KIO 2478/12, KIO 2481/12, KIO 2488/12
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Mateusz Michalec
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 2478/12; KIO 2481/12; KIO 2488/12
WYROK
z dnia 23 listopada 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki
Protokolant: Mateusz Michalec
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 listopada 2012 r. w Warszawie odwołań wniesionych
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 9 listopada 2012 r. przez wykonawcę BMT Argoss sp. z o.o. w Gdańsku (sygn.
akt KIO 2478/12),
B. dniu 9 listopada 2012 r. przez wykonawcę Intergraph Polska sp. z o.o. w Warszawie
(sygn. akt KIO 2481/12),
C. dniu 9 listopada 2012 r. przez wykonawcę GIS Partner sp. z o.o. we Wrocławiu (sygn.
akt KIO 2488/12)
w postępowaniu prowadzonym przez Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Gdańsku
A. przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Sprint
S.A. w Gdańsku i SHH sp. z o.o. we Wrocławiu, zgłaszających swoje przystąpienie do
postępowań odwoławczych o sygn. akt KIO 2478/12, KIO 2481/12, KIO 2488/12 po
stronie zamawiającego,
B. przy udziale wykonawcy BMT Argoss sp. z o.o. w Gdańsku, zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2488/12 po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 2478/12 i nakazuje
zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego - wykonawcy BMT
Argoss sp. z o.o. w Gdańsku oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, z
uwzględnieniem oferty odwołującego,
2. oddala odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 2481/12,
3. uwzględnia odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 2488/12 i nakazuje
zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego - wykonawcy GIS
Partner sp. z o.o. we Wrocławiu oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert,
z uwzględnieniem oferty odwołującego,
4. kosztami postępowania w sprawach o sygn. akt KIO 2478/12 i KIO 2488/12 obciąża
Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Gdańsku, zaś kosztami postępowania w
sprawie o sygn. akt KIO 2481/12 obciąża wykonawcę Intergraph Polska sp. z o.o. w
Warszawie i:
4.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 45.000 zł 00 gr
(słownie: czterdziestu pięciu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcę BMT Argoss sp. z o.o. w Gdańsku, wykonawcę Intergraph Polska
sp. z o.o. w Warszawie oraz wykonawcę GIS Partner sp. z o.o. we Wrocławiu
tytułem wpisów od odwołań,
4.2. zasądza od Regionalnego Zarządu Gospodarki Wodnej w Gdańsku na rzecz
wykonawcy BMT Argoss sp. z o.o. w Gdańsku kwotę 18.600 zł 00 gr (słownie:
osiemnastu tysięcy sześciuset złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika,
4.3. zasądza od wykonawcy Intergraph Polska sp. z o.o. w Warszawie na rzecz
Regionalnego Zarządu Gospodarki Wodnej w Gdańsku kwotę 3.595 zł 29 gr
(słownie: trzech tysięcy pięciuset dziewięćdziesięciu pięciu złotych dwudziestu
dziewięciu groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika,
4.4. zasądza od Regionalnego Zarządu Gospodarki Wodnej w Gdańsku na rzecz
wykonawcy GIS Partner sp. z o.o. we Wrocławiu kwotę 18.600 zł 00 gr
(słownie: osiemnastu tysięcy sześciuset złotych zero groszy), stanowiącą
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 2478/12; KIO 2481/12; KIO 2488/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Gdańsku prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113,
poz. 759 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „budowa geoportalu
o nazwie GeoSMoRP na potrzeby zadania SMoRP”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 25 lipca 2012 r., nr 2012/S 141-236149.
W dniu 31 października 2012 r. zamawiający zawiadomił za pośrednictwem faksu
wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia o wyborze jako najkorzystniejszej
oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Sprint S.A. w Gdańsku i SHH sp. z o.o. we Wrocławiu. W tym samym dniu zamawiający
zawiadomił również o wykluczeniu z udziału w postępowaniu wykonawcy Intergraph Polska
sp. z o.o. w Warszawie, a także o odrzuceniu oferty złożonej przez wykonawcę BMT Argoss
sp. z o.o. w Gdańsku i oferty złożonej przez wykonawcę GIS Partner sp. z o.o. we
Wrocławiu.
W dniu 9 listopada 2012 r. odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wnieśli
wykonawcy: BMT Argoss sp. z o.o. w Gdańsku, Intergraph Polska sp. z o.o. w Warszawie,
GIS Partner sp. z o.o. we Wrocławiu. Postępowania odwoławcze toczące się na skutek
wniesionych odwołań oznaczono odpowiednio: sygn. akt KIO 2478/12, sygn. akt KIO
2481/12, sygn. akt KIO 2488/12.
Odwołujący BMT Argoss sp. z o.o. w Gdańsku wniósł odwołanie wobec czynności
zamawiającego polegającej na odrzuceniu złożonej przez siebie oferty. Zarzucił
zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne uznanie,
że treść złożonej przez niego oferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia.
Odwołujący BMT Argoss sp. z o.o. w Gdańsku wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności odrzucenia swojej oferty,
2) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
3) powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
a także o zasądzenie od zamawiającego na swoją rzecz kosztów postępowania.
W uzasadnieniu odwołujący BMT Argoss sp. z o.o. w Gdańsku argumentował, że w
koncepcji rozwiązania informatycznego, którą złożył wraz z ofertą, „propozycje systemów
zabezpieczeń i ochrony danych" zostały zamieszczone na str. 40 dokumentu. Projekt
zakładał dostarczenie oprogramowania komputerowego wraz z odpowiednimi skryptami,
który dokonywałby cyklicznej archiwizacji danych, oraz dostarczenie i instalację
oprogramowania antywirusowego i firewall dla serwera i stacji desktop, a także konfigurację
ochronnej zapory systemu Windows. Wywodził także, że przedstawił zamawiającemu opis
funkcjonowania systemu zabezpieczeń i ochrony danych w rozdziale 8 koncepcji systemu
informatycznego. Ponadto, uzupełniający opis działania systemu zabezpieczeń i ochrony
danych został zawarty w rozdziale 3 (wykaz sprzętu i oprogramowania) oraz rozdziale 4
koncepcji (charakterystyka). Wobec powyższego argumentował, że zamawiający nie był
uprawniony do odrzucenia złożonej oferty z powodu braku w ofercie odwołującego
„propozycji systemów zabezpieczeń i ochrony danych”.
Odwołujący BMT Argoss podniósł ponadto, że treść SIWZ przygotowana przez
zamawiającego nie nakładała na wykonawcę obowiązku wydzielenia strefy DMZ
(Demilitarized zone) i wykorzystania dodatkowych usług IDS/IPS, a więc odrzucenie oferty
odwołującego z tego powodu jest niezasadne.
Wywodził również, że wbrew uzasadnieniu rozstrzygnięcia o odrzuceniu oferty jednak
zamieścił wykaz sprzętu i oprogramowania niezbędnego do wdrożenia i funkcjonowania
systemu w rozdziale 3 koncepcji systemu GeoSMoRP. Poinformował w koncepcji, iż cele
systemu mogą zostać osiągnięte przy użyciu sprzętu informatycznego znajdującego się w
dyspozycji zamawiającego, a posiadane przez zamawiającego oprogramowanie typu GIS
jest niepotrzebne do realizacji zamówienia. Natomiast opis i charakterystyka koncepcji
rozwiązania informatycznego, w tym także graficzny schemat obrazujący relacje między
sprzętem, oprogramowaniem i użytkownikami systemu, zostały przez odwołującego zawarte
w rozdziałach 3, 4 i 8 koncepcji systemu informatycznego.
W związku z powyższym wniósł o uwzględnienie odwołania w całości.
Odwołujący Intergraph Polska sp. z o.o. w Warszawie wniósł odwołanie wobec
czynności wykluczenia go z udziału w postępowaniu, a także wobec czynności wyboru – jako
najkorzystniejszej – oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia Sprint S.A. O/Gdańsk i SHH sp. z o.o. we Wrocławiu. Zarzucił
zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne przyjęcie,
iż nie wniósł wadium do upływu terminu składania ofert, a także art. 91 ust. 1 ustawy Pzp,
poprzez wybór oferty, która nie jest ofertą najkorzystniejszą w oparciu o kryteria oceny ofert
określone w SIWZ.
Odwołujący Intergraph Polska wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia
czynności wykluczenia go z postępowania i odrzucenia jego oferty oraz unieważnienia
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, powtórzenia czynności badania i oceny ofert, a
także dokonania czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
odwołującego Intergraph Polska.
Odwołujący argumentował, iż złożył wraz z ofertą gwarancję bankową, która w pełni
zabezpieczała roszczenie zamawiającego na wypadek wystąpienia okoliczności określonych
w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp. Wywodził, że nie stoi w sprzeczności z przepisami ustawy
Pzp, aby żądanie do uiszczenia wadium zostało dokonane w określonej formie w
szczególności poprzez potwierdzenie podpisów przez bank prowadzący rachunek
zamawiającego. Co więcej, stawianie przez zamawiającego wymogu, aby takiego zapisu nie
zawierać w gwarancji stanowi naruszenie przepisu art. 45 ustawy Pzp, albowiem jest to
wymóg na który ustawodawca nie dał zamawiającym przyzwolenia. Rozszerzająca wykładnia
przepisu art. 45 ustawy Pzp byłaby niebezpieczna dla wykonawców, ponieważ umożliwiałaby
zamawiającym takie kształtowanie warunków wnoszenia wadiów, które uniemożliwiałyby
skorzystanie z innych niż pieniężna form wnoszenia wadium, określonych w art. 45 ust. 6
ustawy Pzp. Podniósł, że złożona przez niego gwarancja bankowa opatrzona została
klauzulą wskazującą, że gwarant zobowiązuje się zapłacić określoną sumę pieniędzy
"nieodwołalnie" i "bezwarunkowo", zawierała prawidłowy termin obowiązywania, wskazywała
odwołującego Intergraph Polska i zamawiającego, prawidłowe postępowanie przetargowe,
prawidłową wartość, a ponadto warunki wypłaty określone w art. 46 ust. 4b i 5 ustawy Pzp.
Zapis odnoszący się do formy złożenia żądania (za pośrednictwem banku) w żaden sposób
nie powoduje nieważności gwarancji, forma jest ogólnie przyjęta w obrocie bankowym, a
Narodowy Bank Polski świadczy usługi potwierdzania zgodności podpisów ze wzorami kart
podpisów. Natomiast klauzula dotycząca potwierdzenia, czy podpisy widniejące na żądaniu
zapłaty kwoty gwarancji to podpisy zgodne z kartą wzorów podpisów do standardowa
klauzula stosowana przez banki, służąca uwierzytelnieniu osób uprawnionych do
reprezentowania w zakresie żądania.
W związku odwołujący Intergraph Polska z powyższym wniósł o uwzględnienie
odwołania w całości.
Odwołujący GIS Partner sp. z o.o. we Wrocławiu wniósł odwołanie wobec:
1) czynności odrzucenia przez zamawiającego złożonej przez siebie oferty,
2) czynności wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia, Sprint S.A. O/Gdańsk i SHH sp. z o.o. we
Wrocławiu,
3) zaniechania wykluczenia z postępowania wykonawcy BMT Argoss sp. z o. o. w Gdańsku.
Odwołujący GIS Partner zarzucił zamawiającemu:
1) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez jego błędne zastosowanie
wyrażające się w uznaniu przez zamawiającego, iż oferta złożona przez odwołującego
GIS Partner nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
2) naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp polegające na udzieleniu
zamówienia wykonawcom wspólnie ubiegającym się o udzielenie zamówienia Sprint S.A.
O/Gdańsk i SHH sp. z o.o. we Wrocławiu,
3) naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp przez zaniechanie wykluczenia z
postępowania Wykonawcy BMT Argoss sp. z o.o., mimo że wykonawca ten nie wykazał,
że spełnia warunki udziału w postępowaniu,
4) ewentualnie, w razie nieuwzględnienia zarzutu wskazanego w punkcie 3 - naruszenie art.
26 ust. 3 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania wykonawcy BMT Argoss sp. z o.o. do
uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w
postępowaniu, mimo że złożone wraz z ofertą dokumenty nie potwierdzają spełnienia
warunków udziału w postępowaniu.
