KIO 2242/12
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paulina Nowicka
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 2242/12
WYROK
z dnia 29 października 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska
Protokolant: Paulina Nowicka
po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 29 października 2012 r. odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 października 2012 r. przez
wykonawcę Virklund Sport Poland spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Ustce, ul. Westerplatte 7 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Gminę Miasto Ustka – Ośrodek Sportu i Rekreacji w Ustce, ul. Grunwaldzka 35
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnić czynność
wyboru oferty najkorzystniejszej tj. oferty wykonawców wspólnie ubiegających
się o zamówienie Konsorcjum firm: Lider: FIRMA KASZUB D……….. K………..
83-307 Kiełpino, Leszno, ul. Rzemieślnicza 3 i Członek: AKADA-SPORT Sp. z
o.o. 83-307 Kiełpino, Leszno, ul. Rzemieślnicza 3, unieważnić czynność
wykluczenia wykonawcy Virklund Sport Poland spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Ustce, ul. Westerplatte 7 na podstawie art. 24
ust. 2 pkt 4 ustawy oraz odrzucenia jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5
ustawy, powtórzyć czynność badania i oceny ofert, w tym dokonać czynności
wezwania Virklund Sport Poland spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Ustce, ul. Westerplatte 7 w trybie art. 26 ust. 3 ustawy do złożenia
pisemnego zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby wiedzy i
doświadczenia tj. Virklund Sport A/S Silkeborg Dania, oraz dokonać czynności
wezwania Virklund Sport Poland spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Ustce, ul. Westerplatte 7 w trybie art. 26 ust. 4 ustawy do
wyjaśnienia złożonych oświadczeń w załączniku nr 6 i oświadczenia J………..
S………….. z dnia 24 września 2012r. oraz dokumentu – decyzji stwierdzającej
przygotowanie zawodowe znak UAN.8346/305/90 w celu usunięcia wątpliwości
co do zakresu i rodzaju posiadanych przez J………………
S……………uprawnień do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w
budownictwie, dokonać powtórzenia czynności oceny oferty oraz dokonać
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert nie podlegających
odrzuceniu.
2. kosztami postępowania obciąża Gminę Miasto Ustka – Ośrodek Sportu i Rekreacji
w Ustce, ul. Grunwaldzka 35 i :
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000zł. 00 gr.
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Virklund
Sport Poland spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Ustce, ul.
Westerplatte 7 tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Gminy Miasta Ustka – Ośrodka Sportu i Rekreacji w Ustce, ul.
Grunwaldzka 35 na rzecz wykonawcy Virklund Sport Poland spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Ustce, ul. Westerplatte 7 kwotę 13 600 zł. 00 gr.
(słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) z tytułu zwrotu kosztów wpisu i
zastępstwa prawnego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Słupsku.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 2242/12
Uzasadnienie
Postępowanie o zamówienie publiczne w trybie przetargu nieograniczonego na przebudowę
kortów tenisowych przy ul. Grunwaldzkiej w Ustce zostało wszczęte przez zamawiającego
Gminę Miasto Ustka – Óśrodek Sportu i Rekreacji w Ustce, ul. Grunwaldzka 35 ogłoszeniem
w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 7 września 2012r. za numerem 2012-337540.
W dniu 11 października 2012r. zamawiający poinformował o wynikach postępowania, w tym
o wyborze najkorzystniejszej oferty, złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o zamówienie Konsorcjum firm: Lider: FIRMA KASZUB D………. K……….. 83-307 Kiełpino,
Leszno, ul. Rzemieślnicza 3 i Członek: AKADA-SPORT Sp. z o.o. 83-307 Kiełpino, Leszno,
ul. Rzemieślnicza 3 oraz o odrzuceniu oferty wykonawcy Virklund Sport Poland spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Ustce, ul. Westerplatte 7.
W dniu 16 października 2012r. wykonawca Virklund Sport Poland spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Ustce, ul. Westerplatte 7 – zwany dalej odwołującym,
wniósł odwołanie od następujących czynności i zaniechań zamawiającego :
1. odstąpienia od wezwania odwołującego uzupełnienia zobowiązania firmy Virklund
Sport A/S w Silkeborgu Dania o udostępnieniu wiedzy i doświadczenia dla wykonawcy
2. wykluczenia odwołującego co w konsekwencji doprowadziło do odrzucenia oferty
odwołującego
3. wyboru jako najkorzystniejszej oferty konsorcjum Firmy Kaszub D…….. K………… z
siedzibą w Lesznie i Akada - Sport sp. z o.o. z siedzibą w Lesznie, która nie była ofertą
najkorzystniejszą spośród ofert niepodlegających odrzuceniu
Odwołujący zarzucił zamawiającemu:
1. naruszenie przepisu art. 26 ust. 3 ustawy z dnia 29.01.2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. t.j. z 2010r. nr 113 poz. 759 ze zm. – dalej ustawy) poprzez zaniechanie
wezwania odwołującego do uzupełnienia zobowiązania firmy Virklund Sport A/S w
Silkeborgu Dania o udostępnieniu wiedzy i doświadczenia dla wykonawcy
2. naruszenie przepisu art. 25 ust. 2 ustawy w związku z przepisem § 1 ust. 7
rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 30.12.2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane poprzez zażądanie od wykonawcy dokumentu, którego zamawiający nie mógł
żądać na potwierdzenie posiadanych uprawnień do wykonywania samodzielnej funkcji w
budownictwie
3. naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt. 5 ustawy w związku z przepisem art. 24 ust. 2
pkt. 4 ustawy poprzez odrzucenie oferty odwołującego, co było skutkiem niezgodnego z
prawem wykluczenia odwołującego z postępowania z powodu niespełnienia warunków
udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
4. naruszenie przepisu art. 91 ust. 1 w związku z przepisem art. 7 ust. 3 ustawy poprzez
dokonanie wyboru jako oferty najkorzystniejszej w oparciu o kryteria oceny określone w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia oferty konsorcjum Firmy Kaszub D………
K…………. z siedzibą w Lesznie i Akada - Sport sp. z o.o. z siedzibą w Lesznie.
Wniósł o:
1. uwzględnienie odwołania i zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego
kosztów postępowania w tym kosztów zastępstwa prawnego w sprawie.
2. nakazanie zamawiającemu uchylenie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty
3. nakazanie zamawiającemu dokonanie ponownego badania ofert
4. nakazanie zamawiającemu wezwania odwołującego do uzupełnienia zobowiązania
firmy Virklund Sport A/S w Silkeborgu Dania o udostępnieniu wiedzy i doświadczenia dla
Wykonawcy
5. nakazanie zamawiającemu wyboru najkorzystniejszej oferty spośród ofert nie
podlegającej odrzuceniu.
W uzasadnieniu odwołujący podniósł, że zamawiający wykluczył go z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy wskazując, że pomimo wezwania wykonawca nie
uzupełnił dokumentów mających potwierdzić spełnienie warunków udziału w postępowaniu w
zakresie dysponowania osobami zdolnymi do realizacji przedmiotu zamówienia - tj. w
zakresie określonym pkt. 7.1.3. SIWZ. W tym zakresie zdaniem zamawiającego odwołujący
nie wykazał, iż osoba mająca pełnić funkcję kierownika budowy w osobie A………. K………
posiada wymagane zapisami SIWZ doświadczenie w kierowaniu minimum dwiema robotami
budowlanymi polegającymi na budowie lub przebudowie boisk sportowych o nawierzchni z
trawy syntetycznej. Wedle opinii zamawiającego wykonawca nie wykazał także, że osoba
mająca pełnić funkcję kierownika robót sanitarnych J……….. S…………. posiada
uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie w
zakresie sieci, instalacji i urządzeń wodociągowych i kanalizacyjnych pozwalające pełnić
funkcję kierowniczą przy realizacji zamówienia. Według odwołującego zamawiający naruszył
wskazane wyżej przepisy ustawy, gdyż z dokumentów złożonych przez odwołującego w toku
postępowania wynika, że spełnia on warunki udziału w postępowaniu określone w pkt. 7.1.3.
W zakresie warunku 7.1.3.1. SIWZ - Kierownik budowy, odwołujący podniósł, że
kierownikiem budowy będzie A……….. K………… posiadający uprawnienie do kierowania
robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno - budowlanej, co najmniej 5 letnie
doświadczenie zawodowe na stanowisku kierownika budowy lub kierownika robót oraz
posiadający doświadczenie w kierowaniu minimum dwiema robotami budowlanymi
polegającymi na budowie lub przebudowie boisk sportowych o nawierzchni z trawy
syntetycznej.
Na wezwanie zamawiającego dotyczące wskazana konkretnych inwestycji obejmujących
budowę lub przebudowę boisk sportowych z trawy syntetycznej w których zgłoszony
kierownik budowy brał udział odwołujący przedstawił ponowny wykaz osób - załącznik nr 6 nr
SIWZ obejmujący brakujące lokalizacje robót obejmujących budowę lub przebudowę boisk
sportowych z trawy syntetycznej w których A………… K…………. brał udział jako kierownik
budowy lub kierownik robót. Łączna analiza złożonych przez wykonawcę wykazów osób -
załączników nr 6 do SIWZ daje podstawę do przyjęcia, że warunek udziału w postępowaniu
określony przez zamawiającego w pkt. 7.1.3.1. SIWZ został przez odwołującego spełniony,
gdyż z treści czytanych łącznie dokumentów wynika rodzaj robót budowlanych (korty,
boiska), miejscowość (Gryfice, Leśna) oraz nawierzchnia (sztuczna trawa). Fakt spełnienia
warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt. 7.1.3.1. SIWZ potwierdzają także
referencje z dnia 01.06.2012 r. i 03.10.2010 r. dla wykonawcy robót budowlanych
wskazanych w referencjach, których kierownikiem budowy był A………… K………. a które
wykonano w lokalizacjach wskazanych przez Virklund Sport Poland sp. z o.o. z siedzibą w
Ustce w wykazach osób - załącznikach nr 6 do SIWZ.
W zakresie warunku 7.I.3.2. SIWZ - Kierownik robót branży sanitarnej, odwołujący wskazał,
że kierownikiem robót branży sanitarnej będzie J………… S…………. oświadczając
stosowanie do § 1 ust. 7 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 30.12.2009 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich
te dokumenty mogą być składane, że J……….. S……………. posiada uprawnienia do
kierowania robotami branży sanitarnej. Uprawnienia te potwierdził także J………….
S…………… składając oświadczenie z dnia 24.09.2012 r.
Na wezwanie zamawiającego odwołujący dotyczące wykazania uprawnień J…………a
S…………… do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie
sieci, instalacji i urządzeń wodociągowych i kanalizacyjnych przedstawił ponownie dokument
potwierdzający przygotowanie zawodowe J………….. S………….. z dnia 05.02.1990 r.
Wedle oceny odwołującego przedstawiony dokument potwierdza spełnienie przez niego
warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt. 7.1.3.2. SIWZ. Z dokumentu
przygotowania zawodowego J…………… S…………… w dnia 05.02.1990 r. wynika ponad
wszelką wątpliwość, że osoba ta jest uprawniona do:
1. sporządzania projektów sieci i instalacji wodociągowych kanalizacyjnych i cieplnych
2. w budownictwie osób fizycznych - do kierowania nadzorowania i kontrolowania
budowy, kierowania i kontrolowania wytwarzania konstrukcyjnych elementów budowlanych
oraz oceniania i badania stanu technicznego instalacji wodociągowych kanalizacyjnych i
cieplnych.
