KIO 2327/12
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Mateusz Michalec
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 2327/12
WYROK
z dnia 6 listopada 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Jolanta Markowska
Protokolant: Mateusz Michalec
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 listopada 2012 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 października 2012 r. przez
wykonawcę: ABB Sp. z o.o. ul. śegańska 1 04-713 Warszawa w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego: System Gazociągów Tranzytowych EuRoPol GAZ
S.A. ul. Topiel 12 00-342 Warszawa,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: WASKO S.A., CERBEX
Sp. z o.o. ul. Berbeckiego 6, 44-100 Gliwice zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2327/12 po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę: ABB Sp. z o.o. ul. śegańska 1 04-713
Warszawa, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę:
ABB Sp. z o.o. ul. śegańska 1 04-713 Warszawa tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………............…
Sygn. akt: KIO 2327/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: System Gazociągów Tranzytowych EuRoPol GAZ S.A. z siedzibą
w Warszawie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia sektorowego w trybie
negocjacji z ogłoszeniem w przedmiocie „Wymiana zintegrowanych systemów wykrywania
gazu (metanu) i pożaru na toczniach gazu Ciechanów, Zambrów i Szamotuły". Ogłoszenie
o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr
2012/S 103-173007 w dniu 1 czerwca 2012 r. Specyfikacja istotnych warunków zamówienia
została przekazana wykonawcom w dniu 26 września 2012 r. (pismo z dnia 25 września
2012 r.)
Wykonawca ABB Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie wniósł odwołanie wobec
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez Konsorcjum firm: WASKO S.A.
oraz CERBEX Sp. z o.o. (dalej „Konsorcjum WASKO") dokonanej przez zamawiającego
w dniu 17 października 2012 r. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz.
759 ze zm.), zwanej dalej „Pzp” w zakresie:
- art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania o udzielenie
zamówienia wykonawcy, który złożył w ofercie nieprawdziwe informacje mające wpływ na
wynik prowadzonego postępowania oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty wykonawcy podlegającego wykluczeniu z postępowania;
- art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum WASKO
pomimo, że oferta jest niezgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia
(zwana dalej „siwz”).
Odwołujący wniósł o odrzucenie oferty Konsorcjum WASKO jako złożonej przez
wykonawcę wykluczonego z postępowania, której treść nie odpowiada treści siwz oraz
dokonanie wyboru oferty złożonej przez odwołującego jako najkorzystniejszej. Wyjaśnił,
że złożył ofertę w postępowaniu zgodną z wymaganiami siwz, która jest druga w kolejności.
Gdyby zamawiający działał zgodnie z przepisami ustawy Pzp to oferta odwołującego
podlegałaby uznaniu za najkorzystniejszą, co pozwoliłoby odwołującemu na uzyskanie
przedmiotowego zamówienia.
Treść siwz została ustalona przez zamawiającego po przeprowadzeniu negocjacji
z Konsorcjum WASKO i z odwołującym jako wykonawcami, którzy w ocenie zamawiającego
wykazali spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Przedmiotem negocjacji były
postanowienia specyfikacji, które określają część handlową (Część I Umowy) oraz Część II
Umowy - Specyfikacje Techniczne Dostaw i Usług.
Zgodnie z postanowieniami pkt 4.2 ppkt. 4.2.3 siwz, zakres przedmiotu zamówienia
obejmuje m. in. integrację z systemami sterowania i zabezpieczeń technologicznych tłoczni
oraz systemami gaszenia i powiadamiania. Szczegółowy zakres wymogów i specyfikacji
technicznych dla przedmiotu zamówienia zgodnie z pkt 4.3 siwz określa Wzorzec Umowy
stanowiący załącznik nr 2 do siwz. Sposób i zakres dokonania takiej integracji został opisany
w części II Umowy - Specyfikacje Techniczne Dostaw i Usług.
Odwołujący podniósł, iż treść siwz definiuje obszary naruszenia istniejącej struktury
technicznej systemów automatyki tłoczni w następstwie wymiany systemu wykrywania gazu
i pożaru na tłoczniach Ciechanów, Zambrów i Szamotuły. Wynika to z postanowień
zawartych w Części I (pkt 2.3.1 Zadanie I lit. a, c, k oraz analogicznie w pkt 2.3.2 Zadanie II
dla Tłoczni Gazu Zambrów i pkt. 2.3.3 w Zadaniu III dla Tłoczni Gazu Ciechanów) i Części II
Umowy- Specyfikacje Techniczne Dostaw i Usług (pkt 3.4, 7.11., 8.15, 8.21, 8.21.6, 8.21.8,
8.21.9, rozdz. 9 „Współpraca z systemami zewnętrznymi" pkt 9.1.3., 9.2.1, 9.2.2., 9.2.5., 9.3.,
9.3.1., 9.3.3., 9.4.,9.4.2., rozdział 10 – „Zakres dostaw" pkt 10.1.14., 10.1.17., rozdział 15.
pkt. 15.1.2., 15.1.3. Skutkiem zdefiniowanych w siwz obszarów, w których dochodzi do
naruszenia istniejącej struktury technicznej systemów automatyki tłoczni w następstwie
wymiany systemu wykrywania gazu i pożaru na tłoczniach Ciechanów, Zambrów
i Szamotuły, jest konieczność udziału odwołującego w wykonaniu prac i dostaw opisanych
w Rozdz. 8 pkt. 8.15, Rozdz. 9 pkt. 9.1 ppkt. 9.1.3 i 9.2.1, pkt. 9.3 ppkt. 9.3.2, pkt. 9.4,
w Rozdz. 10 pkt. 10.1 ppkt. 10.15, 10.16 oraz 10.1.17, w Rozdz. 15 pkt. 15.1 ppkt. 15.1.2
i 15.1.3 Części II Umowy.
Wg pkt. 8.15 siwz -Część II Umowy sygnalizacja działania systemu awaryjnego
zasilania lub obniżenia bezpiecznego poziomu napięcia zasilania systemu detekcji gazu
i pożaru jest nowym zestawem sygnałów wobec istniejącej struktury technicznej systemów je
przyjmujących (SCS lub ESD). Ich przyjęcie dla spełnienia wymaganego skutku
informacyjnego dla obsługi tłoczni i/lub zadziałania automatycznego w/wym. istniejących
systemów wymaga zmian sprzętowych i programowych w istniejących strukturach tych
systemów. Zmiany te wymagają sporządzenia nowej dokumentacji technicznej systemu SCS
i systemu ESD.
Wg pkt. 9.1.3 oraz 9.2.1 siwz - Część II Umowy zamawiający nakłada obowiązek
wykonania zmiany wobec dotychczasowej struktury systemu SCS w obszarze sterowania
urządzeniami odpowiedzialnymi za prawidłową wentylację obszarów dozorowanych w ten
sposób, aby w nowym wykonaniu system detekcji gazu i pożaru w wykrytych przez ten
system sytuacjach awaryjnych wykonywał bezpośrednio sterowanie tymi urządzeniami
z pominięciem systemu SCS. W tym celu zamawiający wymaga od wykonawcy
wprowadzenia zmian w szafach systemu SCS. Ujęcie funkcji sterowania z systemu SCS
w sytuacjach detekcji przekroczeń dozorowanego bezpieczeństwa przez nowy system
wymaga zmian nie tylko w części wykonawczej sterowania w/w urządzeniami, ale również
aktualizacji informacji przekazywanej obsłudze operatorskiej tłoczni poprzez system SCS
o wykonywanym sterowaniu awaryjnym urządzeniami wentylacyjnymi, której to funkcji
w obecnej strukturze system SCS nie wykonuje. Ponadto w stanach normalnych
(nieawaryjnych) eksploatacji tłoczni sterowanie urządzeniami wentylacyjnymi ma pozostać
zgodnie z wymaganiem zamawiającego w obszarze funkcjonalności systemu SCS.
Powyższe wymogi implikują przeprowadzenie prac inżynierskich w oprogramowaniu
systemu SCS oraz w części wykonawczej systemu. Zmiany te wymagają sporządzenia
nowej dokumentacji technicznej systemu SCS.
Wg pkt. 9.3 i 9.4. siwz -Część II Umowy zamawiający ponad listę wymienionych
explicite istniejących sygnałów jakie powinny być przesłane do systemu SCS - żąda co
najmniej 10% rezerwy tj. dodatkowej liczby sygnałów ponad liczbę sygnałów określonych tą
listą. W ten sposób wymaga rozbudowy istniejących połączeń komunikacyjnych w systemie
SCS, skutkujących koniecznością dokonywania w tym systemie zmian sprzętowych (większa
niż obecnie użytkowana liczba modułów obsługujących sygnały przychodzące do systemu
SCS) oraz niezbędnych zmian oprogramowania funkcjonującego w systemie SCS tłoczni.
Zmiany te wymagają sporządzenia nowej dokumentacji technicznej systemu SCS.
Wg pkt. 9.3.2 siwz - Część II Umowy zamawiający wymaga połączenia systemu
detekcji gazu i pożaru z systemem SCS za pomocą nieistniejącego obecnie łącza cyfrowego.
Taki wymóg skutkuje po stronie systemu SCS niezbędnością doposażenia systemu w jego
istniejącej strukturze technicznej dodatkowym sprzętem, dokonania prac inżynierskich,
dostarczenie oprogramowania wraz z niezbędnymi licencjami oraz prac montażowych
i uruchomieniowych nowej funkcjonalności. Osobnym skutkiem jest rodzaj i liczba nowych
informacji, jakie zostaną przesłane do systemu SCS tym nowym kanałem komunikacji oraz
ich zagospodarowanie użytkowe w obszarze obsługi dyspozytorskiej korzystającej z tego
systemu dla prowadzenia procesów technologicznych tłoczni i/lub wymaganej projektem
automatycznej reakcji systemu SCS. Każde z tych działań wymaga sporządzenia projektu,
dostawy sprzętu i oprogramowania, wykonania uruchomienia i sporządzenia dokumentacji
technicznej obejmującej nową funkcję sytemu SCS.
