KIO 2294/12
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Mateusz Michalec
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO 2294/12
WYROK
z dnia 6 listopada 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk
Przemysław Dzierzędzki
Dagmara Gałczewska-Romek
Protokolant: Mateusz Michalec
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 października 2012 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 października 2012 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Megatherm Spółkę z
ograniczoną odpowiedzialnością w Chmielowicach, A……… Ś……….. prowadzącą
działalność gospodarczą pod firmą PUH ANN-POL A………. Ś…….., B……….. Ś……….
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych
„Śmigiel” B………… Ś………. w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Państwowe Muzeum Auschwitz-Birkenau w Oświęcimiu
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia EKO-JAGR
Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Woli i Fides s.c. W………. B……… J…….
N……….. w Woli zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Państwowe Muzeum Auschwitz-Birkenau w Oświęcimiu
unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty, powtórzenie czynności badania i oceny ofert
i odrzucenie oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia EKO-
JAGR Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Woli i Fides s.c. W……….. B………
J………. N………. w Woli;
2. kosztami postępowania obciąża Państwowe Muzeum Auschwitz-Birkenau w Oświęcimiu i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Megatherm Spółki z
ograniczoną odpowiedzialnością w Chmielowicach, A……….. Ś……… prowadzącej
działalność gospodarczą pod firmą PUH ANN-POL A………. Ś………. w Opolu,
B………. Ś………. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych „Śmigiel” B………. Ś………… w Opolu
tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od Państwowego Muzeum Auschwitz-Birkenau w Oświęcimiu na rzecz
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Megatherm Spółki
z ograniczoną odpowiedzialnością w Chmielowicach, A……….Ś……… prowadzącej
działalność gospodarczą pod firmą PUH ANN-POL A………. Ś………. w Opolu,
B………. Ś……… prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych „Śmigiel” B……….. Ś………….. w Opolu
kwotę 19 128, 51 zł 00 gr (słownie: dziewiętnaście tysięcy sto dwadzieścia osiem
złotych pięćdziesiąt jeden groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika;
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący: ………………………
……………………….
………………………….
Sygn. akt KIO 2294/12
Uzasadnienie
Zamawiający – Państwowe Muzeum Auschwitz-Birkenau w Oświęcimiu - prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), dalej jako: „ustawa” lub
„Pzp” postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest utrzymanie
czystości w obiektach Państwowego Muzeum Auschwitz-Birkenau w Oświęcimiu wraz z
przejęciem pracowników zamawiającego.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 27
czerwca 2012 r., pod numerem 2011/S 121-200912.
Wartość zamówienia jest większa niż kwota wskazana w przepisach wydanych na podstawie art.
11 ust. 8 Pzp.
9 października 2012 r. zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty
złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia EKO-JAGR
Sp. z o .o. w Woli i Fides s.c. W………. B……….. J……….. N…………. w Woli (dalej:
„Konsorcjum EKO-JAGR”).
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Megatherm Sp. z o. o. w
Chmielowcach, A……… Ś………. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą
Przedsiębiorstwo Usługowo - Handlowe „ANN-POL" A……….. Ś………… w Opolu,
Bogusław Śmigiel prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Usług
Wielobranżowych „Śmigiel" w Opolu
wnieśli odwołanie w terminie ustawowym. Zachowany został obowiązek przekazania
zamawiającemu kopii odwołania.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp przez nieodrzucenie oferty Konsorcjum EKO-JAGR, które w
ofercie zastosowało błędną stawkę podatku VAT nie dokonując podziału na
sprzątanie powierzchni wewnętrznych, które są opodatkowane stawką 23 % podatku
VAT I i powierzchni zewnętrznych, które są opodatkowane 8% stawką podatku VAT;
art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp przez nieodrzucenie oferty Konsorcjum EKO-JAGR pomimo, że
złożenie oferty przez Konsorcjum stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji;
art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp przez nie odrzucenie oferty Konsorcjum EKO-JAGR pomimo,
że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na
wyborze oferty Konsorcjum EKO-JAGR, ponownej oceny ofert oraz odrzucenia oferty
Konsorcjum EKO-JAGR oraz wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.
Wniósł też o przeprowadzenie dowodów wskazanych w treści odwołania i o zasądzenie od
zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania według norm przepisanych,
w tym kosztów wpisu oraz opłaty skarbowej od udzielonego pełnomocnictwa.
W uzasadnieniu odwołujący wywiódł, że przedmiot zamówienia obejmuje utrzymanie
czystości w obiektach i na terenach, zatem przy obliczaniu ceny oferty zastosowanie znajdą
różne stawki podatku VAT, gdyż zgodnie z pkt 174 i 176 załącznika nr 3 do ustawy o VAT
dla czynności usługi zamiatania śmieci i usuwania śniegu oraz usług związanych z
zagospodarowaniem terenów zieleni przewidziana jest stawka 8%. Odwołujący wskazał,
że zamawiający wymagał podania ceny brutto za wykonanie całości zamówienia oraz ceny
brutto za miesiąc wykonywania usługi bez wyszczególniania stawki VAT, jednak z wyjaśnień
z 4 września 2012 roku, w których wskazana została miesięczna cena netto, odwołujący
powziął wiadomość, że do obliczenia ceny oferty Konsorcjum EKO-JAGR przyjęta została
wyłącznie stawka VAT 23%.
Podniósł, że stanowi to nieusuwalny błąd w obliczeniu ceny oferty powodujący obowiązek jej
odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp, co potwierdza stanowisko doktryny i
orzecznictwa – w szczególności uzasadnienia uchwał Sądu Najwyższego z 21 października
2011r. (III CZP 52/11 i III CZP 53/11) oraz uchwały Krajowej Izby Odwoławczej z 12 czerwca
2012r. (KIO/KD 54/12). Odwołujący podkreślił obowiązek wykonawcy zastosowania
prawidłowej stawki podatku VAT przy obliczaniu ceny oferty oraz obowiązek zamawiającego
weryfikacji prawidłowości przyjętej stawki podatku.
Naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp odwołujący upatrywał w
tym, że Konsorcjum EKO-JAGR w ofercie „zastosowało stawkę poniżej kosztów świadczenia
usługi”, co wypełniało dyspozycję art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, gdyż spowodowało utrudnienie dostępu do rynku oraz eliminację odwołującego
z przetargu.
Odwołujący zarzucił, że zaoferowana przez Konsorcjum EKO-JAGR cena miesięczna netto
54.600 zł, jest stawką niewystarczającą dla pokrycia kosztów świadczenia usługi.
Odwołując się do treści wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum EKO-JAGR
argumentował, że nie wskazało, w jakim okresie cena wykonywania usługi może
przewyższać koszt sprzedaży. Wywodził, że usługi sprzątania charakteryzują się względnie
stałymi kosztami świadczenia usługi oraz stałymi przychodami. Wyjaśnił, że do wykonania
przedmiotu zamówienia nie są niezbędne nakłady, należy jednak oczekiwać, że koszty
świadczenia usługi mogą rosnąć z każdym rokiem. Przyczyniać się do tego będzie wzrost
minimalnego wynagrodzenia z każdym rokiem kalendarzowym, zużycie dotychczasowego
sprzętu i konieczność zakupu nowego przy rosnących cenach rynkowych, wzrost obciążeń
publiczno-prawnych itp.
Odwołujący podniósł, że zamiar zwolnienia pracowników przejętych od
Zamawiającego na podstawie art. 231 kodeksu pracy może świadczyć, że wykonawca nie
będzie chciał w sposób należyty wykonać przedmiotu zamówienia, a zwolnienie
pracowników, którzy de facto posiadają umowy o pracę zawarte na czas nieokreślony, może
naruszać przepisy prawa pracy. Wskazał, że wykonanie przedmiotu zamówienia przez 47
miesięcy będzie wymagało kilkunastu, a może nawet kilkudziesięciu pracowników.
Zauważył, że Konsorcjum EKO-JAGR w wyjaśnieniach z 4 września 2012r. oświadczyło, że
zatrudnienie przyszłych pracowników może wiązać się z refundacją kosztów ich
wynagrodzenia, jednak bez wyjaśnienia jednak z jakiego tytułu będzie otrzymywał
refundację.
