KIO 2268/12
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Łukasz Listkiewicz
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 2268/12
WYROK
z dnia 5 listopada 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ewa Sikorska
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 listopada 2012 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 listopada 2012 r. przez
„IKOM” Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Lublinie w postępowaniu
prowadzonym przez Gminę Lublin – Zarząd Dróg i Mostów w Lublinie
orzeka:
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża „IKOM” Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w
Lublinie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez „IKOM”
Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Lublinie tytułem wpisu od
odwołania.
2.2. zasądza od „IKOM” Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Lublinie na
rzecz Gminy Lublin – Zarządu Dróg i Mostów w Lublinie kwotę 3 900 zł 88 gr
(słownie: trzy tysiące dziewięćset złotych osiemdziesiąt osiem groszy), stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika i dojazdu na posiedzenie Izby.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie.
………………………………
Sygn. akt: KIO 2268/12
Uzasadnienie
Zamawiający – Gmina Lublin – Zarząd Dróg i Mostów w Lublinie – prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na realizację wszelkich prac związanych
w bieżącym utrzymaniem urządzeń bezpieczeństwa ruchu i oznakowania ulic miasta Lublin
w rejonie nr 4 (obejmującym wszystkie ulice zaliczone do kategorii dróg publicznych,
wewnętrzne oraz parkingi, dojścia oraz schody, będące w zarządzaniu przez Zarząd Dróg i
Mostów, znajdujące się w rejonie), którego granice stanowią: granica miasta – ul.
Abramowicka-ul. Kunickiego-linie kolejowa Warszawa-Lublin – granica miasta ( z
wyłączeniem ulicy Abramowickiej i ul. Kunickiego).
Postępowanie prowadzone jest z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 29
stycznia 2004 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 roku Nr 113, poz. 759 ze
zmianami), zwanej dalej ustawą Pzp.
W dniu 19 października 2012 roku wykonawca „IKOM” Spółka z o.o. w Lublinie (dalej:
odwołujący się) wniósł odwołanie wobec naruszenia przez zamawiającego czynności
zamawiającego podjętych i zaniechanych w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego pn. „Realizacja wszelkich prac związanych z bieżącym utrzymaniem urządzeń
bezpieczeństwa ruchu i oznakowania ulic miasta Lublin w rejonie nr 4 (obejmującym
wszystkie ulice zaliczone do kategorii dróg publicznych, wewnętrzne oraz parkingi, dojścia
oraz schody, będące w zarządzaniu przez Zarząd Dróg i Mostów, znajdujące się w rejonie),
którego granice stanowią: granica miasta – ul. Abramowicka-ul. Kunickiego-linie kolejowa
Warszawa-Lublin – granica miasta ( z wyłączeniem ulicy Abramowickiej i ul. Kunickiego),
wobec naruszenia przez zamawiającego:
- §1 ust.1 pkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia grudnia 2009 r. w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz
form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz.U. Nr 226, poz. 1817) w zw. z
art. 24 ust.2 pkt 4 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania o
udzielenie zamówienia przez Wykonawcy - Konsorcjum Lider: D……….. R………….
Firma Wielobranżowa „ZEBRA-MAX”, Partner: S………… R…………. Firma
Wielobranżowa ZEBRA 2, a w konsekwencji odrzucenia oferty, podczas gdy
Wykonawca nie spełnił warunków udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania
odpowiednią wiedzą i doświadczeniem - wykonaniem lub wykonywaniem usług z
zakresu bieżącego utrzymania urządzeń bezpieczeństwa ruchu i oznakowania ulic o
łącznej wartości prac nie mniejszej niż 900.000.00 zł brutto, w okresie ostatnich
trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie,
- art. 26 ust.1 w zw. z art. 22 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie przez
Zamawiającego żądania od wykonawcy dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu, podczas gdy wystąpiły uzasadnione przesłanki,
iż Wykonawca nie legitymuje się należytą wiedzą i doświadczeniem do udziału w
przedmiotowym postępowaniu,
- art. 7 ustawy Pzp poprzez naruszenie przez zamawiającego zasad uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców, polegające na dokonaniu wyboru
oferty Wykonawcy - Konsorcjum Lider: D………… R………… Firma Wielobranżowa
„ZEBRA-MAX'\ Partner: S……….. R…………. Firma Wielobranżowa ZEBRA 2 - jako
najkorzystniejszej, podczas gdy Wykonawca ten nie wykazał spełniania warunków
udziału w postępowaniu.
Wobec powyższych zarzutów, na podstawie art. 192 ust.3 pkt 1 odwołujący się
wniósł o: nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności oceny ofert i wyboru,
na podstawie art. 91 ust.l Pzp, oferty Wykonawcy - Konsorcjum Lider: D……….
R………… Firma Wielobranżowa „ZEBRA-MAX” Partner: S………….. R…………..