Powyższe uprawnienia nadawane zostały i wynikały z rozporządzenia Ministra Gospodarki
Terenowej i Ochrony Środowiska z dnia 20.02.1975 r. w sprawie samodzielnych funkcji
technicznych w budownictwie. Rozporządzeniem Ministra Gospodarki Przestrzennej i
Budownictwa z dnia 18.07.1991 r. zmieniającym rozporządzenie w sprawie samodzielnych
funkcji technicznych w budownictwie z dnia 20.02.1975 r. wskazano, że osoby, które
uzyskały stwierdzenie posiadania przygotowania zawodowego do pełnienia samodzielnych
funkcji technicznych w budownictwie osób fizycznych, mogą pełnić te funkcje w zakresie
określonym niniejszym rozporządzeniem. Zatem J…………… S……………… uprawniony
jest do kierowania robotami sanitarnymi w zakresie określonym w przedstawionym przez
wykonawcę dokumencie - również w zakresie kierowania nadzorowania i kontrolowania
budowy, kierowania i kontrolowania wytwarzania konstrukcyjnych elementów budowlanych
co wynikło wprost z § 4 ust. 2 w brzmieniu ustalonym rozporządzeniem Ministra Gospodarki
Przestrzennej i Budownictwa z dnia 18.07.1991 r. zmieniającym rozporządzenie w sprawie
samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie z dnia 20.02.1975 r. zgodnie z którym
osoby posiadające przygotowanie zawodowe wymagane do pełnienia samodzielnej funkcji
projektanta w budownictwie są uprawnione również do kierowania, nadzorowania i
kontrolowania budowy oraz do oceniania i badania stanu technicznego obiektów
budowlanych w budownictwie jednorodzinnym, zagrodowym oraz innych budynków o
kubaturze do 1000 m3 w zakresie objętym specjalnością techniczno-budowlaną, w której
mogą pełnić funkcje projektanta. Obecnie obowiązująca ustawa z dnia 07.07.1994 r. Prawo
budowlane w przepisie art. 104 wskazuje, że osoby, które, przed dniem wejścia w życie
ustawy, uzyskały uprawnienia budowlane lub stwierdzenie posiadania przygotowania
zawodowego do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie, zachowują
uprawnienia do pełnienia tych funkcji w dotychczasowym zakresie. Pomimo powyższego
wedle opinii odwołującego się zamawiający w sposób nieuprawniony przystąpił do badania
dokumentów przygotowania zawodowego J……………. S……………. bowiem
rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 30.12.2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane nie przewiduje możliwości żądania przez zamawiającego tego rodzaju dokumentu.
Skoro zatem zamawiający nie mógłby takiego dokumentu żądać to nie może także
dokonywać jego oceny w postępowaniu.
Odwołujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu danego zamówienia, gdyż odwołujący
wykazał, że jest zdolny do wykonania zamówienia publicznego objętego postępowaniem.
Odwołujący zatem został pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia, a za
najkorzystniejszą ofertę z ofert nie podlegających odrzuceniu uznana zostać powinna oferta
odwołującego. Konsekwentnie wskutek niezgodnego z ustawą postępowania zamawiającego
odwołujący poniósł szkodę w postaci nieuzyskania zamówienia o którego uzyskanie
występował. Szkoda wyraża się wartością robót budowlanych objętej ofertą odwołującego,
która nie weszła do jego majątku wskutek niezgodnego z ustawą postępowania
zamawiającego. Odwołanie zostało podpisane przez pełnomocnika działającego na
podstawie pełnomocnictwa z dnia12 października 2012r. udzielonego przez prokurenta
samoistnego ujawnionego w KRS, którego odpis do odwołania załączono. Kopia odwołania
została przekazana zamawiającemu faksem w dniu 15 października 2012r.
W dniu 17 października 2012r. zamawiający przekazał pozostałym wykonawcom kopię
odwołania i wezwał ich do wzięcia udziału w postępowaniu.
W dniu 25 października 2012r. wpłynęło do Izby zgłoszenie przystąpienia do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego od D………….. K…………. prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą Firma Kaszub D………… K……………. z siedzibą w
Kiełpinie-Leszno, ul. Rzemieślnicza 3. Zgłaszający wskazał, że ma interes w rozstrzygnięciu
na korzyść zamawiającego, bo jego oferta została wybrana, a oddalenie odwołania umożliwi
zgłaszającemu uzyskanie zamówienia. Zgłoszenie zostało podpisane przez E…………
L………….. Nie załączono dowodów przekazania kopii zamawiającemu i odwołującemu.
W dniu 24 października 2012r. zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie wnosząc o
oddalenie odwołania w całości.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. ogłoszenia, specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, oferty odwołującego, wezwania odwołującego do uzupełnienia w
trybie art. 26 ust. 3 ustawy z dnia 1 października 2012r., odpowiedzi odwołującego wraz z
załącznikami, stwierdzenie przygotowania zawodowego Urzędu Wojewódzkiego w Słupsku
dla J…………. S………….. z 19 grudnia 1985r. znak AN/8346/196.85, wyciągu z oferty
Hemet spółka z ograniczoną odpowiedzialnością.
W sekcji II.1.3) ogłoszenia o zamówieniu - Określenie przedmiotu oraz wielkości lub zakresu
zamówienia zamawiający wskazał:
1. Przedmiotem zamówienia są roboty budowlane związane z przebudową kortów
tenisowych przy ul. Grunwaldzkiej w Ustce.
2. Zakres przedmiotu zamówienia obejmuje wykonanie następujących robót budowlanych:
1) podbudowę dwóch kortów tenisa ziemnego,
2) ułożenie nawierzchni z trawy syntetycznej dla dwóch kortów - nawierzchnia sportowa z
trawy syntetycznej musi posiadać właściwości i parametry techniczne nie gorsze niż:
a) nawierzchnia do gry: i. opis włókna: - kolor: rudy (Red Clay lub Summer Red), - materiał:
Polipropylen (PP), - rodzaj: fibrylowane, - DTEX min. 6600, - grubość włókna 60 mikronów
(+/- 5 %), ii. opis produktu: - przeznaczenie: tenis, - wysokość: całkowita/źdźbła: 14 mm/12
mm (+/- 5 %) lub 17 mm/15 mm (+/- 5 %), - przepuszczalność min.: 60 l./min./m2, - ilość
pęczków min.: 52 500 włókien/m2, - ilość włókien min.: 105 000 włókien/m2;
b) nawierzchnia wybiegów: i. opis włókna: - kolor: zielony (Green), - materiał: Polipropylen
(PP), - rodzaj: fibrylowane, - DTEX min. 6600, - grubość włókna 60 mikronów (+/- 5 %), ii.
opis produktu: - przeznaczenie: tenis, - wysokość: całkowita/źdźbła: 14 mm /12 mm (+/- 5 %)
lub 17 mm/15 mm (+/- 5 %), - przepuszczalność min.: 60 l./min./m2, - ilość pęczków min.: 52
500 włókien/m2, - ilość włókien min.: 105 000 włókien/m2;
3) odwodnienie kortów tenisowych,
4) dostawa i montaż osprzętu kortu tenisowego,
5) remont ogrodzenia kortu,
6) budowa chodników,
7) budowę trybuny stałej,
8) budowę oświetlenia kortów.
3. Przedmiot zamówienia został szczegółowo opisany w dokumentacji projektowej (projekty
budowlane, projekty budowlano-wykonawcze, projekt zamienny) oraz specyfikacjach
technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych stanowiących załączniki nr 7 i 8 do
SIWZ, będących integralną część niniejszej specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Parametry techniczne nawierzchni należy przyjąć zgodnie z częścią opisową zawartą w
projekcie zamiennym. Pomocniczy opis przedmiotu zamówienia, z uwagi na ryczałtowy
charakter wynagrodzenia, został zawarty w przedmiarze robót, stanowiącym załącznik nr 9
do SIWZ. 4. Jeżeli dokumentacja projektowa lub specyfikacja techniczna wykonania i
odbioru robót wskazywałaby w odniesieniu do niektórych materiałów i urządzeń znaki
towarowe lub pochodzenie Zamawiający, zgodnie z art. 29 ust. 3 ustawy PZP, dopuszcza
składanie produktów równoważnych. Wszelkie produkty pochodzące od konkretnych
producentów, określają minimalne parametry jakościowe i cechy użytkowe, jakim muszą
odpowiadać towary, aby spełnić wymagania stawiane przez Zamawiającego i stanowią
wyłącznie wzorzec jakościowy przedmiotu zamówienia. Poprzez zapis dot. minimalnych
wymagań parametrów jakościowych, Zamawiający rozumie wymagania towarów zawarte w
ogólnie dostępnych źródłach, katalogach, stronach internetowych producentów. Operowanie
przykładowymi nazwami producenta, ma jedynie na celu doprecyzowanie poziomu
oczekiwań Zamawiającego w stosunku do określonego rozwiązania. Tak więc posługiwanie
się nazwami producentów produktów ma wyłącznie charakter przykładowy. Zamawiający,
przy opisie przedmiotu zamówienia, wskazując oznaczenie konkretnego producenta
(dostawcy) lub konkretny produkt, dopuszcza jednocześnie produkty równoważne o
parametrach jakościowych i cechach użytkowych, co najmniej na poziomie parametrów
wskazanego produktu, uznając tym samym każdy produkt o wskazanych parametrach lub
lepszych. 5. Zgodnie z art. 30 ust. 4 i 5 ustawy PZP Zamawiający dopuszcza zastosowanie
przez Wykonawcę rozwiązań równoważnych w stosunku do opisanych w dokumentacji
budowlanej za pomocą norm, aprobat, specyfikacji technicznych bądź systemów
odniesienia.
Analogiczne postanowienia znalazły się w rozdziale 3 siwz.
W sekcji III.3.4) ogłoszenia o zamówieniu w zakresie warunku - Osoby zdolne do wykonania
zamówienia zamawiający przedstawił następujący Opis sposobu dokonywania oceny
spełniania tego warunku:
Warunek ten zostanie spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, że zapewni przy realizacji
przedmiotu zamówienia udział następujących osób:
1) kierownika budowy, posiadającego uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi w
specjalności konstrukcyjno-budowlanej, legitymującego się doświadczeniem minimum 5-
letnim doświadczeniem zawodowym na stanowisku kierownika budowy lub kierownika robót
oraz doświadczeniem w kierowaniu minimum dwiema robotami budowlanymi polegającymi
na budowie lub przebudowie boisk sportowych o nawierzchni z trawy syntetycznej,
2) kierownika robót branży sanitarnej, posiadającego uprawnienia do kierowania robotami
budowlanymi w specjalności instalacyjnej zakresie sieci, instalacji i urządzeń wodociągowych
i kanalizacyjnych, legitymującego się minimum 2-letnim doświadczeniem zawodowym na
stanowisku kierownika budowy przy robotach branży sanitarnej lub kierownika robót branży
sanitarnej,
3) kierownika robót branży elektrycznej, posiadającego uprawnienia do kierowania robotami
budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych
i elektroenergetycznych, legitymującego się minimum 2-letnim doświadczeniem zawodowym
na stanowisku kierownika budowy przy robotach branży elektrycznej lub kierownika robót
branży elektrycznej;
(Zamawiający akceptuje uprawnienia budowlane odpowiadające uprawnieniom wymaganym
przez Zamawiającego, które zostały wydane na podstawie wcześniej wydanych przepisów
oraz zagraniczne uprawnienia uznane w zakresie i na zasadach opisanych w ustawie z dnia
18 marca 2008 r. o zasadach uznawania kwalifikacji zawodowych nabytych w państwach
członkowskich Unii Europejskiej)
Wymaganiom tym odpowiadały wymagania opisane w rozdziale 7 pkt.1.3.1-3 siwz.
W sekcji III.4.1) ogłoszenia o zamówieniu zamawiający wskazał, że w zakresie wykazania
spełniania przez wykonawcę warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy, oprócz
oświadczenia o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu, należy przedłożyć:
- wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, w szczególności
odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami
budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i
wykształcenia niezbędnych dla wykonania zamówienia, a także zakresu wykonywanych
przez nie czynności, oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami
- oświadczenie, że osoby, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia,
posiadają wymagane uprawnienia, jeżeli ustawy nakładają obowiązek posiadania takich
uprawnień.
Wymaganiom tym odpowiada treść rozdziału 8 siwz pkt 1.3 i 1.4.
