KIO 2096/12
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Mateusz Michalec
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 2096/12
WYROK
z dnia 19 października 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Marek Szafraniec
Protokolant: Mateusz Michalec
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 października 2012 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 października 2012 r.
przez wykonawcę: S……….. D……… prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Uniform & Efekt S………… D…………. w Bydgoszczy (85-303), ul. Piękna 13 w
postępowaniu prowadzonym przez Wojskowe Centrum Edukacji Obywatelskiej w
Warszawie (00-909), ul. Banacha 2
przy udziale wykonawcy: Atyma Sp. z o.o. w Orzeszu (43-188), ul. śorska 153
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: Wojskowemu Centrum
Edukacji Obywatelskiej w Warszawie (00-909), ul. Banacha 2, unieważnienie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, a następnie powtórzenie czynności
badania i oceny ofert oraz odrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę:
Atyma Sp. z o.o. w Orzeszu (43-188), ul. śorska 153 z uwagi na fakt, iż zawiera
ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę: Atyma Sp. z o.o. w Orzeszu (43-188),
ul. śorska 153 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę:
S………… D……… prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Uniform
& Efekt S………… D…………. w Bydgoszczy (85-303), ul. Piękna 13 tytułem
wpisu
od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy: Atyma Sp. z o.o. w Orzeszu (43-188), ul. śorska 153
na rzecz wykonawcy: S……….. D………. prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą Uniform & Efekt S………. D……….. w Bydgoszczy
(85-303), ul. Piękna 13 kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
i obejmującą koszty wpisu od odwołania oraz wynagrodzenie pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………
Sygn. akt: KIO 2096/12
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego
na realizację zadania: „„Dostawa sznurów wyróżniających” zostało wszczęte
przez Wojskowe Centrum Edukacji Obywatelskiej w Warszawie, zwane dalej Zamawiającym.
Ustalona przez Zamawiającego wartość zamówienia przekraczała kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), zwanej dalej ustawą
Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej (2012/S 153-255662) w dniu 10 sierpnia 2012 r.
Odwołanie w powołanym postępowaniu o udzielenie zamówienia wniósł wykonawca:
S……….. D……….. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Uniform & Efekt
S………… D………. w Bydgoszczy.
Odwołanie zostało wniesione wobec zaniechania wykluczenia z udziału w postępowaniu
o udzielenie zamówienia dwóch wykonawców: Atyma Sp. z o.o. w Orzeszu oraz Agencji
C4 Sp. z o.o. w Warszawie, a także wobec zaniechania odrzucenia oferty złożonej
przez wykonawcę: Atyma Sp. z o.o. z uwagi na fakt, iż zawiera ona rażąco niską cenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp:
1. art. 7 ust. 1 i ust. 3 oraz art. 89 ust. 4 w związku z art. 90 ust. 2 i ust. 3, poprzez wybór
oferty Atyma Sp. z o.o., która winna być odrzucona jako zawierająca cenę rażąco niską.
2. art. 7 ust. 1 i ust. 3 oraz art. 91 ust. 1 oraz art. 24 ust 2 pkt 4, w związku z art. 24 ust. 1
pkt 5-8, w powiązaniu z § 2 pkt 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane
(Dz. U. Nr 226 poz. 1817), zwanego dalej Rozporządzeniem w sprawie dokumentów,
poprzez wybór oferty złożonej przez Atyma Sp. z o.o., który to Wykonawca winien być
wykluczony z postępowania, ponieważ nie wykazał spełniania warunków udziału
w postępowaniu w zakresie braku podstaw do wykluczenia z tego powodu, że nie złożył
zaświadczenia o niekaralności członka zarządu, oraz naruszenie art. 24 ust. 4 ustawy
Pzp w związku z tym, że złożona przez niego oferta, jako złożona przez wykonawcę
wykluczonego, winna być uznana za odrzuconą.
3. art. 7 ust. 1 i ust. 3 oraz art. 24 ust 2 pkt 3 poprzez wybór oferty złożonej
przez Atyma Sp. z o.o., który to wykonawca winien być wykluczony z postępowania,
ponieważ złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik postępowania, tj złożył
fałszywy dokument na potwierdzenie niekaralności członka zarządu Atyma Sp. z o.o.
4. art. 7 ust. 1 i art. 24 ust. 2 pkt 4, w powiązaniu z art. 22 ust. 1 pkt 2, poprzez zaniechanie
czynności wykluczenia z postępowania Agencji C4 Sp. z o.o., pomimo że ww.
wykonawca nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie
posiadania wiedzy i doświadczenia oraz art. 24 ust. 4, w związku z zaniechaniem
uznania oferty wykonawcy wykluczonego za odrzuconą.
5. art. 7 ust. 1 i z art. 26 ust. 4, oraz ewentualnie art. 24 ust. 2 pkt 3 poprzez zaniechanie
czynności wezwania do wyjaśnień Agencji C4 Sp. z o.o., oraz ewentualnie wykluczenia
z postępowania tego wykonawcy z powodu podania przez niego informacji
nieprawdziwych, mających lub mogących mieć wpływ na wynik postępowania.
Ponadto Odwołujący z ostrożności wskazywał na naruszenie art. 7 ust. 1 i art. 26
ust. 3 ustawy Pzp, w związku z zaniechaniem wezwania Agencji C4 Sp. z o.o. do złożenia
uzupełnień w zakresie posiadanej wiedzy i doświadczenia oraz zaniechaniem wezwania
Atyma Sp. z o.o. do złożenia uzupełnień w zakresie dokumentu dotyczącego niekaralności
osoby wchodzącej w skład zarządu.
Uwzględniając podniesione zarzuty, Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, a następnie powtórzenie
czynności badania i oceny ofert, odrzucenie oferty złożonej przez Atyma Sp. z o.o., a także
wykluczenie z udziału w postępowaniu Atyma Sp. z o.o. oraz Agencji C4 Sp. z o.o. i wybór
oferty złożonej przez Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron oraz uczestnika postępowania
odwoławczego, na podstawie zebranego materiału dowodowego w sprawie,
z uwzględnieniem stanowisk stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego, Izba
ustaliła i zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby wykluczył, iż spełniona została którakolwiek
z przesłanek odrzucenia odwołania ustanowionych w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
W dalszej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołującemu, w świetle przepisu art. 179
ust. 1 ustawy Pzp, przysługiwało prawo wniesienia odwołania w postępowaniu o udzielenie
zamówienia prowadzonym przez Zamawiającego. W ocenie składu orzekającego,
dla przesądzenia o prawidłowości tego twierdzenia w rozpoznawanym przypadku,
wystarczającym jest, że Odwołujący poprzez podnoszone przez siebie zarzuty dążył
do wykluczenia z udziału w postępowaniu, w każdej z dwóch części zamówienia, dwóch
wykonawców, których oferty zostały sklasyfikowane bezpośrednio przez jego ofertą.
Uwzględnienie odwołania w całości doprowadziłoby do wyeliminowania tych dwóch ofert,
a tym samym do uzyskania przez Odwołującego możliwości zawarcia z Zamawiającym
umowy na realizację każdej z dwóch części zamówienia.