Firma Wielobranżowa ZEBRA 2 - jako najkorzystniejszej, nakazanie zamawiającemu
powtórzenia czynności polegającej na weryfikacji przez zamawiającego, w trybie art.
24 ust.2 pkt ustawy Pzp. oferty złożonej przez Wykonawcę - Konsorcjum Lider:
D……… R………. Firma Wielobranżowa „ZEBRA-MAX” Partner: S………….
R.……….. Firma Wielobranżowa ZEBRA 2 - w przedmiocie wykazania się przez
Wykonawcę wiedzą i doświadczeniem zgodnie z §1 ust.1 pkt 3 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów,
jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty
mogą być składane (Dz.U. Nr 226. poz. 1817) i pkt 5.4.1 Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia przedmiotowego postępowania, tj. za okres ostatnich trzech
lat przed upływem terminu składania ofert. tj. za okres od dnia 24 września 2009 r.
do dnia 23 września 2012 r. i w konsekwencji, na podstawie art. 24 ust.4 w zw. z art.
24 ust.2 pkt 4 ustawy Pzp, wykluczenia wykonawcy z postępowania i uznania jego
oferty za odrzuconą.
nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności oceny i wyboru ofert w
postępowaniu i dokonania, na podstawie art. 91 ust. 1 Pzp, wyboru oferty
Odwołującego jako najkorzystniejszej, z uwagi na fakt. iż oferta Odwołującego
pozostała jedyną nieodrzuconą ofertą w postępowaniu.
Odwołujący się wniósł o zobowiązanie w trybie art. 248 §1 k.p.c. w zw. z art. 185
ust.7 Pzp:
- Dyrektora Miejskiego Zarządu Dróg w Rzeszowie, ul. Targowa 1, 35-064 Rzeszów,
związku z wykonywaniem przez Lidera Konsorcjum – D………. R………… Firma
Wielobranżowa „ZEBRA-MAX”, na podstawie umowy nr 8/ZP.342-5/09 z dnia 19
stycznia 2009 r., zadania pn. „Bieżące utrzymanie i konserwacja znaków drogowych
pionowych i urządzeń bezpieczeństwa ruchu na ulicach zlokalizowanych w
granicach administracyjnych Miasta Rzeszowa, do przedstawienia dokumentów w
postaci: umowy nr 8/ZP.342-5/09 z dnia 19 stycznia 2009 r., protokołów odbioru
prac za poszczególne miesiące, zestawienia wystawionych przez Lidera
Konsorcjum: D……….. R…………. Firma Wielobranżowa „ZEBRA-MAX" faktur VAT
za poszczególne miesiące realizacji przedmiotowej umowy;
- Prezydenta Miasta Czechowice-Dziedzice, pl. Jana Pawła II 1, 43-502
Czechowice-Dziedzice. w związku z wykonywaniem przez Lidera Konsorcjum
D……… R………… Firma Wielobranżowa „ZEBRA-MAX" zadania pn. „Bieżące
utrzymanie oznakowania pionowego na drogach gminnych w roku 2009“, do
przedstawienia dokumentów w postaci: umowy zawartej w Liderem Konsorcjum,
protokołów odbioru prac za poszczególne miesiące, zestawienia wystawionych przez
Lidera Konsorcjum: D………. R………… Firma Wielobranżowa „ZEBRA-MAX" faktur
VAT za poszczególne miesiące realizacji przedmiotowej umowy.
Odwołujący zakwestionował niezgodne z przepisami ustawy Pzp czynności
dokonane i zaniechane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego pn. „Realizacja wszelkich prac związanych z bieżącym
utrzymaniem urządzeń bezpieczeństwa ruchu i oznakowania ulic miasta Lublin w
rejonie nr 4 (obejmującym wszystkie ulice zaliczone do kategorii dróg publicznych,
wewnętrzne oraz parkingi, dojścia oraz schody, będące w zarządzaniu przez Zarząd
Dróg i Mostów, znajdujące się w rejonie), którego granice stanowią: granica miasta -
ul. Abramowicka - ul. Kunickiego - linia kolejowa Warszawa-Lublin granica miasta (z
wyłączeniem ul. Abramowickiej i ul Kunickiego)”. Odwołujący nie zgadza się z
zaniechaniem wykluczenia przez zamawiającego z udziału w przedmiotowym
postępowaniu wykonawcy - Konsorcjum Lider: D………… R…………. Firma
Wielobranżowa „ZEBRA-MAX” Partner: S………… R……….. Firma Wielobranżowa
ZEBRA 2 i w konsekwencji wyboru oferty wykonawcy jako najkorzystniejszej.