W załączniku nr 6 do siwz, w którym wykonawcy mieli zawrzeć wykaz osób zamawiający
żądał podania : Imię i nazwisko osoby, Zakres wykonywanych czynności / stanowisko,
Uprawnienia zawodowe, Doświadczenie wymagane w pkt. 7.1.3. SIWZ, przy czym do tej
kolumny podał następującą treść :
„Doświadczenie na stanowisku kierownika budowy lub kierownika robót:
……………… lat
Doświadczenie w kierowaniu robotami budowlanymi polegającymi na
budowie lub przebudowie:
1. ………………………………………………………………………………………………………
………………………………………o nawierzchni ……………………………
2. ………………………………………………………………………………………………………
……………………………………o nawierzchni ……………………………… Doświadczenie na
stanowisku kierownika budowy przy robotach branży sanitarnej lub kierownika robót branży
sanitarnej: ……………… lat, Doświadczenie na stanowisku kierownika budowy przy robotach
branży elektrycznej lub kierownika robót branży elektrycznej: ………………” oraz
Dysponuję/będę dysponował/ podstawa dysponowania
Pod wykazem zamawiający zawarł następujące treści :
„Oświadczam, że wskazane powyżej osoby będą uczestniczyć w wykonywaniu przedmiotu
zamówienia oraz posiadają uprawnienia oraz kwalifikacje wymagane przepisami prawa oraz
zapisami Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia.
Uwaga:
1) W przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, w celu
potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu niezbędny jest tylko jeden wykaz.
2) Z informacji zamieszczonych w wykazie musi jednoznacznie wynikać, że Wykonawca
spełnia warunki udziału w postępowaniu określone w punkcie 7.1.3. SIWZ.
3) W ostatniej kolumnie, należy wskazać odpowiednio: dysponuję lub będę dysponować oraz
wskazać podstawę np. umowa o pracę, umowa zlecenia, umowa z podmiotem trzecim o
oddaniu do dyspozycji itp.
4) Jeżeli Wykonawca polega na osobach zdolnych do wykonania zamówienia innego
podmiotu zobowiązany jest udowodnić Zamawiającemu, iż będzie dysponował wskazanymi
osobami, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów
do oddania mu do dyspozycji wskazanych osób na okres korzystania z nich przy
wykonywaniu zamówienia.”
W ofercie odwołującego znajdują się:
Wykaz osób, gdzie jako kierownika budowy wskazano A…………… K…………..
„Doświadczenie na stanowisku kierownika budowy lub kierownika robót 14 lat
Doświadczenie w kierowaniu robotami budowlanymi polegającymi na
budowie lub przebudowie:
1. kortów boisk o nawierzchni z trawy sztucznej
2. 2. kortów boisk o nawierzchni z trawy sztucznej
i na kierownika robót branży sanitarnej J…………. S…………….. - doświadczenie na
stanowisku kierownika budowy przy robotach branży sanitarnej lub kierownika robót branży
sanitarnej: 22 lat. Załączono stwierdzenie przygotowania zawodowego dla J………..
S………….. nr UAN.8346/305/90 uprawniające go do sporządzania projektów sieci i
instalacji wodociągowych, kanalizacyjnych i cieplnych, uzbrojenie terenu i w budownictwie
osób fizycznych – do kierowania i kontrolowania budowy, kierowania i kontrolowania
wytwarzania konstrukcyjnych elementów budowlanych oraz oceniania i badania stanu
technicznego i instalacji jwwp.1. Załączono też referencje dla firmy Saltex Europa sp. z o.o. z
1 czerwca 2012r. potwierdzające należyte wykonanie budowy lodowisk stałych np. Biały
Orlik przy ul. Osiedle w Leśnej obejmujących m. in. budowę kortu tenisowego o nawierzchni
typu sztuczna trawa i referencje dla tej samej firmy z 3 sierpnia 2010r. potwierdzające
należyte wykonanie inwestycji Budowa zespołu sportowo-rekreacyjnego w ramach programu
Moje Boisko-Orlik 2012, które obejmowało budowę kortu tenisowego o nawierzchni typu
sztuczna trawa.
W dniu 1 października 2012r. zamawiający wezwał odwołującego do uzupełnienia w trybie
art. 26 ust. 3 ustawy wykazu wykonanych robót budowlanych, dokumentów potwierdzających
wykonanie robót zgodnie ze sztuką budowlaną i prawidłowo ukończonych, zobowiązania
podmiotu trzeciego Virklund Sport A/S Silkeborg, wykazu osób tj. kierownika budowy.
Wskazano, że odwołujący nie podał konkretnych realizacji robót obejmujących budowę,
przebudowę boisk sportowych ze sztucznej trawy, gdzie osoba wskazana pełniła funkcję
kierownika robót. Wskazano, ze wykonawca winien wskazać konkretne nazwy inwestycji,
podczas których pan Kachno pełnił funkcję kierownika robót, wykazu osób tj. kierownika
robót branży sanitarnej, gdyż nie wykazano, ze wskazana osoba posiada uprawnienia do
kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i
urządzeń wodociągowych i kanalizacyjnych, oświadczeń osób na których wiedze i
doświadczenie się powołuje (kierownika budowy i kierowników robót) zawierające
zobowiązanie do udziału w realizacji przedmiotowego zamówienia, aktualnego odpisu z
KRS.
W dniu 3 października 2012r. odwołujący uzupełnił dokumenty w tym ;
Wykaz osób gdzie jako kierownika budowy wskazano A………… K…………….
„Doświadczenie na stanowisku kierownika budowy lub kierownika robót 14 lat
Doświadczenie w kierowaniu robotami budowlanymi polegającymi na
budowie lub przebudowie:
1. kortów boisk w miejscowości Gryfice o nawierzchni z trawy sztucznej
2. kortów w miejscowości Leśna
i na kierownika robót branży sanitarnej J………….. S……………… - doświadczenie na
stanowisku kierownika budowy przy robotach branży sanitarnej lub kierownika robót branży
sanitarnej: 22 lat. Załączono oświadczenia J………….. S…….... i A…………. K………………,
ze wyrażają zgodę na zamieszczenie ich danych w wykazie i, że będą pełnić obowiązki
kierowników robót branżowych, a także analogiczne oświadczenie A…………. K………….,
że będzie pełnił funkcję kierownika budowy. Załączono stwierdzenie przygotowania
zawodowego dla J………….. S…………….. nr UAN.8346/305/90 uprawniające go do
sporządzania projektów sieci i instalacji wodociągowych, kanalizacyjnych i cieplnych,
uzbrojenie terenu i w budownictwie osób fizycznych – do kierowania i kontrolowania budowy,
kierowania i kontrolowania wytwarzania konstrukcyjnych elementów budowlanych oraz
oceniania i badania stanu technicznego i instalacji jwwp.1. Załączono też ponownie
referencje dla firmy Saltex Europa sp. z o.o. z 1 czerwca 2012r. potwierdzające należyte
wykonanie budowy lodowisk stałych np. Biały Orlik przy ul. Osiedle w Leśnej obejmujących
m. in. budowę kortu tenisowego o nawierzchni typu sztuczna trawa i referencje dla tej samej
firmy z 3 sierpnia 2010r. potwierdzające należyte wykonanie inwestycji Budowa zespołu
sportowo-rekreacyjnego w ramach programu Moje Boisko-Orlik 2012, które obejmowało
budowę kortu tenisowego o nawierzchni typu sztuczna trawa. Na tych dokumentach
dopisano „dotyczy robót wykonanych przez Pana A…………. K……………”. Załączono nowy
wykaz robót wraz z referencjami i odpis z KRS. `
Na rozprawie odwołujący przedłożył stwierdzenie przygotowania zawodowego Urzędu
Wojewódzkiego w Słupsku dla J…………. S………….. z 19 grudnia 1985r. znak
AN/8346/196.85, z którego wynika, że J………….. S…………. posiada przygotowanie
zawodowe upoważniającego go do wykonywania samodzielnej funkcji kierownika budowy i
robót w specjalności instalacyjno-inżynieryjnej w zakresie instalacji sanitarnych i jest
upoważniony do kierowania, nadzorowania i kontrolowania budowy i robót, kierowania i
kontrolowania wytwarzania konstrukcyjnych elementów instalacji oraz oceniania i badania
stanu technicznego w zakresie instalacji sanitarnych i do sporządzania w budownictwie osób
fizycznych projektów instalacji sanitarnych.
Zamawiający przedłożył wyciąg z oferty HEMET spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
obejmujący wykaz osób, z którego wynika, że w kolumnie 3 – uprawnienia zawodowe ten
wykonawca wskazał rodzaj dokumentu stwierdzającego uprawnienia, organ, który je nadał,
numer decyzji datę nadania oraz rodzaj uprawnień.
Izba zważyła, co następuje:
Izba postanowiła nie dopuścić wykonawcy D………….. K……………. do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego z uwagi na bezskuteczność przystąpienia. Zgodnie
z art. 185 ust. 2 ustawy wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania
odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania. Zgłoszenie doręcza się
Prezesowi Izby w formie pisemnej albo elektronicznej opatrzonej bezpiecznym podpisem
elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu.
W przedmiotowej sprawie D……….. K………….. z możliwości wniesienia przystąpienia w
formie elektronicznej nie skorzystało, co jest bezsporne. Bezsporne jest również to, że
zamawiający w dniu 17 października 2012r. powiadomił wykonawców o wniesieniu
odwołania i wezwał do dokonywania przystąpień. Termin zatem na wniesienie przystąpienia
do Prezesa Izby upływał w dniu 20 października 2012r. (sobota). Zgłoszenie przystąpienia
wpłynęło do Izby w dniu 25 października 2012r. Do zgłoszenia przystąpienia przepisy ustawy
PZP nie przewidują zastosowania teorii wysłania domniemania wynikającego ze złożenia
przesyłki poleconej u operatora pocztowego. W przedmiotowej sprawie przystąpienie
spełniające wymogi, co do formy, wskazania strony, interesu oraz przekazania kopii nie
zostało wniesione do Prezesa Izby do końca dnia 20 października 2012r., a więc z
uchybieniem terminu wskazanego w art. 185 ust. 2 zd 1 ustawy. W formie pisemnej
zgłoszenie przystąpienia wpłynęło dopiero w dniu 25 października 2012r., a więc z
uchybieniem 3 dniowego terminu wskazanego w art. 185 ust. 2 ustawy. Nadto nie wykazano
umocowania osoby podpisującej przystąpienie. Nadto zgłoszenie zostało wniesione w
imieniu podmiotu, który nie składał oferty w przedmiotowym postępowaniu i którego oferta
nie została wybrana. Zamawiający wybrał bowiem ofertę złożoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie Konsorcjum firm: Lider: FIRMA KASZUB D……….
K……….. 83-307 Kiełpino, Leszno, ul. Rzemieślnicza 3 i Członek: AKADA-SPORT Sp. z o.o.
83-307 Kiełpino, Leszno, ul. Rzemieślnicza 3, natomiast zgłoszenie zostało wniesione
wyłącznie w imieniu Firmy Kaszub.
Izba nie dopatrzyła się zaistnienia przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na
podstawie art. 189 ust. 2 ustawy.
