały zarzuty naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy przez
jego błędną interpretację i błędne zastosowanie, prowadzące do naruszenia art. 7 ustawy.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej w częściach 1,3,5 i 7 przedmiotu zamówienia w oparciu o podane w
ofertach ceny brutto.
W uzasadnieniu stawianych zarzutów i żądań Odwołujący wskazał na podjęte przez
Zamawiającego czynności poprawienia w treści części ofert omyłek dotyczących stawki
podatku VAT. Odwołujący uznał, iż podstawę, z której Zamawiający skorzystał w celu
poprawienia treści ofert, stanowił przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy. Odwołujący, mając na
uwadze stanowisko Sądu Najwyższego wyrażone w uchwale z dnia 20 października 2011 r.,
III CZP 52/11, podniósł, iż w przedmiotowym postępowaniu nie zaistniały podstawy
uprawniające Zamawiającego do poprawienia zaoferowanych cen na podstawie art. 87 ust. 2
pkt 3 ustawy, który to przepis może być zastosowany w przypadku, gdy zamawiający wskaże
w siwz stawkę podatku VAT na towar lub usługę, która nie zostanie lub błędnie zostanie
zastosowana przez wykonawcę przy określeniu ceny. W przedmiotowym postępowaniu siwz
nie zawierał zobowiązania do zastosowania konkretnej stawki VAT, z czego Odwołujący
wywodzi wniosek, iż wykonawcy mogli przy kształtowaniu ceny doliczyć podatek VAT, lub
też go nie doliczać, w sytuacji gdy przepisy prawa podatkowego takiego obowiązku nie

przewidywały. Jednocześnie wskazała na brak błędu w doliczeniu podatku do usługi
korzystającej ze zwolnienia, z uwagi na dobrowolny charakter takiego doliczenia. Skoro
wykonawcy mogli dowolnie kształtować cenę, to należy zdaniem Odwołującego przyjąć, iż
decydując się na doliczenie do ceny oferty podatek VAT, uczynili to rozważnie i celowo, nie
ma zatem podstawy do stwierdzenia, iż wykonawcy ci popełnili oczywistą omyłkę
rachunkową, czy też inną omyłkę, polegającą na niezgodności oferty z siwz. Taka omyłka
wystąpiłaby wówczas, gdyby wykonawcy doliczyli do ceny podatek VAT, a siwz
przewidywałaby podanie w ofercie ceny netto lub też wskazywała, iż przedmiot zamówienia
jest zwolniony od tego podatku.

Stanowisko Izby

W pierwszej kolejności należało wskazać, iż w przedmiotowej sprawie zastosowanie
znajdowały przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych,
z uwzględnieniem zmian wprowadzonych dwoma ustawami, tj. z dnia 5 listopada 2009 r.
o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o kosztach sądowych
w sprawach cywilnych (Dz. U. z 2009 r., Nr 206, poz. 1591) oraz z dnia 2 grudnia 2009 r.
o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2009
r., Nr 223, poz. 1778), tekst jednolity Dziennik Ustaw z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze
zmianami, zwanej dalej „ustawą”.
W toku posiedzenia Izba nie stwierdziła, aby w odniesieniu do przedmiotowego
odwołania zachodziła którakolwiek z przesłanek do jego odrzucenia wskazanych w art. 189
ust. 2 ustawy i skierowała odwołanie na rozprawę.

Na podstawie zebranego materiału, stanowiącego dokumentację postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, specyfikacji istotnych warunków zamówienia, ofert
złożonych w postępowaniu, jak i korespondencji z wykonawcami, a także stanowisk stron
prezentowanych w pismach i na rozprawie Izba uznała, iż odwołanie nie zasługiwało na
uwzględnienie.

Zarzuty w odwołaniu sprowadzają się do jednej zasadniczej kwestii dotyczącej oceny
dopuszczalności poprawienia przez zamawiającego w toku oceny ofert zaproponowanych
cen brutto na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy.

Izba ustaliła, iż zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia w
formularzu oferty, określił stawkę podatku VAT jak przyjął – 23 % i jednocześnie wskazał na