Izba postanowiła zaliczyć w poczet materiału dowodowego dokumentację postępowania
o udzielenie zamówienia, a także dokumenty złożone przez Strony, jak i Przystępującego
(Atyma Sp. z o.o.), tak przed otwarciem rozprawy, jak i w jej trakcie. Uwzględniając regulację
art. 190 ust. 1 ustawy Pzp, Izba nie uwzględniła przy rozstrzyganiu odwołania pism
złożonych przez Odwołującego i Przystępującego po zamknięciu rozprawy.
Mając na celu ocenę zasadności zarzutów podnoszonych w odwołaniu, Izba ustaliła,
że Zamawiający w pkt VIII.1.b) SIWZ wymagał, aby wykonawca wykazał, iż wykonał
„co najmniej 1 (jedną) dostawę wyrobów rękodzielniczych i artystycznych, o wartości
wykazanej dostawy co najmniej: dla części I: 300.000,00 zł brutto, dla części II:
350 000 złotych brutto oraz załączą dokumenty potwierdzające, że dostawa została
wykonana należycie. Zamawiający pod pojęciem 1 dostawy rozumie jedną dostawę
o podanej wartości, nie dopuszcza możliwości sumowania kilku dostaw o mniejszych
wartościach”.
W pkt IX.2.c) SIWZ Zamawiający żądał od Wykonawców, aby złożyli aktualną informację z
KRK w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4)-8) ustawy Pzp.
Przedmiot zamówienia został podzielony na 2 części (pkt III SIWZ).
Zgodnie z pkt XXI SIWZ cena była jedynym kryterium wyboru oferty najkorzystniejszej.
Przed upływem terminu składania ofert, w każdej z dwóch części zamówienia, trzech
wykonawców złożyło Zamawiającemu swoje oferty. Zaoferowali oni następujące ceny:
w części I: 392 954,25 zł (Odwołujący), 218 231,52 zł (Atyma Sp. z o.o.), 366 783,54 zł
(Agencja C4 Sp. z o.o.), zaś w części II (ci sami wykonawcy) odpowiednio: 453 528,68 zł,
354 460,29 zł oraz 447 232,67 zł (ta ostatnia cena ustalona została ostatecznie w wyniku
poprawienia oczywistych omyłek rachunkowych przez Zamawiającego na mocy pisma
z dnia 19 września 2012 r.).
Atyma Sp. z o.o. wraz z ofertą złożyła odpis z KRS, aktualny na dzień 11 września 2012 r.,
zgodnie z którym zarząd spółki był dwuosobowy, a stanowisko wiceprezesa piastował J…….
A………. A…………. M………... Obok powołanego odpisu zostało złożone oświadczenie
sporządzone
w języku obcym wraz z tłumaczeniem na język polski, które świadczyć miało o niekaralności
wiceprezesa zarządu.
Agencja C4 Sp. z o.o. do złożonej przez siebie oferty załączyła wykaz dostaw zawierający
wskazanie na jedną dostawę, której wartość została określona na 358 299 zł.
Zgodnie z wykazem obejmowała ona wyroby z zakresu metaloplastyki i rękodzieła.
Do wykazu załączone zostały referencje potwierdzające należyte wykonanie wykazanej
dostawy (odwoływały się one do opracowania, wykonania i dostarczenia wyrobów
rękodzielniczych i artystycznych).
Zamawiający, odwołując się do art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, pismem z dnia 19 września 2012 r.
wezwał wykonawcę: Atyma Sp. z o.o. do wyjaśnienia w jaki sposób skalkulował on cenę
za realizację oferowanych mu dostaw. Uznał bowiem, że w zestawieniu z ofertami
konkurencyjnymi, ceny oferowane przez Atyma Sp. z o.o. wydają się rażąco niskie.
Zamawiający wskazał, że oceniając wyjaśnienia będzie kierował się przepisem art. 90
ust. 2 ustawy Pzp. Poinformował również wykonawcę, iż ten może wraz z wyjaśnieniami
złożyć dowody na poparcie twierdzeń w wyjaśnieniach zawartych. Wymagał aby powołane
wyjaśnienia zostały mu złożone do dnia 21 września 2012 r. do godziny 10:00.
Przed upływem wyznaczonego terminu Atyma Sp. z o.o. doręczyła Zamawiającemu dwa
pisma. W pierwszym z nich, oprócz prostej negacji faktu istnienia rażąco niskiej ceny,
zawarte zostało stwierdzenie, iż wykonawca ten nie posiada żadnych wyjątkowych
rozwiązań technicznych oraz innych sprzyjających warunków wykonania zamówienia, a cena
jest adekwatna do zamawianej ilości opisanego w SIWZ produktu. W drugim z pism zawarte
zostało ponadto oświadczenie o dysponowaniu osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia, a także o przewidzeniu zysku w wycenie kosztów realizacji każdej z dwóch
części zamówienia.
Pismem z dnia 21 września 2012 r. Zamawiający poinformował wykonawców o uznaniu
za najkorzystniejszą ofertę złożoną przez Atyma Sp. z o.o.
Wobec powyższego Odwołujący wniósł odwołanie, które Izba, kierując się przepisem
art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, rozpoznała w granicach zarzutów w nim zawartych.
Pismem, doręczonym w dniu 4 października 2012 r. Atyma Sp. z o.o. doręczyła Prezesowi
Izby zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
W dniu 9 października 2012 r. Zamawiający doręczył Prezesowi Izby oświadczenie
o uwzględnieniu w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu.
Wobec powyższego Przystępujący wniósł sprzeciw żądając oddalenia odwołania w całości.
Skład orzekający Izby, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy,
w szczególności powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu,
doszedł do przekonania, iż sformułowane przez Odwołującego zarzuty znajdują w części
oparcie w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie
zasługuje na uwzględnienie.
Jako pierwszy Izba rozpoznała zarzut zaniechania przez Zamawiającego odrzucenia oferty
złożonej przez Przystępującego. W ocenie składu orzekającego zaniechanie to zostało
przez Odwołującego udowodnione w sposób wystarczający dla uznania tego zarzutu za
zasadny.
Podkreślenia wymaga fakt, iż nie było sporne w tym postępowaniu, to że Zamawiający
był uprawniony do wszczęcia procedury opisanej w art. 90 ustawy Pzp celem rozwiania
wątpliwości co do adekwatności ceny zaoferowanej przez Atymę Sp. z o.o. do zakresu
przedmiotu zamówienia. Przystępujący, w sprzeciwie wobec uwzględnienia zarzutów
przez Zamawiającego, przyznawał wprost („można by co prawda uznać za uzasadnione
podejrzenie zaoferowania rażąco niskiej ceny, a tym samym w pewnej mierze obligujące
Zamawiającego do wszczęcia procedury wyjaśniającej (...) należy także wskazać,
że skoro Zamawiający prawidłowo zastosował procedurę wezwania wykonawcy do złożenia
wyjaśnień [w trybie art. 90 ustawy Pzp]”), że w rozpoznawanym przypadku Zamawiający
zasadnie skierował do niego pismo zawierające wezwanie do wyjaśnienia elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny. Nie kwestionował zasadności tego wezwania również
w toku rozprawy przed Izbą. Dlatego też Izba uznała, że w przypadku gdy dla wszystkich
uczestników postępowania odwoławczego, w szczególności dla Przystępującego,
do którego wezwanie to było skierowane, oczywistym było, że Zamawiający zasadnie
wszczął procedurę mającą na celu wyjaśnienie sposobu kalkulacji ceny
przez Przystępującego, również ona nie ma podstaw do tego, aby kwestionować słuszność
podjęcia przez Zamawiającego tej procedury.