Izba uznała, że odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia, gdyż złożył ofertę z
najniższą ceną, a jedynym kryterium oceny ofert była cena. Tym samym przywrócenie jego
oferty do postępowania dawałoby mu szansę na uzyskanie zamówienia. Może zatem
ponieść szkodę w postaci utraty zysku, jaki zakładał z realizacji zamówienia. Przesłanka
materialnoprawna z art. 179 ust. 1 ustawy została wypełniona.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 25 ust. 2 ustawy w związku z
przepisem § 1 ust. 7 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 30.12.2009 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich
te dokumenty mogą być składane poprzez zażądanie od wykonawcy dokumentu, którego
zamawiający nie mógł żądać na potwierdzenie posiadanych uprawnień do wykonywania
samodzielnej funkcji w budownictwie oraz zarzut naruszenia przez zamawiającego przepisu
art. 89 ust. 1 pkt. 5 ustawy w związku z przepisem art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy poprzez
odrzucenie oferty odwołującego, co było skutkiem niezgodnego z prawem wykluczenia
odwołującego z postępowania z powodu niespełnienia warunków udziału w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego
Zarzuty zasługują na uwzględnienie. Odnosząc się do podniesionych zarzutów dotyczących
wykluczenia odwołującego i odrzucenia jego oferty w związku z nie wykazaniem spełniania
warunku dysponowania kierownikiem budowy posiadającym wymagane doświadczenie, Izba
uznała zarzut za uzasadniony. W tym zakresie Izba zwraca uwagę zamawiającego na
dokonanie przez ustawodawcę od dnia 22 grudnia 2009r. zmiany przesłanek wykluczenia
wykonawcy z postępowania na mocy art. 24 ust. 2 ustawy. Przed wejściem w życie ustawy z
dnia 5 listopada 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o
kosztach sądowych w sprawach cywilnych (Dz.U. 2009 nr 206 poz. 1591), podstawą
wykluczenia wykonawcy zgodnie z ust. 3 art. 24 ust. 2 był fakt nie złożenia przez wykonawcę
oświadczeń o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub dokumentów
potwierdzających spełnianie tych warunków lub złożenia dokumentów zawierających błędy, z
zastrzeżeniem art. 26 ust. 3 ustawy. Po dniu 22 grudnia 2009r. ta podstawa odrzucenia
została zmieniona i obecnie jest to art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy, który nakazuje
zamawiającemu wykluczyć wykonawcę, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w
postępowaniu. Zmiana przepisu art. 24 ust. 2 ustawy w zakresie odnoszącym się do
wykazywania warunków udziału w postępowaniu doprowadziła do odejścia od
formalistycznego podejścia, że sam fakt nie złożenia oświadczeń czy dokumentów lub
złożenia ich wadliwie przesądzał o uprawnieniu zamawiającego do wykluczenia wykonawcy
z postępowania. W pierwotnym brzmieniu tego przepisu zamawiający nie był zobowiązany
analizować czy wykonawca rzeczywiście spełnił warunek udziału w postępowaniu, ale
wystarczyło sprawdzenie formalne czy są załączone właściwe dokumenty. Po zmianie
przepisów w ocenie Izby nastąpiło odejście od takiego sposobu badania ofert przez
zamawiających, na rzecz analizy, czy wykonawca w rzeczywistości spełnia postawiony
warunek udziału w postępowaniu. Oznacza to zatem konieczność analizy oferty pod kątem
realnego dysponowania określonym potencjałem gwarantującym realizacje przedmiotu
zamówienia. O ile zatem zamawiający na mocy art. 25 ust. 1 i 2 jest ograniczony w
możliwości żądania określonych rodzajów dokumentów od wykonawców, o tyle wykonawcy
nie są ograniczeni wyłącznie do przedstawiania dokumentów żądanych przez
zamawiającego przy wykazywaniu spełniania warunków udziału w postępowaniu, ale mogą
korzystać także z innych dokumentów czy oświadczeń niż wynikające z rozporządzenia w
sprawie rodzajów dokumentów. O istnieniu takiego stanu rzeczy świadczy zarówno treść art.
26 ust. 2 b ustawy jak i art. 26 ust. 2c ustawy. Tym samym zamawiający przy badaniu
spełniania warunków udziału w postępowaniu ma obowiązek brać pod uwagę zgłoszone
przez wykonawców dowody na potwierdzenie spełniania warunku. W przedmiotowej sprawie
należy wziąć pod uwagę rozkład ciężaru dowodowego, o ile na datę badania ofert, to na
wykonawcy ciąży obowiązek wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, o tyle
w sytuacji, gdy zamawiający stwierdzi, że spełnienie warunku nie zostało wykazane i dokona
czynności wykluczenia wykonawcy z postępowania, to na niego przechodzi obowiązek
udowodnienia, że podjął prawidłową decyzję. Mając powyższe na uwadze Izba uznała, ze
zamawiający nieprawidłowo ograniczył ocenę spełniania warunku udziału w postępowaniu
dotyczącą dysponowania osobą zdolną do pełnienia funkcji kierownika budowy wyłącznie do
oceny treści wykazów osób – załączników nr 6 i to dokonywanych oddzielnie dla każdego z
tych dokumentów. W ocenie Izby należy przyznać zamawiającemu rację, że samodzielnie
żaden z wykazów nie potwierdzał spełniania warunków udziału w postępowaniu, ale w
ocenie Izby błędnym jest twierdzenie, że z tego powodu odwołujący nie wykazał spełnienia
warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący warunki te wykazał za pomocą zarówno
wykazu osób jak i referencji wystawionych na rzecz firmy Saltex Europa sp. z o.o. Z
uzupełnionego wykazu robót wynikało bowiem, że odwołujący wykonał korty i boisko w
Gryficach z nawierzchni sztuczna trawa, oraz wykonał korty w Leśnej, natomiast z
załączonych referencji oznaczonych przez wykonawcę jako dotyczące robót wykonanych
przez Adama Kachno wynikało, że kort tenisowy w Leśnej został wykonany z nawierzchnią
typu sztuczna trawa. W ocenie Izby te uzupełnione dokumenty potwierdzały w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący realne spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Fakt, iż
pod oświadczeniem „Dotyczy robót wykonanych przez pana A………….. K…………” brak
jest podpisu odwołującego nie zwalnia zamawiającego z dokonania oceny tego dokumentu,
sam dokument bowiem jest sporządzony w formie pisemnej i opatrzony podpisem burmistrza
Leśnej. W ocenie Izby zamawiający poprzez wadliwą wykładnię art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy
dokonał niewłaściwego badania oferty odwołującego i w konsekwencji w sposób
nieprawidłowy dokonał wykluczenia odwołującego z postępowania oraz odrzucenia jego
oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy, czym te przepisy naruszył.
Co do zarzutu dotyczącego wykluczenia odwołującego z powodu nie dysponowania
kierownikiem robót branży sanitarnej posiadającego wymagane przez zamawiającego
uprawnienia, Izba uznała zarzut za uzasadniony. Przede wszystkim zamawiający w siwz,
wbrew twierdzeniom na rozprawie nie podał sposobu wypełnienia załącznika nr 6, a w
szczególności nie podał jakie dane powinni wykonawcy zawrzeć w kolumnie „Uprawnienia
zawodowe” Wskazał jedynie w ślad za rozporządzeniem w sprawie rodzajów dokumentów,
ze w wykazie powinny być podane informacje na temat kwalifikacji zawodowych,
doświadczenia i wykształcenia wskazywanych osób nie precyzując zakresu tych informacji.
Nakazał także złożyć w tym załączniku oświadczenie, że osoby podawane w wykazie mają
wymagane uprawnienia, jeżeli ustawy nakładają obowiązek posiadania takich uprawnień.
Nadto w opisie sposobu dokonywania oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu nie
doprecyzował zakresu wymaganych uprawnień do kierowania robotami budowlanymi w
danej specjalności oraz oświadczył, że zaakceptuje uprawnienia budowlane odpowiadające
uprawnieniom wymaganym przez niego, które zostały wydane na podstawie wcześniej
obowiązujących przepisów. Odwołujący na potwierdzenie posiadania uprawnień, przez
osoby którymi dysponuje złożył oświadczenie na załączniku nr 6, decyzję o stwierdzeniu
przygotowania zawodowego znak UAN.8346/305/90, a na wezwanie przedłożył także
oświadczenie J………….. S…………….., ze w przypadku wyboru oferty odwołującego
będzie pełnił obowiązki kierownika robót branży sanitarnej. Zatem z dowodów załączonych w
celu wykazania posiadania przez osoby zdolne do wykonania zamówienia określonych
uprawnień wynikało, że zachodzi rozbieżność pomiędzy oświadczeniami odwołującego i
samego J………. S…………….., a załączonym dokumentem przygotowania zawodowego.
Zamawiający nie miał zatem pewności jaki rodzaj uprawnień posiada J………. S…………….
Słusznie jednak zauważył odwołujący w takiej sytuacji z mocy art. 26 ust. 4 ustawy
zamawiający był zobligowany do wezwania odwołującego do wyjaśnień dotyczących
złożonych dokumentów i oświadczeń. Zamawiający tego obowiązku ustawowego nie
wykonał i wykluczył odwołującego, mimo braku pewności, co do tego, że odwołujący nie
wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Decyzja zamawiającego była zatem
wadliwa w świetle art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy, który zezwala zamawiającemu na wykluczenie
wykonawcy, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu, a nie takiego,
co do którego zamawiający ma wątpliwości, czy wykazał on spełnianie warunków udziału w
postępowaniu. Odwołujący miał zatem prawo na etapie postępowania odwoławczego
dowodzić prawdziwości swojego oświadczenia oraz wykazywać i dowodzić nieprawidłowości
decyzji zamawiającego. Odwołujący w ocenie izby wykazał nieprawidłowość decyzji
zamawiającego polegającej na wykluczeniu go z postępowania, przedkładając bowiem
decyzję stwierdzenia przygotowania zawodowego znak AN/8346.196.85 wykazał, że
dysponuje kierownikiem branży sanitarnej posiadającym wymagane uprawnienia. Izba
uznała zatem, ze odwołujący udowodnił, że zamawiający zaniechał wykonania czynności, do
której był zobowiązany, oraz dokonał niezgodnie z ustawą czynności wykluczenia
odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy i odrzucenia jego
oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy.
Izba nie podziela zarzutu odwołującego naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 25
ust. 2 ustawy w związku z przepisem § 1 ust. 7 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia
30.12.2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, zamawiający bowiem nie żądał od
wykonawców dokumentów lub oświadczeń, do których nie był upoważniony na mocy
wskazanych przepisów, natomiast Izba wskazała już, że zamawiający ma nie tylko prawo,
ale również obowiązek ocenić wszystkie dokumenty i oświadczenia jakie przedkładają
wykonawcy w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Izba w
działaniu zamawiającego nie dopatrzyła się naruszenia art. 25 ust. 2 ustawy i § 1 pkt 7
rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 26 ust. 3 ustawy poprzez zaniechanie
wezwania odwołującego do uzupełnienia zobowiązania firmy Virklund Sport A/S w
Silkeborgu Dania o udostępnieniu wiedzy i doświadczenia dla wykonawcy
Zarzut zasługuje na uwzględnienie. Izba uznała, że zamawiający nie miał podstaw do
odrzucenia oferty odwołującego z innych powodów niż brak pisemnego zobowiązania
podmiotu Virklund Sport A/S Silkeborg Dania, skoro tak, to zobowiązanie podmiotu
udostępniającego zasoby jest dokumentem służącym potwierdzeniu spełniania warunków
udziału w postępowaniu, a skoro tak to mieści się w katalogu dokumentów podlegających
uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy. Zamawiający wprawdzie w wezwaniu z dnia 1
października 2012r. wzywał do uzupełnienia tego dokumentu, jednakże jako wadliwość tego
dokumentu podając nie brak pisemności zobowiązania, ale brak potwierdzenia, ze podmiot
udostępniający zasób będzie brał udział w realizacji zamówienia. Tym samym zamawiający
nie dokonywał wezwania do uzupełnienia dokumentu podmiotu udostępniającego zasób w
określonym w informacji o wyniku postępowania zakresie. Oznacza to, ze wezwanie jest w
tej sytuacji dopuszczalne, nie narusza zasady jednokrotności wezwania, oraz jest
obowiązkowe, o ile nie zaistnieją inne okoliczności uzasadniające odrzucenie oferty
odwołującego – art. 26 ust. 3 zd. 1 in fine ustawy.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 91 ust. 1 w związku z przepisem art. 7
ust. 3 ustawy poprzez dokonanie wyboru jako oferty najkorzystniejszej w oparciu o kryteria
oceny określone w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oferty konsorcjum Firmy
Kaszub Dariusz Kaszuba z siedzibą w Lesznie i Akada - Sport sp. z o.o. z siedzibą w
Lesznie.
Zarzut zasługuje na uwzględnienie. Izba uznała za zasadne zarzuty dotyczące
bezpodstawności wykluczenia odwołującego i odrzucenia jego oferty oraz zaniechania
wezwania do uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy. W tej sytuacji oferta odwołującego
pozostaje w postępowaniu i dokonany wybór oferty najkorzystniejszej był przedwczesny. Z
tego względu Izba uznała, że zamawiający naruszył art. 91 ust. 1 ustawy i art. 7 ust. 3
ustawy.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 192 ust.1, 2 i 3 pkt
1 ustawy.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Pzp. Odwołanie zostało uwzględnione przez Izbę, kosztami postępowania w sprawie
należało więc obciążyć zamawiającego. Izba obciążyła zamawiającego obowiązkiem zwrotu
odwołującemu kosztów postępowania tj. kosztów wpisu i zastępstwa na rozprawie zgodnie z
§ 3 ust. 1 i 2 lit. b oraz § 5 ust. 2 pkt. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzaju
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania. (Dz. U. Nr 41, poz. 238),
zgodnie z przedłożoną przez odwołującego fakturą VAT.