Odwołujący zarzucił, że Konsorcjum EKO-JAGR nie uwzględniło wszystkich kosztów
świadczenia usługi. Ocenił, że wskazywana w wyjaśnieniach przewyższająca wykazane
koszty kwota 7.000 złotych, powinna pokryć straty z innych miesięcy. Zwrócił uwagę, że
w kalkulacji cenowej i wyjaśnieniach złożonych w 4 września 2012r. Konsorcjum EKO-JAGR
nie uwzględniło kosztów: świadczenia usług zastępstwa za czas urlopów, osoby obecnej w
godzinach pracy Muzeum posiadającej telefon komórkowy odpowiedzialnej za bezpośrednie
utrzymanie toalet i uzupełnień środków higienicznych i wykonanie prac interwencyjnych;
minimum 1 osoby koordynującej prace personelu wykonawcy, która zagwarantuje stały i
bieżący nadzór nad pracownikami wykonawcy. Podniósł, że zgodnie ze
stanowiskiem zamawiającego w celu należytego wykonania usługi należy zatrudnić
jeszcze kilka osób, a Konsorcjum EKO-JAGR nie przewidziało również kosztów
zatrudnienia osób niezbędnych do wykonania zamówienia, kosztów związanych z tzw.
zastępstwem podczas choroby osób zatrudnionych, kosztów szkoleń BHP, szkoleń
przeciwpożarowych, ani kosztów badań lekarskich. Podsumował, że Konsorcjum EKO-
JAGR nie uwzględniło łącznie kosztów w wysokości 12.075,00 złotych miesięcznie i
podkreślił, że dodatkowe osoby muszą zostać zatrudnione na umowę o pracę, gdyż
zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz w umowie nakazał
sporządzać grafik pracowników, a czynności tych osób będą wykonywane w warunkach
umowy o pracę.
Odwołujący wywiódł zatem, że cena zaoferowana przez Konsorcjum EKO-JAGR nie
tylko wskazuje na konieczność odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp, ale
też jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i powinna zostać odrzucona
również na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 4 Pzp.
Podniósł również, że zamawiający powziął wątpliwości co do ceny oferty Konsorcjum
EKO-JAGR, gdyż wezwał Konsorcjum do wyjaśnienia kalkulacji złożonej oferty, jednak
błędnie ocenił złożone wyjaśnienia, mimo że w innych przetargach odrzucał oferty z uwagi
na nieprecyzyjne wyjaśnienie ceny.
Konsorcjum EKO-JAGR przystąpiło do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz obowiązek przekazania kopii
przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania.
Przed otwarciem rozprawy zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o
oddalenie odwołania.
Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, podczas której
strony i uczestnik podtrzymali dotychczasowe stanowiska.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp. Jest
wykonawcą, który złożył ofertę ocenioną przez zamawiającego, jako druga w kolejności, po
uznanej za najkorzystniejszą ofercie przystępującego. Odwołujący ma interes w uzyskaniu
danego zamówienia, a zarzucane zamawiającemu naruszenia przepisów powodują, że może
ponieść szkodę w postaci utraty możliwości uznania jego oferty za najkorzystniejszą, utraty
spodziewanych korzyści związanych z zawarciem umowy w sprawie zamówienia
publicznego.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie, mimo że nie wszystkie zarzuty znalazły
potwierdzenie.
Zamawiający nie naruszył art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp.
Przedmiot zamówienia, zgodnie z postanowieniem rozdziału III pkt 1.1. specyfikacji, stanowi
usługa utrzymania czystości w obiektach o powierzchni 20.158,95m2 oraz na terenach o
powierzchni 1.073.244m2 wraz z przejęciem pracowników zamawiającego. Obiekty to 25
budynków oraz 8 wystaw narodowych.
Cena jest jedynym kryterium oceny ofert. W rozdziale XI specyfikacji zamawiający
postanowił, że za najkorzystniejszą uzna ofertę z najniższą całkowitą ceną brutto.
Ustalając sposób obliczenia ceny oferty, zarówno w postanowieniach rozdziału X
specyfikacji, jak i w formularzu ofertowego, stanowiącym załącznik nr 9 do specyfikacji,
zamawiający żądał podania wyłącznie miesięcznych cen brutto bez podziału na usługę
utrzymania czystości obiektów oraz terenów oraz całkowitej ryczałtowej ceny brutto
stanowiącej iloczyn cen miesięcznych oraz 47 miesięcy, na okres których ma zostać zawarta
umowa.
Odpowiada to prawu, gdyż zgodnie z art. 2 pkt 1 Pzp przepisy ustawy posługują się pojęciem
„ceny” w rozumieniu art. 3 ust. pkt 1 Pzp ustawy z dnia 5 lipca 2001 r. o cenach (Dz.U. Nr 97,
poz. 105 ze zm.), a więc uwzględniającej podatek od towarów i usług. Wymaganie podania
wyłącznie cen brutto uzasadnione jest również specyfiką przedmiotu zamówienia i długim
okresem 47 miesięcy na jaki ma zostać zawarta umowa.
Jest bezsporne między stronami, że powierzchnia terenów jest znacząco większa, niż
powierzchnia obiektów, jednak koszty jej utrzymania są, co do zasady, mniej czaso- i
kosztochłonne. Realne koszty, które poniesie wykonawca w związku z utrzymaniem
czystości terenów są ponadto uzależnione od warunków atmosferycznych – opadów śniegu.
W okresie obowiązywania umowy może nastąpić zmiana stawek podatku od towarów i
usług.
Nie ma sporu, co do tego, że przedmiot zamówienia jest opodatkowany dwoma stawkami
podatku od towarów i usług – podstawowej 23% w odniesieniu do obiektów oraz
preferencyjnej 8% do terenów.
Przystępujący złożył ofertę na formularzu według wzoru przygotowanego przez
zamawiającego podając żądane ceny brutto bez wskazania stawki podatku. Natomiast cenę
netto za miesiąc wykonywania usługi wskazał w wyjaśnieniach udzielonych zamawiającemu
w piśmie z 4 września 2012r. - odpowiedzi na dokonane w trybie art. 90 ust. 1 Pzp wezwanie
do wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na jej cenę.
Sąd Najwyższy w uchwałach z 21 października 2011r. (III CZP 52/11 i III CZP 53/11),
potwierdził pogląd wyrażany wcześniej w doktrynie i orzecznictwie, że błędne podanie w
treści oferty stawki podatku od towarów i usług przyjętego do obliczania ceny oferty stanowi
błąd w obliczeniu ceny, który w braku ustawowych podstaw do poprawienia, powoduje
konieczność odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp.
Nawiązując do sentencji uchwał Izba zważyła, że nie każdy błąd w zakresie stawki
podatku powinien nieść skutek w postaci odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6
Pzp.
Po pierwsze: Nie można pomijać okoliczności danego przypadku, w tym sposobu
obliczania ceny wskazanego przez zamawiającego stosownie do art. 36 ust. 1 pkt 12 Pzp.
Poglądem jednolicie wyrażanym w doktrynie i orzecznictwie jest, że czynności dokonywane
przez zamawiającego w toku postępowania muszą mieć umocowanie w przepisach prawa i
wymaganiach specyfikacji lub ogłoszenia zamówieniu. Badanie ceny oferty może zatem
nastąpić wyłącznie w odniesieniu do sposobu jej obliczenia wskazanego w specyfikacji.
Odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp następuje w sytuacji, gdy opisane w
specyfikacji wymagania zamawiającego w tej mierze nie zostały uwzględnione w ofercie
wykonawcy.
Wyprowadzanie z treści uzasadnienia uchwał Sądu Najwyższego nakazu badania
przez zamawiającego stawki podatku niezależnie od okoliczności danej sprawy jest
nieuzasadnione. Dostrzec trzeba bowiem, że Sąd Najwyższy w powołanych uchwałach
odnosił się do możliwości poprawienia stawki podatku od towarów i usług wskazanej w treści
oferty. Do ewentualnego poprawienia stawki podatku może wszak dojść jedynie w sytuacji,
gdy została ona w ofercie wskazana.
Zamawiający w badanym postępowaniu, nie wymagał podania stawki podatku, a jak
pokazały wyniki postępowania odwoławczego, punktem odniesienia dla obliczenia ceny
może być, albo cena za utrzymanie czystości jednego metra obiektu i terenu liczone
oddzielnie, wówczas jej proporcje kształtują się według udziału powierzchni obiektów i
terenów w ogólnej powierzchni (jak to uczynił odwołujący), albo w odniesieniu do kosztów
ocenianych całościowo, co doprowadziło przystępującego, zgodnie oświadczeniem
złożonym na rozprawie do ukształtowania proporcji udziału obiektów i terenów w łącznej
cenie usługi sprzątania jako 40% i 60%. Podkreślić trzeba ponownie, że w formularzu
ofertowym zamawiający nie wyodrębnił usług utrzymania czystości terenów, cenę za jej
wykonanie wykonawca winien uwzględnić w miesięcznej ryczałtowej cenie usług utrzymania
czystości obiektów wystaw narodowych i pozostałych 25 obiektów, które zostały wskazane w
formularzu.
