Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt KIO 2315/12

POSTANOWIENIE
z dnia 30 października 2012 r.


Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Agnieszka Bartczak-śuraw

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 30 października 2012 r.
w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23
października 2012 r. przez SKANSKA S.A., 01-518 Warszawa, ul. Gen. Zajączka 9 od
czynności podjętych w postępowaniu o udzielenie zamówienia przez Zamawiającego -
Gmina Miasto Toruń, 87-100 Toruń, ul. Wały gen. Sikorskiego 8
postanawia:
1. umorzyć postępowanie odwoławcze,
2. nakazać Urzędowi Zamówień Publicznych zwrot z rachunku bankowego Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz SKANSKA S.A., 01-518 Warszawa, ul. Gen. Zajączka
9 kwoty 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczonego
wpisu.

Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejsze
postanowienie – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga
za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Toruniu.

Przewodniczący:

…………………..

Sygn. akt 2315/12
U z a s a d n i e n i e

Gmina Miasto Toruń, 87-100 Toruń, ul. Wały gen. Sikorskiego 8 (dalej
„Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz.U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) (dalej „ustawa Pzp”) na
budowę hali sportowo - widowiskowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą przy ul. Bema w
Toruniu. Wartość przedmiotowego zamówienia na roboty budowlane oszacowano na kwotę
wyższą niż wyrażona w złotych równowartość kwoty określonej w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu (dalej "Ogłoszenie") zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 13 października 2012 r.,
numer ogłoszenia 2012/S 198-325066.
W dniu 23 października 2012 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło
odwołanie wykonawcy SKANSKA S.A., ul. Gen. Zajączka 9, 01-518 Warszawa (dalej
„Odwołujący”) wobec treści Ogłoszenia oraz postanowień specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (dalej "SIWZ"). Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1,
art. 29 ust. 1 i 2, art. 31 ust. 1 i 4 oraz art. 140 ustawy Pzp, a także § 5 ust. 1 rozporządzenia
Ministra Infrastruktury z dnia 02.09.2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy
dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych
oraz programu funkcjonalno użytkowego (Dz. U. z 2004 r., Nr 202, poz. 2072 ze zm.)
poprzez niejednoznaczne i niewyczerpujące opisanie przedmiotu zamówienia z uwagi na
nieuwzględnienie wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na
sporządzenie oferty, a tym samym poprzez opisanie przedmiotu zamówienia za pomocą
niekompletnej dokumentacji projektowej, czyli w sposób wadliwy, co z kolei narusza zasadę
zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców, gdyż
niejednoznaczność i brak wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia de facto
uniemożliwia złożenie przez Wykonawców porównywalnych ofert oraz stwarza uzasadnione
ryzyko, iż zakres wynikającego z umowy w sprawie zamówienia publicznego świadczenia
wykonawcy, którego oferta zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza, nie będzie tożsamy z
jego zobowiązaniem zawartym w ofercie.
Odwołujący stwierdzał, że do dokumentów przetargowych wprowadzono
postanowienia o treści naruszającej ww. przepisy:
1) w pkt. II.1.5) ppkt. 1.5 Ogłoszenia Zamawiający zamieścił zapis w brzmieniu
„Przedmiot zamówienia obejmuje wszelkie prace, jakie są konieczne do realizacji

zadania zgodnie z dokumentacją techniczną, co może oznaczać, iż niektóre z
wykonanych już prac i elementów będą musiały zostać powtórzone lub poprawione,
ewentualnie rozebrane i wykonane ponownie, zgodnie z zasadami wiedzy technicznej
oraz przy uwzględnieniu stanu w jakim znajduje się obecnie przedmiot zamówienia.
Postanowienia niniejsze dotyczą prac wykonanych w ramach umowy nr 1/2011 z
7.4.2011 r., o której mowa w ppkt 1.3.lit.a.,
2) w pkt. 1.5 SIWZ Zamawiający zamieścił zapis w brzmieniu „Przedmiot zamówienia
obejmuje wszelkie prace, jakie są konieczne do realizacji zadania zgodnie z
dokumentacją techniczną, co może oznaczać, iż niektóre z wykonanych już prac i
elementów będą musiały zostać powtórzone lub poprawione, ewentualnie
rozebrane i wykonane ponownie, zgodnie z zasadami wiedzy technicznej oraz przy
uwzględnieniu stanu w jakim znajduje się obecnie przedmiot zamówienia.
Postanowienia niniejsze dotyczą prac wykonanych w ramach umowy nr 1/2011 z 7
kwietnia 2011 r., o której mowa w ppkt 1.3.lit. a. ”,
3) w § 1 ust. 5 (błędnie oznaczony jako ust. 1) wzoru umowy (załącznik nr 4 do SIWZ)
(dalej "wzór umowy"), Zamawiający zamieścił zapis w brzmieniu ,,Przedmiot umowy
obejmuje wszelkie prace, jakie są konieczne do realizacji zadania zgodnie z
dokumentacją techniczną, co może oznaczać, iż niektóre z wykonanych już prac i
elementów będą musiały zostać powtórzone lub poprawione, ewentualnie rozebrane i
wykonane ponownie, zgodnie z zasadami wiedzy technicznej oraz przy
uwzględnieniu stanu w jakim znajduje się obecnie przedmiot umowy. Postanowienia
niniejsze dotyczą prac wykonanych w ramach umowy nr 1/2011 z 7 kwietnia 2011 r.,
o której mowa w ust. 3 pkt 1 ”.
Wobec powyższego Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości i
nakazanie Zamawiającemu zmodyfikowania treści Ogłoszenia i postanowień SIWZ poprzez
wprowadzenie następujących zmian:
1) w pkt. II. 1.5) Ogłoszenia wykreślić zapis ppkt. 1.5 w całym jego brzmieniu;
2) wykreślić zapis pkt. 1.5 SIWZ w całym jego brzmieniu;
3) w § 1 wzoru umowy (załącznik nr 4 do SIWZ) wykreślić zapis ust. 5 (błędnie
oznaczony jako ust. 1) w całym jego brzmieniu;
lub