Wg pkt 9.4. siwz - Część II Umowy zamawiający zmienia wobec stanu istniejącego
poziom sygnalizacji zawartości gazu w atmosferze w niektórych obszarach działania
systemu wykrywania gazu obniżając ten poziom z 20 DGW do 10 DGW. W obecnej
strukturze technicznej systemu SCS i ESD przyjmowane informacje o przekroczeniu progu
zagazowania odpowiadają dotychczasowemu poziomowi 20 DGW, co w przypadku
pozostawienia stanu istniejącego prowadzi do istotnej rozbieżności wobec wymagania
prawidłowego monitoringu i odwzorowania działania zintegrowanego systemu detekcji gazu
w systemie SCS opisanego poniżej w pkt 2.1.6. Spełnienie obu wymogów jest możliwe tylko
poprzez wykonanie prac inżynierskich w oprogramowaniu sterowników systemu SCS
i wydania nowej dokumentacji technicznej tego systemu.
Wg pkt. 10.1.15, 10.1.16 oraz 10.1.17 siwz - Część II Umowy wymaganie
zamawiającego dokonania przez wykonawcę uruchomienia działania systemu SCS
w obszarze prawidłowego monitoringu i odwzorowania działania zintegrowanego systemu
detekcji gazu i pożaru oraz systemu zabezpieczeń tłoczni (systemu ESD) dowodzi
konieczność zapewnienia autoryzowanego działania inżynierskiego dostawcy systemu SCS
oraz systemu ESD w całym procesie wprowadzania niezbędnych zmian struktury technicznej
tych systemów. Przez „odwzorowanie działania zintegrowanego systemu detekcji" należy
rozumieć udostępnienie obsłudze operatorskiej tłoczni podglądu (informacji wizualnej)
zasygnalizowanych przez ten system zdarzeń, wygenerowanych przez ten system alarmów,
informacji o naruszeniach funkcji dozorowych systemu detekcji, oraz wielkości pomiarowych
stężeń gazu w obserwowanych przez system detekcji obszarach tłoczni. Powyższe
informacje udostępnione w ten sposób obsłudze operatorskiej tłoczni podlegają rutynowo
historyzowaniu poprzez środki archiwizacji danych systemu SCS. Realizacja tej
funkcjonalności systemu SCS wywołuje konieczność wprowadzenia zmian w działaniu
oprogramowania tego systemu oraz sporządzenia nowej dokumentacji technicznej
obejmującej te zmiany.
Wg dokumentu wymienionego w Rozdziale 15 siwz ppkt 15.1.2 pt. „Analiza c-
HAZOP, SIL, LOPA dla TG Szamotuły, TG Zambrów, TG Ciechanów (UDT-CERT)” i zapisu
o konieczności wprowadzenia do systemu SCS i ESD nieistniejących w obecnej strukturze
tych systemów nowych sygnałów analogowych pomiaru stężeń zawartości gazu
w atmosferze wskazanych co najmniej 6-ciu węzłów technologicznych tłoczni, wymóg ten
narzuca konieczność rozbudowy systemu SCS i ESD o nieistniejącą obecnie funkcję obsługi
tych sygnałów, zarówno w części sprzętowej jak i oprogramowaniu. Odwołujący podkreślił,
że w dotychczasowej strukturze technicznej istniejących systemów nie ma przekazywania
z istniejącego systemu detekcji gazu i pożaru żadnych informacji o charakterze pomiarów
analogowych, tj. przenoszących ciągłą wielkość pomiarową. Dotychczas wymiana informacji
z systemu detekcji do systemów SCS i ESD obejmuje tylko sygnały binarne (dwustanowe).
Jest to istotna zmiana w zakresie obsługi innego rodzaju sygnałów przez system SCS i ESD
wymagająca doposażenia sprzętowego, oprogramowania, licencji i autoryzowanego
uruchomienia nowej funkcji w tych systemach, jak również sporządzenia nowej dokumentacji
technicznej tych systemów obejmującej wprowadzone zmiany.
Wg dokumentu wymienionego w Rozdziale 15 siwz ppkt 15.1.3. pt. „Ocena rozwiązań
w zakresie projektu i eksploatacji systemu sygnalizacji pożaru w tłoczniach Szamotuły,
Zambrów, Ciechanów" i zapisu o konieczności wprowadzenia nowych sygnałów
skutkujących awaryjnym odstawieniem tłoczni poprzez zadziałanie systemu ESD wymóg ten
narzuca konieczność rozbudowy systemu ESD o nieistniejącą obecnie funkcję realizacji
takiego działania, zarówno w części sprzętowej jak i oprogramowaniu oraz niezbędnych
próbach sprawdzenia bezpiecznego wykonania tych niezbędnych zmian w systemie ESD
tłoczni, jak również sporządzenia nowej dokumentacji technicznej systemu ESD, obejmującej
wprowadzone zmiany.
Zdaniem odwołującego, niemożliwe technicznie jest zastępstwo powyższej
konieczności przez stronę trzecią, w tym Konsorcjum WASKO, bez wykorzystania wiedzy
odwołującego w obszarze systemów Nadrzędnego Systemu Automatyki Tłoczni (SCS)
i Systemu Zabezpieczeń Tłoczni (ESD). Odwołujący oświadczył, że jako dostawca
istniejących systemów SCS i ESD w tłoczniach Zambrów, Ciechanów i Szamotuły jest
jedynym wykonawcą posiadającym wyłączną wiedzę, autoryzację i licencje na wykonywanie
prac inżynierskich niezbędnych dla wprowadzenia powyżej wykazanych zmian oraz
doposażenia sprzętowego i softwerowego tych istniejących systemów. Konieczność
wykonania zmian (pkt 2.1. ppkt 2.1.1. - 2.1.8) w istniejących i działających Nadrzędnych
Systemach Automatyki Toczni (SCS) i Systemach Zabezpieczeń Tłoczni (ESD) na tłoczniach
TG Ciechanów, TG Zambrów i TG Szamotuły na skutek wymiany w tych tłoczniach
zintegrowanych systemów wykrywania gazu (metanu) i pożaru potwierdził jednoznacznie
główny konstruktor Nadrzędnych Systemów Automatyki Tłoczni (SCS ) oraz Systemów
Zabezpieczeń (ESD) p. Waldemar Pakos w opinii z dnia 24 października 2012 r. Wykonanie
opisanych wyżej zmian w istniejących i działających Nadrzędnych Systemach Automatyki
Toczni (SCS) i Systemach Zabezpieczeń Tłoczni (ESD) na tłoczniach TG Ciechanów, TG
Zambrów i TG Szamotuły na skutek wymiany w tych tłoczniach zintegrowanych systemów
wykrywania gazu (metanu) i pożaru nie jest możliwe bez naruszenia wyłącznych praw
autorskich odwołującego, jakie posiada on w odniesieniu do systemów SCS i ESD. Prawa
autorskie, o których mowa odwołujący zatrzymał na mocy wcześniej zawartych umów
z zamawiającym i nie zostały one przeniesione na zamawiającego. Potwierdza to pismo
zamawiającego z dnia 2 października 2012, w którym zamawiający w nawiązaniu do
oświadczenia odwołującego z dnia 15 lutego 2010 r., dotyczącego praw wyłącznych
odwołującego w zakresie Nadrzędnych Systemów Sterowania Tłocznią, zainstalowanych na
tłoczniach gazu Kondratki, Zambrów, Ciechanów, Włocławek i Szamotuły, zwrócił się do
odwołującego z prośbą o przekazanie praw autorskich (udzielenie licencji) do dokumentacji
technicznej Nadrzędnych Systemów Sterowania Tłocznią oraz kodów dostępu do
programów aplikacyjnych Nadrzędnych Systemów Sterowania Tłocznią, jak i odpowiedź
odwołującego z dnia 15 października 2012 r., w której odwołujący potwierdził posiadanie
wyżej wymienionych praw, jak również nadmienił posiadanie analogicznych praw do
systemów ESD zainstalowanych na ww. tłoczniach.
Odwołujący podniósł, że Konsorcjum WASKO znało wymagania zamawiającego,
w tym wymóg integracji systemu wykrywania gazu i pożaru z istniejącymi systemami
automatyki tłoczni (Nadrzędnym Systemem Automatyki Tłoczni (SCS) oraz Systemem
Zabezpieczeń Tłoczni (ESD)). W piśmie z dn. 5 października 2012 r. w odpowiedzi na
pytanie 2 zamawiający stwierdził, że uruchomienie komunikacji z systemami SCS, ESD
wchodzi w zakres prac wykonywanych przez wykonawcę systemu wykrywania pożaru
i gazu, a w odpowiedzi na pytanie 3 zamawiający powtórzył, że uruchomienie komunikacji
nowego systemu z istniejącymi systemami leży po stronie wykonawcy.
Zadając pytania zamawiającemu Konsorcjum WASKO miało świadomość
konieczności wykonania, modyfikacji istniejących systemów SCS oraz ESD i konieczność
pozyskania udziału odwołującego w celu wykonania takich prac dla zachowania wymogów
technicznych siwz. Miało też świadomość, że samodzielne wykonanie prac w obszarze
integracji z istniejącymi systemami SCS i ESD dostarczonymi przez odwołującego będzie
prowadziło do naruszenia praw odwołującego. W Rozdz. 10 Część I Wzorca Umowy w pkt
10.7 znajduje się stwierdzenie, że dostarczany przez wykonawcę przedmiot umowy, według
jego najlepszej wiedzy nie narusza patentów i innych praw własności przemysłowej oraz
praw autorskich i praw pokrewnych należących do osób trzecich. (pismo zamawiającego
z dnia 5 października 2012 r.).
Pomimo wiedzy o wymaganiach zamawiającego stawianych w siwz, implikujących
udział odwołującego w wykonaniu przedmiotu zamówienia, Konsorcjum WASKO nie
zasięgnęło informacji u odwołującego ani co do szczegółowego zakresu usług
i dostaw niezbędnych dla wypełnienia wymogów technicznych siwz, ani co do kosztów takich
świadczeń niezbędnych dla wypracowania łącznej ceny oferty, ani też co do wykorzystania
praw autorskich jakie przysługują odwołującemu. Konsorcjum WASKO, nie mając żadnych
koniecznych informacji od odwołującego ani zapewnionego koniecznego udziału
odwołującego w celu wykonania niezbędnych prac w obszarze istniejących systemów SCS
i ESD, ani też przyzwolenia na wykorzystanie praw autorskich jakie przysługują
odwołującemu, składając ofertę oświadczyło, że gwarantuje wykonanie całości przedmiotu
zamówienia zgodnie z treścią siwz oraz wzorem umowy. Oświadczenie to jest w świetle
opisanych okoliczności nieprawdziwe i ma istotny wpływ na wynik postępowania. Niezłożenie
tego oświadczenia skutkowałoby odrzuceniem oferty. Z kolei złożenie nieprawdziwego
oświadczenia wprowadza w błąd zamawiającego i ma na celu wywołanie po stronie
zamawiającego przekonania, że Konsorcjum WASKO jest w stanie wykonać przedmiot
zamówienia bez naruszenia praw osób trzecich, w szczególności bez naruszenia praw
autorskich odwołującego. Odwołujący podniósł, że zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp
zamawiający jest w takich okolicznościach zobligowany do wykluczenia wykonawcy zaś
oferta podlega odrzuceniu na mocy art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp.