obowiązek podania informacji o zwolnieniu z zapłaty podatku wykonawcy lub usługi wraz z
uzasadnieniem.
W postępowaniu złożonych zostało siedem ofert, z których w czterech obliczono ceny
brutto z uwzględnieniem, iż usługa korzysta ze zwolnienia od podatku VAT na podstawie art.
43 ust. 1 pkt 29 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług, a w trzech
wykonawcy obliczyli cenę oferty przyjmując stawkę podatku VAT – 23 %.
Zamawiający w toku badania ofert poprawił na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy ceny w
ofertach trzech wykonawców: Solid Consulting Ł……… K…….. z Gorzowa Wielkopolskiego,
Awans Ośrodek Usług Oświatowych J……. F……. z Lublińca, Centrum Doradczo-
Edukacyjne Proefecto M…….. B………-G…………. z Częstochowy, w zakresie części 1, 3, 5
i 7 przedmiotu zamówienia. Zamawiający w oparciu o dokumenty załączone do ofert
pozostałych wykonawców, tj. pisma Dyrektora Departamentu Zarządzania Europejskim
Funduszem Społecznym w Ministerstwie Rozwoju Regionalnego z 31.01.2012 r., pisma
Ministra Finansów z 27.12.2012 r., a także pisma z 26.07.2011 r. Podsekretarza Stanu,
uznał, iż przedmiotowa usługa szkoleniowa podlega zwolnieniu z podatku od towarów i usług
na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 29 ustawy o VAT. Mając na uwadze powyższe, Zamawiający
poprawił ceny w ofertach trzech wykonawców, pomniejszając wysokość ceny brutto za 1
godzinę lekcyjną o naliczoną wartość podatku VAT – 23 %. Uzyskaną w ten sposób cenę
netto za 1 godzinę lekcyjną Zamawiający pomnożył przez przewidywaną ilość godzin
lekcyjnych dla danej części, otrzymując całkowitą cenę netto, równą cenie brutto. Wszyscy
trzej wykonawcy wyrazili zgodę na poprawienie treści ofert w ten sposób, co doprowadziło do
ustalenia niższych od wskazanych w ofertach cen brutto dla poszczególnych części., a w
konsekwencji do wyboru jako najkorzystniejszych ofert: Centrum Doradczo-Edukacyjne
Proefecto M……….. B…………-G………… (w częściach: 1, 3 i 5) oraz Solid Consulting
Ł……….. K……….. (w części 7).
Odwołujący złożył ofertę na wszystkie części przedmiotu zamówienia, w częściach: 2, 4, 6 i
8, uzyskując najwyższą ocenę, a w pozostałych uzyskując punktację tuż za wykonawcami, w
których zamawiający poprawił ceny brutto.

Mając na uwadze poczynione ustalenia, Izba w pierwszej kolejności stwierdziła, iż
dokonanie poprawienia wysokości zaoferowanych cen brutto w stosunku do dwóch
wykonawców: Centrum Doradczo-Edukacyjne Proefecto M………. B……….-G………. (w
częściach: 1, 3 i 5) oraz Solid Consulting Ł……….. K……… (w części 7), wpłynęło na
ustalenie wyniku postępowania i wybór oferty najkorzystniejszej w tych częściach przedmiotu
zamówienia. Ustalenie to prowadziło do konstatacji, iż czynność Zamawiającego mogła
naruszać interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia na wszystkie części przedmiotu

zamówienia, co wypełniało przesłankę do merytorycznego rozpoznania zarzutów, o której
mowa w art. 179 ust. 1 ustawy.
Izba oddalając odwołanie uznała, iż w okolicznościach w jakich Zamawiający dokonał
czynności poprawienia treści ofert, nie doszło do naruszenia przepisów ustawy, przez
poprawienie cen ofert w elemencie cenotwórczym, tj. stawce podatku VAT. Izba w swoim
stanowisku kierowała się generalną wytyczną prowadzenia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego z poszanowaniem zasad uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1 ustawy). Izba, podobnie jak obie strony, uwzględniła
stanowisko Sądu Najwyższego wyrażone w uchwale III CZP 52/11 z 20 października 2012 r.,
w którym zwrócono uwagę na konieczność zapewnienia przy ocenie ofert stanu ich
porównywalności, z uwzględnieniem reguł uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców. Izba przyjęła, iż poprawienie ofert, w których wykonawcy przyjęli do obliczenia
ceny brutto stawki podstawowe, miało na celu doprowadzenie do stanu porównywalności
ofert, jako elementu koniecznego do przeprowadzenia oceny i wyboru oferty
najkorzystniejszej. śądanie powtórzenia czynności oceny w ten sposób, do którego dąży
Odwołujący, zaprzeczałoby realizacji założeń ustawodawcy, na jakie wskazał Sąd
Najwyższy, przyjmując, iż dokonanie oceny ofert, w których ceny oferowane za wykonanie
tej samej usługi byłyby skalkulowane z uwzględnieniem różnych stawek podatku VAT,
zburzałoby realizację założeń ustawodawcy. Jednocześnie Izba uwzględniając zakres
zarzutów, nie była uprawniona do rozstrzygnięcia, jaka stawka podatku VAT w stosunku do
przedmiotowej usługi była właściwa i czy w ofertach popełniono błąd w obliczeniu ceny.
Zarzuty w odwołaniu sprowadzały się wyłącznie do zakwestionowania możliwości zmiany
wysokości cen brutto, obliczonych z uwzględnieniem stawki podstawowej VAT. Odwołujący
nie podnosił w ogóle okoliczności ustalenia prawidłowej stawki podatkowej, jaką należało
przyjąć do obliczenia ceny brutto w ofertach. Kwestia błędu w obliczeniu ceny, jako
ewentualnej podstawy do odrzucenia ofert, nie była objęta zakresem zarzutów w odwołaniu.
Mając na uwadze treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia, Izba uznała, iż
Zamawiający nie narzucił, jako jedynej wiążącej w postępowaniu wykonawców stawki VAT
23%, pozostawiając wykonawcom możliwości obliczenia ceny brutto z uwzględnieniem
zwolnienia przedmiotowej usługi z podatku VAT. W toku rozprawy wyjaśnił, iż wskazanie
stawki podstawowej było dla niego bezpieczniejsze w kontekście ustalenia wysokości kwoty
dofinansowania i jednocześnie był świadomy odmiennych stanowisk organów podatkowych
w przedmiocie ustalenie właściwej stawki podatku VAT.
Izba uznała, iż Zamawiający prawidłowo dokonał oceny ofert, doprowadzając do ich
porównywalności. Skoro przedłożone przez innych wykonawców dokumenty – stanowiska
Ministra Rozwoju Regionalnego, Ministra Finansów oraz Podsekretarza Stanu, wskazują iż
przedmiotowa usługa korzysta ze zwolnienia od podatku VAT, czemu Odwołujący nie