4) dokonanie w kwestionowanych niniejszym odwołaniem postanowieniach dokumentów
przetargowych takich zmian, z których jednoznacznie wynikać będzie, iż Zamawiający
zapłaci wykonawcy przedmiotowego zamówienia zwiększone wynagrodzenie,
uwzględniające koszt ponownego wykonania prac i elementów, o których mowa w
pkt. II.1.5) ppkt. 1.5 Ogłoszenia, pkt. 1.5 SIWZ oraz § 1 ust. 5 (błędnie oznaczony
jako ust. 1) wzoru umowy, a których Zamawiający nie jest w stanie określić na etapie
przetargu, oraz wprowadzenie do wzoru umowy postanowień przewidujących
odpowiednie zwiększenie ryczałtowego wynagrodzenia umownego w przypadku
zaistnienia okoliczności, o których mowa w pkt. II. 1.5) ppkt. 1.5 Ogłoszenia, pkt. 1.5
SIWZ oraz § 1 ust. 5 (błędnie oznaczony jako ust. 1) wzoru umowy.
Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu 23 października 2012 r.
W dniu 24 października 2012 r. Zamawiający wezwał do wzięcia udziału w
postępowaniu odwoławczym i zamieścił kopię odwołania na stronie internetowej.
Izba ustaliła, że do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w niniejszym postępowaniu
żaden z wykonawców nie zgłosił przystąpienia do postępowania odwoławczego na
podstawie art. 185 ust. 2 ustawy Pzp.
Dnia 29 października 2012 r. do Prezesa Krajowej Odwoławczej wpłynęła odpowiedź
na odwołanie (pismo z 26 października 2012 r.), w której Zamawiający poinformował, iż w
dniu 25 października 2012 r. przesłał Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich
ogłoszenie o zmianie ogłoszenia. Ponadto w tym samym dniu dokonał modyfikacji treści
SIWZ oraz wzoru umowy. Wskazane dokumenty zamieścił na swojej stronie internetowej.
Tym samym uwzględnił żądania odwołania w całości. Informował także, że w dniu 24
października 2012 r. zamieścił na swojej stronie internetowej kopię złożonego odwołania
wraz z wezwaniem do przystąpienia do postępowania odwoławczego. W związku z
powyższym na podstawie art. 186 ust. 2 ustawy Pzp wnosił o umorzenie postępowania
odwoławczego. Odpowiedź na odwołanie została podpisana przez działającego z
upoważnienia Prezydenta Miasta Torunia Zastępcę Prezydenta Z………… F……………..
Skoro zatem Zamawiający poinformował, że dokonał modyfikacji Ogłoszenia oraz
SIWZ i wzoru umowy zgodnie z żądaniami odwołania, przyjąć należy, że Zamawiający uznał
w pełni zasadność zarzutów Odwołującego, pomimo iż literalnie wskazał jedynie na
uwzględnienie w całości żądań odwołania. Powyższe oświadczenie Zamawiającego nie
podlega ocenie przez Izbę co do jego zasadności, w związku z czym Krajowa Izba

Odwoławcza jest nim związana. W konsekwencji powyższe oświadczenie Zamawiającego
obliguje Krajową Izbę Odwoławczą do umorzenia postępowania odwoławczego.
W sytuacji umorzenia postępowania w związku z uwzględnieniem zarzutów,
ustawodawca nałożył na Zamawiającego obowiązek wykonania, powtórzenia lub
unieważnienia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem
zawartym w odwołaniu (art. 186 ust. 2 ustawy Pzp). Na zrealizowanie powyższego
obowiązku wskazuje treść odpowiedzi na odwołanie.
W związku z tym, wobec ustalenia, że:
1. Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu (przed otwarciem
posiedzenia z udziałem stron w sprawie przedmiotowego odwołania);
2. do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego nie przystąpił żaden
wykonawca,
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że zachodzą przesłanki do wydania
postanowienia o umorzeniu postępowania odwoławczego, zgodnie z treścią art. 186 ust. 2
ustawy Pzp.
Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględniła okoliczność, iż koszty te znoszą się wzajemnie z mocy przepisu art. 186 ust. 6
pkt 1) ustawy Pzp, orzekając w tym zakresie o konieczności zwrotu kwoty uiszczonej przez
Odwołującego na rachunek Urzędu Zamówień Publicznych tytułem wpisu od odwołania
stosownie do treści § 5 ust. 1 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący:

…………………..