Odwołujący GIS Partner wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia
czynności oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty, w tym unieważnienia czynności
odrzucenia oferty odwołującego; nakazanie powtórzenia czynności oceny, w tym oferty
odwołującego, z uwzględnieniem oceny koncepcji rozwiązania informatycznego
przedstawionej przez odwołującego; nakazanie wykluczenia z postępowania wykonawcy
BMT Argoss sp. z o.o.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący GIS Partner argumentował, że złożona przez
niego koncepcja rozwiązania informatycznego zawierała wszystkie elementy wymagane
zgodnie z zapisami SIWZ, w tym propozycję systemów zabezpieczeń i ochrony danych.
Wskazał, że w rozdziale 5, na stronach 121-123 złożonej przez siebie koncepcji
rozwiązania informatycznego znajdował się szczegółowy opis proponowanych przez
systemów zabezpieczeń i ochrony danych. Wymienił jakie aspekty zabezpieczeń zostały w
tym rozdziale opisane. Ponadto zwrócił uwagę, że problematyka bezpieczeństwa systemu
została ujęta także w ramach opisu usług aplikacyjnych, czyli wyodrębnionych części
systemu, realizujących pewne funkcje (punkt 2.1.2.4, s. 13-14 koncepcji rozwiązania).
Poszczególne usługi aplikacyjne zostały powiązane z produktami (w szczególności z
oprogramowaniem) oferowanymi przez odwołującego. Opis tych powiązań został
umieszczony w punkcie 2.1.3 koncepcji, w szczególności w punktach 2.1.3.3 i 2.1.3.4 (s. 22-
23 koncepcji rozwiązania). W oparciu o powyższe wywodził, że opis systemu zabezpieczeń i
ochrony danych, uwzględniający także odniesienie do poszczególnych produktów
oferowanych przez odwołującego, został ujęty w treści koncepcji rozwiązania
informatycznego. Nie było zatem podstaw do uznania, że takiego opisu brakuje.
Odwołujący GIS Partner wywodził, iż zamawiający rozdzielił wymagania dotyczące
samego systemu od wymagań dotyczących treści koncepcji rozwiązania. Wymagania
dotyczące systemu zostały ujęte w załączniku nr 3 do SIWZ, w rozdziałach od 1 do 8. Z kolei
wymagania dotyczące koncepcji zostały sformułowane w załączniku nr 3 do SIWZ, w
rozdziale 9 (powtarzającym brzmienie Działu XV pkt 3 głównego dokumentu SIWZ). Lektura
wymagań dotyczących koncepcji prowadzi do wniosku, że odsyłają one do wymagań
odnośnie systemu tylko w jednym miejscu: Zamawiający oczekuje, że w koncepcji zostanie
ujęta propozycja oprogramowania i niezbędnego do wdrożenia i funkcjonowania systemu,
sprzętu, które będą spełniać założenia elementów wymienionych w Części III SIWZ - Opisie
przedmiotu zamówienia, Rozdział 3. Rozdział ten zatytułowany jest Podstawowe elementy i
zadania systemu i obejmuje szereg wymagań funkcjonalnych, ujętych na s. 6-12 opisu
przedmiotu zamówienia, przy czym żadne z tych wymagań nie odnosi się do kwestii
bezpieczeństwa. Tymczasem w treści uzasadnienia odrzucenia oferty odwołującego,
zamawiający powołuje się na wymagania zawarte w Części III SIWZ, rozdziale 2 (Zadania
Wykonawcy i założenia zamówienia), które odnoszą się do czynności wdrożenia systemu
GeoSMoRP, a tym samym wykonawca powinien spełnić je na etapie realizacji zamówienia.
Nie odnosi się jednak do treści koncepcji rozwiązania. Przedmiotowe wymaganie nie może
być podstawą zarzutu kierowanego przeciwko koncepcji rozwiązania.
Odnosząc się do zarzutu braku informacji na temat wydzielonej strefy DMZ albo usług
IDS/IPS, odwołujący GIS Partner wywiódł, że SIWZ w żadnym miejscu nie określała, iż
system zabezpieczeń i ochrony danych powinien uwzględniać wydzielenie strefy DMZ oraz,
że wykonawca musi wykorzystać dodatkowe usługi IDS/IPS. Brak też wymagania, aby
informacje na temat strefy DMZ lub usług IDS/IPS zostały ujęte w koncepcji rozwiązania.
Formułując wymagania co do zawartości koncepcji w odniesieniu do bezpieczeństwa,
zamawiający wskazał jedynie (w trzech miejscach SIWZ), że powinna znaleźć się w niej
propozycja systemów zabezpieczeń i ochrony danych. Nie sformułowano żadnych wymogów
co do obligatoryjnych elementów koncepcji w tym zakresie bezpieczeństwa. Co więcej,
bliższych wymogów nie określono także dla samego systemu GeoSMoRP. Zamawiający
ograniczył się do ogólnego zwrotu w załączniku nr 3 do SIWZ, rozdział II, wedle którego
zabezpieczenia mają być wykonane w miarę dostępnych technologii.
Nawet jeśli, w ramach dokonywanej przez zamawiającego subiektywnej oceny
koncepcji rozwiązania, uznał on, że wykonawca w zakresie opisu systemu zabezpieczeń i
ochrony danych winien opisać także wydzielenie strefy DMZ (Demilitarized zone) oraz
wykorzystanie dodatkowych usług IDS/IPS, ocena ta może mieć wyłącznie wpływ na liczbę
przyznanych punktów - w podkryterium systemów zabezpieczeń i ochrony danych od 1 do
10 punktów - nie stanowi zaś podstawy do odrzucenia oferty, gdyż taka czynność możliwa
jest jedynie w razie braku informacji o elemencie podlegającemu ocenie, którą to informację
przedłożona koncepcja rozwiązania informatycznego niewątpliwie zawiera.
W konsekwencji odwołujący GIS Partner zarzucił także, że wybór jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Sprint S.A. i SHH sp. z o.o., nastąpił niezgodnie z przepisami ustawy, tj. przy
nieuprawnionym odrzuceniu oferty odwołującego.
Uzasadniając zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
wykluczenia wykonawcy BMT Argoss, odwołujący GIS Partner podniósł, iż wykonawca ten
nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu, opisanego przez zamawiającego w
dziale VIII pkt 1 ppkt 1 tir. pierwsze SIWZ. Wywodził, że, iż złożonego przez wykonawcę
protokołu zdawczo-odbiorczego z dnia 22 czerwca 2012 r. nie wynika, aby realizacja
wykazywanej usługi – projektu Mapa Akustyczna Miasta Bydgoszczy, zakończyła się. Nie
wynika też, aby zleceniodawca miał odebrać przedmiot umowy. Punkt 7 tego dokumentu
przewiduje, że zamawiający będzie miał czas na weryfikację przekazanych materiałów. W
treści tego dokumentu brak jakiegokolwiek potwierdzenia, że opisana w nim usługa została
wykonana należycie. Wspomina się w nim o korektach, które mogłyby być wprowadzane
przez wykonawcę do dnia 25 lipca 2012 r. Z protokołu załączonego do oferty ponadto
wynikało, że zakończyła się jedynie realizacja I etapu. Wykonanie II etapu prac ma trwać zaś
do 15 grudnia 2012 r.
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Sprint S.A. O/Gdańsk i
SHH sp. z o.o. we Wrocławiu przystąpili do postępowań odwoławczych o sygn. akt KIO
2478/12, KIO 2481/12 i KIO 2488/12 po stronie zamawiającego, zachowując termin
ustawowy oraz obowiązek przekazania kopii przystąpienia zamawiającemu i odwołującym.
Wnieśli o oddalenie odwołań.
Wykonawca BMT Argoss sp. z o.o. w Gdańsku przystąpił do postępowania
odwoławczego o sygn. akt KIO 2488/12 po stronie zamawiającego, zachowując termin
ustawowy oraz obowiązek przekazania kopii przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu.
Wniósł o oddalenie odwołania w zakresie zarzutu zaniechania wykluczenia go z udziału w
postępowaniu.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołań.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia
SIWZ, oferty złożone przez odwołujących, odwołania, zgłoszenia przystąpienia do
postępowania odwoławczego, zeznania świadka, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia, dokumenty i stanowiska stron i uczestnika postępowania złożone w
trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co
następuje:
W pierwszej kolejności ustalono, że odwołania nie zawierają braków formalnych oraz
zostały uiszczone od nich wpisy. W dalszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została
wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem któregokolwiek z odwołań na
podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu
nieograniczonego z zastosowaniem przepisów ustawy Pzp wymaganych przy procedurze,
której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W ocenie Izby, wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia odwołań określone w art.
179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez każdego z odwołujących interesu w uzyskaniu
danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy. Wykonawcy ci zostali wykluczeni, względnie złożone
przez niech oferty zostały odrzucone. Natomiast oferta wybrana przez zamawiającego jako
najkorzystniejsza była - na podstawie kryteriów oceny ofert – ofertą mniej korzystną od
każdej z ofert złożonych przez odwołujących. Ustalenie, iż zamawiający wbrew przepisom
ustawy Pzp wykluczył odwołującego, względnie odrzucił złożoną przez jednego z
odwołujących ofertę, prowadziłoby do nakazania zamawiającemu unieważnienia tej
czynności, czego efektem może być wybór oferty jednego z odwołujących jako
najkorzystniejszej. Powyższe wyczerpuje przesłanki z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
1. Zarzut naruszenia art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez niezasadne odrzucenie
oferty z powodu niezgodności jej treści z treścią części I SIWZ - Rozdziału XV ust.
3 lit. f pkt 4 oraz części III SIWZ – rozdziału 2, założenia podstawowe, tiret dziesiąte
i dwunaste (postępowania odwoławcze oznaczone sygn. akt KIO 2478/12 i sygn.
akt KIO 2488/12)
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła następujący stan faktyczny.
Stosownie do postanowienia Rozdziału XV Części I SIWZ „Opis sposobu
przygotowania ofert”, ppkt 3 „zawartość oferty”, lit. f, wykonawcy zobowiązani byli złożyć
wraz z ofertą koncepcję rozwiązania informatycznego. Koncepcja ta miała obejmować m.in.
„propozycję systemów zabezpieczeń i ochrony danych”. Analogiczne postanowienia co do
zawartości koncepcji rozwiązania informatycznego powtórzono w pkt 9 Części III SIWZ.
Ponadto, stosownie do postanowienia Rozdziału XX „Opis kryteriów, którymi
Zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty, wraz z podaniem znaczenia tych
kryteriów i sposobu oceny ofert”, jednym z kryteriów oceny ofert była „koncepcja rozwiązania
informatycznego”. W ramach tego kryterium istniało podkryterium „Funkcjonalność
przedstawionego w koncepcji systemu”, w którym jedną z ocenianych cech był „system
zabezpieczeń i ochrony danych”.
Zamawiający przewidział także, że „brak informacji dot. któregokolwiek z
podlegającemu ocenie elementu powoduje uzyskanie za ten element „0” pkt co skutkować
będzie odrzuceniem oferty.”
Ustalono także, że w części III SIWZ (opis przedmiotu zamówienia), w rozdziale 2,
zatytułowanym „zadania wykonawcy i założenia zamówienia”, w części „założenia
podstawowe”, w tiret dziesiątym zamawiający zastrzegł, iż „wykonawca zabezpieczy system
GeoSMoRP przed skutkami zagrożeń z internetu w miarę dostępnych technologii, oraz
zapewni narzędzia do zabezpieczenia i ochrony danych”. Z kolei w tiret dwunastym
zastrzeżono, że „wykonawca zaproponuje i wdroży całościowe rozwiązanie
informatyczne/techniczne (sprzęt, oprogramowanie), które będzie spełniało założenia
elementów wymienionych w punkcie 3, Wykonawca może wykorzystać posiadane przez
Zamawiającego licencje na oprogramowanie typu GIS.
Odwołujący BMT Argoss i odwołujący GIS Partner złożyli wraz z ofertą koncepcje
rozwiązania informatycznego. Odwołujący BMT Argoss „propozycje systemów zabezpieczeń
i ochrony danych" zamieścił na str. 40 swego opracowania. Propozycja ta zakładała
dostarczenie oprogramowania komputerowego wraz z odpowiednimi skryptami, który
dokonywałby cyklicznej archiwizacji danych, oraz dostarczenie i instalację oprogramowania
antywirusowego i firewall dla serwera i stacji desktop, a także konfigurację ochronnej zapory
systemu Windows. Uzupełniający opis działania systemu zabezpieczeń i ochrony danych
został zawarty w rozdziale 3 koncepcji (wykaz sprzętu i oprogramowania) oraz rozdziale 4
koncepcji (charakterystyka). Odwołujący nie wskazał w swojej koncepcji na wydzielenie
strefy DMZ (Demilitarized zone) oraz wykorzystanie dodatkowych usług IDS/IPS.