Jednocześnie, we wniesionym przez siebie sprzeciwie, Przystępujący twierdził, że uczynił
temu wezwaniu zadość, składając, jego zdaniem, wystarczające w swej treści wyjaśnienia.
Odmiennie wyjaśnienia te oceniła jednak Izba. Skład orzekający uznał, iż zasadnie podnosił
Odwołujący, że argumentacja zawarta w odpowiedziach na wezwanie Zamawiającego
z dnia 19 września 2012 r. w ogóle nie odnosi się do elementów oferty mających wpływ
na wysokość ceny. Ogranicza się ona jedynie do stwierdzenia, iż cena jest adekwatna
do zakresu przedmiotu zamówienia, a nawet uwzględnia w sobie zysk dla Przystępującego.
Co istotne sam Przystępujący w toku rozprawy, pośrednio uznał zasadność zarzutów
Odwołującego (oraz słuszność stanowiska Zamawiającego, który uwzględnił zarzuty
w całości), stwierdził on bowiem, że omawiane tu „wyjaśnienia są takie a nie inne”,
wnioskując jednocześnie o uznanie „poniekąd spóźnionych” wyjaśnień i wyliczeń
przedstawionych Izbie w toku rozprawy.
Podkreślenia wymaga fakt, iż Izba w postępowaniu odwoławczym ocenia działania powzięte
przez Zamawiającego oraz zaniechania przez niego działań, do podjęcia których był
zobowiązany, pod kątem ich zgodności z przepisami ustawy. Tym samym, przedmiotem
oceny jest prawidłowość (zgodność z ustawą Pzp) czynności podejmowanych
przez Zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia. W tym konkretnym
przypadku, Zamawiający, który otrzymał od Przystępującego wyjaśnienia mające stanowić
odpowiedź na wezwanie skierowane do tego wykonawcy w trybie art. 90 ustawy Pzp,
obowiązany był rzetelnie je ocenić, w szczególności pod kątem kryteriów opisanych
w art. 90 ust. 2 ustawy Pzp. Tym samym powinien on zweryfikować, czy Przystępujący
właściwie wypełnił swój obowiązek, tj. czy w wyznaczonym terminie złożył wyczerpujące
wyjaśnienia, które dokumentowałyby w sposób należyty, niepozostawiający żadnych
wątpliwości, iż złożona przez niego oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej w stosunku
do przedmiotu zamówienia.
W rozpoznawanym przypadku uznać należało, że Przystępujący dochował terminu
na złożenie wyjaśnień, nawet w odniesieniu do drugiej z części wyjaśnień (pismo z dnia
21 września 2012 r.), stąd też nie można mu postawić zasadnie zarzutu, (jak chciałby tego
Odwołujący) iż spóźnił się on z doręczeniem powołanych pism – istotnym jest to, że pisma te
zostały doręczone Zamawiającemu przed upływem terminu wyznaczonego w wezwaniu
do złożenia wyjaśnień. Negatywnie jednak ocenić trzeba materię tych wyjaśnień.
Jednym z głównych argumentów w nich użytym, jest stwierdzenie, iż to pozostałe oferty
zaoferowane w tym postępowaniu są zawyżone. W zestawieniu z faktem, iż de facto sam
Przystępujący potwierdził zasadność wezwania go do złożenia wyjaśnień, rodzi to
sprzeczność w stanowisku tego wykonawcy. Oceniając oba pisma (z 20 i 21 września),
jako całość, uznać należy, że wyjaśnienia te są nazbyt ogólnikowe, niepozwalające
na zweryfikowanie wiarygodności ceny i nie powinny zostać uznane przez Zamawiającego
za wskazujące na obiektywne czynniki uzasadniające kalkulację ceny na zaoferowanym
przez Przystępującego poziomie. Brak w nich bowiem przywołania konkretnych informacji
odnoszących sie do sytuacji Przystępującego, czy też do poszczególnych elementów
kalkulacyjnych mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny – nie wskazano w nich
nawet na podstawowe elementy cenotwórcze kształtujące cenę oferty. Dlatego też Izba
uznała, iż zasadnie podnosił Odwołujący, że Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty
złożonej przez Atyma Sp. z o.o. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp.
Podkreślenia w tym miejscu wymaga też to, że wyliczenia przedstawione Izbie
w toku rozprawy przez Przystępującego nie mogły zostać uznane, za mające jakikolwiek
wpływ na ocenę skuteczności i wyczerpującego charakteru wyjaśnień złożonych
Zamawiającemu w toku postępowania o udzielenie zamówienia. Przedmiotem oceny Izby
w postępowaniu odwoławczym jest ocenia prawidłowości działań podjętych w postępowaniu,
m.in. w oparciu o dokumenty złożone przez wykonawców. Ustawa Pzp w art. 90 ustawy Pzp
nie przewiduje, podobnie jak art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, wzywania do złożenia odpowiednich
wyjaśnień po raz kolejny. Nie dopuszcza też uzupełniania nie złożonych prawidłowo
wyjaśnień na etapie postępowania odwoławczego. Dowody przedstawione
przez Przystępującego Izbie powinny mieć na celu wykazanie, że wykonawca ten w sposób
wystarczający wyjaśnił Zamawiającemu w toku postępowania o udzielenie zamówienia
znaczenie wszystkich elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, a tym samym
wykazał, że zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska. Próba dowiedzenia tych
twierdzeń dopiero na etapie postępowania odwoławczego oceniona musi zostać
jako spóźniona i nieskuteczna. Okoliczność tę zauważał sam Przystępujący określając
dokumenty składane Izbie w toku rozprawy „poniekąd spóźnionymi wyjaśnieniami”.
Drugą grupą zarzutów ponoszonych przez Odwołującego były te, które oparte zostały
na twierdzeniu, iż Przystępujący złożył oświadczenie, mające świadczyć o niekaralności
osoby ujawnionej w załączonym do oferty odpisie z KRS jako wiceprezes zarządu,
które miało zawierać nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik prowadzonego
postępowania. Konsekwencją takiego stanu rzeczy było również niewykazanie
przez Przystępującego, iż brak wobec niego podstaw do wykluczenia go z udziału
w postępowaniu o udzielenie zamówienia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp.
W ocenie Izby, żaden z tych zarzutów nie potwierdził się.