Przewodniczący: ……………
WYROK
z dnia 29 października 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska
Protokolant: Paulina Nowicka
po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 29 października 2012 r. odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 października 2012 r. przez
wykonawcę Virklund Sport Poland spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Ustce, ul. Westerplatte 7 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Gminę Miasto Ustka – Ośrodek Sportu i Rekreacji w Ustce, ul. Grunwaldzka 35
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnić czynność
wyboru oferty najkorzystniejszej tj. oferty wykonawców wspólnie ubiegających
się o zamówienie Konsorcjum firm: Lider: FIRMA KASZUB D……….. K………..
83-307 Kiełpino, Leszno, ul. Rzemieślnicza 3 i Członek: AKADA-SPORT Sp. z
o.o. 83-307 Kiełpino, Leszno, ul. Rzemieślnicza 3, unieważnić czynność
wykluczenia wykonawcy Virklund Sport Poland spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Ustce, ul. Westerplatte 7 na podstawie art. 24
ust. 2 pkt 4 ustawy oraz odrzucenia jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5
ustawy, powtórzyć czynność badania i oceny ofert, w tym dokonać czynności
wezwania Virklund Sport Poland spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Ustce, ul. Westerplatte 7 w trybie art. 26 ust. 3 ustawy do złożenia
pisemnego zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby wiedzy i
doświadczenia tj. Virklund Sport A/S Silkeborg Dania, oraz dokonać czynności
wezwania Virklund Sport Poland spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Ustce, ul. Westerplatte 7 w trybie art. 26 ust. 4 ustawy do
wyjaśnienia złożonych oświadczeń w załączniku nr 6 i oświadczenia J………..
S………….. z dnia 24 września 2012r. oraz dokumentu – decyzji stwierdzającej
przygotowanie zawodowe znak UAN.8346/305/90 w celu usunięcia wątpliwości
co do zakresu i rodzaju posiadanych przez J………………
S……………uprawnień do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w
budownictwie, dokonać powtórzenia czynności oceny oferty oraz dokonać
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert nie podlegających
odrzuceniu.
2. kosztami postępowania obciąża Gminę Miasto Ustka – Ośrodek Sportu i Rekreacji
w Ustce, ul. Grunwaldzka 35 i :
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000zł. 00 gr.
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Virklund
Sport Poland spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Ustce, ul.
Westerplatte 7 tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Gminy Miasta Ustka – Ośrodka Sportu i Rekreacji w Ustce, ul.
Grunwaldzka 35 na rzecz wykonawcy Virklund Sport Poland spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Ustce, ul. Westerplatte 7 kwotę 13 600 zł. 00 gr.
(słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) z tytułu zwrotu kosztów wpisu i
zastępstwa prawnego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Słupsku.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 2242/12
Uzasadnienie
Postępowanie o zamówienie publiczne w trybie przetargu nieograniczonego na przebudowę
kortów tenisowych przy ul. Grunwaldzkiej w Ustce zostało wszczęte przez zamawiającego
Gminę Miasto Ustka – Óśrodek Sportu i Rekreacji w Ustce, ul. Grunwaldzka 35 ogłoszeniem
w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 7 września 2012r. za numerem 2012-337540.
W dniu 11 października 2012r. zamawiający poinformował o wynikach postępowania, w tym
o wyborze najkorzystniejszej oferty, złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o zamówienie Konsorcjum firm: Lider: FIRMA KASZUB D………. K……….. 83-307 Kiełpino,
Leszno, ul. Rzemieślnicza 3 i Członek: AKADA-SPORT Sp. z o.o. 83-307 Kiełpino, Leszno,
ul. Rzemieślnicza 3 oraz o odrzuceniu oferty wykonawcy Virklund Sport Poland spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Ustce, ul. Westerplatte 7.
W dniu 16 października 2012r. wykonawca Virklund Sport Poland spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Ustce, ul. Westerplatte 7 – zwany dalej odwołującym,
wniósł odwołanie od następujących czynności i zaniechań zamawiającego :
1. odstąpienia od wezwania odwołującego uzupełnienia zobowiązania firmy Virklund
Sport A/S w Silkeborgu Dania o udostępnieniu wiedzy i doświadczenia dla wykonawcy
2. wykluczenia odwołującego co w konsekwencji doprowadziło do odrzucenia oferty
odwołującego
3. wyboru jako najkorzystniejszej oferty konsorcjum Firmy Kaszub D…….. K………… z
siedzibą w Lesznie i Akada - Sport sp. z o.o. z siedzibą w Lesznie, która nie była ofertą
najkorzystniejszą spośród ofert niepodlegających odrzuceniu
Odwołujący zarzucił zamawiającemu:
1. naruszenie przepisu art. 26 ust. 3 ustawy z dnia 29.01.2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. t.j. z 2010r. nr 113 poz. 759 ze zm. – dalej ustawy) poprzez zaniechanie
wezwania odwołującego do uzupełnienia zobowiązania firmy Virklund Sport A/S w
Silkeborgu Dania o udostępnieniu wiedzy i doświadczenia dla wykonawcy
2. naruszenie przepisu art. 25 ust. 2 ustawy w związku z przepisem § 1 ust. 7
rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 30.12.2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane poprzez zażądanie od wykonawcy dokumentu, którego zamawiający nie mógł
żądać na potwierdzenie posiadanych uprawnień do wykonywania samodzielnej funkcji w
budownictwie
3. naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt. 5 ustawy w związku z przepisem art. 24 ust. 2
pkt. 4 ustawy poprzez odrzucenie oferty odwołującego, co było skutkiem niezgodnego z
prawem wykluczenia odwołującego z postępowania z powodu niespełnienia warunków
udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
4. naruszenie przepisu art. 91 ust. 1 w związku z przepisem art. 7 ust. 3 ustawy poprzez
dokonanie wyboru jako oferty najkorzystniejszej w oparciu o kryteria oceny określone w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia oferty konsorcjum Firmy Kaszub D………
K…………. z siedzibą w Lesznie i Akada - Sport sp. z o.o. z siedzibą w Lesznie.
Wniósł o:
1. uwzględnienie odwołania i zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego
kosztów postępowania w tym kosztów zastępstwa prawnego w sprawie.
2. nakazanie zamawiającemu uchylenie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty
3. nakazanie zamawiającemu dokonanie ponownego badania ofert
4. nakazanie zamawiającemu wezwania odwołującego do uzupełnienia zobowiązania
firmy Virklund Sport A/S w Silkeborgu Dania o udostępnieniu wiedzy i doświadczenia dla
Wykonawcy
5. nakazanie zamawiającemu wyboru najkorzystniejszej oferty spośród ofert nie
podlegającej odrzuceniu.
W uzasadnieniu odwołujący podniósł, że zamawiający wykluczył go z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy wskazując, że pomimo wezwania wykonawca nie
uzupełnił dokumentów mających potwierdzić spełnienie warunków udziału w postępowaniu w
zakresie dysponowania osobami zdolnymi do realizacji przedmiotu zamówienia - tj. w
zakresie określonym pkt. 7.1.3. SIWZ. W tym zakresie zdaniem zamawiającego odwołujący
nie wykazał, iż osoba mająca pełnić funkcję kierownika budowy w osobie A………. K………
posiada wymagane zapisami SIWZ doświadczenie w kierowaniu minimum dwiema robotami
budowlanymi polegającymi na budowie lub przebudowie boisk sportowych o nawierzchni z
trawy syntetycznej. Wedle opinii zamawiającego wykonawca nie wykazał także, że osoba
mająca pełnić funkcję kierownika robót sanitarnych J……….. S…………. posiada
uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie w
zakresie sieci, instalacji i urządzeń wodociągowych i kanalizacyjnych pozwalające pełnić
funkcję kierowniczą przy realizacji zamówienia. Według odwołującego zamawiający naruszył
wskazane wyżej przepisy ustawy, gdyż z dokumentów złożonych przez odwołującego w toku
postępowania wynika, że spełnia on warunki udziału w postępowaniu określone w pkt. 7.1.3.
W zakresie warunku 7.1.3.1. SIWZ - Kierownik budowy, odwołujący podniósł, że
kierownikiem budowy będzie A……….. K………… posiadający uprawnienie do kierowania
robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno - budowlanej, co najmniej 5 letnie
doświadczenie zawodowe na stanowisku kierownika budowy lub kierownika robót oraz
posiadający doświadczenie w kierowaniu minimum dwiema robotami budowlanymi
polegającymi na budowie lub przebudowie boisk sportowych o nawierzchni z trawy
syntetycznej.
Na wezwanie zamawiającego dotyczące wskazana konkretnych inwestycji obejmujących
budowę lub przebudowę boisk sportowych z trawy syntetycznej w których zgłoszony
kierownik budowy brał udział odwołujący przedstawił ponowny wykaz osób - załącznik nr 6 nr
SIWZ obejmujący brakujące lokalizacje robót obejmujących budowę lub przebudowę boisk
sportowych z trawy syntetycznej w których A………… K…………. brał udział jako kierownik
budowy lub kierownik robót. Łączna analiza złożonych przez wykonawcę wykazów osób -
załączników nr 6 do SIWZ daje podstawę do przyjęcia, że warunek udziału w postępowaniu
określony przez zamawiającego w pkt. 7.1.3.1. SIWZ został przez odwołującego spełniony,
gdyż z treści czytanych łącznie dokumentów wynika rodzaj robót budowlanych (korty,
boiska), miejscowość (Gryfice, Leśna) oraz nawierzchnia (sztuczna trawa). Fakt spełnienia
warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt. 7.1.3.1. SIWZ potwierdzają także
referencje z dnia 01.06.2012 r. i 03.10.2010 r. dla wykonawcy robót budowlanych
wskazanych w referencjach, których kierownikiem budowy był A………… K………. a które
wykonano w lokalizacjach wskazanych przez Virklund Sport Poland sp. z o.o. z siedzibą w
Ustce w wykazach osób - załącznikach nr 6 do SIWZ.
W zakresie warunku 7.I.3.2. SIWZ - Kierownik robót branży sanitarnej, odwołujący wskazał,
że kierownikiem robót branży sanitarnej będzie J………… S…………. oświadczając
stosowanie do § 1 ust. 7 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 30.12.2009 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich
te dokumenty mogą być składane, że J……….. S……………. posiada uprawnienia do
kierowania robotami branży sanitarnej. Uprawnienia te potwierdził także J………….
S…………… składając oświadczenie z dnia 24.09.2012 r.
Na wezwanie zamawiającego odwołujący dotyczące wykazania uprawnień J…………a
S…………… do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie
sieci, instalacji i urządzeń wodociągowych i kanalizacyjnych przedstawił ponownie dokument
potwierdzający przygotowanie zawodowe J………….. S………….. z dnia 05.02.1990 r.
Wedle oceny odwołującego przedstawiony dokument potwierdza spełnienie przez niego
warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt. 7.1.3.2. SIWZ. Z dokumentu
przygotowania zawodowego J…………… S…………… w dnia 05.02.1990 r. wynika ponad
wszelką wątpliwość, że osoba ta jest uprawniona do:
1. sporządzania projektów sieci i instalacji wodociągowych kanalizacyjnych i cieplnych
2. w budownictwie osób fizycznych - do kierowania nadzorowania i kontrolowania
budowy, kierowania i kontrolowania wytwarzania konstrukcyjnych elementów budowlanych
oraz oceniania i badania stanu technicznego instalacji wodociągowych kanalizacyjnych i
cieplnych.