Brak po stronie Konsorcjum WASKO informacji i zapewnienia udziału odwołującego
w wykonaniu prac, które nie mogą zostać wykonane samodzielnie przez Konsorcjum
WASKO, skutkuje tym, że oferta nie odpowiada treści siwz w zakresie przedmiotu
zamówienia, a cena zaoferowana przez Konsorcjum WASKO nie odzwierciedla wszystkich
niezbędnych składowych przedmiotu zamówienia. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp ofertę,
której treść nie odpowiada treści siwz, zamawiający zobowiązany jest odrzucić.
Konsorcjum WASKO w dniu 30 października 2012 r. zgłosiło przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie. Wniósł o odrzucenie
odwołania jako wniesionego wobec treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia po
upływie ustawowego terminu ewentualnie o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający
wyraził stanowisko, iż wykonanie przedmiotu zamówienia nie naruszy praw osób trzecich,
w szczególności praw należących do odwołującego. Zamawiający wyjaśnił, że przedmiotem
zamówienia jest wymiana (zaprojektowanie i wykonanie) zintegrowanych systemów p-poż.
i detekcji gazu (metanu) na tłoczniach gazu Ciechanów, Zambrów i Szamotuły, a wszelkie
warunki dotyczące przedmiotu zamówienia zostały określone w sposób szczegółowy w siwz.
Oferta Konsorcjum WASKO w pełni odpowiada tym wymaganiom. Zamawiający podkreślił,
że sposób wykonania przedmiotu zamówienia był szczegółowo omawiany w trakcie
negocjacji z wykonawcami. Treść specyfikacji została tak doprecyzowana, aby umożliwić
innym podmiotom wykonanie przedmiotu zamówienia bez naruszenia praw autorskich i know
how autora systemu SCS i ESD, który aktualnie pracuje na tłoczniach. Zamawiający nie
wymagał obligatoryjnego udziału wykonawcy ABB Sp. z o.o. przy realizacji niniejszego
zamówienia, więc nie mógł tego wymagać w treści oferty i nie stanowiło to treści siwz.
W ocenie zamawiającego nowy system sterowania może być wykonany bez ingerencji
w kody źródłowe czy dokumentację techniczną stanowiącą własność odwołującego.
Zamawiający stwierdził, że nie ma konieczności ingerencji w Nadrzędny System Sterowania
Tłocznią jak również w System Zabezpieczeń Tłoczni, a podłączenie do tych systemów nie
naruszy praw wyłącznych odwołującego. Odwołujący nie sprecyzował jakie konkretne prawa
autorskie odwołującego zostaną naruszone na skutek wykonania przedmiotu zamówienia
przez Konsorcjum WASKO. Ponadto, odwołującemu przysługują instrumenty prawne
pozwalające mu na ochronę przysługujących mu praw wyłącznych na drodze postępowania
cywilnego związanego z realizacja umowy. Ta sfera zaś nie stanowi domeny prawa
zamówień publicznych, które co do zasady broni zasady konkurencyjności.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone przez strony i uczestnika postępowania
odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że odwołujący jest legitymowany do wniesienia odwołania.
W przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania oferta odwołującego podlegałaby uznaniu
za najkorzystniejszą, a odwołujący miałby możliwość uzyskania zamówienia, co czyni zadość
wymaganiom określonym w art. 179 ust. 1 Pzp.
Izba uznała, że Konsorcjum WASKO skutecznie przystąpiło do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego. Przystępujący zgłosił przystąpienie w ustawowym
terminie, określonym w art. 185 ust. 2 Pzp. Przystępujący wykazał też interes
w przystąpieniu do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, jako
wykonawca, którego oferta w przedmiotowym postępowaniu została wybrana jako
najkorzystniejsza.
Izba nie stwierdziła podstaw do uwzględnienia wniosku zamawiającego o odrzucenie
odwołania jako wniesionego z uchybieniem ustawowego terminu. W ocenie Izby, wbrew
twierdzeniom zamawiającego, zarzuty odwołania nie dotyczą treści postanowień specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. Zarówno zarzuty jak i wnioski zawarte w odwołaniu dotyczą
czynności oceny ofert oraz czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. W uzasadnieniu
odwołania odwołujący przedstawił obszerne wywody dotyczące interpretacji treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, które zostały jednak przytoczone przez
odwołującego jako uzasadnienie podniesionych zarzutów w zakresie niezgodności treści
oferty Konsorcjum WASKO z treścią siwz oraz w zakresie złożenia przez Konsorcjum
WASKO w ofercie nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik prowadzonego
postępowania.
Izba rozpoznała odwołanie w zakresie zarzutów, które zostały zawarte w odwołaniu,
tj. zgodnie z art. 192 ust. 7 Pzp. Stosownie do oświadczenia złożonego przez odwołującego
na rozprawie, iż zawarte w odwołaniu twierdzenie, że cena oferty Konsorcjum WASKO nie
odzwierciedla wszystkich niezbędnych składowych przedmiotu zamówienia, nie stanowi
zarzutu odwołania, a jedynie argumentację, Izba nie rozpoznawała powyższych okoliczności
jako zarzutu.
W rozdziale 4 siwz zamawiający opisał przedmiot zamówienia, którego zakres
obejmuje: wykonanie projektu na podstawie dostarczonej specyfikacji technicznej oraz
rozpoznania w miejscu instalacji, dostawę niezbędnych elementów systemu z wymaganym
poziomem nienaruszalności bezpieczeństwa SIL2, instalację na obiektach, uruchomienie,
integrację z systemami sterowania i zabezpieczeń technologicznych tłoczni oraz systemami
gaszenia i powiadamiania, wizualizację, przeprowadzenie szkoleń obsługi i administratorów
systemu. Szczegółowy zakres wymogów i specyfikacji technicznych dla przedmiotu
zamówienia zgodnie z pkt 4.3 siwz określa Wzorzec Umowy stanowiący załącznik nr 2 do
siwz. Sposób i zakres dostaw i usług, w tym integracji, został opisany w części II Umowy -
Specyfikacje Techniczne Dostaw i Usług. W pkt 2.1 zamawiający wskazał, że „Modernizacja
polegać ma na wymianie i uruchomieniu nowego systemu wykrywania gazów wybuchowych
i pożaru.”
W rozdziale 9 siwz zamawiający przedstawił sposób przygotowania oferty. Wymagał,
aby wykonawca przedstawił ofertę na formularzu ofertowym stanowiącym załącznik nr 1 do
siwz oraz aby oferta zawierała oświadczenie wykonawcy, że zobowiązuje się do wykonania
całości przedmiotu zamówienia określonego w siwz zgodnie z treścią niniejszej siwz i na
warunkach określonych we wzorze umowy stanowiącym załącznik nr 2 do siwz, pod rygorem
odrzucenia oferty.
W żadnym miejscu specyfikacji zamawiający nie wskazał, że wykonanie przedmiotu
zamówienia wymaga pozyskania jakichkolwiek informacji od autora systemów istniejących
aktualnie (SCS i ESD), tj. firmy ABB Sp. z o.o. lub zapewnienia udziału tej firmy w wykonaniu
części prac koniecznych do realizacji zamówienia. Powyższe potwierdził na rozprawie sam
odwołujący.
Konsorcjum WASKO złożyło ofertę zawierającą w pkt 4.2 formularza ofertowego
oświadczenie wykonawcy, że zapoznał się z treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia oraz zobowiązanie” „gwarantuje wykonanie całości niniejszego zamówienia
zgodnie z treścią SIWZ i na warunkach określonych w SIWZ oraz we Wzorze Umowy”.
Zarzuty zawarte w odwołaniu zostały oparte na tezie, że zgodnie z wymaganiami
dotyczącymi przedmiotu zamówienia określonymi w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, przedmiot zamówienia może być wykonany wyłącznie przy udziale
odwołującego w części prac i dostaw opisanych w Rozdz. 8 pkt. 8.15, Rozdz. 9 pkt. 9.1 ppkt.
9.1.3 i 9.2.1, pkt. 9.3 ppkt. 9.3.2, pkt. 9.4, w Rozd. 10 pkt. 10.1 ppkt. 10.15, 10.16 oraz
10.1.17, w Rodz. 15 pkt. 15.1 ppkt. 15.1.2 i 15.1.3 Części II Umowy, ponieważ w przeciwnym
razie wykonywanie zamówienia będzie prowadziło do naruszenia wyłącznych praw
autorskich odwołującego. Odwołujący twierdził, iż treść siwz definiuje obszary naruszenia
istniejącej struktury technicznej systemów automatyki tłoczni w następstwie wymiany
systemu wykrywania gazu i pożaru na tłoczniach Ciechanów, Zambrów i Szamotuły, co
wynika z postanowień zawartych w Części I (pkt 2.3.1 Zadanie I lit. a, c, k oraz analogicznie
w pkt 2.3.2 Zadanie II dla Tłoczni Gazu Zambrów i pkt. 2.3.3 w Zadaniu III dla Tłoczni Gazu
Ciechanów) i Części II Umowy- Specyfikacje Techniczne Dostaw i Usług (pkt 3.4, 7.11.,
8.15, 8.21, 8.21.6, 8.21.8, 8.21.9, rozdz. 9 „Współpraca z systemami zewnętrznymi" pkt
9.1.3., 9.2.1, 9.2.2., 9.2.5., 9.3., 9.3.1., 9.3.3., 9.4.,9.4.2., rozdział 10 – „Zakres dostaw" pkt
10.1.14., 10.1.17., rozdział 15. pkt. 15.1.2., 15.1.3. W ocenie odwołującego wykonanie
wymaganych zmian w istniejących i działających Nadrzędnych Systemach Automatyki
Toczni (SCS) i Systemach Zabezpieczeń Tłoczni (ESD) na tłoczniach TG Ciechanów, TG
Zambrów i TG Szamotuły, na skutek wymiany w tych tłoczniach zintegrowanych systemów
wykrywania gazu (metanu) i pożaru, nie jest możliwe bez naruszenia wyłącznych praw
autorskich odwołującego, jakie posiada on w odniesieniu do systemów SCS i ESD.