Przywołany przepis art. 24 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp przywołuje wyraźnie urzędującego
członka organu zarządzającego. Zgodnie z dowodami przedstawionymi
przez Przystępującego (protokół nadzwyczajnego zgromadzenia wspólników oraz uchwała
podczas tego zgromadzenia podjęta), osoba na której ogniskują się zarzuty podnoszone
przez Odwołującego, uchwałą zgromadzenia wspólników została odwołana ze swojej funkcji
w dniu 30 sierpnia 2012 r. W świetle art. 203 § 1 kodeksu spółek handlowych
z dnia 15 września 2000 r. (Dz. U. Nr 94, poz. 1037 z późn. zm.) członek zarządu może być
w każdym czasie odwołany uchwałą wspólników, zaś zgodnie z art. 202 § 4 tej samej ustawy
mandat członka zarządu wygasa wskutek odwołania ze składu zarządu. Tym samym
J………. A………. A……… M………, w dniu, w którym upływał termin składania ofert nie był
już urzędującym członkiem organu zarządzającego. Dlatego też Przystępujący nie był
zobowiązany składać wraz z ofertą dokumentów poświadczających niekaralność tej osoby.
Powoduje to,
iż wszelkie dokumenty załączone do oferty, wobec niewykazania przez Odwołującego faktu
przypisania tej osobie jakiejkolwiek innej roli przewidzianej dla niej w ofercie
Przystępującego, nie mają jakiegokolwiek wpływu na ocenę prawidłowości oferty złożonej
przez Atyma Sp. z o.o., a tym samym nie mają wpływu na wynik postępowania.
Stąd też nie mógł znaleźć uznania Izby zarzut naruszenia art. 24 ust 2 pkt 3) i 4),
a w związku z nimi innych przepisów prawa przywołanych przez Odwołującego w odwołaniu.
Zaznaczyć w tym miejscu należy, iż, jak to już zostało podkreślone powyżej, zgodnie
z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp Izba rozpoznaje odwołanie w granicach zarzutów podniesionych
w odwołaniu, stąd też poza kognicją Izby pozostały nowe zarzuty podnoszone w piśmie
z dnia 15 października 2012 r., w tym w szczególności zarzut zaniechania wykluczenia
Przystępującego, z powodu niezłożenia przez niego aktualnego odpisu z KRS,
czy też poświadczenia przez Przystępującego za zgodność z oryginałem tłumaczenia
na język polski oświadczenia sporządzonego w języku obcym mającego potwierdzać
niekaralność osoby ujawnionej w złożonym odpisie z KRS jako wiceprezes zarządu.
Za nieudowodnione Izba uznała również zarzuty odnoszące sie do wykazu wykonanych
dostaw złożonego przez Agencję C4 Sp. z o.o. W ocenie Izby zarzuty te,
w świetle przedstawionych dowodów, można ocenić jedynie, jako zgłoszone
przez Odwołującego wątpliwości co do treści powołanego wykazu, jak i zakresu i charakteru
pracy w nim ujętej. Jedynym dowodem jaki przedłożył Izbie Odwołujący, mającym
potwierdzać, że zakres wykazywanej pracy nie odpowiada treści warunku opisanej w SIWZ,
jest zdjęcie obrazujące montaż specjalnych progów na peronie stacji metra. Nie wykazał on
jednak żadnego związku pomiędzy pracami uwidocznionymi na zdjęciu, a dostawą opisaną
w dokumentach złożonych wraz z ofertą Agencji C4 Sp. z o.o. Nie może być bowiem
za wystarczające uznane samo tylko oświadczenie Odwołującego mające potwierdzać
istnienie takiego związku. W ocenie Izby treść wykazu dostaw oraz załączonego do niego
dokumentu poświadczającego należyte wykonanie wykazywanej dostawy nie przeczą sobie,
a wzajemnie się uzupełniają. Jednocześnie zakres pracy w nich opisany odpowiada
niedookreślonemu ściśle opisowi warunku udziału w postępowaniu. Na podstawie oceny
samej tylko literalnej treści powołanych dokumentów, w ocenie Izby, nie jest możliwym
uznanie, iż Agencja C4 Sp. z o.o. nie wykazała należycie spełnienia warunku udziału
w postępowaniu dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia. Innych dowodów
potwierdzających zasadność podnoszonych zarzutów, jak to już wskazano, Odwołujący
nie przedstawił.
Mając powyższe na uwadze, brak było również podstaw do uznania za udowodnione
twierdzeń o zawarciu w powołanych dokumentach złożonych przez Agencję C4 Sp. z o.o.
nieprawdziwych informacji, które mogłyby mieć wpływ na wynik postępowania.
Uwzględniając poczynione wcześniej rozstrzygnięcia, Izba uznała, iż nie zostało wykazane,
aby na Zamawiającym ciążył obowiązek kierowania wezwań tak do Atyma Sp. z o.o.,
jak i Agencji C4 Sp. z o.o., na podstawie art. 26 ust. 3 lub 4 ustawy Pzp. Tym samym
nie potwierdziły się również zarzuty naruszenia przez Zamawiającego powołanych
przepisów.
Uwzględniając poczynione ustalenia, Izba uznała, iż Odwołujący, którego oferta została
sklasyfikowana przez Zamawiającego na trzeciej pozycji, wykazał jedynie, że Zamawiający
zaniechał odrzucenia oferty złożonej przez Atyma Sp. z o.o. na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 4) ustawy Pzp. Nie wykazał jednak, że dokonana przez Zamawiającego ocena oferty
złożonej Agencję C4 Sp. z o.o. jest nieprawidłowa, nie udowodnił bowiem, że wykonawca ten
powinien zostać wykluczony z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, czy też,
że złożona przez niego oferta powinna zostać odrzucona. Mając na uwadze te okoliczności,
a także przepis art. 94 ust. 3 ustawy Pzp, Izba uznała, iż stwierdzone przez Izbę naruszenia
mogą mieć istotny wpływ na wynik postępowania. W ustalonym stanie faktycznym, wysoce
prawdopodobne jest, iż Zamawiający za ofertę najkorzystniejszą uznać może tę,
którą złożyła Agencja C4 Sp. z o.o. W sytuacji, gdy Wykonawca ten będzie uchylał się
od zawarcia umowy, Zamawiający będzie mógł wybrać ofertę najkorzystniejszą spośród
pozostałych ofert. W takim przypadku, to Odwołujący stanie się Wykonawcą, który będzie
mógł stanąć przed szansą na wykonanie umowy w sprawie realizacji przedmiotu
zamówienia. Kierując się tym przekonaniem, Izba uwzględniła rozpoznawane odwołanie.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9
i 10 ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba wzięła w szczególności
pod uwagę przepis § 3 pkt 2) lit. a) i b) powołanego rozporządzenia, zgodnie z którym
uzasadnione koszty strony postępowania odwoławczego ustala się na podstawie rachunków
przedłożonych do akt sprawy. Co istotne, przepis ten stanowi o rachunku, nie zaś o ważnej,
nieobciążonej żadnymi błędami, fakturze VAT, stąd też Izba uwzględniła wniosek
Odwołującego o obciążenie zgodnie z § 5 ust. 2 pkt 2) powołanego rozporządzenia
Przystępującego, który wniósł sprzeciw, koszami wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika
poniesionymi przez Odwołującego.