Z kolei odwołujący GIS Partner w rozdziale 5, złożonej przez siebie koncepcji
rozwiązania informatycznego zawarł opis proponowanych systemów zabezpieczeń i ochrony
danych. Uwzględniał on takie aspekty, jak model uprawnień i ról dostępu do funkcjonalności
aplikacji, poprawność operacji edycyjnych, dostęp do danych na poziomie aplikacji w
kontekście widocznych warstw mapowych oraz widoczności danych osobowych oraz na
poziomie bazy danych, a także dostęp do serwisów mapowych. Problematyka
bezpieczeństwa systemu została ujęta także w ramach opisu usług aplikacyjnych, czyli
wyodrębnionych części systemu, realizujących pewne funkcje (punkt 2.1.2.4, s. 13-14
koncepcji rozwiązania). Ponadto poszczególne usługi aplikacyjne zostały powiązane z
produktami (w szczególności z oprogramowaniem) oferowanymi przez odwołującego. Opis
tych powiązań został umieszczony w punkcie 2.1.3 koncepcji, w punktach 2.1.3.3 i 2.1.3.4 (s.
22-23 koncepcji rozwiązania). Odwołujący GIS Partner nie wskazał w swojej koncepcji na
wydzielenie strefy DMZ (Demilitarized zone) oraz wykorzystanie dodatkowych usług IDS/IPS.
Zamawiający odrzucił oferty obu odwołujących, uznając, że ich treść jest niezgodna z
treścią SIWZ. Niezgodność ta miała dotyczyć przywołanej wyżej części I SIWZ - Rozdziału
XV ust. 3 lit. f pkt 4 oraz części III SIWZ – rozdziału 2, założenia podstawowe, tiret dziesiąte i
dwunaste (uzasadnienia czynności odrzucenia ofert obu odwołujących, w pismach
zamawiającego z 31 października 2012 r.). Uznał, że przedstawione przez obu wykonawców
koncepcje rozwiązania informatycznego nie zawierają „propozycji systemów zabezpieczeń i
ochrony danych”. Zdaniem zamawiającego, ponieważ projektowany system będzie
udostępniał dane w sieci Internet, zaś zewnętrzni użytkownicy będą mogli łączyć się z
systemem z zewnętrznej sieci Internet, wykonawcy obowiązani byli wydzielić strefę DMZ
(demilitarized zone) oraz wykorzystać dodatkowe usługi IDS/IPS.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Zarzuty obu odwołujących potwierdziły się w ustalonym przez Izbę stanie faktycznym.
Izba stwierdziła, że złożone przez obu wykonawców koncepcje rozwiązania
informatycznego zawierały minimalne wymagania określone przez zamawiającego w SIWZ,
w obszarze systemu zabezpieczeń i ochrony danych.
Minimalne wymagania dotyczące zawartości koncepcji rozwiązania informatycznego
wynikały z pkt 9 części III SIWZ i pkt XV Części I SIWZ. Jednym z tych wymogów było
przedstawienie „propozycji systemu zabezpieczeń i ochrony danych”. Jakość tej propozycji
miała być oceniana w kryterium koncepcji rozwiązania informatycznego, podkryterium
„funkcjonalność” w skali od 1- do 10. W świetle rozdziału XX SIWZ jedynie brak informacji
dotyczącej podlegającemu ocenie elementu skutkować miał odrzuceniem oferty.
W pierwszej kolejności podkreślania wymaga duża lakoniczność SIWZ co do
zawartości owej „propozycji systemu zabezpieczeń i ochrony danych”. Koncepcja miała
obejmować 5 elementów (charakterystyka, wykaz sprzętu i oprogramowania, wprowadzanie
danych do systemu przez stronę www, propozycja systemu zabezpieczeń i ochrony danych,
kosztorys utrzymania systemu GeoSMoRP). Na uwagę zasługiwało to, że w przeciwieństwie
do innych elementów koncepcji zamawiający nie sformułował żadnych wymagań odnośnie
elementu „propozycja systemów zabezpieczeń i ochrony danych”. Natomiast wymagania
dotyczące zawartości pozostałych elementów składających się na koncepcję zostały
wyraźnie wyartykułowane. W ocenie Izby to owa lakoniczność SIWZ co do zawartości
propozycji systemów zabezpieczeń i ochrony danych była pierwotnym źródłem sporu
pomiędzy zamawiającym a wykonawcami. Dopiero w trakcie rozprawy zamawiający ujawnił
co rozumie poprzez propozycję systemu zabezpieczeń i ochrony danych. Wyjaśnił, że
rozumie przez to całościowe rozwiązanie opisujące zabezpieczenia systemu GeoSMoRP
przed skutkami zagrożeń z internetu na które składają się następujące elementy: system
operacyjny, zapora, system antywirusowy, system back-up, system logowania, system
weryfikacji i identyfikacji. W konsekwencji zamawiający uważał również, że obaj wykonawcy
mieli obowiązek wydzielić strefy DMZ (demilitarized zone) oraz wykorzystać dodatkowe
usługi IDS/IPS, które to elementy powinny zabezpieczać sieć wewnętrzną zamawiającego
przed zagrożeniami z internetu. Jednakże za taką interpretacją nie przemawiały
postanowienia SIWZ. W szczególności do przyjęcia takiej szerokiej wykładni pojęcia
„propozycji” niewystarczająca była jedynie ogólna definicja systemu GeoSMoRP znajdująca
się na stronie 1 części III SIWZ.
Według Izby sporne postanowienia SIWZ można było zrozumieć tak jak obaj
odwołujący, a mianowicie, że przedmiotem propozycji systemów zabezpieczeń i ochrony
danych miał być wyłącznie opis systemu zabezpieczeń w warstwie danych, a nie również
opis zabezpieczeń w warstwie sieciowej. Odwołujący GIS Partner słusznie zwrócił uwagę, że
zamawiający formułował w SIWZ odrębnie wymagania dotyczące koncepcji rozwiązania
informatycznego, a odrębnie wymagania w zakresie samego systemu, które mogą być
spełnione na etapie jego wdrożenia. Wymagania dotyczące elementów koncepcji i ich
minimalnej zawartości wynikały wyłącznie z Rozdziału XV SIWZ i pkt 9 części III SIWZ. Brak
było w nich całościowego odesłania do części III SIWZ, w szczególności do rozdziału 2
części III SIWZ (Zadania Wykonawcy i założenia zamówienia) opisującego system.
Jednakże, nawet gdyby wziąć pod uwagę przy ocenie zawartości koncepcji
postanowienia rozdziału 2 części III SIWZ, to nie wynikało z nich w sposób jednoznaczny, że
propozycja miała obejmować również opis zabezpieczeń przed zagrożeniami z internetu. Na
uwagę zasługiwało bowiem to, że zamawiający rozróżniał w części III rozdział 2 tiret
dziesiąte SIWZ pojęcia „zabezpieczenia systemu GeoSMoRP przed zagrożeniem z
Internetu” oraz „narzędzie do zabezpieczenia i ochrony danych”. Skoro koncepcja miała
obejmować jedynie „propozycje systemu zabezpieczeń i ochrony danych”, to uzasadnionym
było przypuszczenie wykonawców, że zamawiający oczekuje opisu jedynie owych narzędzi,
systemów służących ochronie danych, a nie dodatkowo opisu zabezpieczeń systemu przez
zagrożeniem z internetu. W konsekwencji też obaj wykonawcy nie przedstawili w koncepcji
informacji na temat wydzielonej strefy DMZ oraz wykorzystania dodatkowych usług IDS/IPS,
które to elementy służą zabezpieczeniu sieci wewnętrznej przed zagrożeniami z Internetu.
Izba oceniając sporne postanowienia SIWZ podzieliła tym samym wyrażane
wielokrotnie w orzecznictwie stanowisko, że niejednoznaczne wymogi interpretuje się na
korzyść wykonawców.
Biorąc pod uwagę powyższe rozważania, nie można było zgodzić się z
zamawiającym, że koncepcje przedstawione przez odwołujących BMT Argoss i GIS Partner
nie zawierały w ogóle propozycji systemów zabezpieczeń i ochrony danych. Odwołujący GIS
Partner zawarł w swej koncepcji w rozdziale 5, opis systemów zabezpieczeń i ochrony
danych. Propozycja ta określała model uprawnień i ról dostępu do funkcjonalności aplikacji,
poprawność operacji edycyjnych, dostęp do danych na poziomie aplikacji w kontekście
widocznych warstw mapowych oraz widoczności danych osobowych oraz na poziomie bazy
danych, a także dostęp do serwisów mapowych. Problematyka bezpieczeństwa systemu
została ujęta także w ramach opisu usług aplikacyjnych, czyli wyodrębnionych części
systemu, realizujących pewne funkcje (punkt 2.1.2.4, s. 13-14 koncepcji rozwiązania).
Poszczególne usługi aplikacyjne zostały powiązane z produktami (w szczególności z
oprogramowaniem) oferowanymi przez odwołującego. Opis tych powiązań został
umieszczony w punkcie 2.1.3 koncepcji, w szczególności w punktach 2.1.3.3 i 2.1.3.4 (s. 22-
23 koncepcji rozwiązania).
Z kolei propozycja wykonawcy BMT Argoss dotycząca „opisu systemów
zabezpieczeń i ochrony danych" została zamieszczona na str. 40 złożonej przez niego
koncepcji. Zakładała dostarczenie oprogramowania komputerowego wraz z odpowiednimi
skryptami, który dokonywałby cyklicznej archiwizacji danych, oraz dostarczenie i instalację
oprogramowania antywirusowego i firewall dla serwera i stacji desktop, a także konfigurację
ochronnej zapory systemu Windows.
Nie można więc zgodzić się z zamawiającym, że propozycji systemu zabezpieczeń i
ochrony danych w obu koncepcjach w ogóle zabrakło, a tylko takie ustalenie uprawniało do
odrzucenia ofert, jako niezgodnych z treścią SIWZ. W konsekwencji Izba stwierdziła, że
zamawiający naruszył przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp i nakazała unieważnienie
czynności odrzucenia ofert złożonych przez obu odwołujących.
2. Zarzut naruszenia 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne przyjęcie, iż
odwołujący Intergraph Polska nie wniósł wadium do upływu terminu składania
ofert (postępowanie odwoławcze o sygn. akt KIO 2481/12)
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła następujący stan faktyczny.
Stosownie do postanowienia Rozdziału XIII SIWZ (wymagania dotyczące wadium)
zamawiający wymagał wniesienia przez wykonawców wadium w wysokości: 30.000,00
złotych.
W przypadku wadium wnoszonego w formie gwarancji zamawiający zastrzegł, iż nie
może zawierać w swej treści wymogu przedstawienia żądania zapłaty kwoty gwarancji za
pośrednictwem / po potwierdzeniu banku prowadzącego rachunek Zamawiającego
(stwierdzającym, że figurujące na nim podpisy zostały złożone przez osoby uprawnione do
reprezentowania Zamawiającego) (Rozdział XIII, pkt 4 ppkt 7 SIWZ).
Rachunki bankowe zamawiającego prowadzi Narodowy Bank Polski Oddział w
Gdańsku. Zgodnie z §11 uchwały nr 34/2004 Zarządu Narodowego Banku Polskiego z 9
lipca 2004 r. w sprawie prowadzenia „regulaminu otwierania i prowadzenia przez NBP
rachunków bankowych w złotych z wykorzystaniem bankowości elektronicznej oraz wzoru
umowy rachunku bankowego”, „Oddział NBP nie poświadcza kart wzorów podpisów oraz
innych dokumentów w związku z otwarciem przez posiadacza rachunku, rachunku w innym
banku lub dokonywaniem przez niego innych czynności prawnych poza NBP”.
Odwołujący Intergraph Polska złożył wraz z ofertą gwarancję bankową nr FGW-PLN-
ZOKK1-12-000536 z 22 sierpnia 2012 r., wystawioną przez Nordea Bank Polska S.A. w
Gdyni. W treści tej gwarancji znalazło się zastrzeżenie, iż „w celi identyfikacji, Państwa
pisemne żądanie zapłaty wraz z oświadczeniem musi zostać nam przekazane kluczowaną
depeszą SWIFT (kod: NDEAPLP2) lub listem poleconym/pocztą kurierską (…), za
pośrednictwem banku prowadzącego Państwa rachunek, wraz z potwierdzeniem dokonanym
przez ten bank, że podpisy złożone na żądaniu zapłaty i oświadczeniu należą do osób
upoważnionych do reprezentowania Państwa spółki.”.