przeczył, Zamawiający zobowiązany był w toku oceny ofert przyjąć, jedną ze wskazanych w
siwz możliwości za prawidłową, w celu przeprowadzenia oceny ofert w warunkach uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców. Izba nie uwzględniła tej argumentacji
Odwołującego, w której wskazywał on na obciążenie wykonawców konsekwencjami karno-
skarbowymi decyzji Zamawiającego. Wypełnienie przez Zamawiającego obowiązku
przeprowadzenia oceny ofert w warunkach uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, co wyraża się miedzy innymi w doprowadzeniu do porównywalności ofert, w
żaden sposób nie zmienia sytuacji prawnej wykonawców, którzy jako podatnicy zobowiązani
są do prawidłowego rozliczenia zobowiązań podatkowych. Decyzje Zamawiającego, czy też
Izby co do zastosowanej w ofertach stawki podatku VAT, mogą wywoływać skutki jedynie na
płaszczyźnie wyboru oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i nie
przesądzają dalej idących konsekwencji jurydycznych, w szczególności nie mają
rozstrzygającego znaczenia w sferze zobowiązań podatkowych. W ocenie Izby, z
obowiązkiem przeprowadzenia oceny ofert w zgodzie z zasadami znajdującymi wyraz w art.
7 ust. 1 ustawy, wiąże się konieczność podjęcia decyzji przez Zamawiającego, które
wywołują skutki dla samego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W sytuacji,
kiedy przepisy podatkowe budzą często wątpliwości samych organów podatkowych co do ich
stosowania w konkretnych stanach faktycznych, może zaistnieć sytuacja, iż decyzja podjęta
w toku postępowania o udzielenie zamówienia, co do właściwej stawki ulegnie zmianie na
etapie rozliczenia z organem podatkowym. Stąd faktyczny sposób, w jaki nastąpi rozliczenie
zobowiązania podatkowego nie może mieć znaczenia dla oceny prawidłowości oceny ofert w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy, stanowi
wyraz przyznanych zamawiającemu przez ustawodawcę możliwości ingerencji w treść oferty
wykonawcy, co jak wynika z uchwały Sądu Najwyższego, może dotyczyć również elementu
cenotwórczego – stawki podatku VAT. Skoro wykonawca wezwany do wyrażenia zgody na
poprawienie wysokości ceny w ofercie taką zgodę wyraża, to podobnie jak w momencie
ustalenia ceny brutto oferty bierze odpowiedzialność za właściwe rozliczenie z fiskusem
usługi.
Odnośnie wyrażonej w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy przesłanki braku istotności
poprawionej omyłki na treść oferty, Izba uznała, iż stawka podatku VAT, jako obowiązkowy
element cenotwórczy, którego wysokość jest niezależna od woli wykonawcy, nie stanowi
elementu oferty istotnego w tym znaczeniu, iż nie może być on dowolnie określany przez
wykonawcę w drodze oświadczenia woli.
Mając na uwadze powyższe, Izba uznała, w zakresie podniesionych zarzutów, iż
Zamawiający nie naruszył art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy, a czynność poprawienia treści ofert
umożliwiała realizację założeń ustawodawcy, prowadzenia postępowania w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 4
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba zaliczyła do kosztów
postępowania odwoławczego kwotę wpisu uiszczoną przez Odwołującego (15.000,00 zł) i
obciążyła nimi Odwołującego.


Przewodniczący: ………………………………

Członkowie: ………………………………

………………………………