W takiej sytuacji brak jest też możliwości ustalenia wpływu błędnej stawki podatku VAT w
odniesieniu do usługi utrzymania czystości terenów na wysokość ceny za miesiąc
świadczenia usługi i na łączną cenę oferty.
Po drugie: ratio legis art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp jest ochrona zamawiającego przed
nienależytym wykonaniem zamówienia, którym jest zagrożony w razie błędnego obliczenia
ceny oferty. Uznanie błędnej stawki podatku od towarów i usług za błąd w obliczeniu ceny
chroni uczciwą konkurencję, gdyż wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia nie
powinni konkurować ze sobą przez zaniżanie stawek podatkowych. Posługiwanie się niższą,
niż wynikającą z przepisów stawką podatku od towarów i usług, godzi w zasady wynikające z
art. 7 ust. 1 Pzp i zmniejsza należne wpływy do budżetu.
Dostrzeżenia wymaga zatem, że posłużenie się podstawową stawką podatku VAT, w
sytuacji, gdy zastosowanie mogłaby znaleźć stawka preferencyjna, nie mieści się w tak
zakreślonym ratio legis art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp. Nieracjonalne i sprzeczne ze społeczno-
gospodarczym przeznaczeniem prawa zamawiającego do badania ceny oferty byłoby
przyjęcie, że oferta, w której cenie mieści się podstawowa stawka podatkowa, a która mimo
tego jest najkorzystniejsza (zwłaszcza przy określeniu ceny jako jedynego kryterium oceny
ofert, podlega odrzuceniu, gdyż przy przyjęciu stawki preferencyjnej jej cena byłaby niższa.
Taki pogląd prowadziłby do eliminacji ofert najkorzystniejszych i nakazywania zamawiającym
wyboru ofert mniej dla nich korzystnych, co nie zasługuje na ochronę, nie mieści się bowiem
w ratio legis ustawy Prawo zamówień publicznych.
Celem postępowania o udzielenie zamówienia, jak wynika w szczególności z definicji
zawartych w art. 2 pkt 5 i 7a Pzp, nie jest bowiem wybór oferty najbardziej prawidłowej
formalnie, lecz oferty złożonej przez wykonawcę, który wykazał spełnianie warunków udziału
w postanowieniu, zgodnej z opisanymi wymaganiami zamawiającego, w tym również
dotyczącymi sposobu obliczania ceny oraz zawierającej najniższą cenę lub najkorzystniejszy
bilans ceny i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu zamówienia.
Reasumując, Izba stwierdza, że skoro zamawiający wymagał wyłącznie podania
miesięcznych cen brutto i całkowitej ceny oferty brutto, oferta przystępującego której cena
została ustalona z zastosowaniem podstawowej stawki podatku od towarów i usług 23 % nie
podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp.
Potwierdził się zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp.
Zamawiający wartość przedmiotu zamówienia oszacował na podstawie rozeznania
rynku i wydatków poniesionych w latach poprzednich, w zakresie zamówienia podstawowego
na kwotę 4.800.000 zł. Kwota, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
przedmiotu zamówienia wynosi 5.904.000 zł brutto.
W specyfikacji zamawiający opisał przedmiot zamówienia również w zakresie warunków
pracy i płacy przejmowanych pracowników.
Zasady ich wynagradzania oraz otrzymywane świadczenia były przedmiotem szczegółowych
pytań wykonawców zadawanych w toku postępowania.
Przystępujący złożył ofertę z ceną 3.156.426 zł brutto.
Pismem z 31 sierpnia 2012r. zamawiający wezwał przystępującego do złożenia
wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp. Wskazał, że cena oferty znacznie odbiega od wartości
zamówienia i wymagał udzielenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ
na jej cenę oraz obiektywnych czynników mających wpływ na wysokość ceny w
szczególności oszczędność metod wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań
technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków dostępnych wykonawcy, wpływu pomocy
publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów, a także innych obiektywnych
czynników, które zdaniem wykonawcy mają wpływ na kalkulację zaproponowanej ceny.
Zamawiający zalecił, aby wykonawca przedstawił dowody, takie jak np. wyliczenia, kalkulację
cenową, szacunek zysków i kosztów, potwierdzających, ze zaoferowana cena umożliwia
realizację zamówienia z należytą starannością oraz osiągnięcie zysku.
Przystępujący złożył wyjaśnienia, w których wskazał zakładane koszty w ich podstawowych
4 rodzajach:
− płace pracownicze wraz z narzutami dodatkowymi oraz innymi świadczeniami;
− środki higieny;
− maszyny i urządzenia oraz środki czystości potrzebne do realizowania usługi;
− dzierżawa pomieszczeń.
W zakresie kosztów pracowniczych przystępujący wskazał, że pracownicy, którzy
zostaną zatrudnieni w miejsce osób, które przejdą na emeryturę będą zatrudnieni ze znacząco
niższym, a nawet częściowo refundowanym kosztem wynagrodzeń. Oświadczył, że posiada
znaczne ilości sprzętu, co powoduje, że przyjął do kalkulacji wyłącznie koszty uzupełnienia
urządzeń oraz zakupu niezbędnych środków czystości. Podkreślił, że przejęci pracownicy będą
pracownikami spółki cywilnej FIDES, zatem koszty związane z obsługą pracowników oraz
kontaktami z zamawiającym będą minimalne, gdyż będą wykonywane osobiście przez
właścicieli.
Przystępujący wyjaśnił też, że w niektórych miesiącach 47 miesięcznego okresu realizacji
umowy koszty mogą być wyższe – nawet przekraczające sprzedaż. Wskazał, że płace
pracowników i inne przywileje są aktualnie wyższe, niż przewidywane przepisami, co może
przynieść w dłuższej perspektywie znaczące oszczędności z uwagi na uzyskanie praw
emerytalnych przez cześć z nich. Podniósł, że z uwagi na miejsce siedziby oraz wykonywanie
usług na terenie Oświęcimia koszty dojazdów będą zredukowane do minimum. Przystępujący
podkreślił również, że pozostała po podsumowaniu kosztów kwota 7.000 zł, posłuży
finansowaniu innych drobnych wydatków i osiągnięcia zysku. Złożone wyjaśnienia nie dają
podstaw do przyjęcia, że przystępujący zamierza zwolnić przejmowanych pracowników
zamawiającego.
Na rozprawie przystępujący oświadczył, że kalkulując cenę oferty uwzględnił
wykonywanie przedmiotu zamówienia przez 15 osób.
To oświadczenie oceniane wespół ze złożonymi wyjaśnieniami oraz zestawione z wymaganiami
zamawiającego opisanymi w specyfikacji doprowadziło Izbę do konstatacji, że przystępujący nie
uwzględnił wszystkich niezbędnych i wymaganych kosztów związanych z wykonaniem
zamówienia.
Przypomnieć trzeba w tym miejscu, że obiekty i teren zamawiającego są miejscem szczególnym,
zarówno ze względu na znaczenie historyczne, ale też ze względu na olbrzymi obszar i liczbę
odwiedzających, która zgodnie z postanowieniem rozdziału III pkt 1.2. specyfikacji wynosiła 1,3
mln osób. Koszty związane z wykonaniem usługi sprzątania są względnie stałe w całym okresie
jej obowiązywania a część mającą przesądzające znaczenie dla ich wysokości stanowią koszty
osobowe.
W postanowieniach rozdziału III pkt 2.10 i 2.11 specyfikacji zamawiający ustalił, że
przejęciu podlegać będzie 15 pracowników, jednak liczba ta nie jest adekwatna do wykonania
zamówienia. Izba nie podzieliła poglądu przystępującego, że słowo „adekwatny” może oznaczać
zarówno możliwość wykonania zamówienia przez mniejszą, jak i większą liczbę pracowników.
Poglądu tego nie wspierają pozostałe postanowienia specyfikacji rozdziału III pkt 2.4 i 5
specyfikacji, gdzie zamawiający wymagał odpowiednio jednej osoby obecnej w godzinach
otwarcia muzeum, posiadającej telefon komórkowy odpowiedzialnej za utrzymanie czystości w
obiektach i na terenach muzeum polegające na bieżącym utrzymaniu czystości toalet,
uzupełnianiu środków higieny w toaletach ogólnodostępnych, wykonaniu wszelkich prac
interwencyjnych oraz zagwarantowania i wskazania co najmniej jednej osoby koordynującej
prace zespołu wykonawcy, która zapewni stały, bieżący nadzór nad pracownikami wykonawcy.