Odwołujący się zwrócił uwagę, jakie w świetle Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia przedmiotowego postępowania, jak również rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą
być składane, powinien spełnić każdy z wykonawców. Jednym z nich. opisanym oraz
w §1 ust. 1. pkt 3 rozporządzenia i uszczegółowionym w poz. 5.4.1 S1WZ, było
posiadanie wiedzy i doświadczenia w postaci wykazania wykonania lub
wykonywania usług z zakresu bieżącego utrzymania urządzeń bezpieczeństwa
ruchu i oznakowania ulic o łącznej wartości prac nie mniejszej niż 900.000,00 zł
brutto, w okresie 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie.
Wykonawca w swojej ofercie wskazał, iż wykonywał trzy zadania na rzecz
Miejskiego Zarządu Dróg i Zieleni w Rzeszowie oraz jedno zadanie na rzecz Urzędu
Miejskiego w Czechowicach-Dziedzicach. tj.:
usługi w okresie od dnia 23 stycznia 2009 r. do dnia 15 grudnia 2009 r. na kwotę
1.013.884,97 zł brutto,
usługi w okresie od dnia 30 listopada 2009 r. do dnia 15 grudnia 2009 r. na kwotę
148.132,88 zł brutto,
usługi w okresie od dnia 16 grudnia 2009 r. do dnia 22 grudnia 2009 r. na kwotę
13.774,17 zł brutto,
usługi w okresie od dnia 8 kwietnia 2009 r. do dnia 31 grudnia 2009 r. na kwotę
85.039,91 zł brutto.
Zdaniem odwołującego, zamawiający w sposób niezgodny z prawem uznał całość
zrealizowanego przez wykonawcę zadania w pkt 1 i 4 powyżej, pomimo że powinien
wziąć pod uwagę jedynie prace wykonane od dnia 24 września 2009 r. do dnia 15
grudnia 2009 r. w przypadku usługi z pkt 1 i od dnia 24 września 2009 r. do dnia 3 1
grudnia 2009 r. w przypadku usługi z pkt 4. Należy zwrócić uwagę na fakt, że
zarówno treść warunku określonego przez zamawiającego w ogłoszeniu o
zamówieniu, jak również przepisy przywołanego rozporządzenia odnoszą się do
prac (dostaw czy usług) wykonanych lub wykonywanych w ciągu trzech ostatnich lat.
Przyjęcie okresu dłuższego, wykraczającego poza określony czas trzech lat w
odniesieniu do jednego z wykonawców ubiegających się o zamówienie,
prowadziłoby niewątpliwie do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców
i uczciwej konkurencji. Wykonawca, biorąc przeto pod uwagę przywołane przepisy
oraz postanowienia dotyczące warunku udziału w postępowaniu, mógł powołać się
na zamówienie realizowane na podstawie umowy nr 8/ZP.342-5/09 z dnia 19
stycznia 2009 r., którego wykonywanie rozpoczęło się poza okresem trzech lat
wymaganym w tym przypadku, jednakże dla oceny prawidłowości wykonania tych
prac i weryfikacji oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu, konieczne było
ustalenie wartości wykonanych prac w okresie trzech lat.
Odwołujący się zwrócił uwagę na wymóg określony przez Zamawiającego (pkt
5.4.2.1 SIWZ) w postaci obowiązku dysponowania przez Wykonawcę bazą
materiałowo-sprzętową, w której możliwe jest zorganizowanie magazynu materiałów
odzyskowych i rozbiórkowych, o minimalnej powierzchni 500 nr, zlokalizowanej na
terenie miasta Lublin. Zdaniem odwołującego, Wykonawca nie wykazał w sposób
należyty faktu dysponowania takim zapleczem, gdyż złożył Załącznik nr 3 do SIWZ
wypełniony w sposób niedokładny, nie dający możliwości Zamawiającemu
weryfikacji złożonego oświadczenia. Pomimo, że Zamawiający wymagał, aby
Wykonawca podał adres lokalizacyjny bazy. Wykonawca podał jedynie nazwę ulicy,
nie podając numeru pod jakim się znajduje, ani ew. numeru ewidencyjnego działki,
gdyby nie przyznano adresu dla tej bazy.
Izba ustaliła, co następuje:
W myśl pkt. 5.4.1 SIWZ warunkiem udziału w postępowaniu było posiadanie wiedzy i
doświadczenia w postaci wykazania wykonania lub wykonywania usług z zakresu bieżącego
utrzymania urządzeń bezpieczeństwa ruchu i oznakowania ulic o łącznej wartości prac nie
mniejszej niż 900.000,00 zł brutto, w okresie 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie.
Wykonawcy, których oferty dotyczą zarzuty odwołania: D………… R……… (ZEBRA-
MAX) i S……….. R……….. (ZEBRA 2) – dalej: konsorcjum ZEBRA-MAX w swej ofercie
wskazali, że wykonywali trzy zadania na rzecz Miejskiego Zarządu Dróg i Zieleni w
Rzeszowie oraz jedno zadanie na rzecz Urzędu Miejskiego w Czechowicach–Dziedzicach,
tj.:
1) usługi w okresie 23.01.2009 – 15.12.2009 na kwotę 1.013.884,97 zł brutto,
2) usługi w okresie 30.11.2009 – 15.12.2009 na kwotę 148.132,88 zł brutto,
3) usługi w okresie 16.12.2009 – 22.12.2009 na kwotę 13.774,17 zł brutto,
4) usługi w okresie 08.04.2009 – 31.12.2009 na kwotę 85.039,91 zł brutto.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest bezzasadne.