W dniu 31 października 2012 r. zamawiający wykluczył odwołującego Intergaph
Polska z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp. Przywołał ww.
okoliczności faktyczne i wskazał dodatkowo, że wadium nie spełnia wymogów
zamawiającego odnośnie wniesienia wadium, nie jest właściwie i skutecznie wniesione, a
zamawiający nie ma możliwości dysponowania wadium w okolicznościach i sposób opisany
w SIWZ.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Zarzut nie potwierdził się w ustalonym przez Izbę stanie faktycznym.
Zamawiający, w Rozdziale XIII ust. 4 pkt 7 SIWZ wyłączył możliwość zamieszczenia
w gwarancji wadialnej klauzuli, zgodnie z którą żądanie zapłaty mogło być skierowane do
banku - gwaranta wyłącznie za pośrednictwem banku prowadzącego rachunek
zamawiającego, który musiałby potwierdzić iż podpisy złożone na żądaniu zostały złożone
przez osoby uprawnione do reprezentowania zamawiającego. Natomiast złożona przez
odwołującego Intergraph Polska gwarancja bankowa nr FGW-PLN-ZOKK1-12-000536 z 22
sierpnia 2012 r., zawierała klauzulę, której zastosowanie zamawiający wyłączył w SIWZ.
Okoliczność ta stanowiła podstawę wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu przez
zamawiającego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp.
W tej sytuacji koniecznym stało się ustalenie, czy zastrzeżenie zamawiającego z
Rozdziału XIII ust. 4 pkt 7 SIWZ miało charakter wiążący wykonawców. Stosownie do treści
art. 36 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp zamawiający ma obowiązek zamieszczenia w SIWZ swych
wymagań dotyczących wadium. Z przepisu tego wynika prawo zamawiającego do określenia
podstawowych kwestii wiążących się z obowiązkiem wniesienia / wpłacenia wadium.
Obejmuje ono w szczególności uprawnienie do wskazania kwoty wadium, rachunku
bankowego na jaki wadium w formie pieniężnej ma zostać wpłacone, wskazanie sposobu /
miejsca złożenia wadium wnoszonego w formie niepieniężnej, czy też wymogów
dotyczących wadium w formie niepieniężnej. Z drugiej strony przepis ten nie może
ograniczać prawa wykonawców do wniesienia wadium w formach dopuszczonych przez art.
45 ust. 6 ustawy Pzp. Nie stanowi też podstawy do formułowania takich wymagań
dodatkowych, które czyniłyby możliwość wniesienia wadium w poszczególnych formach
iluzoryczną.
Dostrzeżenia wymagało, że powodem dla którego zamawiający zamieścił w SIWZ
sporne zastrzeżenie było to, iż wszystkie rachunki bankowe zamawiającego prowadził
Narodowy Bank Polski Oddział w Gdańsku. Natomiast w myśl § 11 uchwały Nr 34/2004
Zarządu Narodowego Banku Polskiego z dnia 9.07.2004 roku w sprawie wprowadzenia
„Regulaminu otwierania i prowadzenia przez NBP rachunków bankowych w złotych z
wykorzystaniem Bankowości Elektronicznej oraz wzoru umowy rachunku bankowego",
Oddział NBP nie poświadcza kart wzorów podpisów oraz innych dokumentów w związku z
otwarciem przez posiadacza rachunku, rachunku w innym banku lub dokonywaniem przez
niego czynności prawnych poza NBP. W ocenie Izby, w sytuacji gdy bank, który prowadzi
rachunek zamawiającego standardowo nie poświadcza kart podpisu, obowiązek wystąpienia
z żądaniem zapłaty do banku – gwaranta jedynie za pośrednictwem banku zamawiającego,
który poświadczy ten podpis mogło znacznie utrudnić, lub wręcz uniemożliwić
zamawiającemu zaspokojenie się ze złożonej gwarancji bankowej.
Po drugie, wyłączenie klauzuli identyfikacyjnej w żaden sposób nie ograniczyło
możliwości wniesienia przez wykonawcę wadium w formie gwarancji bankowej. Klauzula
identyfikacyjna nie jest w ogóle elementem obowiązkowym gwarancji. Ponadto, jak słusznie
wskazał zamawiający, a co potwierdzają gwarancje bankowe złożone przez innych
wykonawców w postępowaniu istnieją inne sposoby poświadczania podpisów, jak choćby
poświadczenie podpisów zamawiającego przez notariusza. Zatem sporne zastrzeżenie w
SIWZ było zgodne z prawem, nie wykraczało poza dyspozycję art. 36 ust. 1 pkt 8 ustawy
Pzp. Nie można było go więc uznać za nieważne na podstawie art. 58 KC w zw. z art. 14
ustawy Pzp jak podnosił odwołujący w trakcie rozprawy.
Zamawiający miał więc prawo – w okolicznościach danej sprawy - wyłączyć klauzulę
identyfikacyjną, która by jego uprawnienie do zaspokojenia się z gwarancji istotnie
ograniczała lub uniemożliwiała. Wadium wnoszone w innych formach niż pieniężna ma być
bowiem substytutem wadium wpłacanego w formie pieniężnej.
Dostrzeżenia wymagało również, że odwołujący w terminach wynikających z art. 182
ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp nie kwestionował postanowień SIWZ. Nie zastosował się do
wiążącego go zastrzeżenia. Co więcej, niezastosowanie się do wymogu zamawiającego
miało charakter świadomy. Jak zeznała świadek, A……… S……….. - pracownik Nordea
Bank Polska w Gdyni, która podpisała przedmiotową gwarancję na zlecenie odwołującego
Intergraph Polska, miała ona świadomość zastrzeżenia poczynionego przez zamawiającego
w SIWZ, a mimo tego nie zastosowała się do niego. Takie działanie w ocenie Izby nie
zasługiwało na ochronę.
W tej sytuacji Izba stwierdziła, że zamawiający wykluczając wykonawcę Intergraph
Polska nie naruszył art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp. Tym samym podzielono stanowisko Izby
wyrażone w wyroku z 6 lipca 2012 r. (sygn. akt KIO 1311/12, 1320/12). Izba w
przywoływanym wyroku, na tle identycznego stanu faktycznego, opowiedziała się za
skutecznością poczynionego w SIWZ zastrzeżenia i nakazała wykluczenie z postępowania
wykonawcy.
3. Zarzut naruszenia 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia
wykonawcy BMT Argoss z powodu nie wykazania spełnienia warunku udziału w
postępowaniu, opisanego przez zamawiającego w dziale VIII pkt 1 ppkt 1 tir.
pierwsze SIWZ (postępowanie odwoławcze o sygn. akt KIO 2488/12)
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła następujący stan faktyczny.
Zamawiający, stosownie do art. 22 ust. 3 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
dokonał w SIWZ opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunku udziału w
postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia. Stosownie do postanowienia Rozdziału
VIII SIWZ O zamówienie mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy w okresie ostatnich trzech lat
przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy –
w tym okresie, wykonał co najmniej co najmniej jeden projekt polegający na wdrożeniu
portalu o charakterze promocyjno – informacyjnym zawierającym co najmniej następujące
elementy: moduł zarządzania treścią (CMS), dostępną publicznie witrynę zawierającą
informacje (artykuły) promujące dysponenta.
W SIWZ wskazano, że za wykonane usługi zamawiający uzna tylko te, których
realizacja zakończyła się przed upływem terminu składania ofert w niniejszym postępowaniu.
Wykonawcy w celu wykazania tak opisanego warunku udziału w postępowaniu
obowiązani byli złożyć wykaz wykonanych usług w zakresie niezbędnym do wykazania
spełniania warunku wiedzy i doświadczenia w okresie ostatnich trzech lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie,
z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców, oraz załączeniem
dokumentu potwierdzającego, że te usługi zostały wykonane należycie (Rozdział IX SIWZ,
pkt 2).
Wykonawca BMT Argoss złożył wraz z ofertą wykaz usług. W wykazie tym wskazał
na wykonanie usługi, której przedmiotem była mapa akustyczna Miasta Bydgoszczy. Usługa
ta miała zostać wykonana na rzecz Miasta Bydgoszczy do czerwca 2012 r. Wykonawca
wskazał w wykazie, że przedmiotem usługi było m.in. wykonanie pomiarów akustycznych,
opracowanie warstw tematycznych, modelowanie hałasu, budowa bazy danych GIS oraz
zasilenie jej pozyskanymi danymi, budowa systemu monitoringu, budowa geoportalu oraz
portalu o charakterze promocyjno-informacyjnym dotyczącym wdrażanej mapy akustycznej.
Portal zawierał m.in. moduł zarządzania treścią (CMS), dostępną publicznie witrynę
zawierającą informacje promujące dysponenta oraz podjęte przez niego działania związane
z ochroną przed hałasem.
Do wykazu załączył protokół zdawczo – odbiorczy z 22 czerwca 2012 r. dotyczący
wykonania I etapu umowy WGK/277/2011 z 30 grudnia 2011 r. Protokołem tym został
odebrany m.in. zainstalowany i skonfigurowany portal mapy akustycznej i monitoringu hałasu
na serwerze zamawiającego (pkt 4.2.1 protokołu). Stosownie do treści protokołu, weryfikacja
przekazanego materiału miała nastąpić w terminie do 13 lipca 2012 r., zaś wykonawca
ewentualne korekty miał wnieść do 25 lipca 2012 r. (pkt 7 protokołu). Mapy prognostyczne
miały zostać wykonane i przekazane do 15 grudnia 2012 r. (pkt 8 protokołu). Za wykonanie
zdanych i odebranych prac wykonawca miał otrzymać 581.102,00 zł brutto (pkt 9 i 10
protokołu). Protokół ten stanowił podstawę wystawienia faktury (pkt 11 protokołu). Również
stosownie do postanowienia § 6 ust. 3 i ust. 4 wzoru umowy (na podstawie którego zawarto
późniejszą umowę WGK/277/2011 z 30 grudnia 2011 r.), wynagrodzenie za wykonanie
przedmiotu umowy miało być płatne w 2 ratach, w terminie 30 dni licząc od daty otrzymania
faktury z realizację każdego z etapów. Podstawę wystawienia faktury miał stanowić protokół
zdawczo-odbiorczy podpisany przez strony.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Zarzut nie potwierdził się w ustalonym przez Izbę stanie faktycznym.
Z treści opisanego przez zamawiającego w Rozdziale VIII warunku udziału w
postępowaniu wynikało, że należało się wykazać doświadczeniem polegającym na
wykonaniu usługi polegającej na wdrożeniu portalu o charakterze promocyjno –
informacyjnym. Zaś za wykonane usługi należało uważać te, których realizacja zakończyła
się przed upływem terminu składania ofert. Zaś termin składania ofert upływał 20 września
2012 r. (rozdział XVI, ust. 1 SIWZ). Gramatyczna wykładania warunku prowadziła do
wniosku, że aby ubiegać się o udzielenie zamówienia należało przed 20 września 2012 r.
prawidłowo wdrożyć portal o charakterze informacyjno – promocyjnym.
W ocenie Izby przedstawiony przez wykonawcę BMT Argoss wykaz usług i protokół
zdawczo – odbiorczy potwierdzały fakt wdrożenia w sposób należyty portalu przed dniem
składania ofert. Nie ulegało wątpliwości, że protokół zdawczo – odbiorczy z 22 czerwca 2012
r. nie dotyczył odbioru całości umowy WGK/277/2011 z 30 grudnia 2011 r., zawartej przez
Miasto Bydgoszcz z wykonawcą BMT Argoss, a jej I etapu. Odbiór zaś II etapu planowany
jest dopiero na dzień 15 grudnia 2012 r. Nie było jednak sporne, że wykonanie i wdrożenie
portalu było przedmiotem prac w ramach I a nie II etapu, a więc nastąpiło 22 czerwca 2012 r.
Powyższe wynikało jednoznacznie z pkt 4.2.1. przedstawionego protokołu. Co istotne,
zgodnie z ukształtowanym sposobem wynagrodzenia, podpisany przez strony protokół
zdawczo – odbiorczy I etapu stanowił podstawę do wystawienia faktury (pkt 11 protokołu, § 6
ust. 3 i 4 wzoru umowy).