Potwierdził to również w wyjaśnieniach z 24 lipca 2012r., gdzie w pkt 40 wskazał, że nie wymaga
minimalnej obsady pracowników za wyjątkiem pkt III.2.4. (interwencja).
Izba uznała, w oparciu o powyższe, że powołane przez przystępującego 15 osób jest
liczbą niewystarczającą do prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia. Przystępujący nie
wskazał kosztów związanych z zatrudnieniem dodatkowych osób w złożonych wyjaśnieniach.
Pełnienie funkcji wskazanych w rozdziału III pkt 2.4 i 5 przez wspólnika spółki FIDES nie zwalnia
wykonawcy od uwzględnienia kosztów takiej osoby. Osoby takie w każdym przypadku generują
koszt, który winien zostać uwzględniony w cenie oferty, nawet jeśli czynności te wykonywane
będą przez jednego z wykonawców osobiście. Wspólnik spółki cywilnej podlega wszak
ubezpieczeniu społecznemu, a prowadzenie działalności w formie spółki cywilnej generuje
również inne koszty związane z funkcjonowaniem przedsiębiorstwa (koszty ogólnozakładowe).
Koszty te winne być uwzględnione w cenie oferty, gdyż cena oferty prawidłowo skalkulowana, to
cena obejmująca wszystkie koszty ponoszone przez wykonawcę w związku z wykonywaniem
zamówienia.
Sprzeczne z doświadczeniem życiowym byłoby przyjęcie, jak chciałby przystępujący, że
czynności wskazane w postanowieniach rozdziału III pkt 2.4. i 5 specyfikacji będą wykonywane
przez właściciela, w sytuacji, gdy przystępujący wskazał, że realizuje jest wiele innych umów.
Izba uznała, że treść złożonych wyjaśnień w wielu punktach jest ogólna w stopniu nie
pozwalającym na uznanie, że przystępujący jest w stanie za oferowaną cenę należycie wykonać
zamówienie w ciągu 47 miesięcy. Wskazywana jest możliwość uzyskania oszczędności na
wynagrodzeniach jednak bez chociażby przybliżonego rozmiaru tych oszczędności.
Istotnie, Zakładowy Układ Zbiorowy Pracy, którymi objęci są podlegający przejęciu pracownicy
zamawiającego jest dla nich znacznie korzystniejszy w stosunku do regulacji ogólnych prawa
pracy. Nie oznacza to jednak, że po wygaśnięciu układu warunki pracy i płacy będą kształtowane
przez przystępującego całkowicie dowolnie. Wskazał to zamawiający w treści specyfikacji
odsyłając do art. 261 ust. 1-3 ustawy z dnia 23 maja 1991 roku o związkach zawodowych
zobowiązujących m.in. do poinformowania działających w zakładzie związków zawodowych o
zamierzonych działaniach dotyczących warunków zatrudnienia, w szczególności warunków
pracy, płacy i przekwalifikowania oraz do podjęcia negocjacji w celu zawarcia porozumienia
dotyczącego warunków zatrudnienia.
Nieskuteczne jest powołanie się na możliwość uzyskania refundacji. Przepis art. 90 ust. 2
Pzp wymaga podania wpływu uzyskanej pomocy publicznej na cenę oferty, czego przystępujący
nie uczynił. Po wtóre: przystępujący nie udowodnił możliwości korzystania z tej pomocy. Izba nie
uwzględniła zaświadczeń składanych jako dowód. Przede wszystkim przystępujący odmówił ich
okazania stronom i nie złożył ich z kopiami wymaganymi § 24 ust. 2 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010r. w sprawie regulaminu postępowania przy
rozpoznawaniu odwołań. Z tego powodu nie zostało też uwzględnione zaświadczenie Urzędu
Skarbowego w Pszczynie, złożone do akt sprawy z jedną kopią.
W ocenie Izby brak jest podstaw do uznania, że brak ponoszenia kosztów dojazdu przez
przystępującego jest czynnikiem mającym istotny wpływ na cenę oferty.
Przystępujący założył wprawdzie rezerwę 7.000 zł, jednak wyniki postępowania przed
Izbą nie pozwalają na przyjęcie, że jest ona wystarczająca dla wykonania zamówienia oraz
osiągnięcia zysku.
Wyjaśnienia z 4 września 2012r. nie uwzględniają kosztów związanych z urlopami i
nieobecnością pracowników.
Izba nie dała wiary złożonym na rozprawie wyjaśnieniom przystępującego o braku ponoszenia
przez niego kosztów zastępstwa za okres zwolnień lekarskich oraz urlopu pracowników
Są to istotne koszty związane z wykonaniem zamówienia. Wskazuje na to chociażby fakt, że
świadczenia wypłacane przez zamawiającego w związku z absencją pracowników były
przedmiotem szczegółowych pytań wykonawców, na które zamawiający udzielał precyzyjnych
odpowiedzi w wyjaśnieniach z dnia 24 lipca 2012r. Nie było zatem żadnych przeszkód do
oszacowania ich wysokości przez przystępującego.
Przystępujący oświadczył na rozprawie, że nie poniesie tych kosztów, bowiem dysponuje
innymi pracownikami, którymi może zastąpić nieobecnych pracowników.
Analogicznie jak w przypadku osoby odpowiedzialnej za nadzór i prace interwencyjne, Izba
wskazuje, że cena oferty winna zawierać wszystkie koszty związane z wykonaniem zamówienia.
Wykonawca ponosi koszty zatrudnienia osób zastępujących nieobecnych pracowników i cena
oferty powinna je uwzględniać.
Przystępujący popada też w sprzeczność, gdy wywodzi, że skoro posiada innych
pracowników, którymi może się posłużyć w takiej sytuacji, to nie ponosi kosztów zastępstwa, z
drugiej strony wskazuje, że zakładane większe koszty związane z początkiem realizacji umowy
wynikają z konieczności zatrudnienia pracowników, w razie zwolnień lekarskich pracowników
przejętych.
Przystępujący nie wskazał w złożonych wyjaśnieniach kosztów szkoleń BHP, badań
lekarskich pracowników. Na rozprawie wykazywał, że nie są one znaczące wobec całości ceny
realizacji zamówienia. Izba uznała, że argumentacja ta byłaby trafna w sytuacji, gdy byłyby to
jedyne koszty niewykazane w złożonych wyjaśnieniach. Są to jednak kolejne koszty pominięte
przez przystępującego.
Izba ocenia, że z pominięć tych zdaje sobie sprawę sam zamawiający, który oświadczył
na rozprawie, że nawet w sytuacji, w której zamówienie jest realizowane nieco poniżej kosztów
nie można mówić o rażąco niskim charakterze ceny. Pogląd ten jest nietrafny.
Przeciwnie, zgodnie ze stanowiskiem jednolicie prezentowanym w orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej, cena rażąco niska, to cena za wykonanie zamówienia poniżej kosztów jego
wykonania, nie pozwalająca na osiągniecie zysku.
Oferta wykonawcy który nie złożył wyjaśnień, bądź złożył wyjaśnienia
niewystarczające, powinna podlegać odrzuceniu, lecz nie w związku z konstatacją, że cena
jest rażąco niska, ale na podstawie domniemania, wynikającego ze złożenia
niedostatecznych wyjaśnień (tak m.in. w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 20 maja
2010r., KIO/UZP 730/10).
Izba uznała, że oferta przystępującego, który w złożonych wyjaśnieniach nie wykazał, że
cena oferty obejmuje wszystkie koszty niezbędne przy wykonaniu zamówienia podlega
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp.
Zamawiający nie naruszył art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp.
Złożenie oferty z ceną rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia nie stanowi
czynu nieuczciwej konkurencji, jeśli nie wystąpiły znamiona jednego z czynów opisanych w
przepisach ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W okolicznościach sporu nie zaistniały
przesłanki zawarte w art. 15 ust. 1 pkt 1 powołanej ustawy, zgodnie z którym czynem
nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w
szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub
świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych
przedsiębiorców. Działanie przystępującego nakierowane było na uzyskanie przez niego
zamówienia, nie zaś na eliminację odwołującego z rynku.
Oferta przystępującego nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzekła, jak w pkt 1 sentencji.
O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 oraz art. 186 ust. 6 Pzp,
uwzględniając koszty pełnomocnika odwołującego, zgodnie z § 3 pkt 2 oraz § 5 ust. 2 pkt 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ..........................................