Odwołujący przedstawił na poparcie swoich twierdzeń opinię p. Waldemara Pakos z dnia 24
października 2012 r.
Biorąc pod uwagę powyższe okoliczności Izba uznała, że niezasadny jest zarzut
naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp, poprzez zaniechanie
wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia wykonawcy Konsorcjum WASKO,
który złożył w ofercie nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik prowadzonego
postępowania, a w konsekwencji niezasadny jest zarzut naruszenia w postępowaniu
przepisu art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
podlegającego wykluczeniu z postępowania.
Zgodnie z orzecznictwem KIO i sądów okręgowych „nieprawdziwe informacje” to takie
informacje, które nie są zgodne ze stanem faktycznym, odbiegają od rzeczywistości. Mogą
one mieć charakter zarówno podmiotowy, jak i przedmiotowy. Obowiązek wykluczenia
wykonawcy związany z przedłożeniem nieprawdziwych informacji w toku postępowania
o udzielenie zamówienia ma miejsce wówczas, gdy spełnione są łącznie dwie przesłanki
(połączone ze sobą związkiem przyczynowym), tj:
- wykonawca przedstawił nieprawdziwe informacje,
- informacje te mają lub mogą mieć wpływ na wynik postępowania.
Złożenie zatem nieprawdziwych oświadczeń może dotyczyć faktów, a w związku
z tym - oświadczeń wiedzy, a nie oświadczeń woli, jako zakresu zobowiązania wykonawcy.
Odwołujący kwestionuje w przedmiotowym postępowaniu oświadczenie woli
wykonawcy, zawarte w formularzu ofertowym, o zobowiązaniu się do wykonania zamówienia
zgodnie z treścią siwz. Oświadczenie powyższe nie zawiera informacji o faktach, które
można byłoby skonfrontować ze stanem rzeczywistym i ustalić ich prawdziwość lub
fałszywość. Oświadczeniu woli można zarzucić, że zostało złożone pod wpływem błędu lub
dotyczy świadczenia niemożliwego, jednak w ustalonym stanie faktycznym zarzuty takie nie
zostały podniesione przez odwołującego.
Niezależnie od powyższego, Izba stwierdziła, że nie znajduje potwierdzenia
w okolicznościach niniejszej sprawy teza odwołującego dotycząca konieczności udziału
odwołującego w realizacji zamówienia lub wykorzystania praw autorskich jakie przysługują
odwołującemu z uwagi na wymagania siwz implikujące ingerencję w istniejące systemy SCS
i ESD. Przytoczone przez odwołującego w odwołaniu postanowienia siwz przewidują jedynie
- możliwość ingerencji w systemy SCS i ESD - jeżeli taka potrzeba będzie konsekwencją
przyjętego przez wykonawcę sposobu realizacji zamówienia. Powyższe oznacza,
że specyfikacja istotnych warunków zamówienia nie wskazywała jednego możliwego
rozwiązania dotyczącego sposobu realizacji zamówienia. W żadnym z postanowień siwz
zamawiający nie narzucił wykonawcy obowiązku dokonania zmian w systemach SCS i ESD
lub konieczności zapewnienia udziału odwołującego w realizacji zamówienia, lub
wykorzystania praw autorskich jakie przysługują odwołującemu.
W wyjaśnieniach z dnia 5 października 2012 r. zamawiający w odpowiedzi na pytanie
nr 3 o treści: „Część II Umowy – Rozdział 10, Zakres Dostaw, pkt 10.1.16. Część II Umowy –
Rozdział 10, Zakres Dostaw, pkt 10.1.17. Wykonawca dostaw nie ma formalnych możliwości
dostępu ani możliwości modyfikacji oprogramowania systemowego istniejących sterowników
SCS i ESD na obiektach. Modyfikacji może dokonać jedynie dostawca tych systemów lub
osoba bądź podmiot przez niego wskazany. Kto powinien uzgodnić warunki techniczne
i koszty takich modyfikacji z dostawą istniejących na obiektach systemów SCS i ESD?”
wyjaśnił, że „przy zachowaniu dotychczasowego systemu zmiennych procesowych (KKS)
oraz adresów i protokołów transmisji danych (patrz pkt 7.11 Część II Wzoru Umowy) zmiany
oprogramowania systemowego w systemach zewnętrznych nie będą koniczne. Jeżeli jednak
wykonawca takie zmiany zaproponuje lub sposób działania systemu będzie inny niż obecnie
zainstalowanego, wszystkie uzgodnienia techniczne oraz koszty ewentualnych zmian
w wymienionych systemach powinny być ujęte w wycenie i wchodzą w zakres obowiązków
Wykonawcy. Uruchomienie komunikacji nowego systemu z istniejącymi systemami leży po
stronie wykonawcy.” W odpowiedzi natomiast na pytanie nr 2 o treści: „Część II Umowy –
Rozdział 4, Granice Dostaw i Usług, pkt 4.2.3. Czy uruchomienie komunikacji po stronie
istniejących systemów SCS […] ESD i UCS pozostają po stronie Zamawiającego?”
zamawiający odpowiedział „Uruchomienie komunikacji z systemami SCS, ESD oraz UCS
wchodzi w zakres prac wykonywanych przez Wykonawcę systemu wykrywania pożaru
i gazu. Oczekujemy, że zostanie zachowana obecna ilość sygnałów i sposób komunikacji –
patrz zapisy pkt 7.11 Część II Wzoru umowy.” Dodatkowo jak wynika z odpowiedzi
zamawiającego na pytanie nr 4 zamawiający zapewnił, że: „dokumentacja łączy
komunikacyjnych jest na tłoczniach gazu i zostanie udostępniona Wykonawcy.” i wskazał,
że protokół Modbus RTU, którego producentem jest odwołujący, jest protokołem jedynie
zalecanym, co nie jest równoznaczne z obowiązkiem zastosowania tego protokołu.
Powyższe wyjaśnienia zamawiającego potwierdzają, że problematyka dotycząca
potrzeby zmian w istniejących systemach SCS i ESD w związku z realizacją zamówienia
była przedmiotem szczegółowej analizy ze strony zamawiającego. Potwierdza ten fakt także
opinia sporządzona w postępowaniu na potrzeby zamawiającego. W ocenie Izby z treści
siwz oraz powyższych wyjaśnień wynika, że zamawiający dopuścił w przedmiotowym
postępowaniu możliwość wykonania przedmiotu zamówienia bez ingerencji w ww. istniejące
systemy SCS i ESD. Nie było zatem przypadkowe to, że w specyfikacji zamawiający nie
zawarł żadnych ograniczeń co do możliwości realizacji przedmiotu zamówienia w związku
prawami autorskimi przynależnymi firmie ABB Sp. z o.o.
W ocenie Izby odwołujący nie udowodnił, że niemożliwe technicznie jest wykonanie
zamówienia bez wykorzystania wiedzy odwołującego w obszarze systemów Nadrzędnego
Systemu Automatyki Tłoczni (SCS) i Systemu Zabezpieczeń Tłoczni (ESD), a zauważyć
należy, że zgodnie z art. 6 K.C. ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która
z faktu tego wywodzi skutki prawne.
Przedstawiona przez odwołującego w postępowaniu opinia p. W……….. P……….
z dnia 24 października 2012 r. stanowi dokument prywatny, który nie może być traktowany
jako w pełni obiektywny, gdyż został sporządzony przez osobę związaną zawodowo
z odwołującym jako główny projektant systemów SCS i ESD. Izba zważyła także,
że dokument ten odnosi się jedynie wybiórczo do treść siwz - nie odnosi się do tej treści
postanowień, zgodnie z którą zamawiający wskazał na możliwość wykonania nowego
systemu bez konieczności ingerencji w istniejące systemy, gdyż formułując wymagania
dotyczące przedmiotu zamówienia pozostawił wykonawcy możliwość wyboru sposobu
osiągnięcia wymaganych funkcjonalności, poprzez odpowiedni dobór technologii
i szczegółowych rozwiązań technicznych. Dodatkowo zauważyć należy, że prezentowana
przez odwołującego interpretacja określonych postanowień siwz prowadzi do
nieuprawnionego ograniczenia w postępowaniu zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców, co nie znajduje oparcia w treści siwz. Zgodnie z ugruntowanym
poglądem prezentowanym w orzecznictwie KIO, w szczególności wówczas gdy treść
specyfikacji może budzić pewne wątpliwości, interpretacji siwz należy dokonywać zgodnie
z zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania, raczej w sposób rozszerzający niż
zawężający konkurencję.
Nie potwierdził się w danym stanie faktycznym zarzut naruszenia przepisu art. 89 ust.
1 pkt 2 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum WASKO pomimo, że treść
oferty jest niezgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Odwołujący wywodził niezgodność treści oferty złożonej przez Konsorcjum WASKO
z treścią siwz z braku zapewnienia przez wykonawcę w ofercie udziału odwołującego
w wykonaniu prac w zakresie przedmiotu zamówienia, które zdaniem odwołującego nie
mogą zostać wykonane przez Konsorcjum WASKO. Po pierwsze zapewnienie takie nie było
wymagane, a ponadto w okolicznościach, gdy nie potwierdziła się teza odwołującego,
że zgodnie z treścią siwz udział odwołującego (bezpośredni lub pośredni) w realizacji
przedmiotu zamówienia jest konieczny, aby przedmiot zamówienia został prawidłowo
zrealizowany, Izba nie znalazła podstaw do stwierdzenia, że zaoferowany przez Konsorcjum
WASKO przedmiot zamówienia nie odpowiada treści siwz w powyższym zakresie.
Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła,
jak w sentencji, na podstawie art. 192 ust.1 Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, stosownie do
wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz.
238).