W pierwszej kolejności Izba uznała, że odwołujący się jest uprawniony do wnoszenia
środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba ustaliła, że stan faktyczny sprawy nie jest pomiędzy stronami sporny. Istotą
sporu jest interpretacja zapisu pkt. 5.4.1 SIWZ oraz § 1 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może
żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane.
W myśl art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się
wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące posiadania wiedzy i doświadczenia. Z
przepisem tym koresponduje przepis § 1 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane, zgodnie z którym w celu wykazania spełniania przez
wykonawcę warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 zamawiający żąda od wykonawców
wykazu wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również
wykonywanych, dostaw lub usług w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku
wiedzy i doświadczenia w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert
albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie, z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat
wykonania i odbiorców, oraz załączeniem dokumentu potwierdzającego, że te dostawy lub
usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie. Zapis pkt. 5.4.1 SIWZ nie został
przez zamawiającego sformułowany w sposób, który mógłby wskazywać na zmianę
rozumienia przepisu § 1 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia.
Z cytowanego przepisu wynika, iż usługa lub dostawa – aby mogła być
zakwalifikowana jako potwierdzająca wymagane przez wykonawcę doświadczenie – musi
zostać wykonana (a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywana)
w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert. Posłużenie się przez
ustawodawcę formą dokonaną czasownika „wykonać” oznacza, iż świadczenie wykonawcy
powinno zostać spełnione nie wcześniej niż trzy lata przed wyznaczonym terminem.
Z treści wskazanego wyżej przepisu rozporządzenia nie można wywieść uprawnienia
zamawiającego do żądania wykazu usług rozpoczętych i zakończonych w okresie
referencyjnym, czyli w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert.
Dlatego wystarczy, że wymagana usługa zakończyła się w okresie ostatnich trzech lat przed
upływem terminu składania ofert. Zgodnie z przytaczanymi przepisami rozporządzenia
wykazanie się doświadczeniem jest ograniczone do trzyletniego okresu nabywania tego
doświadczenia. Okres nabywania doświadczenia musi się zawierać lub musi się kończyć
właśnie w wyznaczonym terminie.
Z dalszej analizy przepisu wynika, że wykonawca w załączonym wykazie dostaw lub
usług powinien podać między innymi ich wartość. Chodzi tutaj o wartość całej dostawy lub
usługi, a nie tylko tej części, która przypadła na trzyletni okres przed terminem składania
ofert. Wskazuje na to literalna wykładnia przepisu i brak jest podstaw do odwoływania się do
innych rodzajów interpretacji przepisów prawnych. Zamawiający wręcz nie może wymagać
od wykonawcy podawania innych danych niż te, do których żądania uprawniają go przepisy.
Wymóg wskazania wartości części dostawy lub usługi wykonanej w okresie trzech lat przed
terminem składania ofert jest przekroczeniem dopuszczalnego zakresu informacji, podania
których zamawiający może żądać.
A zatem, skoro Izba stwierdziła, iż ani z treści rozporządzenia, ani z treści SIWZ nie
wynika, iż obliczanie wartości wykazanej usługi ma następować wyłącznie z uwzględnieniem
trzyletniego okresu przed terminem składania ofert, wykonawcy biorący udział w
postępowaniu winni byli wykazać się wykonanie lub wykonywaniem usług z zakresu
bieżącego utrzymania urządzeń bezpieczeństwa ruchu i oznakowania ulic, których o łączna
wykonana wartość prac była nie mniejsza niż 900.000,00 zł brutto, w okresie 3 lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym
okresie, pod warunkiem, że świadczenie usługi już wykonanej zostało zakończone nie
wcześniej niż trzy lata przed terminem składania ofert. Ponieważ usługi wykazane przez
wykonawcę Konsorcjum ZEBRA-MAX spełniają postawiony warunek Izba nie znalazła
podstaw do uwzględnienia odwołania.
Izba nie ustosunkowała się do tej części odwołania, w której odwołujący się podał, iż
Konsorcjum ZEBRA-MAX nie wskazało adresu posiadanej bazy materiałowej. Odwołujący
się nie podniósł w tym zakresie żadnego zarzutu ani nie sformułował żądania. Ponieważ – w
myśl art. 192 ust. 7 ustawy Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były
zawarte w odwołaniu, Izba nie znalazła podstaw do odnoszenia się w jakikolwiek sposób do
podanej informacji.