Skoro Miasto Bydgoszcz podpisało protokół zdawczo – odbiorczy, który w świetle
umowy stanowił podstawę wystawienia faktury, tym samym dokonał odbioru dzieła i
potwierdził jego wykonanie w sposób należyty. Wymagalność wynagrodzenia została
uniezależniona od wykonania przez wykonawcę prac z II etapu umowy. Natomiast etap II nie
dotyczył prac informatycznych lecz wiązał się z wykonaniem „programu ochrony środowiska
w Bydgoszczy”. Okoliczność, iż nie został ukończony II etap nie miała, w okolicznościach
danej sprawy, żadnego znaczenia. Wykonawca z momentem odebrania I etapu umowy,
który zgodnie z treścią umowy obejmował portal i podlegał odrębnemu fakturowaniu, mógł
powoływać się na nabyte przez siebie doświadczenie w związku z wykonaniem portalu, co
było treścią warunku udziału w postępowaniu.
Chybiona była również argumentacja odwołującego GIS Partner, jakoby
postanowienia pkt 7 i 8 protokołu świadczyć miały o niepotwierdzeniu przez Miasto
Bydgoszcz faktu należytego wykonania portalu. Odwołujący pominął fakt, że z tego samego
protokołu wynikało, iż zleceniodawca odebrał portal, czym wyraził akceptację dla jego
jakości, zaś pozostawił sobie jedynie czas na weryfikację przekazanych materiałów.
Podkreślenia wymagało jednak, że weryfikacja ta, w świetle pkt 11 protokołu, nie stanowiła
przeszkody do wystawienia faktury, co świadczyło o akceptacji przez zleceniodawcę
należytego wykonania portalu.
W tej sytuacji Izba stwierdziła, że zamawiający nie wykluczając wykonawcy BMT
Argoss z powodu nie wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, opisanego w
dziale VIII pkt 1 ppkt 1 tir. pierwsze SIWZ nie naruszył art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp. Nie
ma również podstaw aby tego wykonawcę wzywać do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu na podstawie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co ze
wskazanych wyżej względów miało miejsce w sprawach oznaczonych sygn. akt KIO 2478/12
i KIO 2488/12. Naruszenie przez zamawiającego art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez
niezasadne odrzucenie ofert wykonawców BMT Argoss i GIS Partner z powodu
niezgodności treści ofert z treścią części I SIWZ - Rozdziału XV ust. 3 lit. f pkt 4 oraz części
III SIWZ – rozdziału 2, założenia podstawowe, tiret dziesiąte i dwunaste może mieć istotny
wpływ na wynik postępowania. Wykonawcy ci złożyli oferty, z których każda, w świetle
kryteriów oceny ofert, może być jeszcze uznana z najkorzystniejszą, albowiem jest bardziej
korzystna od oferty wybranej. Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 192 ust. 1 oraz
art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp orzeczono jak w pkt 1 i 3 sentencji.
Nie potwierdził się natomiast podniesiony przez odwołującego Intergraph Polska
zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, gdyż zamawiający prawidłowo wykluczył
tego wykonawcę z postępowania z powodu nie wniesienia wadium do upływu terminu
składania ofert. Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp
orzeczono jak w pkt 2 sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt
1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238).
W sprawach o sygn. akt KIO 2478/12 i KIO 2488/12 Izba uwzględniła koszty
wynagrodzenia pełnomocników odwołujących, każde w wysokości 3600,00 zł, na podstawie
rachunków złożonych do akt sprawy, stosownie do brzmienia § 5 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt
2 lit. b przywoływanego rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
W sprawie o sygn. akt KIO 2481/12 uwzględniła koszty wynagrodzenia pełnomocnika
zamawiającego w wysokości 3.595,29 zł, na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy,
stosownie do brzmienia § 5 ust. 3 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
Przewodniczący: ………………….…
WYROK
z dnia 23 listopada 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki
Protokolant: Mateusz Michalec
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 listopada 2012 r. w Warszawie odwołań wniesionych
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 9 listopada 2012 r. przez wykonawcę BMT Argoss sp. z o.o. w Gdańsku (sygn.
akt KIO 2478/12),
B. dniu 9 listopada 2012 r. przez wykonawcę Intergraph Polska sp. z o.o. w Warszawie
(sygn. akt KIO 2481/12),
C. dniu 9 listopada 2012 r. przez wykonawcę GIS Partner sp. z o.o. we Wrocławiu (sygn.
akt KIO 2488/12)
w postępowaniu prowadzonym przez Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Gdańsku
A. przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Sprint
S.A. w Gdańsku i SHH sp. z o.o. we Wrocławiu, zgłaszających swoje przystąpienie do
postępowań odwoławczych o sygn. akt KIO 2478/12, KIO 2481/12, KIO 2488/12 po
stronie zamawiającego,
B. przy udziale wykonawcy BMT Argoss sp. z o.o. w Gdańsku, zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2488/12 po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 2478/12 i nakazuje
zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego - wykonawcy BMT
Argoss sp. z o.o. w Gdańsku oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, z
uwzględnieniem oferty odwołującego,
2. oddala odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 2481/12,
3. uwzględnia odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 2488/12 i nakazuje
zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego - wykonawcy GIS
Partner sp. z o.o. we Wrocławiu oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert,
z uwzględnieniem oferty odwołującego,
4. kosztami postępowania w sprawach o sygn. akt KIO 2478/12 i KIO 2488/12 obciąża
Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Gdańsku, zaś kosztami postępowania w
sprawie o sygn. akt KIO 2481/12 obciąża wykonawcę Intergraph Polska sp. z o.o. w
Warszawie i:
4.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 45.000 zł 00 gr
(słownie: czterdziestu pięciu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcę BMT Argoss sp. z o.o. w Gdańsku, wykonawcę Intergraph Polska
sp. z o.o. w Warszawie oraz wykonawcę GIS Partner sp. z o.o. we Wrocławiu
tytułem wpisów od odwołań,
4.2. zasądza od Regionalnego Zarządu Gospodarki Wodnej w Gdańsku na rzecz
wykonawcy BMT Argoss sp. z o.o. w Gdańsku kwotę 18.600 zł 00 gr (słownie:
osiemnastu tysięcy sześciuset złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika,
4.3. zasądza od wykonawcy Intergraph Polska sp. z o.o. w Warszawie na rzecz
Regionalnego Zarządu Gospodarki Wodnej w Gdańsku kwotę 3.595 zł 29 gr
(słownie: trzech tysięcy pięciuset dziewięćdziesięciu pięciu złotych dwudziestu
dziewięciu groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika,
4.4. zasądza od Regionalnego Zarządu Gospodarki Wodnej w Gdańsku na rzecz
wykonawcy GIS Partner sp. z o.o. we Wrocławiu kwotę 18.600 zł 00 gr
(słownie: osiemnastu tysięcy sześciuset złotych zero groszy), stanowiącą
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 2478/12; KIO 2481/12; KIO 2488/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Gdańsku prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113,
poz. 759 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „budowa geoportalu
o nazwie GeoSMoRP na potrzeby zadania SMoRP”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 25 lipca 2012 r., nr 2012/S 141-236149.
W dniu 31 października 2012 r. zamawiający zawiadomił za pośrednictwem faksu
wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia o wyborze jako najkorzystniejszej
oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Sprint S.A. w Gdańsku i SHH sp. z o.o. we Wrocławiu. W tym samym dniu zamawiający
zawiadomił również o wykluczeniu z udziału w postępowaniu wykonawcy Intergraph Polska
sp. z o.o. w Warszawie, a także o odrzuceniu oferty złożonej przez wykonawcę BMT Argoss
sp. z o.o. w Gdańsku i oferty złożonej przez wykonawcę GIS Partner sp. z o.o. we
Wrocławiu.
W dniu 9 listopada 2012 r. odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wnieśli
wykonawcy: BMT Argoss sp. z o.o. w Gdańsku, Intergraph Polska sp. z o.o. w Warszawie,
GIS Partner sp. z o.o. we Wrocławiu. Postępowania odwoławcze toczące się na skutek
wniesionych odwołań oznaczono odpowiednio: sygn. akt KIO 2478/12, sygn. akt KIO
2481/12, sygn. akt KIO 2488/12.
Odwołujący BMT Argoss sp. z o.o. w Gdańsku wniósł odwołanie wobec czynności
zamawiającego polegającej na odrzuceniu złożonej przez siebie oferty. Zarzucił
zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne uznanie,
że treść złożonej przez niego oferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia.
Odwołujący BMT Argoss sp. z o.o. w Gdańsku wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności odrzucenia swojej oferty,
2) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
3) powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
a także o zasądzenie od zamawiającego na swoją rzecz kosztów postępowania.
W uzasadnieniu odwołujący BMT Argoss sp. z o.o. w Gdańsku argumentował, że w
koncepcji rozwiązania informatycznego, którą złożył wraz z ofertą, „propozycje systemów
zabezpieczeń i ochrony danych" zostały zamieszczone na str. 40 dokumentu. Projekt
zakładał dostarczenie oprogramowania komputerowego wraz z odpowiednimi skryptami,
który dokonywałby cyklicznej archiwizacji danych, oraz dostarczenie i instalację
oprogramowania antywirusowego i firewall dla serwera i stacji desktop, a także konfigurację
ochronnej zapory systemu Windows. Wywodził także, że przedstawił zamawiającemu opis
funkcjonowania systemu zabezpieczeń i ochrony danych w rozdziale 8 koncepcji systemu
informatycznego. Ponadto, uzupełniający opis działania systemu zabezpieczeń i ochrony
danych został zawarty w rozdziale 3 (wykaz sprzętu i oprogramowania) oraz rozdziale 4
koncepcji (charakterystyka). Wobec powyższego argumentował, że zamawiający nie był
uprawniony do odrzucenia złożonej oferty z powodu braku w ofercie odwołującego
„propozycji systemów zabezpieczeń i ochrony danych”.
Odwołujący BMT Argoss podniósł ponadto, że treść SIWZ przygotowana przez
zamawiającego nie nakładała na wykonawcę obowiązku wydzielenia strefy DMZ
(Demilitarized zone) i wykorzystania dodatkowych usług IDS/IPS, a więc odrzucenie oferty
odwołującego z tego powodu jest niezasadne.
Wywodził również, że wbrew uzasadnieniu rozstrzygnięcia o odrzuceniu oferty jednak
zamieścił wykaz sprzętu i oprogramowania niezbędnego do wdrożenia i funkcjonowania
systemu w rozdziale 3 koncepcji systemu GeoSMoRP. Poinformował w koncepcji, iż cele
systemu mogą zostać osiągnięte przy użyciu sprzętu informatycznego znajdującego się w
dyspozycji zamawiającego, a posiadane przez zamawiającego oprogramowanie typu GIS
jest niepotrzebne do realizacji zamówienia. Natomiast opis i charakterystyka koncepcji
rozwiązania informatycznego, w tym także graficzny schemat obrazujący relacje między
sprzętem, oprogramowaniem i użytkownikami systemu, zostały przez odwołującego zawarte
w rozdziałach 3, 4 i 8 koncepcji systemu informatycznego.
W związku z powyższym wniósł o uwzględnienie odwołania w całości.
Odwołujący Intergraph Polska sp. z o.o. w Warszawie wniósł odwołanie wobec
czynności wykluczenia go z udziału w postępowaniu, a także wobec czynności wyboru – jako
najkorzystniejszej – oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia Sprint S.A. O/Gdańsk i SHH sp. z o.o. we Wrocławiu. Zarzucił
zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne przyjęcie,
iż nie wniósł wadium do upływu terminu składania ofert, a także art. 91 ust. 1 ustawy Pzp,
poprzez wybór oferty, która nie jest ofertą najkorzystniejszą w oparciu o kryteria oceny ofert
określone w SIWZ.
Odwołujący Intergraph Polska wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia
czynności wykluczenia go z postępowania i odrzucenia jego oferty oraz unieważnienia
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, powtórzenia czynności badania i oceny ofert, a
także dokonania czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
odwołującego Intergraph Polska.
Odwołujący argumentował, iż złożył wraz z ofertą gwarancję bankową, która w pełni
zabezpieczała roszczenie zamawiającego na wypadek wystąpienia okoliczności określonych
w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp. Wywodził, że nie stoi w sprzeczności z przepisami ustawy
Pzp, aby żądanie do uiszczenia wadium zostało dokonane w określonej formie w
szczególności poprzez potwierdzenie podpisów przez bank prowadzący rachunek
zamawiającego. Co więcej, stawianie przez zamawiającego wymogu, aby takiego zapisu nie
zawierać w gwarancji stanowi naruszenie przepisu art. 45 ustawy Pzp, albowiem jest to
wymóg na który ustawodawca nie dał zamawiającym przyzwolenia. Rozszerzająca wykładnia
przepisu art. 45 ustawy Pzp byłaby niebezpieczna dla wykonawców, ponieważ umożliwiałaby
zamawiającym takie kształtowanie warunków wnoszenia wadiów, które uniemożliwiałyby
skorzystanie z innych niż pieniężna form wnoszenia wadium, określonych w art. 45 ust. 6
ustawy Pzp. Podniósł, że złożona przez niego gwarancja bankowa opatrzona została
klauzulą wskazującą, że gwarant zobowiązuje się zapłacić określoną sumę pieniędzy
"nieodwołalnie" i "bezwarunkowo", zawierała prawidłowy termin obowiązywania, wskazywała
odwołującego Intergraph Polska i zamawiającego, prawidłowe postępowanie przetargowe,
prawidłową wartość, a ponadto warunki wypłaty określone w art. 46 ust. 4b i 5 ustawy Pzp.