Przewodniczący: …………............…
WYROK
z dnia 6 listopada 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Jolanta Markowska
Protokolant: Mateusz Michalec
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 listopada 2012 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 października 2012 r. przez
wykonawcę: ABB Sp. z o.o. ul. śegańska 1 04-713 Warszawa w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego: System Gazociągów Tranzytowych EuRoPol GAZ
S.A. ul. Topiel 12 00-342 Warszawa,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: WASKO S.A., CERBEX
Sp. z o.o. ul. Berbeckiego 6, 44-100 Gliwice zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2327/12 po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę: ABB Sp. z o.o. ul. śegańska 1 04-713
Warszawa, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę:
ABB Sp. z o.o. ul. śegańska 1 04-713 Warszawa tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………............…
Sygn. akt: KIO 2327/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: System Gazociągów Tranzytowych EuRoPol GAZ S.A. z siedzibą
w Warszawie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia sektorowego w trybie
negocjacji z ogłoszeniem w przedmiocie „Wymiana zintegrowanych systemów wykrywania
gazu (metanu) i pożaru na toczniach gazu Ciechanów, Zambrów i Szamotuły". Ogłoszenie
o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr
2012/S 103-173007 w dniu 1 czerwca 2012 r. Specyfikacja istotnych warunków zamówienia
została przekazana wykonawcom w dniu 26 września 2012 r. (pismo z dnia 25 września
2012 r.)
Wykonawca ABB Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie wniósł odwołanie wobec
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez Konsorcjum firm: WASKO S.A.
oraz CERBEX Sp. z o.o. (dalej „Konsorcjum WASKO") dokonanej przez zamawiającego
w dniu 17 października 2012 r. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz.
759 ze zm.), zwanej dalej „Pzp” w zakresie:
- art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania o udzielenie
zamówienia wykonawcy, który złożył w ofercie nieprawdziwe informacje mające wpływ na
wynik prowadzonego postępowania oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty wykonawcy podlegającego wykluczeniu z postępowania;
- art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum WASKO
pomimo, że oferta jest niezgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia
(zwana dalej „siwz”).
Odwołujący wniósł o odrzucenie oferty Konsorcjum WASKO jako złożonej przez
wykonawcę wykluczonego z postępowania, której treść nie odpowiada treści siwz oraz
dokonanie wyboru oferty złożonej przez odwołującego jako najkorzystniejszej. Wyjaśnił,
że złożył ofertę w postępowaniu zgodną z wymaganiami siwz, która jest druga w kolejności.
Gdyby zamawiający działał zgodnie z przepisami ustawy Pzp to oferta odwołującego
podlegałaby uznaniu za najkorzystniejszą, co pozwoliłoby odwołującemu na uzyskanie
przedmiotowego zamówienia.
Treść siwz została ustalona przez zamawiającego po przeprowadzeniu negocjacji
z Konsorcjum WASKO i z odwołującym jako wykonawcami, którzy w ocenie zamawiającego
wykazali spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Przedmiotem negocjacji były
postanowienia specyfikacji, które określają część handlową (Część I Umowy) oraz Część II
Umowy - Specyfikacje Techniczne Dostaw i Usług.
Zgodnie z postanowieniami pkt 4.2 ppkt. 4.2.3 siwz, zakres przedmiotu zamówienia
obejmuje m. in. integrację z systemami sterowania i zabezpieczeń technologicznych tłoczni
oraz systemami gaszenia i powiadamiania. Szczegółowy zakres wymogów i specyfikacji
technicznych dla przedmiotu zamówienia zgodnie z pkt 4.3 siwz określa Wzorzec Umowy
stanowiący załącznik nr 2 do siwz. Sposób i zakres dokonania takiej integracji został opisany
w części II Umowy - Specyfikacje Techniczne Dostaw i Usług.
Odwołujący podniósł, iż treść siwz definiuje obszary naruszenia istniejącej struktury
technicznej systemów automatyki tłoczni w następstwie wymiany systemu wykrywania gazu
i pożaru na tłoczniach Ciechanów, Zambrów i Szamotuły. Wynika to z postanowień
zawartych w Części I (pkt 2.3.1 Zadanie I lit. a, c, k oraz analogicznie w pkt 2.3.2 Zadanie II
dla Tłoczni Gazu Zambrów i pkt. 2.3.3 w Zadaniu III dla Tłoczni Gazu Ciechanów) i Części II
Umowy- Specyfikacje Techniczne Dostaw i Usług (pkt 3.4, 7.11., 8.15, 8.21, 8.21.6, 8.21.8,
8.21.9, rozdz. 9 „Współpraca z systemami zewnętrznymi" pkt 9.1.3., 9.2.1, 9.2.2., 9.2.5., 9.3.,
9.3.1., 9.3.3., 9.4.,9.4.2., rozdział 10 – „Zakres dostaw" pkt 10.1.14., 10.1.17., rozdział 15.
pkt. 15.1.2., 15.1.3. Skutkiem zdefiniowanych w siwz obszarów, w których dochodzi do
naruszenia istniejącej struktury technicznej systemów automatyki tłoczni w następstwie
wymiany systemu wykrywania gazu i pożaru na tłoczniach Ciechanów, Zambrów
i Szamotuły, jest konieczność udziału odwołującego w wykonaniu prac i dostaw opisanych
w Rozdz. 8 pkt. 8.15, Rozdz. 9 pkt. 9.1 ppkt. 9.1.3 i 9.2.1, pkt. 9.3 ppkt. 9.3.2, pkt. 9.4,
w Rozdz. 10 pkt. 10.1 ppkt. 10.15, 10.16 oraz 10.1.17, w Rozdz. 15 pkt. 15.1 ppkt. 15.1.2
i 15.1.3 Części II Umowy.
Wg pkt. 8.15 siwz -Część II Umowy sygnalizacja działania systemu awaryjnego
zasilania lub obniżenia bezpiecznego poziomu napięcia zasilania systemu detekcji gazu
i pożaru jest nowym zestawem sygnałów wobec istniejącej struktury technicznej systemów je
przyjmujących (SCS lub ESD). Ich przyjęcie dla spełnienia wymaganego skutku
informacyjnego dla obsługi tłoczni i/lub zadziałania automatycznego w/wym. istniejących
systemów wymaga zmian sprzętowych i programowych w istniejących strukturach tych
systemów. Zmiany te wymagają sporządzenia nowej dokumentacji technicznej systemu SCS
i systemu ESD.
Wg pkt. 9.1.3 oraz 9.2.1 siwz - Część II Umowy zamawiający nakłada obowiązek
wykonania zmiany wobec dotychczasowej struktury systemu SCS w obszarze sterowania
urządzeniami odpowiedzialnymi za prawidłową wentylację obszarów dozorowanych w ten
sposób, aby w nowym wykonaniu system detekcji gazu i pożaru w wykrytych przez ten
system sytuacjach awaryjnych wykonywał bezpośrednio sterowanie tymi urządzeniami
z pominięciem systemu SCS. W tym celu zamawiający wymaga od wykonawcy
wprowadzenia zmian w szafach systemu SCS. Ujęcie funkcji sterowania z systemu SCS
w sytuacjach detekcji przekroczeń dozorowanego bezpieczeństwa przez nowy system
wymaga zmian nie tylko w części wykonawczej sterowania w/w urządzeniami, ale również
aktualizacji informacji przekazywanej obsłudze operatorskiej tłoczni poprzez system SCS
o wykonywanym sterowaniu awaryjnym urządzeniami wentylacyjnymi, której to funkcji
w obecnej strukturze system SCS nie wykonuje. Ponadto w stanach normalnych
(nieawaryjnych) eksploatacji tłoczni sterowanie urządzeniami wentylacyjnymi ma pozostać
zgodnie z wymaganiem zamawiającego w obszarze funkcjonalności systemu SCS.
Powyższe wymogi implikują przeprowadzenie prac inżynierskich w oprogramowaniu
systemu SCS oraz w części wykonawczej systemu. Zmiany te wymagają sporządzenia
nowej dokumentacji technicznej systemu SCS.
Wg pkt. 9.3 i 9.4. siwz -Część II Umowy zamawiający ponad listę wymienionych
explicite istniejących sygnałów jakie powinny być przesłane do systemu SCS - żąda co
najmniej 10% rezerwy tj. dodatkowej liczby sygnałów ponad liczbę sygnałów określonych tą
listą. W ten sposób wymaga rozbudowy istniejących połączeń komunikacyjnych w systemie
SCS, skutkujących koniecznością dokonywania w tym systemie zmian sprzętowych (większa
niż obecnie użytkowana liczba modułów obsługujących sygnały przychodzące do systemu
SCS) oraz niezbędnych zmian oprogramowania funkcjonującego w systemie SCS tłoczni.
Zmiany te wymagają sporządzenia nowej dokumentacji technicznej systemu SCS.
Wg pkt. 9.3.2 siwz - Część II Umowy zamawiający wymaga połączenia systemu
detekcji gazu i pożaru z systemem SCS za pomocą nieistniejącego obecnie łącza cyfrowego.
Taki wymóg skutkuje po stronie systemu SCS niezbędnością doposażenia systemu w jego
istniejącej strukturze technicznej dodatkowym sprzętem, dokonania prac inżynierskich,
dostarczenie oprogramowania wraz z niezbędnymi licencjami oraz prac montażowych
i uruchomieniowych nowej funkcjonalności. Osobnym skutkiem jest rodzaj i liczba nowych
informacji, jakie zostaną przesłane do systemu SCS tym nowym kanałem komunikacji oraz
ich zagospodarowanie użytkowe w obszarze obsługi dyspozytorskiej korzystającej z tego
systemu dla prowadzenia procesów technologicznych tłoczni i/lub wymaganej projektem
automatycznej reakcji systemu SCS. Każde z tych działań wymaga sporządzenia projektu,
dostawy sprzętu i oprogramowania, wykonania uruchomienia i sporządzenia dokumentacji
technicznej obejmującej nową funkcję sytemu SCS.