……………………………..
……………………………..
WYROK
z dnia 6 listopada 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk
Przemysław Dzierzędzki
Dagmara Gałczewska-Romek
Protokolant: Mateusz Michalec
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 października 2012 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 października 2012 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Megatherm Spółkę z
ograniczoną odpowiedzialnością w Chmielowicach, A……… Ś……….. prowadzącą
działalność gospodarczą pod firmą PUH ANN-POL A………. Ś…….., B……….. Ś……….
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych
„Śmigiel” B………… Ś………. w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Państwowe Muzeum Auschwitz-Birkenau w Oświęcimiu
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia EKO-JAGR
Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Woli i Fides s.c. W………. B……… J…….
N……….. w Woli zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Państwowe Muzeum Auschwitz-Birkenau w Oświęcimiu
unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty, powtórzenie czynności badania i oceny ofert
i odrzucenie oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia EKO-
JAGR Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Woli i Fides s.c. W……….. B………
J………. N………. w Woli;
2. kosztami postępowania obciąża Państwowe Muzeum Auschwitz-Birkenau w Oświęcimiu i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Megatherm Spółki z
ograniczoną odpowiedzialnością w Chmielowicach, A……….. Ś……… prowadzącej
działalność gospodarczą pod firmą PUH ANN-POL A………. Ś………. w Opolu,
B………. Ś………. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych „Śmigiel” B………. Ś………… w Opolu
tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od Państwowego Muzeum Auschwitz-Birkenau w Oświęcimiu na rzecz
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Megatherm Spółki
z ograniczoną odpowiedzialnością w Chmielowicach, A……….Ś……… prowadzącej
działalność gospodarczą pod firmą PUH ANN-POL A………. Ś………. w Opolu,
B………. Ś……… prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych „Śmigiel” B……….. Ś………….. w Opolu
kwotę 19 128, 51 zł 00 gr (słownie: dziewiętnaście tysięcy sto dwadzieścia osiem
złotych pięćdziesiąt jeden groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika;
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący: ………………………
……………………….
………………………….
Sygn. akt KIO 2294/12
Uzasadnienie
Zamawiający – Państwowe Muzeum Auschwitz-Birkenau w Oświęcimiu - prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), dalej jako: „ustawa” lub
„Pzp” postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest utrzymanie
czystości w obiektach Państwowego Muzeum Auschwitz-Birkenau w Oświęcimiu wraz z
przejęciem pracowników zamawiającego.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 27
czerwca 2012 r., pod numerem 2011/S 121-200912.
Wartość zamówienia jest większa niż kwota wskazana w przepisach wydanych na podstawie art.
11 ust. 8 Pzp.
9 października 2012 r. zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty
złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia EKO-JAGR
Sp. z o .o. w Woli i Fides s.c. W………. B……….. J……….. N…………. w Woli (dalej:
„Konsorcjum EKO-JAGR”).
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Megatherm Sp. z o. o. w
Chmielowcach, A……… Ś………. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą
Przedsiębiorstwo Usługowo - Handlowe „ANN-POL" A……….. Ś………… w Opolu,
Bogusław Śmigiel prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Usług
Wielobranżowych „Śmigiel" w Opolu
wnieśli odwołanie w terminie ustawowym. Zachowany został obowiązek przekazania
zamawiającemu kopii odwołania.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp przez nieodrzucenie oferty Konsorcjum EKO-JAGR, które w
ofercie zastosowało błędną stawkę podatku VAT nie dokonując podziału na
sprzątanie powierzchni wewnętrznych, które są opodatkowane stawką 23 % podatku
VAT I i powierzchni zewnętrznych, które są opodatkowane 8% stawką podatku VAT;
art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp przez nieodrzucenie oferty Konsorcjum EKO-JAGR pomimo, że
złożenie oferty przez Konsorcjum stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji;
art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp przez nie odrzucenie oferty Konsorcjum EKO-JAGR pomimo,
że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na
wyborze oferty Konsorcjum EKO-JAGR, ponownej oceny ofert oraz odrzucenia oferty
Konsorcjum EKO-JAGR oraz wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.
Wniósł też o przeprowadzenie dowodów wskazanych w treści odwołania i o zasądzenie od
zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania według norm przepisanych,
w tym kosztów wpisu oraz opłaty skarbowej od udzielonego pełnomocnictwa.
W uzasadnieniu odwołujący wywiódł, że przedmiot zamówienia obejmuje utrzymanie
czystości w obiektach i na terenach, zatem przy obliczaniu ceny oferty zastosowanie znajdą
różne stawki podatku VAT, gdyż zgodnie z pkt 174 i 176 załącznika nr 3 do ustawy o VAT
dla czynności usługi zamiatania śmieci i usuwania śniegu oraz usług związanych z
zagospodarowaniem terenów zieleni przewidziana jest stawka 8%. Odwołujący wskazał,
że zamawiający wymagał podania ceny brutto za wykonanie całości zamówienia oraz ceny
brutto za miesiąc wykonywania usługi bez wyszczególniania stawki VAT, jednak z wyjaśnień
z 4 września 2012 roku, w których wskazana została miesięczna cena netto, odwołujący
powziął wiadomość, że do obliczenia ceny oferty Konsorcjum EKO-JAGR przyjęta została
wyłącznie stawka VAT 23%.
Podniósł, że stanowi to nieusuwalny błąd w obliczeniu ceny oferty powodujący obowiązek jej
odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp, co potwierdza stanowisko doktryny i
orzecznictwa – w szczególności uzasadnienia uchwał Sądu Najwyższego z 21 października
2011r. (III CZP 52/11 i III CZP 53/11) oraz uchwały Krajowej Izby Odwoławczej z 12 czerwca
2012r. (KIO/KD 54/12). Odwołujący podkreślił obowiązek wykonawcy zastosowania
prawidłowej stawki podatku VAT przy obliczaniu ceny oferty oraz obowiązek zamawiającego
weryfikacji prawidłowości przyjętej stawki podatku.
Naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp odwołujący upatrywał w
tym, że Konsorcjum EKO-JAGR w ofercie „zastosowało stawkę poniżej kosztów świadczenia
usługi”, co wypełniało dyspozycję art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, gdyż spowodowało utrudnienie dostępu do rynku oraz eliminację odwołującego
z przetargu.
Odwołujący zarzucił, że zaoferowana przez Konsorcjum EKO-JAGR cena miesięczna netto
54.600 zł, jest stawką niewystarczającą dla pokrycia kosztów świadczenia usługi.
Odwołując się do treści wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum EKO-JAGR
argumentował, że nie wskazało, w jakim okresie cena wykonywania usługi może
przewyższać koszt sprzedaży. Wywodził, że usługi sprzątania charakteryzują się względnie
stałymi kosztami świadczenia usługi oraz stałymi przychodami. Wyjaśnił, że do wykonania
przedmiotu zamówienia nie są niezbędne nakłady, należy jednak oczekiwać, że koszty
świadczenia usługi mogą rosnąć z każdym rokiem. Przyczyniać się do tego będzie wzrost
minimalnego wynagrodzenia z każdym rokiem kalendarzowym, zużycie dotychczasowego
sprzętu i konieczność zakupu nowego przy rosnących cenach rynkowych, wzrost obciążeń
publiczno-prawnych itp.
Odwołujący podniósł, że zamiar zwolnienia pracowników przejętych od
Zamawiającego na podstawie art. 231 kodeksu pracy może świadczyć, że wykonawca nie
będzie chciał w sposób należyty wykonać przedmiotu zamówienia, a zwolnienie
pracowników, którzy de facto posiadają umowy o pracę zawarte na czas nieokreślony, może
naruszać przepisy prawa pracy. Wskazał, że wykonanie przedmiotu zamówienia przez 47
miesięcy będzie wymagało kilkunastu, a może nawet kilkudziesięciu pracowników.
Zauważył, że Konsorcjum EKO-JAGR w wyjaśnieniach z 4 września 2012r. oświadczyło, że
zatrudnienie przyszłych pracowników może wiązać się z refundacją kosztów ich
wynagrodzenia, jednak bez wyjaśnienia jednak z jakiego tytułu będzie otrzymywał
refundację.