Przewodniczący: ……………………………
WYROK
z dnia 19 października 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Marek Szafraniec
Protokolant: Mateusz Michalec
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 października 2012 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 października 2012 r.
przez wykonawcę: S……….. D……… prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Uniform & Efekt S………… D…………. w Bydgoszczy (85-303), ul. Piękna 13 w
postępowaniu prowadzonym przez Wojskowe Centrum Edukacji Obywatelskiej w
Warszawie (00-909), ul. Banacha 2
przy udziale wykonawcy: Atyma Sp. z o.o. w Orzeszu (43-188), ul. śorska 153
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: Wojskowemu Centrum
Edukacji Obywatelskiej w Warszawie (00-909), ul. Banacha 2, unieważnienie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, a następnie powtórzenie czynności
badania i oceny ofert oraz odrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę:
Atyma Sp. z o.o. w Orzeszu (43-188), ul. śorska 153 z uwagi na fakt, iż zawiera
ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę: Atyma Sp. z o.o. w Orzeszu (43-188),
ul. śorska 153 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę:
S………… D……… prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Uniform
& Efekt S………… D…………. w Bydgoszczy (85-303), ul. Piękna 13 tytułem
wpisu
od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy: Atyma Sp. z o.o. w Orzeszu (43-188), ul. śorska 153
na rzecz wykonawcy: S……….. D………. prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą Uniform & Efekt S………. D……….. w Bydgoszczy
(85-303), ul. Piękna 13 kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
i obejmującą koszty wpisu od odwołania oraz wynagrodzenie pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………
Sygn. akt: KIO 2096/12
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego
na realizację zadania: „„Dostawa sznurów wyróżniających” zostało wszczęte
przez Wojskowe Centrum Edukacji Obywatelskiej w Warszawie, zwane dalej Zamawiającym.
Ustalona przez Zamawiającego wartość zamówienia przekraczała kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), zwanej dalej ustawą
Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej (2012/S 153-255662) w dniu 10 sierpnia 2012 r.
Odwołanie w powołanym postępowaniu o udzielenie zamówienia wniósł wykonawca:
S……….. D……….. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Uniform & Efekt
S………… D………. w Bydgoszczy.
Odwołanie zostało wniesione wobec zaniechania wykluczenia z udziału w postępowaniu
o udzielenie zamówienia dwóch wykonawców: Atyma Sp. z o.o. w Orzeszu oraz Agencji
C4 Sp. z o.o. w Warszawie, a także wobec zaniechania odrzucenia oferty złożonej
przez wykonawcę: Atyma Sp. z o.o. z uwagi na fakt, iż zawiera ona rażąco niską cenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp:
1. art. 7 ust. 1 i ust. 3 oraz art. 89 ust. 4 w związku z art. 90 ust. 2 i ust. 3, poprzez wybór
oferty Atyma Sp. z o.o., która winna być odrzucona jako zawierająca cenę rażąco niską.
2. art. 7 ust. 1 i ust. 3 oraz art. 91 ust. 1 oraz art. 24 ust 2 pkt 4, w związku z art. 24 ust. 1
pkt 5-8, w powiązaniu z § 2 pkt 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane
(Dz. U. Nr 226 poz. 1817), zwanego dalej Rozporządzeniem w sprawie dokumentów,
poprzez wybór oferty złożonej przez Atyma Sp. z o.o., który to Wykonawca winien być
wykluczony z postępowania, ponieważ nie wykazał spełniania warunków udziału
w postępowaniu w zakresie braku podstaw do wykluczenia z tego powodu, że nie złożył
zaświadczenia o niekaralności członka zarządu, oraz naruszenie art. 24 ust. 4 ustawy
Pzp w związku z tym, że złożona przez niego oferta, jako złożona przez wykonawcę
wykluczonego, winna być uznana za odrzuconą.
3. art. 7 ust. 1 i ust. 3 oraz art. 24 ust 2 pkt 3 poprzez wybór oferty złożonej
przez Atyma Sp. z o.o., który to wykonawca winien być wykluczony z postępowania,
ponieważ złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik postępowania, tj złożył
fałszywy dokument na potwierdzenie niekaralności członka zarządu Atyma Sp. z o.o.
4. art. 7 ust. 1 i art. 24 ust. 2 pkt 4, w powiązaniu z art. 22 ust. 1 pkt 2, poprzez zaniechanie
czynności wykluczenia z postępowania Agencji C4 Sp. z o.o., pomimo że ww.
wykonawca nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie
posiadania wiedzy i doświadczenia oraz art. 24 ust. 4, w związku z zaniechaniem
uznania oferty wykonawcy wykluczonego za odrzuconą.
5. art. 7 ust. 1 i z art. 26 ust. 4, oraz ewentualnie art. 24 ust. 2 pkt 3 poprzez zaniechanie
czynności wezwania do wyjaśnień Agencji C4 Sp. z o.o., oraz ewentualnie wykluczenia
z postępowania tego wykonawcy z powodu podania przez niego informacji
nieprawdziwych, mających lub mogących mieć wpływ na wynik postępowania.
Ponadto Odwołujący z ostrożności wskazywał na naruszenie art. 7 ust. 1 i art. 26
ust. 3 ustawy Pzp, w związku z zaniechaniem wezwania Agencji C4 Sp. z o.o. do złożenia
uzupełnień w zakresie posiadanej wiedzy i doświadczenia oraz zaniechaniem wezwania
Atyma Sp. z o.o. do złożenia uzupełnień w zakresie dokumentu dotyczącego niekaralności
osoby wchodzącej w skład zarządu.
Uwzględniając podniesione zarzuty, Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, a następnie powtórzenie
czynności badania i oceny ofert, odrzucenie oferty złożonej przez Atyma Sp. z o.o., a także
wykluczenie z udziału w postępowaniu Atyma Sp. z o.o. oraz Agencji C4 Sp. z o.o. i wybór
oferty złożonej przez Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron oraz uczestnika postępowania
odwoławczego, na podstawie zebranego materiału dowodowego w sprawie,
z uwzględnieniem stanowisk stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego, Izba
ustaliła i zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby wykluczył, iż spełniona została którakolwiek
z przesłanek odrzucenia odwołania ustanowionych w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
W dalszej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołującemu, w świetle przepisu art. 179
ust. 1 ustawy Pzp, przysługiwało prawo wniesienia odwołania w postępowaniu o udzielenie
zamówienia prowadzonym przez Zamawiającego. W ocenie składu orzekającego,
dla przesądzenia o prawidłowości tego twierdzenia w rozpoznawanym przypadku,
wystarczającym jest, że Odwołujący poprzez podnoszone przez siebie zarzuty dążył
do wykluczenia z udziału w postępowaniu, w każdej z dwóch części zamówienia, dwóch
wykonawców, których oferty zostały sklasyfikowane bezpośrednio przez jego ofertą.
Uwzględnienie odwołania w całości doprowadziłoby do wyeliminowania tych dwóch ofert,
a tym samym do uzyskania przez Odwołującego możliwości zawarcia z Zamawiającym
umowy na realizację każdej z dwóch części zamówienia.