Wg pkt 9.4. siwz - Część II Umowy zamawiający zmienia wobec stanu istniejącego
poziom sygnalizacji zawartości gazu w atmosferze w niektórych obszarach działania
systemu wykrywania gazu obniżając ten poziom z 20 DGW do 10 DGW. W obecnej
strukturze technicznej systemu SCS i ESD przyjmowane informacje o przekroczeniu progu
zagazowania odpowiadają dotychczasowemu poziomowi 20 DGW, co w przypadku
pozostawienia stanu istniejącego prowadzi do istotnej rozbieżności wobec wymagania
prawidłowego monitoringu i odwzorowania działania zintegrowanego systemu detekcji gazu
w systemie SCS opisanego poniżej w pkt 2.1.6. Spełnienie obu wymogów jest możliwe tylko
poprzez wykonanie prac inżynierskich w oprogramowaniu sterowników systemu SCS
i wydania nowej dokumentacji technicznej tego systemu.
Wg pkt. 10.1.15, 10.1.16 oraz 10.1.17 siwz - Część II Umowy wymaganie
zamawiającego dokonania przez wykonawcę uruchomienia działania systemu SCS
w obszarze prawidłowego monitoringu i odwzorowania działania zintegrowanego systemu
detekcji gazu i pożaru oraz systemu zabezpieczeń tłoczni (systemu ESD) dowodzi
konieczność zapewnienia autoryzowanego działania inżynierskiego dostawcy systemu SCS
oraz systemu ESD w całym procesie wprowadzania niezbędnych zmian struktury technicznej
tych systemów. Przez „odwzorowanie działania zintegrowanego systemu detekcji" należy
rozumieć udostępnienie obsłudze operatorskiej tłoczni podglądu (informacji wizualnej)
zasygnalizowanych przez ten system zdarzeń, wygenerowanych przez ten system alarmów,
informacji o naruszeniach funkcji dozorowych systemu detekcji, oraz wielkości pomiarowych
stężeń gazu w obserwowanych przez system detekcji obszarach tłoczni. Powyższe
informacje udostępnione w ten sposób obsłudze operatorskiej tłoczni podlegają rutynowo
historyzowaniu poprzez środki archiwizacji danych systemu SCS. Realizacja tej
funkcjonalności systemu SCS wywołuje konieczność wprowadzenia zmian w działaniu
oprogramowania tego systemu oraz sporządzenia nowej dokumentacji technicznej
obejmującej te zmiany.
Wg dokumentu wymienionego w Rozdziale 15 siwz ppkt 15.1.2 pt. „Analiza c-
HAZOP, SIL, LOPA dla TG Szamotuły, TG Zambrów, TG Ciechanów (UDT-CERT)” i zapisu
o konieczności wprowadzenia do systemu SCS i ESD nieistniejących w obecnej strukturze
tych systemów nowych sygnałów analogowych pomiaru stężeń zawartości gazu
w atmosferze wskazanych co najmniej 6-ciu węzłów technologicznych tłoczni, wymóg ten
narzuca konieczność rozbudowy systemu SCS i ESD o nieistniejącą obecnie funkcję obsługi
tych sygnałów, zarówno w części sprzętowej jak i oprogramowaniu. Odwołujący podkreślił,
że w dotychczasowej strukturze technicznej istniejących systemów nie ma przekazywania
z istniejącego systemu detekcji gazu i pożaru żadnych informacji o charakterze pomiarów
analogowych, tj. przenoszących ciągłą wielkość pomiarową. Dotychczas wymiana informacji
z systemu detekcji do systemów SCS i ESD obejmuje tylko sygnały binarne (dwustanowe).
Jest to istotna zmiana w zakresie obsługi innego rodzaju sygnałów przez system SCS i ESD
wymagająca doposażenia sprzętowego, oprogramowania, licencji i autoryzowanego
uruchomienia nowej funkcji w tych systemach, jak również sporządzenia nowej dokumentacji
technicznej tych systemów obejmującej wprowadzone zmiany.
Wg dokumentu wymienionego w Rozdziale 15 siwz ppkt 15.1.3. pt. „Ocena rozwiązań
w zakresie projektu i eksploatacji systemu sygnalizacji pożaru w tłoczniach Szamotuły,
Zambrów, Ciechanów" i zapisu o konieczności wprowadzenia nowych sygnałów
skutkujących awaryjnym odstawieniem tłoczni poprzez zadziałanie systemu ESD wymóg ten
narzuca konieczność rozbudowy systemu ESD o nieistniejącą obecnie funkcję realizacji
takiego działania, zarówno w części sprzętowej jak i oprogramowaniu oraz niezbędnych
próbach sprawdzenia bezpiecznego wykonania tych niezbędnych zmian w systemie ESD
tłoczni, jak również sporządzenia nowej dokumentacji technicznej systemu ESD, obejmującej
wprowadzone zmiany.
Zdaniem odwołującego, niemożliwe technicznie jest zastępstwo powyższej
konieczności przez stronę trzecią, w tym Konsorcjum WASKO, bez wykorzystania wiedzy
odwołującego w obszarze systemów Nadrzędnego Systemu Automatyki Tłoczni (SCS)
i Systemu Zabezpieczeń Tłoczni (ESD). Odwołujący oświadczył, że jako dostawca
istniejących systemów SCS i ESD w tłoczniach Zambrów, Ciechanów i Szamotuły jest
jedynym wykonawcą posiadającym wyłączną wiedzę, autoryzację i licencje na wykonywanie
prac inżynierskich niezbędnych dla wprowadzenia powyżej wykazanych zmian oraz
doposażenia sprzętowego i softwerowego tych istniejących systemów. Konieczność
wykonania zmian (pkt 2.1. ppkt 2.1.1. - 2.1.8) w istniejących i działających Nadrzędnych
Systemach Automatyki Toczni (SCS) i Systemach Zabezpieczeń Tłoczni (ESD) na tłoczniach
TG Ciechanów, TG Zambrów i TG Szamotuły na skutek wymiany w tych tłoczniach
zintegrowanych systemów wykrywania gazu (metanu) i pożaru potwierdził jednoznacznie
główny konstruktor Nadrzędnych Systemów Automatyki Tłoczni (SCS ) oraz Systemów
Zabezpieczeń (ESD) p. Waldemar Pakos w opinii z dnia 24 października 2012 r. Wykonanie
opisanych wyżej zmian w istniejących i działających Nadrzędnych Systemach Automatyki
Toczni (SCS) i Systemach Zabezpieczeń Tłoczni (ESD) na tłoczniach TG Ciechanów, TG
Zambrów i TG Szamotuły na skutek wymiany w tych tłoczniach zintegrowanych systemów
wykrywania gazu (metanu) i pożaru nie jest możliwe bez naruszenia wyłącznych praw
autorskich odwołującego, jakie posiada on w odniesieniu do systemów SCS i ESD. Prawa
autorskie, o których mowa odwołujący zatrzymał na mocy wcześniej zawartych umów
z zamawiającym i nie zostały one przeniesione na zamawiającego. Potwierdza to pismo
zamawiającego z dnia 2 października 2012, w którym zamawiający w nawiązaniu do
oświadczenia odwołującego z dnia 15 lutego 2010 r., dotyczącego praw wyłącznych
odwołującego w zakresie Nadrzędnych Systemów Sterowania Tłocznią, zainstalowanych na
tłoczniach gazu Kondratki, Zambrów, Ciechanów, Włocławek i Szamotuły, zwrócił się do
odwołującego z prośbą o przekazanie praw autorskich (udzielenie licencji) do dokumentacji
technicznej Nadrzędnych Systemów Sterowania Tłocznią oraz kodów dostępu do
programów aplikacyjnych Nadrzędnych Systemów Sterowania Tłocznią, jak i odpowiedź
odwołującego z dnia 15 października 2012 r., w której odwołujący potwierdził posiadanie
wyżej wymienionych praw, jak również nadmienił posiadanie analogicznych praw do
systemów ESD zainstalowanych na ww. tłoczniach.
Odwołujący podniósł, że Konsorcjum WASKO znało wymagania zamawiającego,
w tym wymóg integracji systemu wykrywania gazu i pożaru z istniejącymi systemami
automatyki tłoczni (Nadrzędnym Systemem Automatyki Tłoczni (SCS) oraz Systemem
Zabezpieczeń Tłoczni (ESD)). W piśmie z dn. 5 października 2012 r. w odpowiedzi na
pytanie 2 zamawiający stwierdził, że uruchomienie komunikacji z systemami SCS, ESD
wchodzi w zakres prac wykonywanych przez wykonawcę systemu wykrywania pożaru
i gazu, a w odpowiedzi na pytanie 3 zamawiający powtórzył, że uruchomienie komunikacji
nowego systemu z istniejącymi systemami leży po stronie wykonawcy.
Zadając pytania zamawiającemu Konsorcjum WASKO miało świadomość
konieczności wykonania, modyfikacji istniejących systemów SCS oraz ESD i konieczność
pozyskania udziału odwołującego w celu wykonania takich prac dla zachowania wymogów
technicznych siwz. Miało też świadomość, że samodzielne wykonanie prac w obszarze
integracji z istniejącymi systemami SCS i ESD dostarczonymi przez odwołującego będzie
prowadziło do naruszenia praw odwołującego. W Rozdz. 10 Część I Wzorca Umowy w pkt
10.7 znajduje się stwierdzenie, że dostarczany przez wykonawcę przedmiot umowy, według
jego najlepszej wiedzy nie narusza patentów i innych praw własności przemysłowej oraz
praw autorskich i praw pokrewnych należących do osób trzecich. (pismo zamawiającego
z dnia 5 października 2012 r.).
Pomimo wiedzy o wymaganiach zamawiającego stawianych w siwz, implikujących
udział odwołującego w wykonaniu przedmiotu zamówienia, Konsorcjum WASKO nie
zasięgnęło informacji u odwołującego ani co do szczegółowego zakresu usług
i dostaw niezbędnych dla wypełnienia wymogów technicznych siwz, ani co do kosztów takich
świadczeń niezbędnych dla wypracowania łącznej ceny oferty, ani też co do wykorzystania
praw autorskich jakie przysługują odwołującemu. Konsorcjum WASKO, nie mając żadnych
koniecznych informacji od odwołującego ani zapewnionego koniecznego udziału
odwołującego w celu wykonania niezbędnych prac w obszarze istniejących systemów SCS
i ESD, ani też przyzwolenia na wykorzystanie praw autorskich jakie przysługują
odwołującemu, składając ofertę oświadczyło, że gwarantuje wykonanie całości przedmiotu
zamówienia zgodnie z treścią siwz oraz wzorem umowy. Oświadczenie to jest w świetle
opisanych okoliczności nieprawdziwe i ma istotny wpływ na wynik postępowania. Niezłożenie
tego oświadczenia skutkowałoby odrzuceniem oferty. Z kolei złożenie nieprawdziwego
oświadczenia wprowadza w błąd zamawiającego i ma na celu wywołanie po stronie
zamawiającego przekonania, że Konsorcjum WASKO jest w stanie wykonać przedmiot
zamówienia bez naruszenia praw osób trzecich, w szczególności bez naruszenia praw
autorskich odwołującego. Odwołujący podniósł, że zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp
zamawiający jest w takich okolicznościach zobligowany do wykluczenia wykonawcy zaś
oferta podlega odrzuceniu na mocy art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp.