Biorąc powyższe pod uwagę orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
………………………………………
WYROK
z dnia 5 listopada 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ewa Sikorska
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 listopada 2012 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 listopada 2012 r. przez
„IKOM” Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Lublinie w postępowaniu
prowadzonym przez Gminę Lublin – Zarząd Dróg i Mostów w Lublinie
orzeka:
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża „IKOM” Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w
Lublinie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez „IKOM”
Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Lublinie tytułem wpisu od
odwołania.
2.2. zasądza od „IKOM” Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Lublinie na
rzecz Gminy Lublin – Zarządu Dróg i Mostów w Lublinie kwotę 3 900 zł 88 gr
(słownie: trzy tysiące dziewięćset złotych osiemdziesiąt osiem groszy), stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika i dojazdu na posiedzenie Izby.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie.
………………………………
Sygn. akt: KIO 2268/12
Uzasadnienie
Zamawiający – Gmina Lublin – Zarząd Dróg i Mostów w Lublinie – prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na realizację wszelkich prac związanych
w bieżącym utrzymaniem urządzeń bezpieczeństwa ruchu i oznakowania ulic miasta Lublin
w rejonie nr 4 (obejmującym wszystkie ulice zaliczone do kategorii dróg publicznych,
wewnętrzne oraz parkingi, dojścia oraz schody, będące w zarządzaniu przez Zarząd Dróg i
Mostów, znajdujące się w rejonie), którego granice stanowią: granica miasta – ul.
Abramowicka-ul. Kunickiego-linie kolejowa Warszawa-Lublin – granica miasta ( z
wyłączeniem ulicy Abramowickiej i ul. Kunickiego).
Postępowanie prowadzone jest z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 29
stycznia 2004 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 roku Nr 113, poz. 759 ze
zmianami), zwanej dalej ustawą Pzp.
W dniu 19 października 2012 roku wykonawca „IKOM” Spółka z o.o. w Lublinie (dalej:
odwołujący się) wniósł odwołanie wobec naruszenia przez zamawiającego czynności
zamawiającego podjętych i zaniechanych w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego pn. „Realizacja wszelkich prac związanych z bieżącym utrzymaniem urządzeń
bezpieczeństwa ruchu i oznakowania ulic miasta Lublin w rejonie nr 4 (obejmującym
wszystkie ulice zaliczone do kategorii dróg publicznych, wewnętrzne oraz parkingi, dojścia
oraz schody, będące w zarządzaniu przez Zarząd Dróg i Mostów, znajdujące się w rejonie),
którego granice stanowią: granica miasta – ul. Abramowicka-ul. Kunickiego-linie kolejowa
Warszawa-Lublin – granica miasta ( z wyłączeniem ulicy Abramowickiej i ul. Kunickiego),
wobec naruszenia przez zamawiającego:
- §1 ust.1 pkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia grudnia 2009 r. w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz
form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz.U. Nr 226, poz. 1817) w zw. z
art. 24 ust.2 pkt 4 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania o
udzielenie zamówienia przez Wykonawcy - Konsorcjum Lider: D……….. R………….
Firma Wielobranżowa „ZEBRA-MAX”, Partner: S………… R…………. Firma
Wielobranżowa ZEBRA 2, a w konsekwencji odrzucenia oferty, podczas gdy
Wykonawca nie spełnił warunków udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania
odpowiednią wiedzą i doświadczeniem - wykonaniem lub wykonywaniem usług z
zakresu bieżącego utrzymania urządzeń bezpieczeństwa ruchu i oznakowania ulic o
łącznej wartości prac nie mniejszej niż 900.000.00 zł brutto, w okresie ostatnich
trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie,
- art. 26 ust.1 w zw. z art. 22 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie przez
Zamawiającego żądania od wykonawcy dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu, podczas gdy wystąpiły uzasadnione przesłanki,
iż Wykonawca nie legitymuje się należytą wiedzą i doświadczeniem do udziału w
przedmiotowym postępowaniu,
- art. 7 ustawy Pzp poprzez naruszenie przez zamawiającego zasad uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców, polegające na dokonaniu wyboru
oferty Wykonawcy - Konsorcjum Lider: D………… R………… Firma Wielobranżowa
„ZEBRA-MAX'\ Partner: S……….. R…………. Firma Wielobranżowa ZEBRA 2 - jako
najkorzystniejszej, podczas gdy Wykonawca ten nie wykazał spełniania warunków
udziału w postępowaniu.
Wobec powyższych zarzutów, na podstawie art. 192 ust.3 pkt 1 odwołujący się
wniósł o: nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności oceny ofert i wyboru,
na podstawie art. 91 ust.l Pzp, oferty Wykonawcy - Konsorcjum Lider: D……….
R………… Firma Wielobranżowa „ZEBRA-MAX” Partner: S………….. R…………..