Zapis odnoszący się do formy złożenia żądania (za pośrednictwem banku) w żaden sposób
nie powoduje nieważności gwarancji, forma jest ogólnie przyjęta w obrocie bankowym, a
Narodowy Bank Polski świadczy usługi potwierdzania zgodności podpisów ze wzorami kart
podpisów. Natomiast klauzula dotycząca potwierdzenia, czy podpisy widniejące na żądaniu
zapłaty kwoty gwarancji to podpisy zgodne z kartą wzorów podpisów do standardowa
klauzula stosowana przez banki, służąca uwierzytelnieniu osób uprawnionych do
reprezentowania w zakresie żądania.
W związku odwołujący Intergraph Polska z powyższym wniósł o uwzględnienie
odwołania w całości.
Odwołujący GIS Partner sp. z o.o. we Wrocławiu wniósł odwołanie wobec:
1) czynności odrzucenia przez zamawiającego złożonej przez siebie oferty,
2) czynności wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia, Sprint S.A. O/Gdańsk i SHH sp. z o.o. we
Wrocławiu,
3) zaniechania wykluczenia z postępowania wykonawcy BMT Argoss sp. z o. o. w Gdańsku.
Odwołujący GIS Partner zarzucił zamawiającemu:
1) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez jego błędne zastosowanie
wyrażające się w uznaniu przez zamawiającego, iż oferta złożona przez odwołującego
GIS Partner nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
2) naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp polegające na udzieleniu
zamówienia wykonawcom wspólnie ubiegającym się o udzielenie zamówienia Sprint S.A.
O/Gdańsk i SHH sp. z o.o. we Wrocławiu,
3) naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp przez zaniechanie wykluczenia z
postępowania Wykonawcy BMT Argoss sp. z o.o., mimo że wykonawca ten nie wykazał,
że spełnia warunki udziału w postępowaniu,
4) ewentualnie, w razie nieuwzględnienia zarzutu wskazanego w punkcie 3 - naruszenie art.
26 ust. 3 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania wykonawcy BMT Argoss sp. z o.o. do
uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w
postępowaniu, mimo że złożone wraz z ofertą dokumenty nie potwierdzają spełnienia
warunków udziału w postępowaniu.
Odwołujący GIS Partner wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia
czynności oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty, w tym unieważnienia czynności
odrzucenia oferty odwołującego; nakazanie powtórzenia czynności oceny, w tym oferty
odwołującego, z uwzględnieniem oceny koncepcji rozwiązania informatycznego
przedstawionej przez odwołującego; nakazanie wykluczenia z postępowania wykonawcy
BMT Argoss sp. z o.o.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący GIS Partner argumentował, że złożona przez
niego koncepcja rozwiązania informatycznego zawierała wszystkie elementy wymagane
zgodnie z zapisami SIWZ, w tym propozycję systemów zabezpieczeń i ochrony danych.
Wskazał, że w rozdziale 5, na stronach 121-123 złożonej przez siebie koncepcji
rozwiązania informatycznego znajdował się szczegółowy opis proponowanych przez
systemów zabezpieczeń i ochrony danych. Wymienił jakie aspekty zabezpieczeń zostały w
tym rozdziale opisane. Ponadto zwrócił uwagę, że problematyka bezpieczeństwa systemu
została ujęta także w ramach opisu usług aplikacyjnych, czyli wyodrębnionych części
systemu, realizujących pewne funkcje (punkt 2.1.2.4, s. 13-14 koncepcji rozwiązania).
Poszczególne usługi aplikacyjne zostały powiązane z produktami (w szczególności z
oprogramowaniem) oferowanymi przez odwołującego. Opis tych powiązań został
umieszczony w punkcie 2.1.3 koncepcji, w szczególności w punktach 2.1.3.3 i 2.1.3.4 (s. 22-
23 koncepcji rozwiązania). W oparciu o powyższe wywodził, że opis systemu zabezpieczeń i
ochrony danych, uwzględniający także odniesienie do poszczególnych produktów
oferowanych przez odwołującego, został ujęty w treści koncepcji rozwiązania
informatycznego. Nie było zatem podstaw do uznania, że takiego opisu brakuje.
Odwołujący GIS Partner wywodził, iż zamawiający rozdzielił wymagania dotyczące
samego systemu od wymagań dotyczących treści koncepcji rozwiązania. Wymagania
dotyczące systemu zostały ujęte w załączniku nr 3 do SIWZ, w rozdziałach od 1 do 8. Z kolei
wymagania dotyczące koncepcji zostały sformułowane w załączniku nr 3 do SIWZ, w
rozdziale 9 (powtarzającym brzmienie Działu XV pkt 3 głównego dokumentu SIWZ). Lektura
wymagań dotyczących koncepcji prowadzi do wniosku, że odsyłają one do wymagań
odnośnie systemu tylko w jednym miejscu: Zamawiający oczekuje, że w koncepcji zostanie
ujęta propozycja oprogramowania i niezbędnego do wdrożenia i funkcjonowania systemu,
sprzętu, które będą spełniać założenia elementów wymienionych w Części III SIWZ - Opisie
przedmiotu zamówienia, Rozdział 3. Rozdział ten zatytułowany jest Podstawowe elementy i
zadania systemu i obejmuje szereg wymagań funkcjonalnych, ujętych na s. 6-12 opisu
przedmiotu zamówienia, przy czym żadne z tych wymagań nie odnosi się do kwestii
bezpieczeństwa. Tymczasem w treści uzasadnienia odrzucenia oferty odwołującego,
zamawiający powołuje się na wymagania zawarte w Części III SIWZ, rozdziale 2 (Zadania
Wykonawcy i założenia zamówienia), które odnoszą się do czynności wdrożenia systemu
GeoSMoRP, a tym samym wykonawca powinien spełnić je na etapie realizacji zamówienia.
Nie odnosi się jednak do treści koncepcji rozwiązania. Przedmiotowe wymaganie nie może
być podstawą zarzutu kierowanego przeciwko koncepcji rozwiązania.
Odnosząc się do zarzutu braku informacji na temat wydzielonej strefy DMZ albo usług
IDS/IPS, odwołujący GIS Partner wywiódł, że SIWZ w żadnym miejscu nie określała, iż
system zabezpieczeń i ochrony danych powinien uwzględniać wydzielenie strefy DMZ oraz,
że wykonawca musi wykorzystać dodatkowe usługi IDS/IPS. Brak też wymagania, aby
informacje na temat strefy DMZ lub usług IDS/IPS zostały ujęte w koncepcji rozwiązania.
Formułując wymagania co do zawartości koncepcji w odniesieniu do bezpieczeństwa,
zamawiający wskazał jedynie (w trzech miejscach SIWZ), że powinna znaleźć się w niej
propozycja systemów zabezpieczeń i ochrony danych. Nie sformułowano żadnych wymogów
co do obligatoryjnych elementów koncepcji w tym zakresie bezpieczeństwa. Co więcej,
bliższych wymogów nie określono także dla samego systemu GeoSMoRP. Zamawiający
ograniczył się do ogólnego zwrotu w załączniku nr 3 do SIWZ, rozdział II, wedle którego
zabezpieczenia mają być wykonane w miarę dostępnych technologii.
Nawet jeśli, w ramach dokonywanej przez zamawiającego subiektywnej oceny
koncepcji rozwiązania, uznał on, że wykonawca w zakresie opisu systemu zabezpieczeń i
ochrony danych winien opisać także wydzielenie strefy DMZ (Demilitarized zone) oraz
wykorzystanie dodatkowych usług IDS/IPS, ocena ta może mieć wyłącznie wpływ na liczbę
przyznanych punktów - w podkryterium systemów zabezpieczeń i ochrony danych od 1 do
10 punktów - nie stanowi zaś podstawy do odrzucenia oferty, gdyż taka czynność możliwa
jest jedynie w razie braku informacji o elemencie podlegającemu ocenie, którą to informację
przedłożona koncepcja rozwiązania informatycznego niewątpliwie zawiera.
W konsekwencji odwołujący GIS Partner zarzucił także, że wybór jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Sprint S.A. i SHH sp. z o.o., nastąpił niezgodnie z przepisami ustawy, tj. przy
nieuprawnionym odrzuceniu oferty odwołującego.
Uzasadniając zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
wykluczenia wykonawcy BMT Argoss, odwołujący GIS Partner podniósł, iż wykonawca ten
nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu, opisanego przez zamawiającego w
dziale VIII pkt 1 ppkt 1 tir. pierwsze SIWZ. Wywodził, że, iż złożonego przez wykonawcę
protokołu zdawczo-odbiorczego z dnia 22 czerwca 2012 r. nie wynika, aby realizacja
wykazywanej usługi – projektu Mapa Akustyczna Miasta Bydgoszczy, zakończyła się. Nie
wynika też, aby zleceniodawca miał odebrać przedmiot umowy. Punkt 7 tego dokumentu
przewiduje, że zamawiający będzie miał czas na weryfikację przekazanych materiałów. W
treści tego dokumentu brak jakiegokolwiek potwierdzenia, że opisana w nim usługa została
wykonana należycie. Wspomina się w nim o korektach, które mogłyby być wprowadzane
przez wykonawcę do dnia 25 lipca 2012 r. Z protokołu załączonego do oferty ponadto
wynikało, że zakończyła się jedynie realizacja I etapu. Wykonanie II etapu prac ma trwać zaś
do 15 grudnia 2012 r.
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Sprint S.A. O/Gdańsk i
SHH sp. z o.o. we Wrocławiu przystąpili do postępowań odwoławczych o sygn. akt KIO
2478/12, KIO 2481/12 i KIO 2488/12 po stronie zamawiającego, zachowując termin
ustawowy oraz obowiązek przekazania kopii przystąpienia zamawiającemu i odwołującym.
Wnieśli o oddalenie odwołań.
Wykonawca BMT Argoss sp. z o.o. w Gdańsku przystąpił do postępowania
odwoławczego o sygn. akt KIO 2488/12 po stronie zamawiającego, zachowując termin
ustawowy oraz obowiązek przekazania kopii przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu.
Wniósł o oddalenie odwołania w zakresie zarzutu zaniechania wykluczenia go z udziału w
postępowaniu.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołań.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia
SIWZ, oferty złożone przez odwołujących, odwołania, zgłoszenia przystąpienia do
postępowania odwoławczego, zeznania świadka, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia, dokumenty i stanowiska stron i uczestnika postępowania złożone w
trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co
następuje:
W pierwszej kolejności ustalono, że odwołania nie zawierają braków formalnych oraz
zostały uiszczone od nich wpisy. W dalszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została
wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem któregokolwiek z odwołań na
podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu
nieograniczonego z zastosowaniem przepisów ustawy Pzp wymaganych przy procedurze,
której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W ocenie Izby, wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia odwołań określone w art.
179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez każdego z odwołujących interesu w uzyskaniu
danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy. Wykonawcy ci zostali wykluczeni, względnie złożone
przez niech oferty zostały odrzucone. Natomiast oferta wybrana przez zamawiającego jako
najkorzystniejsza była - na podstawie kryteriów oceny ofert – ofertą mniej korzystną od
każdej z ofert złożonych przez odwołujących. Ustalenie, iż zamawiający wbrew przepisom
ustawy Pzp wykluczył odwołującego, względnie odrzucił złożoną przez jednego z
odwołujących ofertę, prowadziłoby do nakazania zamawiającemu unieważnienia tej
czynności, czego efektem może być wybór oferty jednego z odwołujących jako
najkorzystniejszej. Powyższe wyczerpuje przesłanki z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
1. Zarzut naruszenia art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez niezasadne odrzucenie
oferty z powodu niezgodności jej treści z treścią części I SIWZ - Rozdziału XV ust.
3 lit. f pkt 4 oraz części III SIWZ – rozdziału 2, założenia podstawowe, tiret dziesiąte
i dwunaste (postępowania odwoławcze oznaczone sygn. akt KIO 2478/12 i sygn.
akt KIO 2488/12)
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła następujący stan faktyczny.