Odwołujący zarzucił, że Konsorcjum EKO-JAGR nie uwzględniło wszystkich kosztów
świadczenia usługi. Ocenił, że wskazywana w wyjaśnieniach przewyższająca wykazane
koszty kwota 7.000 złotych, powinna pokryć straty z innych miesięcy. Zwrócił uwagę, że
w kalkulacji cenowej i wyjaśnieniach złożonych w 4 września 2012r. Konsorcjum EKO-JAGR
nie uwzględniło kosztów: świadczenia usług zastępstwa za czas urlopów, osoby obecnej w
godzinach pracy Muzeum posiadającej telefon komórkowy odpowiedzialnej za bezpośrednie
utrzymanie toalet i uzupełnień środków higienicznych i wykonanie prac interwencyjnych;
minimum 1 osoby koordynującej prace personelu wykonawcy, która zagwarantuje stały i
bieżący nadzór nad pracownikami wykonawcy. Podniósł, że zgodnie ze
stanowiskiem zamawiającego w celu należytego wykonania usługi należy zatrudnić
jeszcze kilka osób, a Konsorcjum EKO-JAGR nie przewidziało również kosztów
zatrudnienia osób niezbędnych do wykonania zamówienia, kosztów związanych z tzw.
zastępstwem podczas choroby osób zatrudnionych, kosztów szkoleń BHP, szkoleń
przeciwpożarowych, ani kosztów badań lekarskich. Podsumował, że Konsorcjum EKO-
JAGR nie uwzględniło łącznie kosztów w wysokości 12.075,00 złotych miesięcznie i
podkreślił, że dodatkowe osoby muszą zostać zatrudnione na umowę o pracę, gdyż
zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz w umowie nakazał
sporządzać grafik pracowników, a czynności tych osób będą wykonywane w warunkach
umowy o pracę.
Odwołujący wywiódł zatem, że cena zaoferowana przez Konsorcjum EKO-JAGR nie
tylko wskazuje na konieczność odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp, ale
też jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i powinna zostać odrzucona
również na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 4 Pzp.
Podniósł również, że zamawiający powziął wątpliwości co do ceny oferty Konsorcjum
EKO-JAGR, gdyż wezwał Konsorcjum do wyjaśnienia kalkulacji złożonej oferty, jednak
błędnie ocenił złożone wyjaśnienia, mimo że w innych przetargach odrzucał oferty z uwagi
na nieprecyzyjne wyjaśnienie ceny.
Konsorcjum EKO-JAGR przystąpiło do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz obowiązek przekazania kopii
przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania.
Przed otwarciem rozprawy zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o
oddalenie odwołania.
Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, podczas której
strony i uczestnik podtrzymali dotychczasowe stanowiska.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp. Jest
wykonawcą, który złożył ofertę ocenioną przez zamawiającego, jako druga w kolejności, po
uznanej za najkorzystniejszą ofercie przystępującego. Odwołujący ma interes w uzyskaniu
danego zamówienia, a zarzucane zamawiającemu naruszenia przepisów powodują, że może
ponieść szkodę w postaci utraty możliwości uznania jego oferty za najkorzystniejszą, utraty
spodziewanych korzyści związanych z zawarciem umowy w sprawie zamówienia
publicznego.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie, mimo że nie wszystkie zarzuty znalazły
potwierdzenie.
Zamawiający nie naruszył art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp.
Przedmiot zamówienia, zgodnie z postanowieniem rozdziału III pkt 1.1. specyfikacji, stanowi
usługa utrzymania czystości w obiektach o powierzchni 20.158,95m2 oraz na terenach o
powierzchni 1.073.244m2 wraz z przejęciem pracowników zamawiającego. Obiekty to 25
budynków oraz 8 wystaw narodowych.
Cena jest jedynym kryterium oceny ofert. W rozdziale XI specyfikacji zamawiający
postanowił, że za najkorzystniejszą uzna ofertę z najniższą całkowitą ceną brutto.
Ustalając sposób obliczenia ceny oferty, zarówno w postanowieniach rozdziału X
specyfikacji, jak i w formularzu ofertowego, stanowiącym załącznik nr 9 do specyfikacji,
zamawiający żądał podania wyłącznie miesięcznych cen brutto bez podziału na usługę
utrzymania czystości obiektów oraz terenów oraz całkowitej ryczałtowej ceny brutto
stanowiącej iloczyn cen miesięcznych oraz 47 miesięcy, na okres których ma zostać zawarta
umowa.
Odpowiada to prawu, gdyż zgodnie z art. 2 pkt 1 Pzp przepisy ustawy posługują się pojęciem
„ceny” w rozumieniu art. 3 ust. pkt 1 Pzp ustawy z dnia 5 lipca 2001 r. o cenach (Dz.U. Nr 97,
poz. 105 ze zm.), a więc uwzględniającej podatek od towarów i usług. Wymaganie podania
wyłącznie cen brutto uzasadnione jest również specyfiką przedmiotu zamówienia i długim
okresem 47 miesięcy na jaki ma zostać zawarta umowa.
Jest bezsporne między stronami, że powierzchnia terenów jest znacząco większa, niż
powierzchnia obiektów, jednak koszty jej utrzymania są, co do zasady, mniej czaso- i
kosztochłonne. Realne koszty, które poniesie wykonawca w związku z utrzymaniem
czystości terenów są ponadto uzależnione od warunków atmosferycznych – opadów śniegu.
W okresie obowiązywania umowy może nastąpić zmiana stawek podatku od towarów i
usług.
Nie ma sporu, co do tego, że przedmiot zamówienia jest opodatkowany dwoma stawkami
podatku od towarów i usług – podstawowej 23% w odniesieniu do obiektów oraz
preferencyjnej 8% do terenów.
Przystępujący złożył ofertę na formularzu według wzoru przygotowanego przez
zamawiającego podając żądane ceny brutto bez wskazania stawki podatku. Natomiast cenę
netto za miesiąc wykonywania usługi wskazał w wyjaśnieniach udzielonych zamawiającemu
w piśmie z 4 września 2012r. - odpowiedzi na dokonane w trybie art. 90 ust. 1 Pzp wezwanie
do wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na jej cenę.
Sąd Najwyższy w uchwałach z 21 października 2011r. (III CZP 52/11 i III CZP 53/11),
potwierdził pogląd wyrażany wcześniej w doktrynie i orzecznictwie, że błędne podanie w
treści oferty stawki podatku od towarów i usług przyjętego do obliczania ceny oferty stanowi
błąd w obliczeniu ceny, który w braku ustawowych podstaw do poprawienia, powoduje
konieczność odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp.
Nawiązując do sentencji uchwał Izba zważyła, że nie każdy błąd w zakresie stawki
podatku powinien nieść skutek w postaci odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6
Pzp.
Po pierwsze: Nie można pomijać okoliczności danego przypadku, w tym sposobu
obliczania ceny wskazanego przez zamawiającego stosownie do art. 36 ust. 1 pkt 12 Pzp.
Poglądem jednolicie wyrażanym w doktrynie i orzecznictwie jest, że czynności dokonywane
przez zamawiającego w toku postępowania muszą mieć umocowanie w przepisach prawa i
wymaganiach specyfikacji lub ogłoszenia zamówieniu. Badanie ceny oferty może zatem
nastąpić wyłącznie w odniesieniu do sposobu jej obliczenia wskazanego w specyfikacji.
Odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp następuje w sytuacji, gdy opisane w
specyfikacji wymagania zamawiającego w tej mierze nie zostały uwzględnione w ofercie
wykonawcy.
Wyprowadzanie z treści uzasadnienia uchwał Sądu Najwyższego nakazu badania
przez zamawiającego stawki podatku niezależnie od okoliczności danej sprawy jest
nieuzasadnione. Dostrzec trzeba bowiem, że Sąd Najwyższy w powołanych uchwałach
odnosił się do możliwości poprawienia stawki podatku od towarów i usług wskazanej w treści
oferty. Do ewentualnego poprawienia stawki podatku może wszak dojść jedynie w sytuacji,
gdy została ona w ofercie wskazana.
Zamawiający w badanym postępowaniu, nie wymagał podania stawki podatku, a jak
pokazały wyniki postępowania odwoławczego, punktem odniesienia dla obliczenia ceny
może być, albo cena za utrzymanie czystości jednego metra obiektu i terenu liczone
oddzielnie, wówczas jej proporcje kształtują się według udziału powierzchni obiektów i
terenów w ogólnej powierzchni (jak to uczynił odwołujący), albo w odniesieniu do kosztów
ocenianych całościowo, co doprowadziło przystępującego, zgodnie oświadczeniem
złożonym na rozprawie do ukształtowania proporcji udziału obiektów i terenów w łącznej
cenie usługi sprzątania jako 40% i 60%. Podkreślić trzeba ponownie, że w formularzu
ofertowym zamawiający nie wyodrębnił usług utrzymania czystości terenów, cenę za jej
wykonanie wykonawca winien uwzględnić w miesięcznej ryczałtowej cenie usług utrzymania
czystości obiektów wystaw narodowych i pozostałych 25 obiektów, które zostały wskazane w
formularzu.