Izba postanowiła zaliczyć w poczet materiału dowodowego dokumentację postępowania
o udzielenie zamówienia, a także dokumenty złożone przez Strony, jak i Przystępującego
(Atyma Sp. z o.o.), tak przed otwarciem rozprawy, jak i w jej trakcie. Uwzględniając regulację
art. 190 ust. 1 ustawy Pzp, Izba nie uwzględniła przy rozstrzyganiu odwołania pism
złożonych przez Odwołującego i Przystępującego po zamknięciu rozprawy.
Mając na celu ocenę zasadności zarzutów podnoszonych w odwołaniu, Izba ustaliła,
że Zamawiający w pkt VIII.1.b) SIWZ wymagał, aby wykonawca wykazał, iż wykonał
„co najmniej 1 (jedną) dostawę wyrobów rękodzielniczych i artystycznych, o wartości
wykazanej dostawy co najmniej: dla części I: 300.000,00 zł brutto, dla części II:
350 000 złotych brutto oraz załączą dokumenty potwierdzające, że dostawa została
wykonana należycie. Zamawiający pod pojęciem 1 dostawy rozumie jedną dostawę
o podanej wartości, nie dopuszcza możliwości sumowania kilku dostaw o mniejszych
wartościach”.
W pkt IX.2.c) SIWZ Zamawiający żądał od Wykonawców, aby złożyli aktualną informację z
KRK w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4)-8) ustawy Pzp.
Przedmiot zamówienia został podzielony na 2 części (pkt III SIWZ).
Zgodnie z pkt XXI SIWZ cena była jedynym kryterium wyboru oferty najkorzystniejszej.
Przed upływem terminu składania ofert, w każdej z dwóch części zamówienia, trzech
wykonawców złożyło Zamawiającemu swoje oferty. Zaoferowali oni następujące ceny:
w części I: 392 954,25 zł (Odwołujący), 218 231,52 zł (Atyma Sp. z o.o.), 366 783,54 zł
(Agencja C4 Sp. z o.o.), zaś w części II (ci sami wykonawcy) odpowiednio: 453 528,68 zł,
354 460,29 zł oraz 447 232,67 zł (ta ostatnia cena ustalona została ostatecznie w wyniku
poprawienia oczywistych omyłek rachunkowych przez Zamawiającego na mocy pisma
z dnia 19 września 2012 r.).
Atyma Sp. z o.o. wraz z ofertą złożyła odpis z KRS, aktualny na dzień 11 września 2012 r.,
zgodnie z którym zarząd spółki był dwuosobowy, a stanowisko wiceprezesa piastował J…….
A………. A…………. M………... Obok powołanego odpisu zostało złożone oświadczenie
sporządzone
w języku obcym wraz z tłumaczeniem na język polski, które świadczyć miało o niekaralności
wiceprezesa zarządu.
Agencja C4 Sp. z o.o. do złożonej przez siebie oferty załączyła wykaz dostaw zawierający
wskazanie na jedną dostawę, której wartość została określona na 358 299 zł.
Zgodnie z wykazem obejmowała ona wyroby z zakresu metaloplastyki i rękodzieła.
Do wykazu załączone zostały referencje potwierdzające należyte wykonanie wykazanej
dostawy (odwoływały się one do opracowania, wykonania i dostarczenia wyrobów
rękodzielniczych i artystycznych).
Zamawiający, odwołując się do art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, pismem z dnia 19 września 2012 r.
wezwał wykonawcę: Atyma Sp. z o.o. do wyjaśnienia w jaki sposób skalkulował on cenę
za realizację oferowanych mu dostaw. Uznał bowiem, że w zestawieniu z ofertami
konkurencyjnymi, ceny oferowane przez Atyma Sp. z o.o. wydają się rażąco niskie.
Zamawiający wskazał, że oceniając wyjaśnienia będzie kierował się przepisem art. 90
ust. 2 ustawy Pzp. Poinformował również wykonawcę, iż ten może wraz z wyjaśnieniami
złożyć dowody na poparcie twierdzeń w wyjaśnieniach zawartych. Wymagał aby powołane
wyjaśnienia zostały mu złożone do dnia 21 września 2012 r. do godziny 10:00.
Przed upływem wyznaczonego terminu Atyma Sp. z o.o. doręczyła Zamawiającemu dwa
pisma. W pierwszym z nich, oprócz prostej negacji faktu istnienia rażąco niskiej ceny,
zawarte zostało stwierdzenie, iż wykonawca ten nie posiada żadnych wyjątkowych
rozwiązań technicznych oraz innych sprzyjających warunków wykonania zamówienia, a cena
jest adekwatna do zamawianej ilości opisanego w SIWZ produktu. W drugim z pism zawarte
zostało ponadto oświadczenie o dysponowaniu osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia, a także o przewidzeniu zysku w wycenie kosztów realizacji każdej z dwóch
części zamówienia.
Pismem z dnia 21 września 2012 r. Zamawiający poinformował wykonawców o uznaniu
za najkorzystniejszą ofertę złożoną przez Atyma Sp. z o.o.
Wobec powyższego Odwołujący wniósł odwołanie, które Izba, kierując się przepisem
art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, rozpoznała w granicach zarzutów w nim zawartych.
Pismem, doręczonym w dniu 4 października 2012 r. Atyma Sp. z o.o. doręczyła Prezesowi
Izby zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
W dniu 9 października 2012 r. Zamawiający doręczył Prezesowi Izby oświadczenie
o uwzględnieniu w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu.
Wobec powyższego Przystępujący wniósł sprzeciw żądając oddalenia odwołania w całości.
Skład orzekający Izby, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy,
w szczególności powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu,
doszedł do przekonania, iż sformułowane przez Odwołującego zarzuty znajdują w części
oparcie w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie
zasługuje na uwzględnienie.
Jako pierwszy Izba rozpoznała zarzut zaniechania przez Zamawiającego odrzucenia oferty
złożonej przez Przystępującego. W ocenie składu orzekającego zaniechanie to zostało
przez Odwołującego udowodnione w sposób wystarczający dla uznania tego zarzutu za
zasadny.
Podkreślenia wymaga fakt, iż nie było sporne w tym postępowaniu, to że Zamawiający
był uprawniony do wszczęcia procedury opisanej w art. 90 ustawy Pzp celem rozwiania
wątpliwości co do adekwatności ceny zaoferowanej przez Atymę Sp. z o.o. do zakresu
przedmiotu zamówienia. Przystępujący, w sprzeciwie wobec uwzględnienia zarzutów
przez Zamawiającego, przyznawał wprost („można by co prawda uznać za uzasadnione
podejrzenie zaoferowania rażąco niskiej ceny, a tym samym w pewnej mierze obligujące
Zamawiającego do wszczęcia procedury wyjaśniającej (...) należy także wskazać,
że skoro Zamawiający prawidłowo zastosował procedurę wezwania wykonawcy do złożenia
wyjaśnień [w trybie art. 90 ustawy Pzp]”), że w rozpoznawanym przypadku Zamawiający
zasadnie skierował do niego pismo zawierające wezwanie do wyjaśnienia elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny. Nie kwestionował zasadności tego wezwania również
w toku rozprawy przed Izbą. Dlatego też Izba uznała, że w przypadku gdy dla wszystkich
uczestników postępowania odwoławczego, w szczególności dla Przystępującego,
do którego wezwanie to było skierowane, oczywistym było, że Zamawiający zasadnie
wszczął procedurę mającą na celu wyjaśnienie sposobu kalkulacji ceny
przez Przystępującego, również ona nie ma podstaw do tego, aby kwestionować słuszność
podjęcia przez Zamawiającego tej procedury.