Stosownie do postanowienia Rozdziału XV Części I SIWZ „Opis sposobu
przygotowania ofert”, ppkt 3 „zawartość oferty”, lit. f, wykonawcy zobowiązani byli złożyć
wraz z ofertą koncepcję rozwiązania informatycznego. Koncepcja ta miała obejmować m.in.
„propozycję systemów zabezpieczeń i ochrony danych”. Analogiczne postanowienia co do
zawartości koncepcji rozwiązania informatycznego powtórzono w pkt 9 Części III SIWZ.
Ponadto, stosownie do postanowienia Rozdziału XX „Opis kryteriów, którymi
Zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty, wraz z podaniem znaczenia tych
kryteriów i sposobu oceny ofert”, jednym z kryteriów oceny ofert była „koncepcja rozwiązania
informatycznego”. W ramach tego kryterium istniało podkryterium „Funkcjonalność
przedstawionego w koncepcji systemu”, w którym jedną z ocenianych cech był „system
zabezpieczeń i ochrony danych”.
Zamawiający przewidział także, że „brak informacji dot. któregokolwiek z
podlegającemu ocenie elementu powoduje uzyskanie za ten element „0” pkt co skutkować
będzie odrzuceniem oferty.”
Ustalono także, że w części III SIWZ (opis przedmiotu zamówienia), w rozdziale 2,
zatytułowanym „zadania wykonawcy i założenia zamówienia”, w części „założenia
podstawowe”, w tiret dziesiątym zamawiający zastrzegł, iż „wykonawca zabezpieczy system
GeoSMoRP przed skutkami zagrożeń z internetu w miarę dostępnych technologii, oraz
zapewni narzędzia do zabezpieczenia i ochrony danych”. Z kolei w tiret dwunastym
zastrzeżono, że „wykonawca zaproponuje i wdroży całościowe rozwiązanie
informatyczne/techniczne (sprzęt, oprogramowanie), które będzie spełniało założenia
elementów wymienionych w punkcie 3, Wykonawca może wykorzystać posiadane przez
Zamawiającego licencje na oprogramowanie typu GIS.
Odwołujący BMT Argoss i odwołujący GIS Partner złożyli wraz z ofertą koncepcje
rozwiązania informatycznego. Odwołujący BMT Argoss „propozycje systemów zabezpieczeń
i ochrony danych" zamieścił na str. 40 swego opracowania. Propozycja ta zakładała
dostarczenie oprogramowania komputerowego wraz z odpowiednimi skryptami, który
dokonywałby cyklicznej archiwizacji danych, oraz dostarczenie i instalację oprogramowania
antywirusowego i firewall dla serwera i stacji desktop, a także konfigurację ochronnej zapory
systemu Windows. Uzupełniający opis działania systemu zabezpieczeń i ochrony danych
został zawarty w rozdziale 3 koncepcji (wykaz sprzętu i oprogramowania) oraz rozdziale 4
koncepcji (charakterystyka). Odwołujący nie wskazał w swojej koncepcji na wydzielenie
strefy DMZ (Demilitarized zone) oraz wykorzystanie dodatkowych usług IDS/IPS.
Z kolei odwołujący GIS Partner w rozdziale 5, złożonej przez siebie koncepcji
rozwiązania informatycznego zawarł opis proponowanych systemów zabezpieczeń i ochrony
danych. Uwzględniał on takie aspekty, jak model uprawnień i ról dostępu do funkcjonalności
aplikacji, poprawność operacji edycyjnych, dostęp do danych na poziomie aplikacji w
kontekście widocznych warstw mapowych oraz widoczności danych osobowych oraz na
poziomie bazy danych, a także dostęp do serwisów mapowych. Problematyka
bezpieczeństwa systemu została ujęta także w ramach opisu usług aplikacyjnych, czyli
wyodrębnionych części systemu, realizujących pewne funkcje (punkt 2.1.2.4, s. 13-14
koncepcji rozwiązania). Ponadto poszczególne usługi aplikacyjne zostały powiązane z
produktami (w szczególności z oprogramowaniem) oferowanymi przez odwołującego. Opis
tych powiązań został umieszczony w punkcie 2.1.3 koncepcji, w punktach 2.1.3.3 i 2.1.3.4 (s.
22-23 koncepcji rozwiązania). Odwołujący GIS Partner nie wskazał w swojej koncepcji na
wydzielenie strefy DMZ (Demilitarized zone) oraz wykorzystanie dodatkowych usług IDS/IPS.
Zamawiający odrzucił oferty obu odwołujących, uznając, że ich treść jest niezgodna z
treścią SIWZ. Niezgodność ta miała dotyczyć przywołanej wyżej części I SIWZ - Rozdziału
XV ust. 3 lit. f pkt 4 oraz części III SIWZ – rozdziału 2, założenia podstawowe, tiret dziesiąte i
dwunaste (uzasadnienia czynności odrzucenia ofert obu odwołujących, w pismach
zamawiającego z 31 października 2012 r.). Uznał, że przedstawione przez obu wykonawców
koncepcje rozwiązania informatycznego nie zawierają „propozycji systemów zabezpieczeń i
ochrony danych”. Zdaniem zamawiającego, ponieważ projektowany system będzie
udostępniał dane w sieci Internet, zaś zewnętrzni użytkownicy będą mogli łączyć się z
systemem z zewnętrznej sieci Internet, wykonawcy obowiązani byli wydzielić strefę DMZ
(demilitarized zone) oraz wykorzystać dodatkowe usługi IDS/IPS.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Zarzuty obu odwołujących potwierdziły się w ustalonym przez Izbę stanie faktycznym.
Izba stwierdziła, że złożone przez obu wykonawców koncepcje rozwiązania
informatycznego zawierały minimalne wymagania określone przez zamawiającego w SIWZ,
w obszarze systemu zabezpieczeń i ochrony danych.
Minimalne wymagania dotyczące zawartości koncepcji rozwiązania informatycznego
wynikały z pkt 9 części III SIWZ i pkt XV Części I SIWZ. Jednym z tych wymogów było
przedstawienie „propozycji systemu zabezpieczeń i ochrony danych”. Jakość tej propozycji
miała być oceniana w kryterium koncepcji rozwiązania informatycznego, podkryterium
„funkcjonalność” w skali od 1- do 10. W świetle rozdziału XX SIWZ jedynie brak informacji
dotyczącej podlegającemu ocenie elementu skutkować miał odrzuceniem oferty.
W pierwszej kolejności podkreślania wymaga duża lakoniczność SIWZ co do
zawartości owej „propozycji systemu zabezpieczeń i ochrony danych”. Koncepcja miała
obejmować 5 elementów (charakterystyka, wykaz sprzętu i oprogramowania, wprowadzanie
danych do systemu przez stronę www, propozycja systemu zabezpieczeń i ochrony danych,
kosztorys utrzymania systemu GeoSMoRP). Na uwagę zasługiwało to, że w przeciwieństwie
do innych elementów koncepcji zamawiający nie sformułował żadnych wymagań odnośnie
elementu „propozycja systemów zabezpieczeń i ochrony danych”. Natomiast wymagania
dotyczące zawartości pozostałych elementów składających się na koncepcję zostały
wyraźnie wyartykułowane. W ocenie Izby to owa lakoniczność SIWZ co do zawartości
propozycji systemów zabezpieczeń i ochrony danych była pierwotnym źródłem sporu
pomiędzy zamawiającym a wykonawcami. Dopiero w trakcie rozprawy zamawiający ujawnił
co rozumie poprzez propozycję systemu zabezpieczeń i ochrony danych. Wyjaśnił, że
rozumie przez to całościowe rozwiązanie opisujące zabezpieczenia systemu GeoSMoRP
przed skutkami zagrożeń z internetu na które składają się następujące elementy: system
operacyjny, zapora, system antywirusowy, system back-up, system logowania, system
weryfikacji i identyfikacji. W konsekwencji zamawiający uważał również, że obaj wykonawcy
mieli obowiązek wydzielić strefy DMZ (demilitarized zone) oraz wykorzystać dodatkowe
usługi IDS/IPS, które to elementy powinny zabezpieczać sieć wewnętrzną zamawiającego
przed zagrożeniami z internetu. Jednakże za taką interpretacją nie przemawiały
postanowienia SIWZ. W szczególności do przyjęcia takiej szerokiej wykładni pojęcia
„propozycji” niewystarczająca była jedynie ogólna definicja systemu GeoSMoRP znajdująca
się na stronie 1 części III SIWZ.
Według Izby sporne postanowienia SIWZ można było zrozumieć tak jak obaj
odwołujący, a mianowicie, że przedmiotem propozycji systemów zabezpieczeń i ochrony
danych miał być wyłącznie opis systemu zabezpieczeń w warstwie danych, a nie również
opis zabezpieczeń w warstwie sieciowej. Odwołujący GIS Partner słusznie zwrócił uwagę, że
zamawiający formułował w SIWZ odrębnie wymagania dotyczące koncepcji rozwiązania
informatycznego, a odrębnie wymagania w zakresie samego systemu, które mogą być
spełnione na etapie jego wdrożenia. Wymagania dotyczące elementów koncepcji i ich
minimalnej zawartości wynikały wyłącznie z Rozdziału XV SIWZ i pkt 9 części III SIWZ. Brak
było w nich całościowego odesłania do części III SIWZ, w szczególności do rozdziału 2
części III SIWZ (Zadania Wykonawcy i założenia zamówienia) opisującego system.
Jednakże, nawet gdyby wziąć pod uwagę przy ocenie zawartości koncepcji
postanowienia rozdziału 2 części III SIWZ, to nie wynikało z nich w sposób jednoznaczny, że
propozycja miała obejmować również opis zabezpieczeń przed zagrożeniami z internetu. Na
uwagę zasługiwało bowiem to, że zamawiający rozróżniał w części III rozdział 2 tiret
dziesiąte SIWZ pojęcia „zabezpieczenia systemu GeoSMoRP przed zagrożeniem z
Internetu” oraz „narzędzie do zabezpieczenia i ochrony danych”. Skoro koncepcja miała
obejmować jedynie „propozycje systemu zabezpieczeń i ochrony danych”, to uzasadnionym
było przypuszczenie wykonawców, że zamawiający oczekuje opisu jedynie owych narzędzi,
systemów służących ochronie danych, a nie dodatkowo opisu zabezpieczeń systemu przez
zagrożeniem z internetu. W konsekwencji też obaj wykonawcy nie przedstawili w koncepcji
informacji na temat wydzielonej strefy DMZ oraz wykorzystania dodatkowych usług IDS/IPS,
które to elementy służą zabezpieczeniu sieci wewnętrznej przed zagrożeniami z Internetu.
Izba oceniając sporne postanowienia SIWZ podzieliła tym samym wyrażane
wielokrotnie w orzecznictwie stanowisko, że niejednoznaczne wymogi interpretuje się na
korzyść wykonawców.
Biorąc pod uwagę powyższe rozważania, nie można było zgodzić się z
zamawiającym, że koncepcje przedstawione przez odwołujących BMT Argoss i GIS Partner
nie zawierały w ogóle propozycji systemów zabezpieczeń i ochrony danych. Odwołujący GIS
Partner zawarł w swej koncepcji w rozdziale 5, opis systemów zabezpieczeń i ochrony
danych. Propozycja ta określała model uprawnień i ról dostępu do funkcjonalności aplikacji,
poprawność operacji edycyjnych, dostęp do danych na poziomie aplikacji w kontekście
widocznych warstw mapowych oraz widoczności danych osobowych oraz na poziomie bazy
danych, a także dostęp do serwisów mapowych. Problematyka bezpieczeństwa systemu
została ujęta także w ramach opisu usług aplikacyjnych, czyli wyodrębnionych części
systemu, realizujących pewne funkcje (punkt 2.1.2.4, s. 13-14 koncepcji rozwiązania).
Poszczególne usługi aplikacyjne zostały powiązane z produktami (w szczególności z
oprogramowaniem) oferowanymi przez odwołującego. Opis tych powiązań został
umieszczony w punkcie 2.1.3 koncepcji, w szczególności w punktach 2.1.3.3 i 2.1.3.4 (s. 22-
23 koncepcji rozwiązania).
Z kolei propozycja wykonawcy BMT Argoss dotycząca „opisu systemów
zabezpieczeń i ochrony danych" została zamieszczona na str. 40 złożonej przez niego
koncepcji. Zakładała dostarczenie oprogramowania komputerowego wraz z odpowiednimi
skryptami, który dokonywałby cyklicznej archiwizacji danych, oraz dostarczenie i instalację
oprogramowania antywirusowego i firewall dla serwera i stacji desktop, a także konfigurację
ochronnej zapory systemu Windows.