Brak po stronie Konsorcjum WASKO informacji i zapewnienia udziału odwołującego
w wykonaniu prac, które nie mogą zostać wykonane samodzielnie przez Konsorcjum
WASKO, skutkuje tym, że oferta nie odpowiada treści siwz w zakresie przedmiotu
zamówienia, a cena zaoferowana przez Konsorcjum WASKO nie odzwierciedla wszystkich
niezbędnych składowych przedmiotu zamówienia. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp ofertę,
której treść nie odpowiada treści siwz, zamawiający zobowiązany jest odrzucić.
Konsorcjum WASKO w dniu 30 października 2012 r. zgłosiło przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie. Wniósł o odrzucenie
odwołania jako wniesionego wobec treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia po
upływie ustawowego terminu ewentualnie o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający
wyraził stanowisko, iż wykonanie przedmiotu zamówienia nie naruszy praw osób trzecich,
w szczególności praw należących do odwołującego. Zamawiający wyjaśnił, że przedmiotem
zamówienia jest wymiana (zaprojektowanie i wykonanie) zintegrowanych systemów p-poż.
i detekcji gazu (metanu) na tłoczniach gazu Ciechanów, Zambrów i Szamotuły, a wszelkie
warunki dotyczące przedmiotu zamówienia zostały określone w sposób szczegółowy w siwz.
Oferta Konsorcjum WASKO w pełni odpowiada tym wymaganiom. Zamawiający podkreślił,
że sposób wykonania przedmiotu zamówienia był szczegółowo omawiany w trakcie
negocjacji z wykonawcami. Treść specyfikacji została tak doprecyzowana, aby umożliwić
innym podmiotom wykonanie przedmiotu zamówienia bez naruszenia praw autorskich i know
how autora systemu SCS i ESD, który aktualnie pracuje na tłoczniach. Zamawiający nie
wymagał obligatoryjnego udziału wykonawcy ABB Sp. z o.o. przy realizacji niniejszego
zamówienia, więc nie mógł tego wymagać w treści oferty i nie stanowiło to treści siwz.
W ocenie zamawiającego nowy system sterowania może być wykonany bez ingerencji
w kody źródłowe czy dokumentację techniczną stanowiącą własność odwołującego.
Zamawiający stwierdził, że nie ma konieczności ingerencji w Nadrzędny System Sterowania
Tłocznią jak również w System Zabezpieczeń Tłoczni, a podłączenie do tych systemów nie
naruszy praw wyłącznych odwołującego. Odwołujący nie sprecyzował jakie konkretne prawa
autorskie odwołującego zostaną naruszone na skutek wykonania przedmiotu zamówienia
przez Konsorcjum WASKO. Ponadto, odwołującemu przysługują instrumenty prawne
pozwalające mu na ochronę przysługujących mu praw wyłącznych na drodze postępowania
cywilnego związanego z realizacja umowy. Ta sfera zaś nie stanowi domeny prawa
zamówień publicznych, które co do zasady broni zasady konkurencyjności.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone przez strony i uczestnika postępowania
odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że odwołujący jest legitymowany do wniesienia odwołania.
W przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania oferta odwołującego podlegałaby uznaniu
za najkorzystniejszą, a odwołujący miałby możliwość uzyskania zamówienia, co czyni zadość
wymaganiom określonym w art. 179 ust. 1 Pzp.
Izba uznała, że Konsorcjum WASKO skutecznie przystąpiło do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego. Przystępujący zgłosił przystąpienie w ustawowym
terminie, określonym w art. 185 ust. 2 Pzp. Przystępujący wykazał też interes
w przystąpieniu do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, jako
wykonawca, którego oferta w przedmiotowym postępowaniu została wybrana jako
najkorzystniejsza.
Izba nie stwierdziła podstaw do uwzględnienia wniosku zamawiającego o odrzucenie
odwołania jako wniesionego z uchybieniem ustawowego terminu. W ocenie Izby, wbrew
twierdzeniom zamawiającego, zarzuty odwołania nie dotyczą treści postanowień specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. Zarówno zarzuty jak i wnioski zawarte w odwołaniu dotyczą
czynności oceny ofert oraz czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. W uzasadnieniu
odwołania odwołujący przedstawił obszerne wywody dotyczące interpretacji treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, które zostały jednak przytoczone przez
odwołującego jako uzasadnienie podniesionych zarzutów w zakresie niezgodności treści
oferty Konsorcjum WASKO z treścią siwz oraz w zakresie złożenia przez Konsorcjum
WASKO w ofercie nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik prowadzonego
postępowania.
Izba rozpoznała odwołanie w zakresie zarzutów, które zostały zawarte w odwołaniu,
tj. zgodnie z art. 192 ust. 7 Pzp. Stosownie do oświadczenia złożonego przez odwołującego
na rozprawie, iż zawarte w odwołaniu twierdzenie, że cena oferty Konsorcjum WASKO nie
odzwierciedla wszystkich niezbędnych składowych przedmiotu zamówienia, nie stanowi
zarzutu odwołania, a jedynie argumentację, Izba nie rozpoznawała powyższych okoliczności
jako zarzutu.
W rozdziale 4 siwz zamawiający opisał przedmiot zamówienia, którego zakres
obejmuje: wykonanie projektu na podstawie dostarczonej specyfikacji technicznej oraz
rozpoznania w miejscu instalacji, dostawę niezbędnych elementów systemu z wymaganym
poziomem nienaruszalności bezpieczeństwa SIL2, instalację na obiektach, uruchomienie,
integrację z systemami sterowania i zabezpieczeń technologicznych tłoczni oraz systemami
gaszenia i powiadamiania, wizualizację, przeprowadzenie szkoleń obsługi i administratorów
systemu. Szczegółowy zakres wymogów i specyfikacji technicznych dla przedmiotu
zamówienia zgodnie z pkt 4.3 siwz określa Wzorzec Umowy stanowiący załącznik nr 2 do
siwz. Sposób i zakres dostaw i usług, w tym integracji, został opisany w części II Umowy -
Specyfikacje Techniczne Dostaw i Usług. W pkt 2.1 zamawiający wskazał, że „Modernizacja
polegać ma na wymianie i uruchomieniu nowego systemu wykrywania gazów wybuchowych
i pożaru.”
W rozdziale 9 siwz zamawiający przedstawił sposób przygotowania oferty. Wymagał,
aby wykonawca przedstawił ofertę na formularzu ofertowym stanowiącym załącznik nr 1 do
siwz oraz aby oferta zawierała oświadczenie wykonawcy, że zobowiązuje się do wykonania
całości przedmiotu zamówienia określonego w siwz zgodnie z treścią niniejszej siwz i na
warunkach określonych we wzorze umowy stanowiącym załącznik nr 2 do siwz, pod rygorem
odrzucenia oferty.
W żadnym miejscu specyfikacji zamawiający nie wskazał, że wykonanie przedmiotu
zamówienia wymaga pozyskania jakichkolwiek informacji od autora systemów istniejących
aktualnie (SCS i ESD), tj. firmy ABB Sp. z o.o. lub zapewnienia udziału tej firmy w wykonaniu
części prac koniecznych do realizacji zamówienia. Powyższe potwierdził na rozprawie sam
odwołujący.
Konsorcjum WASKO złożyło ofertę zawierającą w pkt 4.2 formularza ofertowego
oświadczenie wykonawcy, że zapoznał się z treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia oraz zobowiązanie” „gwarantuje wykonanie całości niniejszego zamówienia
zgodnie z treścią SIWZ i na warunkach określonych w SIWZ oraz we Wzorze Umowy”.
Zarzuty zawarte w odwołaniu zostały oparte na tezie, że zgodnie z wymaganiami
dotyczącymi przedmiotu zamówienia określonymi w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, przedmiot zamówienia może być wykonany wyłącznie przy udziale
odwołującego w części prac i dostaw opisanych w Rozdz. 8 pkt. 8.15, Rozdz. 9 pkt. 9.1 ppkt.
9.1.3 i 9.2.1, pkt. 9.3 ppkt. 9.3.2, pkt. 9.4, w Rozd. 10 pkt. 10.1 ppkt. 10.15, 10.16 oraz
10.1.17, w Rodz. 15 pkt. 15.1 ppkt. 15.1.2 i 15.1.3 Części II Umowy, ponieważ w przeciwnym
razie wykonywanie zamówienia będzie prowadziło do naruszenia wyłącznych praw
autorskich odwołującego. Odwołujący twierdził, iż treść siwz definiuje obszary naruszenia
istniejącej struktury technicznej systemów automatyki tłoczni w następstwie wymiany
systemu wykrywania gazu i pożaru na tłoczniach Ciechanów, Zambrów i Szamotuły, co
wynika z postanowień zawartych w Części I (pkt 2.3.1 Zadanie I lit. a, c, k oraz analogicznie
w pkt 2.3.2 Zadanie II dla Tłoczni Gazu Zambrów i pkt. 2.3.3 w Zadaniu III dla Tłoczni Gazu
Ciechanów) i Części II Umowy- Specyfikacje Techniczne Dostaw i Usług (pkt 3.4, 7.11.,
8.15, 8.21, 8.21.6, 8.21.8, 8.21.9, rozdz. 9 „Współpraca z systemami zewnętrznymi" pkt
9.1.3., 9.2.1, 9.2.2., 9.2.5., 9.3., 9.3.1., 9.3.3., 9.4.,9.4.2., rozdział 10 – „Zakres dostaw" pkt
10.1.14., 10.1.17., rozdział 15. pkt. 15.1.2., 15.1.3. W ocenie odwołującego wykonanie
wymaganych zmian w istniejących i działających Nadrzędnych Systemach Automatyki
Toczni (SCS) i Systemach Zabezpieczeń Tłoczni (ESD) na tłoczniach TG Ciechanów, TG
Zambrów i TG Szamotuły, na skutek wymiany w tych tłoczniach zintegrowanych systemów
wykrywania gazu (metanu) i pożaru, nie jest możliwe bez naruszenia wyłącznych praw
autorskich odwołującego, jakie posiada on w odniesieniu do systemów SCS i ESD.