Powyższe uprawnienia nadawane zostały i wynikały z rozporządzenia Ministra Gospodarki
Terenowej i Ochrony Środowiska z dnia 20.02.1975 r. w sprawie samodzielnych funkcji
technicznych w budownictwie. Rozporządzeniem Ministra Gospodarki Przestrzennej i
Budownictwa z dnia 18.07.1991 r. zmieniającym rozporządzenie w sprawie samodzielnych
funkcji technicznych w budownictwie z dnia 20.02.1975 r. wskazano, że osoby, które
uzyskały stwierdzenie posiadania przygotowania zawodowego do pełnienia samodzielnych
funkcji technicznych w budownictwie osób fizycznych, mogą pełnić te funkcje w zakresie
określonym niniejszym rozporządzeniem. Zatem J…………… S……………… uprawniony
jest do kierowania robotami sanitarnymi w zakresie określonym w przedstawionym przez
wykonawcę dokumencie - również w zakresie kierowania nadzorowania i kontrolowania
budowy, kierowania i kontrolowania wytwarzania konstrukcyjnych elementów budowlanych
co wynikło wprost z § 4 ust. 2 w brzmieniu ustalonym rozporządzeniem Ministra Gospodarki
Przestrzennej i Budownictwa z dnia 18.07.1991 r. zmieniającym rozporządzenie w sprawie
samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie z dnia 20.02.1975 r. zgodnie z którym
osoby posiadające przygotowanie zawodowe wymagane do pełnienia samodzielnej funkcji
projektanta w budownictwie są uprawnione również do kierowania, nadzorowania i
kontrolowania budowy oraz do oceniania i badania stanu technicznego obiektów
budowlanych w budownictwie jednorodzinnym, zagrodowym oraz innych budynków o
kubaturze do 1000 m3 w zakresie objętym specjalnością techniczno-budowlaną, w której
mogą pełnić funkcje projektanta. Obecnie obowiązująca ustawa z dnia 07.07.1994 r. Prawo
budowlane w przepisie art. 104 wskazuje, że osoby, które, przed dniem wejścia w życie
ustawy, uzyskały uprawnienia budowlane lub stwierdzenie posiadania przygotowania
zawodowego do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie, zachowują
uprawnienia do pełnienia tych funkcji w dotychczasowym zakresie. Pomimo powyższego
wedle opinii odwołującego się zamawiający w sposób nieuprawniony przystąpił do badania
dokumentów przygotowania zawodowego J……………. S……………. bowiem
rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 30.12.2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane nie przewiduje możliwości żądania przez zamawiającego tego rodzaju dokumentu.
Skoro zatem zamawiający nie mógłby takiego dokumentu żądać to nie może także
dokonywać jego oceny w postępowaniu.
Odwołujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu danego zamówienia, gdyż odwołujący
wykazał, że jest zdolny do wykonania zamówienia publicznego objętego postępowaniem.
Odwołujący zatem został pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia, a za
najkorzystniejszą ofertę z ofert nie podlegających odrzuceniu uznana zostać powinna oferta
odwołującego. Konsekwentnie wskutek niezgodnego z ustawą postępowania zamawiającego
odwołujący poniósł szkodę w postaci nieuzyskania zamówienia o którego uzyskanie
występował. Szkoda wyraża się wartością robót budowlanych objętej ofertą odwołującego,
która nie weszła do jego majątku wskutek niezgodnego z ustawą postępowania
zamawiającego. Odwołanie zostało podpisane przez pełnomocnika działającego na
podstawie pełnomocnictwa z dnia12 października 2012r. udzielonego przez prokurenta
samoistnego ujawnionego w KRS, którego odpis do odwołania załączono. Kopia odwołania
została przekazana zamawiającemu faksem w dniu 15 października 2012r.
W dniu 17 października 2012r. zamawiający przekazał pozostałym wykonawcom kopię
odwołania i wezwał ich do wzięcia udziału w postępowaniu.
W dniu 25 października 2012r. wpłynęło do Izby zgłoszenie przystąpienia do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego od D………….. K…………. prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą Firma Kaszub D………… K……………. z siedzibą w
Kiełpinie-Leszno, ul. Rzemieślnicza 3. Zgłaszający wskazał, że ma interes w rozstrzygnięciu
na korzyść zamawiającego, bo jego oferta została wybrana, a oddalenie odwołania umożliwi
zgłaszającemu uzyskanie zamówienia. Zgłoszenie zostało podpisane przez E…………
L………….. Nie załączono dowodów przekazania kopii zamawiającemu i odwołującemu.
W dniu 24 października 2012r. zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie wnosząc o
oddalenie odwołania w całości.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. ogłoszenia, specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, oferty odwołującego, wezwania odwołującego do uzupełnienia w
trybie art. 26 ust. 3 ustawy z dnia 1 października 2012r., odpowiedzi odwołującego wraz z
załącznikami, stwierdzenie przygotowania zawodowego Urzędu Wojewódzkiego w Słupsku
dla J…………. S………….. z 19 grudnia 1985r. znak AN/8346/196.85, wyciągu z oferty
Hemet spółka z ograniczoną odpowiedzialnością.
W sekcji II.1.3) ogłoszenia o zamówieniu - Określenie przedmiotu oraz wielkości lub zakresu
zamówienia zamawiający wskazał:
1. Przedmiotem zamówienia są roboty budowlane związane z przebudową kortów
tenisowych przy ul. Grunwaldzkiej w Ustce.
2. Zakres przedmiotu zamówienia obejmuje wykonanie następujących robót budowlanych:
1) podbudowę dwóch kortów tenisa ziemnego,
2) ułożenie nawierzchni z trawy syntetycznej dla dwóch kortów - nawierzchnia sportowa z
trawy syntetycznej musi posiadać właściwości i parametry techniczne nie gorsze niż:
a) nawierzchnia do gry: i. opis włókna: - kolor: rudy (Red Clay lub Summer Red), - materiał:
Polipropylen (PP), - rodzaj: fibrylowane, - DTEX min. 6600, - grubość włókna 60 mikronów
(+/- 5 %), ii. opis produktu: - przeznaczenie: tenis, - wysokość: całkowita/źdźbła: 14 mm/12
mm (+/- 5 %) lub 17 mm/15 mm (+/- 5 %), - przepuszczalność min.: 60 l./min./m2, - ilość
pęczków min.: 52 500 włókien/m2, - ilość włókien min.: 105 000 włókien/m2;
b) nawierzchnia wybiegów: i. opis włókna: - kolor: zielony (Green), - materiał: Polipropylen
(PP), - rodzaj: fibrylowane, - DTEX min. 6600, - grubość włókna 60 mikronów (+/- 5 %), ii.
opis produktu: - przeznaczenie: tenis, - wysokość: całkowita/źdźbła: 14 mm /12 mm (+/- 5 %)
lub 17 mm/15 mm (+/- 5 %), - przepuszczalność min.: 60 l./min./m2, - ilość pęczków min.: 52
500 włókien/m2, - ilość włókien min.: 105 000 włókien/m2;
3) odwodnienie kortów tenisowych,
4) dostawa i montaż osprzętu kortu tenisowego,
5) remont ogrodzenia kortu,
6) budowa chodników,
7) budowę trybuny stałej,
8) budowę oświetlenia kortów.
3. Przedmiot zamówienia został szczegółowo opisany w dokumentacji projektowej (projekty
budowlane, projekty budowlano-wykonawcze, projekt zamienny) oraz specyfikacjach
technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych stanowiących załączniki nr 7 i 8 do
SIWZ, będących integralną część niniejszej specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Parametry techniczne nawierzchni należy przyjąć zgodnie z częścią opisową zawartą w
projekcie zamiennym. Pomocniczy opis przedmiotu zamówienia, z uwagi na ryczałtowy
charakter wynagrodzenia, został zawarty w przedmiarze robót, stanowiącym załącznik nr 9
do SIWZ. 4. Jeżeli dokumentacja projektowa lub specyfikacja techniczna wykonania i
odbioru robót wskazywałaby w odniesieniu do niektórych materiałów i urządzeń znaki
towarowe lub pochodzenie Zamawiający, zgodnie z art. 29 ust. 3 ustawy PZP, dopuszcza
składanie produktów równoważnych. Wszelkie produkty pochodzące od konkretnych
producentów, określają minimalne parametry jakościowe i cechy użytkowe, jakim muszą
odpowiadać towary, aby spełnić wymagania stawiane przez Zamawiającego i stanowią
wyłącznie wzorzec jakościowy przedmiotu zamówienia. Poprzez zapis dot. minimalnych
wymagań parametrów jakościowych, Zamawiający rozumie wymagania towarów zawarte w
ogólnie dostępnych źródłach, katalogach, stronach internetowych producentów. Operowanie
przykładowymi nazwami producenta, ma jedynie na celu doprecyzowanie poziomu
oczekiwań Zamawiającego w stosunku do określonego rozwiązania. Tak więc posługiwanie
się nazwami producentów produktów ma wyłącznie charakter przykładowy. Zamawiający,
przy opisie przedmiotu zamówienia, wskazując oznaczenie konkretnego producenta
(dostawcy) lub konkretny produkt, dopuszcza jednocześnie produkty równoważne o
parametrach jakościowych i cechach użytkowych, co najmniej na poziomie parametrów
wskazanego produktu, uznając tym samym każdy produkt o wskazanych parametrach lub
lepszych. 5. Zgodnie z art. 30 ust. 4 i 5 ustawy PZP Zamawiający dopuszcza zastosowanie
przez Wykonawcę rozwiązań równoważnych w stosunku do opisanych w dokumentacji
budowlanej za pomocą norm, aprobat, specyfikacji technicznych bądź systemów
odniesienia.
Analogiczne postanowienia znalazły się w rozdziale 3 siwz.
W sekcji III.3.4) ogłoszenia o zamówieniu w zakresie warunku - Osoby zdolne do wykonania
zamówienia zamawiający przedstawił następujący Opis sposobu dokonywania oceny
spełniania tego warunku:
Warunek ten zostanie spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, że zapewni przy realizacji
przedmiotu zamówienia udział następujących osób:
1) kierownika budowy, posiadającego uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi w
specjalności konstrukcyjno-budowlanej, legitymującego się doświadczeniem minimum 5-
letnim doświadczeniem zawodowym na stanowisku kierownika budowy lub kierownika robót
oraz doświadczeniem w kierowaniu minimum dwiema robotami budowlanymi polegającymi
na budowie lub przebudowie boisk sportowych o nawierzchni z trawy syntetycznej,
2) kierownika robót branży sanitarnej, posiadającego uprawnienia do kierowania robotami
budowlanymi w specjalności instalacyjnej zakresie sieci, instalacji i urządzeń wodociągowych
i kanalizacyjnych, legitymującego się minimum 2-letnim doświadczeniem zawodowym na
stanowisku kierownika budowy przy robotach branży sanitarnej lub kierownika robót branży
sanitarnej,
3) kierownika robót branży elektrycznej, posiadającego uprawnienia do kierowania robotami
budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych
i elektroenergetycznych, legitymującego się minimum 2-letnim doświadczeniem zawodowym
na stanowisku kierownika budowy przy robotach branży elektrycznej lub kierownika robót
branży elektrycznej;
(Zamawiający akceptuje uprawnienia budowlane odpowiadające uprawnieniom wymaganym
przez Zamawiającego, które zostały wydane na podstawie wcześniej wydanych przepisów
oraz zagraniczne uprawnienia uznane w zakresie i na zasadach opisanych w ustawie z dnia
18 marca 2008 r. o zasadach uznawania kwalifikacji zawodowych nabytych w państwach
członkowskich Unii Europejskiej)
Wymaganiom tym odpowiadały wymagania opisane w rozdziale 7 pkt.1.3.1-3 siwz.
W sekcji III.4.1) ogłoszenia o zamówieniu zamawiający wskazał, że w zakresie wykazania
spełniania przez wykonawcę warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy, oprócz
oświadczenia o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu, należy przedłożyć:
- wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, w szczególności
odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami
budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i
wykształcenia niezbędnych dla wykonania zamówienia, a także zakresu wykonywanych
przez nie czynności, oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami
- oświadczenie, że osoby, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia,
posiadają wymagane uprawnienia, jeżeli ustawy nakładają obowiązek posiadania takich
uprawnień.
Wymaganiom tym odpowiada treść rozdziału 8 siwz pkt 1.3 i 1.4.