W takiej sytuacji brak jest też możliwości ustalenia wpływu błędnej stawki podatku VAT w
odniesieniu do usługi utrzymania czystości terenów na wysokość ceny za miesiąc
świadczenia usługi i na łączną cenę oferty.
Po drugie: ratio legis art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp jest ochrona zamawiającego przed
nienależytym wykonaniem zamówienia, którym jest zagrożony w razie błędnego obliczenia
ceny oferty. Uznanie błędnej stawki podatku od towarów i usług za błąd w obliczeniu ceny
chroni uczciwą konkurencję, gdyż wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia nie
powinni konkurować ze sobą przez zaniżanie stawek podatkowych. Posługiwanie się niższą,
niż wynikającą z przepisów stawką podatku od towarów i usług, godzi w zasady wynikające z
art. 7 ust. 1 Pzp i zmniejsza należne wpływy do budżetu.
Dostrzeżenia wymaga zatem, że posłużenie się podstawową stawką podatku VAT, w
sytuacji, gdy zastosowanie mogłaby znaleźć stawka preferencyjna, nie mieści się w tak
zakreślonym ratio legis art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp. Nieracjonalne i sprzeczne ze społeczno-
gospodarczym przeznaczeniem prawa zamawiającego do badania ceny oferty byłoby
przyjęcie, że oferta, w której cenie mieści się podstawowa stawka podatkowa, a która mimo
tego jest najkorzystniejsza (zwłaszcza przy określeniu ceny jako jedynego kryterium oceny
ofert, podlega odrzuceniu, gdyż przy przyjęciu stawki preferencyjnej jej cena byłaby niższa.
Taki pogląd prowadziłby do eliminacji ofert najkorzystniejszych i nakazywania zamawiającym
wyboru ofert mniej dla nich korzystnych, co nie zasługuje na ochronę, nie mieści się bowiem
w ratio legis ustawy Prawo zamówień publicznych.
Celem postępowania o udzielenie zamówienia, jak wynika w szczególności z definicji
zawartych w art. 2 pkt 5 i 7a Pzp, nie jest bowiem wybór oferty najbardziej prawidłowej
formalnie, lecz oferty złożonej przez wykonawcę, który wykazał spełnianie warunków udziału
w postanowieniu, zgodnej z opisanymi wymaganiami zamawiającego, w tym również
dotyczącymi sposobu obliczania ceny oraz zawierającej najniższą cenę lub najkorzystniejszy
bilans ceny i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu zamówienia.
Reasumując, Izba stwierdza, że skoro zamawiający wymagał wyłącznie podania
miesięcznych cen brutto i całkowitej ceny oferty brutto, oferta przystępującego której cena
została ustalona z zastosowaniem podstawowej stawki podatku od towarów i usług 23 % nie
podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp.
Potwierdził się zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp.
Zamawiający wartość przedmiotu zamówienia oszacował na podstawie rozeznania
rynku i wydatków poniesionych w latach poprzednich, w zakresie zamówienia podstawowego
na kwotę 4.800.000 zł. Kwota, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
przedmiotu zamówienia wynosi 5.904.000 zł brutto.
W specyfikacji zamawiający opisał przedmiot zamówienia również w zakresie warunków
pracy i płacy przejmowanych pracowników.
Zasady ich wynagradzania oraz otrzymywane świadczenia były przedmiotem szczegółowych
pytań wykonawców zadawanych w toku postępowania.
Przystępujący złożył ofertę z ceną 3.156.426 zł brutto.
Pismem z 31 sierpnia 2012r. zamawiający wezwał przystępującego do złożenia
wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp. Wskazał, że cena oferty znacznie odbiega od wartości
zamówienia i wymagał udzielenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ
na jej cenę oraz obiektywnych czynników mających wpływ na wysokość ceny w
szczególności oszczędność metod wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań
technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków dostępnych wykonawcy, wpływu pomocy
publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów, a także innych obiektywnych
czynników, które zdaniem wykonawcy mają wpływ na kalkulację zaproponowanej ceny.
Zamawiający zalecił, aby wykonawca przedstawił dowody, takie jak np. wyliczenia, kalkulację
cenową, szacunek zysków i kosztów, potwierdzających, ze zaoferowana cena umożliwia
realizację zamówienia z należytą starannością oraz osiągnięcie zysku.
Przystępujący złożył wyjaśnienia, w których wskazał zakładane koszty w ich podstawowych
4 rodzajach:
− płace pracownicze wraz z narzutami dodatkowymi oraz innymi świadczeniami;
− środki higieny;
− maszyny i urządzenia oraz środki czystości potrzebne do realizowania usługi;
− dzierżawa pomieszczeń.
W zakresie kosztów pracowniczych przystępujący wskazał, że pracownicy, którzy
zostaną zatrudnieni w miejsce osób, które przejdą na emeryturę będą zatrudnieni ze znacząco
niższym, a nawet częściowo refundowanym kosztem wynagrodzeń. Oświadczył, że posiada
znaczne ilości sprzętu, co powoduje, że przyjął do kalkulacji wyłącznie koszty uzupełnienia
urządzeń oraz zakupu niezbędnych środków czystości. Podkreślił, że przejęci pracownicy będą
pracownikami spółki cywilnej FIDES, zatem koszty związane z obsługą pracowników oraz
kontaktami z zamawiającym będą minimalne, gdyż będą wykonywane osobiście przez
właścicieli.
Przystępujący wyjaśnił też, że w niektórych miesiącach 47 miesięcznego okresu realizacji
umowy koszty mogą być wyższe – nawet przekraczające sprzedaż. Wskazał, że płace
pracowników i inne przywileje są aktualnie wyższe, niż przewidywane przepisami, co może
przynieść w dłuższej perspektywie znaczące oszczędności z uwagi na uzyskanie praw
emerytalnych przez cześć z nich. Podniósł, że z uwagi na miejsce siedziby oraz wykonywanie
usług na terenie Oświęcimia koszty dojazdów będą zredukowane do minimum. Przystępujący
podkreślił również, że pozostała po podsumowaniu kosztów kwota 7.000 zł, posłuży
finansowaniu innych drobnych wydatków i osiągnięcia zysku. Złożone wyjaśnienia nie dają
podstaw do przyjęcia, że przystępujący zamierza zwolnić przejmowanych pracowników
zamawiającego.
Na rozprawie przystępujący oświadczył, że kalkulując cenę oferty uwzględnił
wykonywanie przedmiotu zamówienia przez 15 osób.
To oświadczenie oceniane wespół ze złożonymi wyjaśnieniami oraz zestawione z wymaganiami
zamawiającego opisanymi w specyfikacji doprowadziło Izbę do konstatacji, że przystępujący nie
uwzględnił wszystkich niezbędnych i wymaganych kosztów związanych z wykonaniem
zamówienia.
Przypomnieć trzeba w tym miejscu, że obiekty i teren zamawiającego są miejscem szczególnym,
zarówno ze względu na znaczenie historyczne, ale też ze względu na olbrzymi obszar i liczbę
odwiedzających, która zgodnie z postanowieniem rozdziału III pkt 1.2. specyfikacji wynosiła 1,3
mln osób. Koszty związane z wykonaniem usługi sprzątania są względnie stałe w całym okresie
jej obowiązywania a część mającą przesądzające znaczenie dla ich wysokości stanowią koszty
osobowe.
W postanowieniach rozdziału III pkt 2.10 i 2.11 specyfikacji zamawiający ustalił, że
przejęciu podlegać będzie 15 pracowników, jednak liczba ta nie jest adekwatna do wykonania
zamówienia. Izba nie podzieliła poglądu przystępującego, że słowo „adekwatny” może oznaczać
zarówno możliwość wykonania zamówienia przez mniejszą, jak i większą liczbę pracowników.
Poglądu tego nie wspierają pozostałe postanowienia specyfikacji rozdziału III pkt 2.4 i 5
specyfikacji, gdzie zamawiający wymagał odpowiednio jednej osoby obecnej w godzinach
otwarcia muzeum, posiadającej telefon komórkowy odpowiedzialnej za utrzymanie czystości w
obiektach i na terenach muzeum polegające na bieżącym utrzymaniu czystości toalet,
uzupełnianiu środków higieny w toaletach ogólnodostępnych, wykonaniu wszelkich prac
interwencyjnych oraz zagwarantowania i wskazania co najmniej jednej osoby koordynującej
prace zespołu wykonawcy, która zapewni stały, bieżący nadzór nad pracownikami wykonawcy.