Jednocześnie, we wniesionym przez siebie sprzeciwie, Przystępujący twierdził, że uczynił
temu wezwaniu zadość, składając, jego zdaniem, wystarczające w swej treści wyjaśnienia.
Odmiennie wyjaśnienia te oceniła jednak Izba. Skład orzekający uznał, iż zasadnie podnosił
Odwołujący, że argumentacja zawarta w odpowiedziach na wezwanie Zamawiającego
z dnia 19 września 2012 r. w ogóle nie odnosi się do elementów oferty mających wpływ
na wysokość ceny. Ogranicza się ona jedynie do stwierdzenia, iż cena jest adekwatna
do zakresu przedmiotu zamówienia, a nawet uwzględnia w sobie zysk dla Przystępującego.
Co istotne sam Przystępujący w toku rozprawy, pośrednio uznał zasadność zarzutów
Odwołującego (oraz słuszność stanowiska Zamawiającego, który uwzględnił zarzuty
w całości), stwierdził on bowiem, że omawiane tu „wyjaśnienia są takie a nie inne”,
wnioskując jednocześnie o uznanie „poniekąd spóźnionych” wyjaśnień i wyliczeń
przedstawionych Izbie w toku rozprawy.
Podkreślenia wymaga fakt, iż Izba w postępowaniu odwoławczym ocenia działania powzięte
przez Zamawiającego oraz zaniechania przez niego działań, do podjęcia których był
zobowiązany, pod kątem ich zgodności z przepisami ustawy. Tym samym, przedmiotem
oceny jest prawidłowość (zgodność z ustawą Pzp) czynności podejmowanych
przez Zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia. W tym konkretnym
przypadku, Zamawiający, który otrzymał od Przystępującego wyjaśnienia mające stanowić
odpowiedź na wezwanie skierowane do tego wykonawcy w trybie art. 90 ustawy Pzp,
obowiązany był rzetelnie je ocenić, w szczególności pod kątem kryteriów opisanych
w art. 90 ust. 2 ustawy Pzp. Tym samym powinien on zweryfikować, czy Przystępujący
właściwie wypełnił swój obowiązek, tj. czy w wyznaczonym terminie złożył wyczerpujące
wyjaśnienia, które dokumentowałyby w sposób należyty, niepozostawiający żadnych
wątpliwości, iż złożona przez niego oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej w stosunku
do przedmiotu zamówienia.
W rozpoznawanym przypadku uznać należało, że Przystępujący dochował terminu
na złożenie wyjaśnień, nawet w odniesieniu do drugiej z części wyjaśnień (pismo z dnia
21 września 2012 r.), stąd też nie można mu postawić zasadnie zarzutu, (jak chciałby tego
Odwołujący) iż spóźnił się on z doręczeniem powołanych pism – istotnym jest to, że pisma te
zostały doręczone Zamawiającemu przed upływem terminu wyznaczonego w wezwaniu
do złożenia wyjaśnień. Negatywnie jednak ocenić trzeba materię tych wyjaśnień.
Jednym z głównych argumentów w nich użytym, jest stwierdzenie, iż to pozostałe oferty
zaoferowane w tym postępowaniu są zawyżone. W zestawieniu z faktem, iż de facto sam
Przystępujący potwierdził zasadność wezwania go do złożenia wyjaśnień, rodzi to
sprzeczność w stanowisku tego wykonawcy. Oceniając oba pisma (z 20 i 21 września),
jako całość, uznać należy, że wyjaśnienia te są nazbyt ogólnikowe, niepozwalające
na zweryfikowanie wiarygodności ceny i nie powinny zostać uznane przez Zamawiającego
za wskazujące na obiektywne czynniki uzasadniające kalkulację ceny na zaoferowanym
przez Przystępującego poziomie. Brak w nich bowiem przywołania konkretnych informacji
odnoszących sie do sytuacji Przystępującego, czy też do poszczególnych elementów
kalkulacyjnych mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny – nie wskazano w nich
nawet na podstawowe elementy cenotwórcze kształtujące cenę oferty. Dlatego też Izba
uznała, iż zasadnie podnosił Odwołujący, że Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty
złożonej przez Atyma Sp. z o.o. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp.
Podkreślenia w tym miejscu wymaga też to, że wyliczenia przedstawione Izbie
w toku rozprawy przez Przystępującego nie mogły zostać uznane, za mające jakikolwiek
wpływ na ocenę skuteczności i wyczerpującego charakteru wyjaśnień złożonych
Zamawiającemu w toku postępowania o udzielenie zamówienia. Przedmiotem oceny Izby
w postępowaniu odwoławczym jest ocenia prawidłowości działań podjętych w postępowaniu,
m.in. w oparciu o dokumenty złożone przez wykonawców. Ustawa Pzp w art. 90 ustawy Pzp
nie przewiduje, podobnie jak art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, wzywania do złożenia odpowiednich
wyjaśnień po raz kolejny. Nie dopuszcza też uzupełniania nie złożonych prawidłowo
wyjaśnień na etapie postępowania odwoławczego. Dowody przedstawione
przez Przystępującego Izbie powinny mieć na celu wykazanie, że wykonawca ten w sposób
wystarczający wyjaśnił Zamawiającemu w toku postępowania o udzielenie zamówienia
znaczenie wszystkich elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, a tym samym
wykazał, że zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska. Próba dowiedzenia tych
twierdzeń dopiero na etapie postępowania odwoławczego oceniona musi zostać
jako spóźniona i nieskuteczna. Okoliczność tę zauważał sam Przystępujący określając
dokumenty składane Izbie w toku rozprawy „poniekąd spóźnionymi wyjaśnieniami”.
Drugą grupą zarzutów ponoszonych przez Odwołującego były te, które oparte zostały
na twierdzeniu, iż Przystępujący złożył oświadczenie, mające świadczyć o niekaralności
osoby ujawnionej w załączonym do oferty odpisie z KRS jako wiceprezes zarządu,
które miało zawierać nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik prowadzonego
postępowania. Konsekwencją takiego stanu rzeczy było również niewykazanie
przez Przystępującego, iż brak wobec niego podstaw do wykluczenia go z udziału
w postępowaniu o udzielenie zamówienia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp.
W ocenie Izby, żaden z tych zarzutów nie potwierdził się.