W załączniku nr 6 do siwz, w którym wykonawcy mieli zawrzeć wykaz osób zamawiający
żądał podania : Imię i nazwisko osoby, Zakres wykonywanych czynności / stanowisko,
Uprawnienia zawodowe, Doświadczenie wymagane w pkt. 7.1.3. SIWZ, przy czym do tej
kolumny podał następującą treść :
„Doświadczenie na stanowisku kierownika budowy lub kierownika robót:
……………… lat
Doświadczenie w kierowaniu robotami budowlanymi polegającymi na
budowie lub przebudowie:
1. ………………………………………………………………………………………………………
………………………………………o nawierzchni ……………………………
2. ………………………………………………………………………………………………………
……………………………………o nawierzchni ……………………………… Doświadczenie na
stanowisku kierownika budowy przy robotach branży sanitarnej lub kierownika robót branży
sanitarnej: ……………… lat, Doświadczenie na stanowisku kierownika budowy przy robotach
branży elektrycznej lub kierownika robót branży elektrycznej: ………………” oraz
Dysponuję/będę dysponował/ podstawa dysponowania
Pod wykazem zamawiający zawarł następujące treści :
„Oświadczam, że wskazane powyżej osoby będą uczestniczyć w wykonywaniu przedmiotu
zamówienia oraz posiadają uprawnienia oraz kwalifikacje wymagane przepisami prawa oraz
zapisami Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia.
Uwaga:
1) W przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, w celu
potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu niezbędny jest tylko jeden wykaz.
2) Z informacji zamieszczonych w wykazie musi jednoznacznie wynikać, że Wykonawca
spełnia warunki udziału w postępowaniu określone w punkcie 7.1.3. SIWZ.
3) W ostatniej kolumnie, należy wskazać odpowiednio: dysponuję lub będę dysponować oraz
wskazać podstawę np. umowa o pracę, umowa zlecenia, umowa z podmiotem trzecim o
oddaniu do dyspozycji itp.
4) Jeżeli Wykonawca polega na osobach zdolnych do wykonania zamówienia innego
podmiotu zobowiązany jest udowodnić Zamawiającemu, iż będzie dysponował wskazanymi
osobami, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów
do oddania mu do dyspozycji wskazanych osób na okres korzystania z nich przy
wykonywaniu zamówienia.”
W ofercie odwołującego znajdują się:
Wykaz osób, gdzie jako kierownika budowy wskazano A…………… K…………..
„Doświadczenie na stanowisku kierownika budowy lub kierownika robót 14 lat
Doświadczenie w kierowaniu robotami budowlanymi polegającymi na
budowie lub przebudowie:
1. kortów boisk o nawierzchni z trawy sztucznej
2. 2. kortów boisk o nawierzchni z trawy sztucznej
i na kierownika robót branży sanitarnej J…………. S…………….. - doświadczenie na
stanowisku kierownika budowy przy robotach branży sanitarnej lub kierownika robót branży
sanitarnej: 22 lat. Załączono stwierdzenie przygotowania zawodowego dla J………..
S………….. nr UAN.8346/305/90 uprawniające go do sporządzania projektów sieci i
instalacji wodociągowych, kanalizacyjnych i cieplnych, uzbrojenie terenu i w budownictwie
osób fizycznych – do kierowania i kontrolowania budowy, kierowania i kontrolowania
wytwarzania konstrukcyjnych elementów budowlanych oraz oceniania i badania stanu
technicznego i instalacji jwwp.1. Załączono też referencje dla firmy Saltex Europa sp. z o.o. z
1 czerwca 2012r. potwierdzające należyte wykonanie budowy lodowisk stałych np. Biały
Orlik przy ul. Osiedle w Leśnej obejmujących m. in. budowę kortu tenisowego o nawierzchni
typu sztuczna trawa i referencje dla tej samej firmy z 3 sierpnia 2010r. potwierdzające
należyte wykonanie inwestycji Budowa zespołu sportowo-rekreacyjnego w ramach programu
Moje Boisko-Orlik 2012, które obejmowało budowę kortu tenisowego o nawierzchni typu
sztuczna trawa.
W dniu 1 października 2012r. zamawiający wezwał odwołującego do uzupełnienia w trybie
art. 26 ust. 3 ustawy wykazu wykonanych robót budowlanych, dokumentów potwierdzających
wykonanie robót zgodnie ze sztuką budowlaną i prawidłowo ukończonych, zobowiązania
podmiotu trzeciego Virklund Sport A/S Silkeborg, wykazu osób tj. kierownika budowy.
Wskazano, że odwołujący nie podał konkretnych realizacji robót obejmujących budowę,
przebudowę boisk sportowych ze sztucznej trawy, gdzie osoba wskazana pełniła funkcję
kierownika robót. Wskazano, ze wykonawca winien wskazać konkretne nazwy inwestycji,
podczas których pan Kachno pełnił funkcję kierownika robót, wykazu osób tj. kierownika
robót branży sanitarnej, gdyż nie wykazano, ze wskazana osoba posiada uprawnienia do
kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i
urządzeń wodociągowych i kanalizacyjnych, oświadczeń osób na których wiedze i
doświadczenie się powołuje (kierownika budowy i kierowników robót) zawierające
zobowiązanie do udziału w realizacji przedmiotowego zamówienia, aktualnego odpisu z
KRS.
W dniu 3 października 2012r. odwołujący uzupełnił dokumenty w tym ;
Wykaz osób gdzie jako kierownika budowy wskazano A………… K…………….
„Doświadczenie na stanowisku kierownika budowy lub kierownika robót 14 lat
Doświadczenie w kierowaniu robotami budowlanymi polegającymi na
budowie lub przebudowie:
1. kortów boisk w miejscowości Gryfice o nawierzchni z trawy sztucznej
2. kortów w miejscowości Leśna
i na kierownika robót branży sanitarnej J………….. S……………… - doświadczenie na
stanowisku kierownika budowy przy robotach branży sanitarnej lub kierownika robót branży
sanitarnej: 22 lat. Załączono oświadczenia J………….. S…….... i A…………. K………………,
ze wyrażają zgodę na zamieszczenie ich danych w wykazie i, że będą pełnić obowiązki
kierowników robót branżowych, a także analogiczne oświadczenie A…………. K………….,
że będzie pełnił funkcję kierownika budowy. Załączono stwierdzenie przygotowania
zawodowego dla J………….. S…………….. nr UAN.8346/305/90 uprawniające go do
sporządzania projektów sieci i instalacji wodociągowych, kanalizacyjnych i cieplnych,
uzbrojenie terenu i w budownictwie osób fizycznych – do kierowania i kontrolowania budowy,
kierowania i kontrolowania wytwarzania konstrukcyjnych elementów budowlanych oraz
oceniania i badania stanu technicznego i instalacji jwwp.1. Załączono też ponownie
referencje dla firmy Saltex Europa sp. z o.o. z 1 czerwca 2012r. potwierdzające należyte
wykonanie budowy lodowisk stałych np. Biały Orlik przy ul. Osiedle w Leśnej obejmujących
m. in. budowę kortu tenisowego o nawierzchni typu sztuczna trawa i referencje dla tej samej
firmy z 3 sierpnia 2010r. potwierdzające należyte wykonanie inwestycji Budowa zespołu
sportowo-rekreacyjnego w ramach programu Moje Boisko-Orlik 2012, które obejmowało
budowę kortu tenisowego o nawierzchni typu sztuczna trawa. Na tych dokumentach
dopisano „dotyczy robót wykonanych przez Pana A…………. K……………”. Załączono nowy
wykaz robót wraz z referencjami i odpis z KRS. `
Na rozprawie odwołujący przedłożył stwierdzenie przygotowania zawodowego Urzędu
Wojewódzkiego w Słupsku dla J…………. S………….. z 19 grudnia 1985r. znak
AN/8346/196.85, z którego wynika, że J………….. S…………. posiada przygotowanie
zawodowe upoważniającego go do wykonywania samodzielnej funkcji kierownika budowy i
robót w specjalności instalacyjno-inżynieryjnej w zakresie instalacji sanitarnych i jest
upoważniony do kierowania, nadzorowania i kontrolowania budowy i robót, kierowania i
kontrolowania wytwarzania konstrukcyjnych elementów instalacji oraz oceniania i badania
stanu technicznego w zakresie instalacji sanitarnych i do sporządzania w budownictwie osób
fizycznych projektów instalacji sanitarnych.
Zamawiający przedłożył wyciąg z oferty HEMET spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
obejmujący wykaz osób, z którego wynika, że w kolumnie 3 – uprawnienia zawodowe ten
wykonawca wskazał rodzaj dokumentu stwierdzającego uprawnienia, organ, który je nadał,
numer decyzji datę nadania oraz rodzaj uprawnień.
Izba zważyła, co następuje:
Izba postanowiła nie dopuścić wykonawcy D………….. K……………. do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego z uwagi na bezskuteczność przystąpienia. Zgodnie
z art. 185 ust. 2 ustawy wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania
odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania. Zgłoszenie doręcza się
Prezesowi Izby w formie pisemnej albo elektronicznej opatrzonej bezpiecznym podpisem
elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu.
W przedmiotowej sprawie D……….. K………….. z możliwości wniesienia przystąpienia w
formie elektronicznej nie skorzystało, co jest bezsporne. Bezsporne jest również to, że
zamawiający w dniu 17 października 2012r. powiadomił wykonawców o wniesieniu
odwołania i wezwał do dokonywania przystąpień. Termin zatem na wniesienie przystąpienia
do Prezesa Izby upływał w dniu 20 października 2012r. (sobota). Zgłoszenie przystąpienia
wpłynęło do Izby w dniu 25 października 2012r. Do zgłoszenia przystąpienia przepisy ustawy
PZP nie przewidują zastosowania teorii wysłania domniemania wynikającego ze złożenia
przesyłki poleconej u operatora pocztowego. W przedmiotowej sprawie przystąpienie
spełniające wymogi, co do formy, wskazania strony, interesu oraz przekazania kopii nie
zostało wniesione do Prezesa Izby do końca dnia 20 października 2012r., a więc z
uchybieniem terminu wskazanego w art. 185 ust. 2 zd 1 ustawy. W formie pisemnej
zgłoszenie przystąpienia wpłynęło dopiero w dniu 25 października 2012r., a więc z
uchybieniem 3 dniowego terminu wskazanego w art. 185 ust. 2 ustawy. Nadto nie wykazano
umocowania osoby podpisującej przystąpienie. Nadto zgłoszenie zostało wniesione w
imieniu podmiotu, który nie składał oferty w przedmiotowym postępowaniu i którego oferta
nie została wybrana. Zamawiający wybrał bowiem ofertę złożoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie Konsorcjum firm: Lider: FIRMA KASZUB D……….
K……….. 83-307 Kiełpino, Leszno, ul. Rzemieślnicza 3 i Członek: AKADA-SPORT Sp. z o.o.
83-307 Kiełpino, Leszno, ul. Rzemieślnicza 3, natomiast zgłoszenie zostało wniesione
wyłącznie w imieniu Firmy Kaszub.
Izba nie dopatrzyła się zaistnienia przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na
podstawie art. 189 ust. 2 ustawy.