Firma Wielobranżowa ZEBRA 2 - jako najkorzystniejszej, nakazanie zamawiającemu
powtórzenia czynności polegającej na weryfikacji przez zamawiającego, w trybie art.
24 ust.2 pkt ustawy Pzp. oferty złożonej przez Wykonawcę - Konsorcjum Lider:
D……… R………. Firma Wielobranżowa „ZEBRA-MAX” Partner: S………….
R.……….. Firma Wielobranżowa ZEBRA 2 - w przedmiocie wykazania się przez
Wykonawcę wiedzą i doświadczeniem zgodnie z §1 ust.1 pkt 3 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów,
jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty
mogą być składane (Dz.U. Nr 226. poz. 1817) i pkt 5.4.1 Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia przedmiotowego postępowania, tj. za okres ostatnich trzech
lat przed upływem terminu składania ofert. tj. za okres od dnia 24 września 2009 r.
do dnia 23 września 2012 r. i w konsekwencji, na podstawie art. 24 ust.4 w zw. z art.
24 ust.2 pkt 4 ustawy Pzp, wykluczenia wykonawcy z postępowania i uznania jego
oferty za odrzuconą.
nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności oceny i wyboru ofert w
postępowaniu i dokonania, na podstawie art. 91 ust. 1 Pzp, wyboru oferty
Odwołującego jako najkorzystniejszej, z uwagi na fakt. iż oferta Odwołującego
pozostała jedyną nieodrzuconą ofertą w postępowaniu.
Odwołujący się wniósł o zobowiązanie w trybie art. 248 §1 k.p.c. w zw. z art. 185
ust.7 Pzp:
- Dyrektora Miejskiego Zarządu Dróg w Rzeszowie, ul. Targowa 1, 35-064 Rzeszów,
związku z wykonywaniem przez Lidera Konsorcjum – D………. R………… Firma
Wielobranżowa „ZEBRA-MAX”, na podstawie umowy nr 8/ZP.342-5/09 z dnia 19
stycznia 2009 r., zadania pn. „Bieżące utrzymanie i konserwacja znaków drogowych
pionowych i urządzeń bezpieczeństwa ruchu na ulicach zlokalizowanych w
granicach administracyjnych Miasta Rzeszowa, do przedstawienia dokumentów w
postaci: umowy nr 8/ZP.342-5/09 z dnia 19 stycznia 2009 r., protokołów odbioru
prac za poszczególne miesiące, zestawienia wystawionych przez Lidera
Konsorcjum: D……….. R…………. Firma Wielobranżowa „ZEBRA-MAX" faktur VAT
za poszczególne miesiące realizacji przedmiotowej umowy;
- Prezydenta Miasta Czechowice-Dziedzice, pl. Jana Pawła II 1, 43-502
Czechowice-Dziedzice. w związku z wykonywaniem przez Lidera Konsorcjum
D……… R………… Firma Wielobranżowa „ZEBRA-MAX" zadania pn. „Bieżące
utrzymanie oznakowania pionowego na drogach gminnych w roku 2009“, do
przedstawienia dokumentów w postaci: umowy zawartej w Liderem Konsorcjum,
protokołów odbioru prac za poszczególne miesiące, zestawienia wystawionych przez
Lidera Konsorcjum: D………. R………… Firma Wielobranżowa „ZEBRA-MAX" faktur
VAT za poszczególne miesiące realizacji przedmiotowej umowy.
Odwołujący zakwestionował niezgodne z przepisami ustawy Pzp czynności
dokonane i zaniechane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego pn. „Realizacja wszelkich prac związanych z bieżącym
utrzymaniem urządzeń bezpieczeństwa ruchu i oznakowania ulic miasta Lublin w
rejonie nr 4 (obejmującym wszystkie ulice zaliczone do kategorii dróg publicznych,
wewnętrzne oraz parkingi, dojścia oraz schody, będące w zarządzaniu przez Zarząd
Dróg i Mostów, znajdujące się w rejonie), którego granice stanowią: granica miasta -
ul. Abramowicka - ul. Kunickiego - linia kolejowa Warszawa-Lublin granica miasta (z
wyłączeniem ul. Abramowickiej i ul Kunickiego)”. Odwołujący nie zgadza się z
zaniechaniem wykluczenia przez zamawiającego z udziału w przedmiotowym
postępowaniu wykonawcy - Konsorcjum Lider: D………… R…………. Firma
Wielobranżowa „ZEBRA-MAX” Partner: S………… R……….. Firma Wielobranżowa
ZEBRA 2 i w konsekwencji wyboru oferty wykonawcy jako najkorzystniejszej.