Potwierdził to również w wyjaśnieniach z 24 lipca 2012r., gdzie w pkt 40 wskazał, że nie wymaga
minimalnej obsady pracowników za wyjątkiem pkt III.2.4. (interwencja).
Izba uznała, w oparciu o powyższe, że powołane przez przystępującego 15 osób jest
liczbą niewystarczającą do prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia. Przystępujący nie
wskazał kosztów związanych z zatrudnieniem dodatkowych osób w złożonych wyjaśnieniach.
Pełnienie funkcji wskazanych w rozdziału III pkt 2.4 i 5 przez wspólnika spółki FIDES nie zwalnia
wykonawcy od uwzględnienia kosztów takiej osoby. Osoby takie w każdym przypadku generują
koszt, który winien zostać uwzględniony w cenie oferty, nawet jeśli czynności te wykonywane
będą przez jednego z wykonawców osobiście. Wspólnik spółki cywilnej podlega wszak
ubezpieczeniu społecznemu, a prowadzenie działalności w formie spółki cywilnej generuje
również inne koszty związane z funkcjonowaniem przedsiębiorstwa (koszty ogólnozakładowe).
Koszty te winne być uwzględnione w cenie oferty, gdyż cena oferty prawidłowo skalkulowana, to
cena obejmująca wszystkie koszty ponoszone przez wykonawcę w związku z wykonywaniem
zamówienia.
Sprzeczne z doświadczeniem życiowym byłoby przyjęcie, jak chciałby przystępujący, że
czynności wskazane w postanowieniach rozdziału III pkt 2.4. i 5 specyfikacji będą wykonywane
przez właściciela, w sytuacji, gdy przystępujący wskazał, że realizuje jest wiele innych umów.
Izba uznała, że treść złożonych wyjaśnień w wielu punktach jest ogólna w stopniu nie
pozwalającym na uznanie, że przystępujący jest w stanie za oferowaną cenę należycie wykonać
zamówienie w ciągu 47 miesięcy. Wskazywana jest możliwość uzyskania oszczędności na
wynagrodzeniach jednak bez chociażby przybliżonego rozmiaru tych oszczędności.
Istotnie, Zakładowy Układ Zbiorowy Pracy, którymi objęci są podlegający przejęciu pracownicy
zamawiającego jest dla nich znacznie korzystniejszy w stosunku do regulacji ogólnych prawa
pracy. Nie oznacza to jednak, że po wygaśnięciu układu warunki pracy i płacy będą kształtowane
przez przystępującego całkowicie dowolnie. Wskazał to zamawiający w treści specyfikacji
odsyłając do art. 261 ust. 1-3 ustawy z dnia 23 maja 1991 roku o związkach zawodowych
zobowiązujących m.in. do poinformowania działających w zakładzie związków zawodowych o
zamierzonych działaniach dotyczących warunków zatrudnienia, w szczególności warunków
pracy, płacy i przekwalifikowania oraz do podjęcia negocjacji w celu zawarcia porozumienia
dotyczącego warunków zatrudnienia.
Nieskuteczne jest powołanie się na możliwość uzyskania refundacji. Przepis art. 90 ust. 2
Pzp wymaga podania wpływu uzyskanej pomocy publicznej na cenę oferty, czego przystępujący
nie uczynił. Po wtóre: przystępujący nie udowodnił możliwości korzystania z tej pomocy. Izba nie
uwzględniła zaświadczeń składanych jako dowód. Przede wszystkim przystępujący odmówił ich
okazania stronom i nie złożył ich z kopiami wymaganymi § 24 ust. 2 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010r. w sprawie regulaminu postępowania przy
rozpoznawaniu odwołań. Z tego powodu nie zostało też uwzględnione zaświadczenie Urzędu
Skarbowego w Pszczynie, złożone do akt sprawy z jedną kopią.
W ocenie Izby brak jest podstaw do uznania, że brak ponoszenia kosztów dojazdu przez
przystępującego jest czynnikiem mającym istotny wpływ na cenę oferty.
Przystępujący założył wprawdzie rezerwę 7.000 zł, jednak wyniki postępowania przed
Izbą nie pozwalają na przyjęcie, że jest ona wystarczająca dla wykonania zamówienia oraz
osiągnięcia zysku.
Wyjaśnienia z 4 września 2012r. nie uwzględniają kosztów związanych z urlopami i
nieobecnością pracowników.
Izba nie dała wiary złożonym na rozprawie wyjaśnieniom przystępującego o braku ponoszenia
przez niego kosztów zastępstwa za okres zwolnień lekarskich oraz urlopu pracowników
Są to istotne koszty związane z wykonaniem zamówienia. Wskazuje na to chociażby fakt, że
świadczenia wypłacane przez zamawiającego w związku z absencją pracowników były
przedmiotem szczegółowych pytań wykonawców, na które zamawiający udzielał precyzyjnych
odpowiedzi w wyjaśnieniach z dnia 24 lipca 2012r. Nie było zatem żadnych przeszkód do
oszacowania ich wysokości przez przystępującego.
Przystępujący oświadczył na rozprawie, że nie poniesie tych kosztów, bowiem dysponuje
innymi pracownikami, którymi może zastąpić nieobecnych pracowników.
Analogicznie jak w przypadku osoby odpowiedzialnej za nadzór i prace interwencyjne, Izba
wskazuje, że cena oferty winna zawierać wszystkie koszty związane z wykonaniem zamówienia.
Wykonawca ponosi koszty zatrudnienia osób zastępujących nieobecnych pracowników i cena
oferty powinna je uwzględniać.
Przystępujący popada też w sprzeczność, gdy wywodzi, że skoro posiada innych
pracowników, którymi może się posłużyć w takiej sytuacji, to nie ponosi kosztów zastępstwa, z
drugiej strony wskazuje, że zakładane większe koszty związane z początkiem realizacji umowy
wynikają z konieczności zatrudnienia pracowników, w razie zwolnień lekarskich pracowników
przejętych.
Przystępujący nie wskazał w złożonych wyjaśnieniach kosztów szkoleń BHP, badań
lekarskich pracowników. Na rozprawie wykazywał, że nie są one znaczące wobec całości ceny
realizacji zamówienia. Izba uznała, że argumentacja ta byłaby trafna w sytuacji, gdy byłyby to
jedyne koszty niewykazane w złożonych wyjaśnieniach. Są to jednak kolejne koszty pominięte
przez przystępującego.
Izba ocenia, że z pominięć tych zdaje sobie sprawę sam zamawiający, który oświadczył
na rozprawie, że nawet w sytuacji, w której zamówienie jest realizowane nieco poniżej kosztów
nie można mówić o rażąco niskim charakterze ceny. Pogląd ten jest nietrafny.
Przeciwnie, zgodnie ze stanowiskiem jednolicie prezentowanym w orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej, cena rażąco niska, to cena za wykonanie zamówienia poniżej kosztów jego
wykonania, nie pozwalająca na osiągniecie zysku.
Oferta wykonawcy który nie złożył wyjaśnień, bądź złożył wyjaśnienia
niewystarczające, powinna podlegać odrzuceniu, lecz nie w związku z konstatacją, że cena
jest rażąco niska, ale na podstawie domniemania, wynikającego ze złożenia
niedostatecznych wyjaśnień (tak m.in. w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 20 maja
2010r., KIO/UZP 730/10).
Izba uznała, że oferta przystępującego, który w złożonych wyjaśnieniach nie wykazał, że
cena oferty obejmuje wszystkie koszty niezbędne przy wykonaniu zamówienia podlega
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp.
Zamawiający nie naruszył art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp.
Złożenie oferty z ceną rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia nie stanowi
czynu nieuczciwej konkurencji, jeśli nie wystąpiły znamiona jednego z czynów opisanych w
przepisach ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W okolicznościach sporu nie zaistniały
przesłanki zawarte w art. 15 ust. 1 pkt 1 powołanej ustawy, zgodnie z którym czynem
nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w
szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub
świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych
przedsiębiorców. Działanie przystępującego nakierowane było na uzyskanie przez niego
zamówienia, nie zaś na eliminację odwołującego z rynku.
Oferta przystępującego nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzekła, jak w pkt 1 sentencji.
O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 oraz art. 186 ust. 6 Pzp,
uwzględniając koszty pełnomocnika odwołującego, zgodnie z § 3 pkt 2 oraz § 5 ust. 2 pkt 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ..........................................
……………………………..
……………………………..