Izba uznała, że odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia, gdyż złożył ofertę z
najniższą ceną, a jedynym kryterium oceny ofert była cena. Tym samym przywrócenie jego
oferty do postępowania dawałoby mu szansę na uzyskanie zamówienia. Może zatem
ponieść szkodę w postaci utraty zysku, jaki zakładał z realizacji zamówienia. Przesłanka
materialnoprawna z art. 179 ust. 1 ustawy została wypełniona.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 25 ust. 2 ustawy w związku z
przepisem § 1 ust. 7 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 30.12.2009 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich
te dokumenty mogą być składane poprzez zażądanie od wykonawcy dokumentu, którego
zamawiający nie mógł żądać na potwierdzenie posiadanych uprawnień do wykonywania
samodzielnej funkcji w budownictwie oraz zarzut naruszenia przez zamawiającego przepisu
art. 89 ust. 1 pkt. 5 ustawy w związku z przepisem art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy poprzez
odrzucenie oferty odwołującego, co było skutkiem niezgodnego z prawem wykluczenia
odwołującego z postępowania z powodu niespełnienia warunków udziału w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego
Zarzuty zasługują na uwzględnienie. Odnosząc się do podniesionych zarzutów dotyczących
wykluczenia odwołującego i odrzucenia jego oferty w związku z nie wykazaniem spełniania
warunku dysponowania kierownikiem budowy posiadającym wymagane doświadczenie, Izba
uznała zarzut za uzasadniony. W tym zakresie Izba zwraca uwagę zamawiającego na
dokonanie przez ustawodawcę od dnia 22 grudnia 2009r. zmiany przesłanek wykluczenia
wykonawcy z postępowania na mocy art. 24 ust. 2 ustawy. Przed wejściem w życie ustawy z
dnia 5 listopada 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o
kosztach sądowych w sprawach cywilnych (Dz.U. 2009 nr 206 poz. 1591), podstawą
wykluczenia wykonawcy zgodnie z ust. 3 art. 24 ust. 2 był fakt nie złożenia przez wykonawcę
oświadczeń o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub dokumentów
potwierdzających spełnianie tych warunków lub złożenia dokumentów zawierających błędy, z
zastrzeżeniem art. 26 ust. 3 ustawy. Po dniu 22 grudnia 2009r. ta podstawa odrzucenia
została zmieniona i obecnie jest to art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy, który nakazuje
zamawiającemu wykluczyć wykonawcę, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w
postępowaniu. Zmiana przepisu art. 24 ust. 2 ustawy w zakresie odnoszącym się do
wykazywania warunków udziału w postępowaniu doprowadziła do odejścia od
formalistycznego podejścia, że sam fakt nie złożenia oświadczeń czy dokumentów lub
złożenia ich wadliwie przesądzał o uprawnieniu zamawiającego do wykluczenia wykonawcy
z postępowania. W pierwotnym brzmieniu tego przepisu zamawiający nie był zobowiązany
analizować czy wykonawca rzeczywiście spełnił warunek udziału w postępowaniu, ale
wystarczyło sprawdzenie formalne czy są załączone właściwe dokumenty. Po zmianie
przepisów w ocenie Izby nastąpiło odejście od takiego sposobu badania ofert przez
zamawiających, na rzecz analizy, czy wykonawca w rzeczywistości spełnia postawiony
warunek udziału w postępowaniu. Oznacza to zatem konieczność analizy oferty pod kątem
realnego dysponowania określonym potencjałem gwarantującym realizacje przedmiotu
zamówienia. O ile zatem zamawiający na mocy art. 25 ust. 1 i 2 jest ograniczony w
możliwości żądania określonych rodzajów dokumentów od wykonawców, o tyle wykonawcy
nie są ograniczeni wyłącznie do przedstawiania dokumentów żądanych przez
zamawiającego przy wykazywaniu spełniania warunków udziału w postępowaniu, ale mogą
korzystać także z innych dokumentów czy oświadczeń niż wynikające z rozporządzenia w
sprawie rodzajów dokumentów. O istnieniu takiego stanu rzeczy świadczy zarówno treść art.
26 ust. 2 b ustawy jak i art. 26 ust. 2c ustawy. Tym samym zamawiający przy badaniu
spełniania warunków udziału w postępowaniu ma obowiązek brać pod uwagę zgłoszone
przez wykonawców dowody na potwierdzenie spełniania warunku. W przedmiotowej sprawie
należy wziąć pod uwagę rozkład ciężaru dowodowego, o ile na datę badania ofert, to na
wykonawcy ciąży obowiązek wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, o tyle
w sytuacji, gdy zamawiający stwierdzi, że spełnienie warunku nie zostało wykazane i dokona
czynności wykluczenia wykonawcy z postępowania, to na niego przechodzi obowiązek
udowodnienia, że podjął prawidłową decyzję. Mając powyższe na uwadze Izba uznała, ze
zamawiający nieprawidłowo ograniczył ocenę spełniania warunku udziału w postępowaniu
dotyczącą dysponowania osobą zdolną do pełnienia funkcji kierownika budowy wyłącznie do
oceny treści wykazów osób – załączników nr 6 i to dokonywanych oddzielnie dla każdego z
tych dokumentów. W ocenie Izby należy przyznać zamawiającemu rację, że samodzielnie
żaden z wykazów nie potwierdzał spełniania warunków udziału w postępowaniu, ale w
ocenie Izby błędnym jest twierdzenie, że z tego powodu odwołujący nie wykazał spełnienia
warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący warunki te wykazał za pomocą zarówno
wykazu osób jak i referencji wystawionych na rzecz firmy Saltex Europa sp. z o.o. Z
uzupełnionego wykazu robót wynikało bowiem, że odwołujący wykonał korty i boisko w
Gryficach z nawierzchni sztuczna trawa, oraz wykonał korty w Leśnej, natomiast z
załączonych referencji oznaczonych przez wykonawcę jako dotyczące robót wykonanych
przez Adama Kachno wynikało, że kort tenisowy w Leśnej został wykonany z nawierzchnią
typu sztuczna trawa. W ocenie Izby te uzupełnione dokumenty potwierdzały w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący realne spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Fakt, iż
pod oświadczeniem „Dotyczy robót wykonanych przez pana A………….. K…………” brak
jest podpisu odwołującego nie zwalnia zamawiającego z dokonania oceny tego dokumentu,
sam dokument bowiem jest sporządzony w formie pisemnej i opatrzony podpisem burmistrza
Leśnej. W ocenie Izby zamawiający poprzez wadliwą wykładnię art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy
dokonał niewłaściwego badania oferty odwołującego i w konsekwencji w sposób
nieprawidłowy dokonał wykluczenia odwołującego z postępowania oraz odrzucenia jego
oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy, czym te przepisy naruszył.
Co do zarzutu dotyczącego wykluczenia odwołującego z powodu nie dysponowania
kierownikiem robót branży sanitarnej posiadającego wymagane przez zamawiającego
uprawnienia, Izba uznała zarzut za uzasadniony. Przede wszystkim zamawiający w siwz,
wbrew twierdzeniom na rozprawie nie podał sposobu wypełnienia załącznika nr 6, a w
szczególności nie podał jakie dane powinni wykonawcy zawrzeć w kolumnie „Uprawnienia
zawodowe” Wskazał jedynie w ślad za rozporządzeniem w sprawie rodzajów dokumentów,
ze w wykazie powinny być podane informacje na temat kwalifikacji zawodowych,
doświadczenia i wykształcenia wskazywanych osób nie precyzując zakresu tych informacji.
Nakazał także złożyć w tym załączniku oświadczenie, że osoby podawane w wykazie mają
wymagane uprawnienia, jeżeli ustawy nakładają obowiązek posiadania takich uprawnień.
Nadto w opisie sposobu dokonywania oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu nie
doprecyzował zakresu wymaganych uprawnień do kierowania robotami budowlanymi w
danej specjalności oraz oświadczył, że zaakceptuje uprawnienia budowlane odpowiadające
uprawnieniom wymaganym przez niego, które zostały wydane na podstawie wcześniej
obowiązujących przepisów. Odwołujący na potwierdzenie posiadania uprawnień, przez
osoby którymi dysponuje złożył oświadczenie na załączniku nr 6, decyzję o stwierdzeniu
przygotowania zawodowego znak UAN.8346/305/90, a na wezwanie przedłożył także
oświadczenie J………….. S…………….., ze w przypadku wyboru oferty odwołującego
będzie pełnił obowiązki kierownika robót branży sanitarnej. Zatem z dowodów załączonych w
celu wykazania posiadania przez osoby zdolne do wykonania zamówienia określonych
uprawnień wynikało, że zachodzi rozbieżność pomiędzy oświadczeniami odwołującego i
samego J………. S…………….., a załączonym dokumentem przygotowania zawodowego.
Zamawiający nie miał zatem pewności jaki rodzaj uprawnień posiada J………. S…………….
Słusznie jednak zauważył odwołujący w takiej sytuacji z mocy art. 26 ust. 4 ustawy
zamawiający był zobligowany do wezwania odwołującego do wyjaśnień dotyczących
złożonych dokumentów i oświadczeń. Zamawiający tego obowiązku ustawowego nie
wykonał i wykluczył odwołującego, mimo braku pewności, co do tego, że odwołujący nie
wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Decyzja zamawiającego była zatem
wadliwa w świetle art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy, który zezwala zamawiającemu na wykluczenie
wykonawcy, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu, a nie takiego,
co do którego zamawiający ma wątpliwości, czy wykazał on spełnianie warunków udziału w
postępowaniu. Odwołujący miał zatem prawo na etapie postępowania odwoławczego
dowodzić prawdziwości swojego oświadczenia oraz wykazywać i dowodzić nieprawidłowości
decyzji zamawiającego. Odwołujący w ocenie izby wykazał nieprawidłowość decyzji
zamawiającego polegającej na wykluczeniu go z postępowania, przedkładając bowiem
decyzję stwierdzenia przygotowania zawodowego znak AN/8346.196.85 wykazał, że
dysponuje kierownikiem branży sanitarnej posiadającym wymagane uprawnienia. Izba
uznała zatem, ze odwołujący udowodnił, że zamawiający zaniechał wykonania czynności, do
której był zobowiązany, oraz dokonał niezgodnie z ustawą czynności wykluczenia
odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy i odrzucenia jego
oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy.
Izba nie podziela zarzutu odwołującego naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 25
ust. 2 ustawy w związku z przepisem § 1 ust. 7 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia
30.12.2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, zamawiający bowiem nie żądał od
wykonawców dokumentów lub oświadczeń, do których nie był upoważniony na mocy
wskazanych przepisów, natomiast Izba wskazała już, że zamawiający ma nie tylko prawo,
ale również obowiązek ocenić wszystkie dokumenty i oświadczenia jakie przedkładają
wykonawcy w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Izba w
działaniu zamawiającego nie dopatrzyła się naruszenia art. 25 ust. 2 ustawy i § 1 pkt 7
rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 26 ust. 3 ustawy poprzez zaniechanie
wezwania odwołującego do uzupełnienia zobowiązania firmy Virklund Sport A/S w
Silkeborgu Dania o udostępnieniu wiedzy i doświadczenia dla wykonawcy
Zarzut zasługuje na uwzględnienie. Izba uznała, że zamawiający nie miał podstaw do
odrzucenia oferty odwołującego z innych powodów niż brak pisemnego zobowiązania
podmiotu Virklund Sport A/S Silkeborg Dania, skoro tak, to zobowiązanie podmiotu
udostępniającego zasoby jest dokumentem służącym potwierdzeniu spełniania warunków
udziału w postępowaniu, a skoro tak to mieści się w katalogu dokumentów podlegających
uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy. Zamawiający wprawdzie w wezwaniu z dnia 1
października 2012r. wzywał do uzupełnienia tego dokumentu, jednakże jako wadliwość tego
dokumentu podając nie brak pisemności zobowiązania, ale brak potwierdzenia, ze podmiot
udostępniający zasób będzie brał udział w realizacji zamówienia. Tym samym zamawiający
nie dokonywał wezwania do uzupełnienia dokumentu podmiotu udostępniającego zasób w
określonym w informacji o wyniku postępowania zakresie. Oznacza to, ze wezwanie jest w
tej sytuacji dopuszczalne, nie narusza zasady jednokrotności wezwania, oraz jest
obowiązkowe, o ile nie zaistnieją inne okoliczności uzasadniające odrzucenie oferty
odwołującego – art. 26 ust. 3 zd. 1 in fine ustawy.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 91 ust. 1 w związku z przepisem art. 7
ust. 3 ustawy poprzez dokonanie wyboru jako oferty najkorzystniejszej w oparciu o kryteria
oceny określone w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oferty konsorcjum Firmy
Kaszub Dariusz Kaszuba z siedzibą w Lesznie i Akada - Sport sp. z o.o. z siedzibą w
Lesznie.
Zarzut zasługuje na uwzględnienie. Izba uznała za zasadne zarzuty dotyczące
bezpodstawności wykluczenia odwołującego i odrzucenia jego oferty oraz zaniechania
wezwania do uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy. W tej sytuacji oferta odwołującego
pozostaje w postępowaniu i dokonany wybór oferty najkorzystniejszej był przedwczesny. Z
tego względu Izba uznała, że zamawiający naruszył art. 91 ust. 1 ustawy i art. 7 ust. 3
ustawy.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 192 ust.1, 2 i 3 pkt
1 ustawy.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Pzp. Odwołanie zostało uwzględnione przez Izbę, kosztami postępowania w sprawie
należało więc obciążyć zamawiającego. Izba obciążyła zamawiającego obowiązkiem zwrotu
odwołującemu kosztów postępowania tj. kosztów wpisu i zastępstwa na rozprawie zgodnie z
§ 3 ust. 1 i 2 lit. b oraz § 5 ust. 2 pkt. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzaju
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania. (Dz. U. Nr 41, poz. 238),
zgodnie z przedłożoną przez odwołującego fakturą VAT.
Przewodniczący: ……………