Odwołujący się zwrócił uwagę, jakie w świetle Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia przedmiotowego postępowania, jak również rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą
być składane, powinien spełnić każdy z wykonawców. Jednym z nich. opisanym oraz
w §1 ust. 1. pkt 3 rozporządzenia i uszczegółowionym w poz. 5.4.1 S1WZ, było
posiadanie wiedzy i doświadczenia w postaci wykazania wykonania lub
wykonywania usług z zakresu bieżącego utrzymania urządzeń bezpieczeństwa
ruchu i oznakowania ulic o łącznej wartości prac nie mniejszej niż 900.000,00 zł
brutto, w okresie 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie.
Wykonawca w swojej ofercie wskazał, iż wykonywał trzy zadania na rzecz
Miejskiego Zarządu Dróg i Zieleni w Rzeszowie oraz jedno zadanie na rzecz Urzędu
Miejskiego w Czechowicach-Dziedzicach. tj.:
usługi w okresie od dnia 23 stycznia 2009 r. do dnia 15 grudnia 2009 r. na kwotę
1.013.884,97 zł brutto,
usługi w okresie od dnia 30 listopada 2009 r. do dnia 15 grudnia 2009 r. na kwotę
148.132,88 zł brutto,
usługi w okresie od dnia 16 grudnia 2009 r. do dnia 22 grudnia 2009 r. na kwotę
13.774,17 zł brutto,
usługi w okresie od dnia 8 kwietnia 2009 r. do dnia 31 grudnia 2009 r. na kwotę
85.039,91 zł brutto.
Zdaniem odwołującego, zamawiający w sposób niezgodny z prawem uznał całość
zrealizowanego przez wykonawcę zadania w pkt 1 i 4 powyżej, pomimo że powinien
wziąć pod uwagę jedynie prace wykonane od dnia 24 września 2009 r. do dnia 15
grudnia 2009 r. w przypadku usługi z pkt 1 i od dnia 24 września 2009 r. do dnia 3 1
grudnia 2009 r. w przypadku usługi z pkt 4. Należy zwrócić uwagę na fakt, że
zarówno treść warunku określonego przez zamawiającego w ogłoszeniu o
zamówieniu, jak również przepisy przywołanego rozporządzenia odnoszą się do
prac (dostaw czy usług) wykonanych lub wykonywanych w ciągu trzech ostatnich lat.
Przyjęcie okresu dłuższego, wykraczającego poza określony czas trzech lat w
odniesieniu do jednego z wykonawców ubiegających się o zamówienie,
prowadziłoby niewątpliwie do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców
i uczciwej konkurencji. Wykonawca, biorąc przeto pod uwagę przywołane przepisy
oraz postanowienia dotyczące warunku udziału w postępowaniu, mógł powołać się
na zamówienie realizowane na podstawie umowy nr 8/ZP.342-5/09 z dnia 19
stycznia 2009 r., którego wykonywanie rozpoczęło się poza okresem trzech lat
wymaganym w tym przypadku, jednakże dla oceny prawidłowości wykonania tych
prac i weryfikacji oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu, konieczne było
ustalenie wartości wykonanych prac w okresie trzech lat.
Odwołujący się zwrócił uwagę na wymóg określony przez Zamawiającego (pkt
5.4.2.1 SIWZ) w postaci obowiązku dysponowania przez Wykonawcę bazą
materiałowo-sprzętową, w której możliwe jest zorganizowanie magazynu materiałów
odzyskowych i rozbiórkowych, o minimalnej powierzchni 500 nr, zlokalizowanej na
terenie miasta Lublin. Zdaniem odwołującego, Wykonawca nie wykazał w sposób
należyty faktu dysponowania takim zapleczem, gdyż złożył Załącznik nr 3 do SIWZ
wypełniony w sposób niedokładny, nie dający możliwości Zamawiającemu
weryfikacji złożonego oświadczenia. Pomimo, że Zamawiający wymagał, aby
Wykonawca podał adres lokalizacyjny bazy. Wykonawca podał jedynie nazwę ulicy,
nie podając numeru pod jakim się znajduje, ani ew. numeru ewidencyjnego działki,
gdyby nie przyznano adresu dla tej bazy.
Izba ustaliła, co następuje:
W myśl pkt. 5.4.1 SIWZ warunkiem udziału w postępowaniu było posiadanie wiedzy i
doświadczenia w postaci wykazania wykonania lub wykonywania usług z zakresu bieżącego
utrzymania urządzeń bezpieczeństwa ruchu i oznakowania ulic o łącznej wartości prac nie
mniejszej niż 900.000,00 zł brutto, w okresie 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie.
Wykonawcy, których oferty dotyczą zarzuty odwołania: D………… R……… (ZEBRA-
MAX) i S……….. R……….. (ZEBRA 2) – dalej: konsorcjum ZEBRA-MAX w swej ofercie
wskazali, że wykonywali trzy zadania na rzecz Miejskiego Zarządu Dróg i Zieleni w
Rzeszowie oraz jedno zadanie na rzecz Urzędu Miejskiego w Czechowicach–Dziedzicach,
tj.:
1) usługi w okresie 23.01.2009 – 15.12.2009 na kwotę 1.013.884,97 zł brutto,
2) usługi w okresie 30.11.2009 – 15.12.2009 na kwotę 148.132,88 zł brutto,
3) usługi w okresie 16.12.2009 – 22.12.2009 na kwotę 13.774,17 zł brutto,
4) usługi w okresie 08.04.2009 – 31.12.2009 na kwotę 85.039,91 zł brutto.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest bezzasadne.