Przywołany przepis art. 24 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp przywołuje wyraźnie urzędującego
członka organu zarządzającego. Zgodnie z dowodami przedstawionymi
przez Przystępującego (protokół nadzwyczajnego zgromadzenia wspólników oraz uchwała
podczas tego zgromadzenia podjęta), osoba na której ogniskują się zarzuty podnoszone
przez Odwołującego, uchwałą zgromadzenia wspólników została odwołana ze swojej funkcji
w dniu 30 sierpnia 2012 r. W świetle art. 203 § 1 kodeksu spółek handlowych
z dnia 15 września 2000 r. (Dz. U. Nr 94, poz. 1037 z późn. zm.) członek zarządu może być
w każdym czasie odwołany uchwałą wspólników, zaś zgodnie z art. 202 § 4 tej samej ustawy
mandat członka zarządu wygasa wskutek odwołania ze składu zarządu. Tym samym
J………. A………. A……… M………, w dniu, w którym upływał termin składania ofert nie był
już urzędującym członkiem organu zarządzającego. Dlatego też Przystępujący nie był
zobowiązany składać wraz z ofertą dokumentów poświadczających niekaralność tej osoby.
Powoduje to,
iż wszelkie dokumenty załączone do oferty, wobec niewykazania przez Odwołującego faktu
przypisania tej osobie jakiejkolwiek innej roli przewidzianej dla niej w ofercie
Przystępującego, nie mają jakiegokolwiek wpływu na ocenę prawidłowości oferty złożonej
przez Atyma Sp. z o.o., a tym samym nie mają wpływu na wynik postępowania.
Stąd też nie mógł znaleźć uznania Izby zarzut naruszenia art. 24 ust 2 pkt 3) i 4),
a w związku z nimi innych przepisów prawa przywołanych przez Odwołującego w odwołaniu.
Zaznaczyć w tym miejscu należy, iż, jak to już zostało podkreślone powyżej, zgodnie
z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp Izba rozpoznaje odwołanie w granicach zarzutów podniesionych
w odwołaniu, stąd też poza kognicją Izby pozostały nowe zarzuty podnoszone w piśmie
z dnia 15 października 2012 r., w tym w szczególności zarzut zaniechania wykluczenia
Przystępującego, z powodu niezłożenia przez niego aktualnego odpisu z KRS,
czy też poświadczenia przez Przystępującego za zgodność z oryginałem tłumaczenia
na język polski oświadczenia sporządzonego w języku obcym mającego potwierdzać
niekaralność osoby ujawnionej w złożonym odpisie z KRS jako wiceprezes zarządu.
Za nieudowodnione Izba uznała również zarzuty odnoszące sie do wykazu wykonanych
dostaw złożonego przez Agencję C4 Sp. z o.o. W ocenie Izby zarzuty te,
w świetle przedstawionych dowodów, można ocenić jedynie, jako zgłoszone
przez Odwołującego wątpliwości co do treści powołanego wykazu, jak i zakresu i charakteru
pracy w nim ujętej. Jedynym dowodem jaki przedłożył Izbie Odwołujący, mającym
potwierdzać, że zakres wykazywanej pracy nie odpowiada treści warunku opisanej w SIWZ,
jest zdjęcie obrazujące montaż specjalnych progów na peronie stacji metra. Nie wykazał on
jednak żadnego związku pomiędzy pracami uwidocznionymi na zdjęciu, a dostawą opisaną
w dokumentach złożonych wraz z ofertą Agencji C4 Sp. z o.o. Nie może być bowiem
za wystarczające uznane samo tylko oświadczenie Odwołującego mające potwierdzać
istnienie takiego związku. W ocenie Izby treść wykazu dostaw oraz załączonego do niego
dokumentu poświadczającego należyte wykonanie wykazywanej dostawy nie przeczą sobie,
a wzajemnie się uzupełniają. Jednocześnie zakres pracy w nich opisany odpowiada
niedookreślonemu ściśle opisowi warunku udziału w postępowaniu. Na podstawie oceny
samej tylko literalnej treści powołanych dokumentów, w ocenie Izby, nie jest możliwym
uznanie, iż Agencja C4 Sp. z o.o. nie wykazała należycie spełnienia warunku udziału
w postępowaniu dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia. Innych dowodów
potwierdzających zasadność podnoszonych zarzutów, jak to już wskazano, Odwołujący
nie przedstawił.
Mając powyższe na uwadze, brak było również podstaw do uznania za udowodnione
twierdzeń o zawarciu w powołanych dokumentach złożonych przez Agencję C4 Sp. z o.o.
nieprawdziwych informacji, które mogłyby mieć wpływ na wynik postępowania.
Uwzględniając poczynione wcześniej rozstrzygnięcia, Izba uznała, iż nie zostało wykazane,
aby na Zamawiającym ciążył obowiązek kierowania wezwań tak do Atyma Sp. z o.o.,
jak i Agencji C4 Sp. z o.o., na podstawie art. 26 ust. 3 lub 4 ustawy Pzp. Tym samym
nie potwierdziły się również zarzuty naruszenia przez Zamawiającego powołanych
przepisów.
Uwzględniając poczynione ustalenia, Izba uznała, iż Odwołujący, którego oferta została
sklasyfikowana przez Zamawiającego na trzeciej pozycji, wykazał jedynie, że Zamawiający
zaniechał odrzucenia oferty złożonej przez Atyma Sp. z o.o. na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 4) ustawy Pzp. Nie wykazał jednak, że dokonana przez Zamawiającego ocena oferty
złożonej Agencję C4 Sp. z o.o. jest nieprawidłowa, nie udowodnił bowiem, że wykonawca ten
powinien zostać wykluczony z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, czy też,
że złożona przez niego oferta powinna zostać odrzucona. Mając na uwadze te okoliczności,
a także przepis art. 94 ust. 3 ustawy Pzp, Izba uznała, iż stwierdzone przez Izbę naruszenia
mogą mieć istotny wpływ na wynik postępowania. W ustalonym stanie faktycznym, wysoce
prawdopodobne jest, iż Zamawiający za ofertę najkorzystniejszą uznać może tę,
którą złożyła Agencja C4 Sp. z o.o. W sytuacji, gdy Wykonawca ten będzie uchylał się
od zawarcia umowy, Zamawiający będzie mógł wybrać ofertę najkorzystniejszą spośród
pozostałych ofert. W takim przypadku, to Odwołujący stanie się Wykonawcą, który będzie
mógł stanąć przed szansą na wykonanie umowy w sprawie realizacji przedmiotu
zamówienia. Kierując się tym przekonaniem, Izba uwzględniła rozpoznawane odwołanie.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9
i 10 ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba wzięła w szczególności
pod uwagę przepis § 3 pkt 2) lit. a) i b) powołanego rozporządzenia, zgodnie z którym
uzasadnione koszty strony postępowania odwoławczego ustala się na podstawie rachunków
przedłożonych do akt sprawy. Co istotne, przepis ten stanowi o rachunku, nie zaś o ważnej,
nieobciążonej żadnymi błędami, fakturze VAT, stąd też Izba uwzględniła wniosek
Odwołującego o obciążenie zgodnie z § 5 ust. 2 pkt 2) powołanego rozporządzenia
Przystępującego, który wniósł sprzeciw, koszami wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika
poniesionymi przez Odwołującego.
Przewodniczący: ……………………………