Odwołujący przedstawił na poparcie swoich twierdzeń opinię p. Waldemara Pakos z dnia 24
października 2012 r.
Biorąc pod uwagę powyższe okoliczności Izba uznała, że niezasadny jest zarzut
naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp, poprzez zaniechanie
wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia wykonawcy Konsorcjum WASKO,
który złożył w ofercie nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik prowadzonego
postępowania, a w konsekwencji niezasadny jest zarzut naruszenia w postępowaniu
przepisu art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
podlegającego wykluczeniu z postępowania.
Zgodnie z orzecznictwem KIO i sądów okręgowych „nieprawdziwe informacje” to takie
informacje, które nie są zgodne ze stanem faktycznym, odbiegają od rzeczywistości. Mogą
one mieć charakter zarówno podmiotowy, jak i przedmiotowy. Obowiązek wykluczenia
wykonawcy związany z przedłożeniem nieprawdziwych informacji w toku postępowania
o udzielenie zamówienia ma miejsce wówczas, gdy spełnione są łącznie dwie przesłanki
(połączone ze sobą związkiem przyczynowym), tj:
- wykonawca przedstawił nieprawdziwe informacje,
- informacje te mają lub mogą mieć wpływ na wynik postępowania.
Złożenie zatem nieprawdziwych oświadczeń może dotyczyć faktów, a w związku
z tym - oświadczeń wiedzy, a nie oświadczeń woli, jako zakresu zobowiązania wykonawcy.
Odwołujący kwestionuje w przedmiotowym postępowaniu oświadczenie woli
wykonawcy, zawarte w formularzu ofertowym, o zobowiązaniu się do wykonania zamówienia
zgodnie z treścią siwz. Oświadczenie powyższe nie zawiera informacji o faktach, które
można byłoby skonfrontować ze stanem rzeczywistym i ustalić ich prawdziwość lub
fałszywość. Oświadczeniu woli można zarzucić, że zostało złożone pod wpływem błędu lub
dotyczy świadczenia niemożliwego, jednak w ustalonym stanie faktycznym zarzuty takie nie
zostały podniesione przez odwołującego.
Niezależnie od powyższego, Izba stwierdziła, że nie znajduje potwierdzenia
w okolicznościach niniejszej sprawy teza odwołującego dotycząca konieczności udziału
odwołującego w realizacji zamówienia lub wykorzystania praw autorskich jakie przysługują
odwołującemu z uwagi na wymagania siwz implikujące ingerencję w istniejące systemy SCS
i ESD. Przytoczone przez odwołującego w odwołaniu postanowienia siwz przewidują jedynie
- możliwość ingerencji w systemy SCS i ESD - jeżeli taka potrzeba będzie konsekwencją
przyjętego przez wykonawcę sposobu realizacji zamówienia. Powyższe oznacza,
że specyfikacja istotnych warunków zamówienia nie wskazywała jednego możliwego
rozwiązania dotyczącego sposobu realizacji zamówienia. W żadnym z postanowień siwz
zamawiający nie narzucił wykonawcy obowiązku dokonania zmian w systemach SCS i ESD
lub konieczności zapewnienia udziału odwołującego w realizacji zamówienia, lub
wykorzystania praw autorskich jakie przysługują odwołującemu.
W wyjaśnieniach z dnia 5 października 2012 r. zamawiający w odpowiedzi na pytanie
nr 3 o treści: „Część II Umowy – Rozdział 10, Zakres Dostaw, pkt 10.1.16. Część II Umowy –
Rozdział 10, Zakres Dostaw, pkt 10.1.17. Wykonawca dostaw nie ma formalnych możliwości
dostępu ani możliwości modyfikacji oprogramowania systemowego istniejących sterowników
SCS i ESD na obiektach. Modyfikacji może dokonać jedynie dostawca tych systemów lub
osoba bądź podmiot przez niego wskazany. Kto powinien uzgodnić warunki techniczne
i koszty takich modyfikacji z dostawą istniejących na obiektach systemów SCS i ESD?”
wyjaśnił, że „przy zachowaniu dotychczasowego systemu zmiennych procesowych (KKS)
oraz adresów i protokołów transmisji danych (patrz pkt 7.11 Część II Wzoru Umowy) zmiany
oprogramowania systemowego w systemach zewnętrznych nie będą koniczne. Jeżeli jednak
wykonawca takie zmiany zaproponuje lub sposób działania systemu będzie inny niż obecnie
zainstalowanego, wszystkie uzgodnienia techniczne oraz koszty ewentualnych zmian
w wymienionych systemach powinny być ujęte w wycenie i wchodzą w zakres obowiązków
Wykonawcy. Uruchomienie komunikacji nowego systemu z istniejącymi systemami leży po
stronie wykonawcy.” W odpowiedzi natomiast na pytanie nr 2 o treści: „Część II Umowy –
Rozdział 4, Granice Dostaw i Usług, pkt 4.2.3. Czy uruchomienie komunikacji po stronie
istniejących systemów SCS […] ESD i UCS pozostają po stronie Zamawiającego?”
zamawiający odpowiedział „Uruchomienie komunikacji z systemami SCS, ESD oraz UCS
wchodzi w zakres prac wykonywanych przez Wykonawcę systemu wykrywania pożaru
i gazu. Oczekujemy, że zostanie zachowana obecna ilość sygnałów i sposób komunikacji –
patrz zapisy pkt 7.11 Część II Wzoru umowy.” Dodatkowo jak wynika z odpowiedzi
zamawiającego na pytanie nr 4 zamawiający zapewnił, że: „dokumentacja łączy
komunikacyjnych jest na tłoczniach gazu i zostanie udostępniona Wykonawcy.” i wskazał,
że protokół Modbus RTU, którego producentem jest odwołujący, jest protokołem jedynie
zalecanym, co nie jest równoznaczne z obowiązkiem zastosowania tego protokołu.
Powyższe wyjaśnienia zamawiającego potwierdzają, że problematyka dotycząca
potrzeby zmian w istniejących systemach SCS i ESD w związku z realizacją zamówienia
była przedmiotem szczegółowej analizy ze strony zamawiającego. Potwierdza ten fakt także
opinia sporządzona w postępowaniu na potrzeby zamawiającego. W ocenie Izby z treści
siwz oraz powyższych wyjaśnień wynika, że zamawiający dopuścił w przedmiotowym
postępowaniu możliwość wykonania przedmiotu zamówienia bez ingerencji w ww. istniejące
systemy SCS i ESD. Nie było zatem przypadkowe to, że w specyfikacji zamawiający nie
zawarł żadnych ograniczeń co do możliwości realizacji przedmiotu zamówienia w związku
prawami autorskimi przynależnymi firmie ABB Sp. z o.o.
W ocenie Izby odwołujący nie udowodnił, że niemożliwe technicznie jest wykonanie
zamówienia bez wykorzystania wiedzy odwołującego w obszarze systemów Nadrzędnego
Systemu Automatyki Tłoczni (SCS) i Systemu Zabezpieczeń Tłoczni (ESD), a zauważyć
należy, że zgodnie z art. 6 K.C. ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która
z faktu tego wywodzi skutki prawne.
Przedstawiona przez odwołującego w postępowaniu opinia p. W……….. P……….
z dnia 24 października 2012 r. stanowi dokument prywatny, który nie może być traktowany
jako w pełni obiektywny, gdyż został sporządzony przez osobę związaną zawodowo
z odwołującym jako główny projektant systemów SCS i ESD. Izba zważyła także,
że dokument ten odnosi się jedynie wybiórczo do treść siwz - nie odnosi się do tej treści
postanowień, zgodnie z którą zamawiający wskazał na możliwość wykonania nowego
systemu bez konieczności ingerencji w istniejące systemy, gdyż formułując wymagania
dotyczące przedmiotu zamówienia pozostawił wykonawcy możliwość wyboru sposobu
osiągnięcia wymaganych funkcjonalności, poprzez odpowiedni dobór technologii
i szczegółowych rozwiązań technicznych. Dodatkowo zauważyć należy, że prezentowana
przez odwołującego interpretacja określonych postanowień siwz prowadzi do
nieuprawnionego ograniczenia w postępowaniu zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców, co nie znajduje oparcia w treści siwz. Zgodnie z ugruntowanym
poglądem prezentowanym w orzecznictwie KIO, w szczególności wówczas gdy treść
specyfikacji może budzić pewne wątpliwości, interpretacji siwz należy dokonywać zgodnie
z zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania, raczej w sposób rozszerzający niż
zawężający konkurencję.
Nie potwierdził się w danym stanie faktycznym zarzut naruszenia przepisu art. 89 ust.
1 pkt 2 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum WASKO pomimo, że treść
oferty jest niezgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Odwołujący wywodził niezgodność treści oferty złożonej przez Konsorcjum WASKO
z treścią siwz z braku zapewnienia przez wykonawcę w ofercie udziału odwołującego
w wykonaniu prac w zakresie przedmiotu zamówienia, które zdaniem odwołującego nie
mogą zostać wykonane przez Konsorcjum WASKO. Po pierwsze zapewnienie takie nie było
wymagane, a ponadto w okolicznościach, gdy nie potwierdziła się teza odwołującego,
że zgodnie z treścią siwz udział odwołującego (bezpośredni lub pośredni) w realizacji
przedmiotu zamówienia jest konieczny, aby przedmiot zamówienia został prawidłowo
zrealizowany, Izba nie znalazła podstaw do stwierdzenia, że zaoferowany przez Konsorcjum
WASKO przedmiot zamówienia nie odpowiada treści siwz w powyższym zakresie.
Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła,
jak w sentencji, na podstawie art. 192 ust.1 Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, stosownie do
wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz.
238).
Przewodniczący: …………............…