W pierwszej kolejności Izba uznała, że odwołujący się jest uprawniony do wnoszenia
środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba ustaliła, że stan faktyczny sprawy nie jest pomiędzy stronami sporny. Istotą
sporu jest interpretacja zapisu pkt. 5.4.1 SIWZ oraz § 1 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może
żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane.
W myśl art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się
wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące posiadania wiedzy i doświadczenia. Z
przepisem tym koresponduje przepis § 1 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane, zgodnie z którym w celu wykazania spełniania przez
wykonawcę warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 zamawiający żąda od wykonawców
wykazu wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również
wykonywanych, dostaw lub usług w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku
wiedzy i doświadczenia w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert
albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie, z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat
wykonania i odbiorców, oraz załączeniem dokumentu potwierdzającego, że te dostawy lub
usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie. Zapis pkt. 5.4.1 SIWZ nie został
przez zamawiającego sformułowany w sposób, który mógłby wskazywać na zmianę
rozumienia przepisu § 1 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia.
Z cytowanego przepisu wynika, iż usługa lub dostawa – aby mogła być
zakwalifikowana jako potwierdzająca wymagane przez wykonawcę doświadczenie – musi
zostać wykonana (a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywana)
w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert. Posłużenie się przez
ustawodawcę formą dokonaną czasownika „wykonać” oznacza, iż świadczenie wykonawcy
powinno zostać spełnione nie wcześniej niż trzy lata przed wyznaczonym terminem.
Z treści wskazanego wyżej przepisu rozporządzenia nie można wywieść uprawnienia
zamawiającego do żądania wykazu usług rozpoczętych i zakończonych w okresie
referencyjnym, czyli w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert.
Dlatego wystarczy, że wymagana usługa zakończyła się w okresie ostatnich trzech lat przed
upływem terminu składania ofert. Zgodnie z przytaczanymi przepisami rozporządzenia
wykazanie się doświadczeniem jest ograniczone do trzyletniego okresu nabywania tego
doświadczenia. Okres nabywania doświadczenia musi się zawierać lub musi się kończyć
właśnie w wyznaczonym terminie.
Z dalszej analizy przepisu wynika, że wykonawca w załączonym wykazie dostaw lub
usług powinien podać między innymi ich wartość. Chodzi tutaj o wartość całej dostawy lub
usługi, a nie tylko tej części, która przypadła na trzyletni okres przed terminem składania
ofert. Wskazuje na to literalna wykładnia przepisu i brak jest podstaw do odwoływania się do
innych rodzajów interpretacji przepisów prawnych. Zamawiający wręcz nie może wymagać
od wykonawcy podawania innych danych niż te, do których żądania uprawniają go przepisy.
Wymóg wskazania wartości części dostawy lub usługi wykonanej w okresie trzech lat przed
terminem składania ofert jest przekroczeniem dopuszczalnego zakresu informacji, podania
których zamawiający może żądać.
A zatem, skoro Izba stwierdziła, iż ani z treści rozporządzenia, ani z treści SIWZ nie
wynika, iż obliczanie wartości wykazanej usługi ma następować wyłącznie z uwzględnieniem
trzyletniego okresu przed terminem składania ofert, wykonawcy biorący udział w
postępowaniu winni byli wykazać się wykonanie lub wykonywaniem usług z zakresu
bieżącego utrzymania urządzeń bezpieczeństwa ruchu i oznakowania ulic, których o łączna
wykonana wartość prac była nie mniejsza niż 900.000,00 zł brutto, w okresie 3 lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym
okresie, pod warunkiem, że świadczenie usługi już wykonanej zostało zakończone nie
wcześniej niż trzy lata przed terminem składania ofert. Ponieważ usługi wykazane przez
wykonawcę Konsorcjum ZEBRA-MAX spełniają postawiony warunek Izba nie znalazła
podstaw do uwzględnienia odwołania.
Izba nie ustosunkowała się do tej części odwołania, w której odwołujący się podał, iż
Konsorcjum ZEBRA-MAX nie wskazało adresu posiadanej bazy materiałowej. Odwołujący
się nie podniósł w tym zakresie żadnego zarzutu ani nie sformułował żądania. Ponieważ – w
myśl art. 192 ust. 7 ustawy Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były
zawarte w odwołaniu, Izba nie znalazła podstaw do odnoszenia się w jakikolwiek sposób do
podanej informacji.
Biorąc powyższe pod uwagę orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
………………………………………