Nie można więc zgodzić się z zamawiającym, że propozycji systemu zabezpieczeń i
ochrony danych w obu koncepcjach w ogóle zabrakło, a tylko takie ustalenie uprawniało do
odrzucenia ofert, jako niezgodnych z treścią SIWZ. W konsekwencji Izba stwierdziła, że
zamawiający naruszył przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp i nakazała unieważnienie
czynności odrzucenia ofert złożonych przez obu odwołujących.
2. Zarzut naruszenia 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne przyjęcie, iż
odwołujący Intergraph Polska nie wniósł wadium do upływu terminu składania
ofert (postępowanie odwoławcze o sygn. akt KIO 2481/12)
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła następujący stan faktyczny.
Stosownie do postanowienia Rozdziału XIII SIWZ (wymagania dotyczące wadium)
zamawiający wymagał wniesienia przez wykonawców wadium w wysokości: 30.000,00
złotych.
W przypadku wadium wnoszonego w formie gwarancji zamawiający zastrzegł, iż nie
może zawierać w swej treści wymogu przedstawienia żądania zapłaty kwoty gwarancji za
pośrednictwem / po potwierdzeniu banku prowadzącego rachunek Zamawiającego
(stwierdzającym, że figurujące na nim podpisy zostały złożone przez osoby uprawnione do
reprezentowania Zamawiającego) (Rozdział XIII, pkt 4 ppkt 7 SIWZ).
Rachunki bankowe zamawiającego prowadzi Narodowy Bank Polski Oddział w
Gdańsku. Zgodnie z §11 uchwały nr 34/2004 Zarządu Narodowego Banku Polskiego z 9
lipca 2004 r. w sprawie prowadzenia „regulaminu otwierania i prowadzenia przez NBP
rachunków bankowych w złotych z wykorzystaniem bankowości elektronicznej oraz wzoru
umowy rachunku bankowego”, „Oddział NBP nie poświadcza kart wzorów podpisów oraz
innych dokumentów w związku z otwarciem przez posiadacza rachunku, rachunku w innym
banku lub dokonywaniem przez niego innych czynności prawnych poza NBP”.
Odwołujący Intergraph Polska złożył wraz z ofertą gwarancję bankową nr FGW-PLN-
ZOKK1-12-000536 z 22 sierpnia 2012 r., wystawioną przez Nordea Bank Polska S.A. w
Gdyni. W treści tej gwarancji znalazło się zastrzeżenie, iż „w celi identyfikacji, Państwa
pisemne żądanie zapłaty wraz z oświadczeniem musi zostać nam przekazane kluczowaną
depeszą SWIFT (kod: NDEAPLP2) lub listem poleconym/pocztą kurierską (…), za
pośrednictwem banku prowadzącego Państwa rachunek, wraz z potwierdzeniem dokonanym
przez ten bank, że podpisy złożone na żądaniu zapłaty i oświadczeniu należą do osób
upoważnionych do reprezentowania Państwa spółki.”.
W dniu 31 października 2012 r. zamawiający wykluczył odwołującego Intergaph
Polska z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp. Przywołał ww.
okoliczności faktyczne i wskazał dodatkowo, że wadium nie spełnia wymogów
zamawiającego odnośnie wniesienia wadium, nie jest właściwie i skutecznie wniesione, a
zamawiający nie ma możliwości dysponowania wadium w okolicznościach i sposób opisany
w SIWZ.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Zarzut nie potwierdził się w ustalonym przez Izbę stanie faktycznym.
Zamawiający, w Rozdziale XIII ust. 4 pkt 7 SIWZ wyłączył możliwość zamieszczenia
w gwarancji wadialnej klauzuli, zgodnie z którą żądanie zapłaty mogło być skierowane do
banku - gwaranta wyłącznie za pośrednictwem banku prowadzącego rachunek
zamawiającego, który musiałby potwierdzić iż podpisy złożone na żądaniu zostały złożone
przez osoby uprawnione do reprezentowania zamawiającego. Natomiast złożona przez
odwołującego Intergraph Polska gwarancja bankowa nr FGW-PLN-ZOKK1-12-000536 z 22
sierpnia 2012 r., zawierała klauzulę, której zastosowanie zamawiający wyłączył w SIWZ.
Okoliczność ta stanowiła podstawę wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu przez
zamawiającego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp.
W tej sytuacji koniecznym stało się ustalenie, czy zastrzeżenie zamawiającego z
Rozdziału XIII ust. 4 pkt 7 SIWZ miało charakter wiążący wykonawców. Stosownie do treści
art. 36 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp zamawiający ma obowiązek zamieszczenia w SIWZ swych
wymagań dotyczących wadium. Z przepisu tego wynika prawo zamawiającego do określenia
podstawowych kwestii wiążących się z obowiązkiem wniesienia / wpłacenia wadium.
Obejmuje ono w szczególności uprawnienie do wskazania kwoty wadium, rachunku
bankowego na jaki wadium w formie pieniężnej ma zostać wpłacone, wskazanie sposobu /
miejsca złożenia wadium wnoszonego w formie niepieniężnej, czy też wymogów
dotyczących wadium w formie niepieniężnej. Z drugiej strony przepis ten nie może
ograniczać prawa wykonawców do wniesienia wadium w formach dopuszczonych przez art.
45 ust. 6 ustawy Pzp. Nie stanowi też podstawy do formułowania takich wymagań
dodatkowych, które czyniłyby możliwość wniesienia wadium w poszczególnych formach
iluzoryczną.
Dostrzeżenia wymagało, że powodem dla którego zamawiający zamieścił w SIWZ
sporne zastrzeżenie było to, iż wszystkie rachunki bankowe zamawiającego prowadził
Narodowy Bank Polski Oddział w Gdańsku. Natomiast w myśl § 11 uchwały Nr 34/2004
Zarządu Narodowego Banku Polskiego z dnia 9.07.2004 roku w sprawie wprowadzenia
„Regulaminu otwierania i prowadzenia przez NBP rachunków bankowych w złotych z
wykorzystaniem Bankowości Elektronicznej oraz wzoru umowy rachunku bankowego",
Oddział NBP nie poświadcza kart wzorów podpisów oraz innych dokumentów w związku z
otwarciem przez posiadacza rachunku, rachunku w innym banku lub dokonywaniem przez
niego czynności prawnych poza NBP. W ocenie Izby, w sytuacji gdy bank, który prowadzi
rachunek zamawiającego standardowo nie poświadcza kart podpisu, obowiązek wystąpienia
z żądaniem zapłaty do banku – gwaranta jedynie za pośrednictwem banku zamawiającego,
który poświadczy ten podpis mogło znacznie utrudnić, lub wręcz uniemożliwić
zamawiającemu zaspokojenie się ze złożonej gwarancji bankowej.
Po drugie, wyłączenie klauzuli identyfikacyjnej w żaden sposób nie ograniczyło
możliwości wniesienia przez wykonawcę wadium w formie gwarancji bankowej. Klauzula
identyfikacyjna nie jest w ogóle elementem obowiązkowym gwarancji. Ponadto, jak słusznie
wskazał zamawiający, a co potwierdzają gwarancje bankowe złożone przez innych
wykonawców w postępowaniu istnieją inne sposoby poświadczania podpisów, jak choćby
poświadczenie podpisów zamawiającego przez notariusza. Zatem sporne zastrzeżenie w
SIWZ było zgodne z prawem, nie wykraczało poza dyspozycję art. 36 ust. 1 pkt 8 ustawy
Pzp. Nie można było go więc uznać za nieważne na podstawie art. 58 KC w zw. z art. 14
ustawy Pzp jak podnosił odwołujący w trakcie rozprawy.
Zamawiający miał więc prawo – w okolicznościach danej sprawy - wyłączyć klauzulę
identyfikacyjną, która by jego uprawnienie do zaspokojenia się z gwarancji istotnie
ograniczała lub uniemożliwiała. Wadium wnoszone w innych formach niż pieniężna ma być
bowiem substytutem wadium wpłacanego w formie pieniężnej.
Dostrzeżenia wymagało również, że odwołujący w terminach wynikających z art. 182
ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp nie kwestionował postanowień SIWZ. Nie zastosował się do
wiążącego go zastrzeżenia. Co więcej, niezastosowanie się do wymogu zamawiającego
miało charakter świadomy. Jak zeznała świadek, A……… S……….. - pracownik Nordea
Bank Polska w Gdyni, która podpisała przedmiotową gwarancję na zlecenie odwołującego
Intergraph Polska, miała ona świadomość zastrzeżenia poczynionego przez zamawiającego
w SIWZ, a mimo tego nie zastosowała się do niego. Takie działanie w ocenie Izby nie
zasługiwało na ochronę.
W tej sytuacji Izba stwierdziła, że zamawiający wykluczając wykonawcę Intergraph
Polska nie naruszył art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp. Tym samym podzielono stanowisko Izby
wyrażone w wyroku z 6 lipca 2012 r. (sygn. akt KIO 1311/12, 1320/12). Izba w
przywoływanym wyroku, na tle identycznego stanu faktycznego, opowiedziała się za
skutecznością poczynionego w SIWZ zastrzeżenia i nakazała wykluczenie z postępowania
wykonawcy.
3. Zarzut naruszenia 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia
wykonawcy BMT Argoss z powodu nie wykazania spełnienia warunku udziału w
postępowaniu, opisanego przez zamawiającego w dziale VIII pkt 1 ppkt 1 tir.
pierwsze SIWZ (postępowanie odwoławcze o sygn. akt KIO 2488/12)
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła następujący stan faktyczny.
Zamawiający, stosownie do art. 22 ust. 3 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
dokonał w SIWZ opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunku udziału w
postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia. Stosownie do postanowienia Rozdziału
VIII SIWZ O zamówienie mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy w okresie ostatnich trzech lat
przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy –
w tym okresie, wykonał co najmniej co najmniej jeden projekt polegający na wdrożeniu
portalu o charakterze promocyjno – informacyjnym zawierającym co najmniej następujące
elementy: moduł zarządzania treścią (CMS), dostępną publicznie witrynę zawierającą
informacje (artykuły) promujące dysponenta.
W SIWZ wskazano, że za wykonane usługi zamawiający uzna tylko te, których
realizacja zakończyła się przed upływem terminu składania ofert w niniejszym postępowaniu.
Wykonawcy w celu wykazania tak opisanego warunku udziału w postępowaniu
obowiązani byli złożyć wykaz wykonanych usług w zakresie niezbędnym do wykazania
spełniania warunku wiedzy i doświadczenia w okresie ostatnich trzech lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie,
z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców, oraz załączeniem
dokumentu potwierdzającego, że te usługi zostały wykonane należycie (Rozdział IX SIWZ,
pkt 2).
Wykonawca BMT Argoss złożył wraz z ofertą wykaz usług. W wykazie tym wskazał
na wykonanie usługi, której przedmiotem była mapa akustyczna Miasta Bydgoszczy. Usługa
ta miała zostać wykonana na rzecz Miasta Bydgoszczy do czerwca 2012 r. Wykonawca
wskazał w wykazie, że przedmiotem usługi było m.in. wykonanie pomiarów akustycznych,
opracowanie warstw tematycznych, modelowanie hałasu, budowa bazy danych GIS oraz
zasilenie jej pozyskanymi danymi, budowa systemu monitoringu, budowa geoportalu oraz
portalu o charakterze promocyjno-informacyjnym dotyczącym wdrażanej mapy akustycznej.
Portal zawierał m.in. moduł zarządzania treścią (CMS), dostępną publicznie witrynę
zawierającą informacje promujące dysponenta oraz podjęte przez niego działania związane
z ochroną przed hałasem.
Do wykazu załączył protokół zdawczo – odbiorczy z 22 czerwca 2012 r. dotyczący
wykonania I etapu umowy WGK/277/2011 z 30 grudnia 2011 r. Protokołem tym został
odebrany m.in. zainstalowany i skonfigurowany portal mapy akustycznej i monitoringu hałasu
na serwerze zamawiającego (pkt 4.2.1 protokołu). Stosownie do treści protokołu, weryfikacja
przekazanego materiału miała nastąpić w terminie do 13 lipca 2012 r., zaś wykonawca
ewentualne korekty miał wnieść do 25 lipca 2012 r. (pkt 7 protokołu). Mapy prognostyczne
miały zostać wykonane i przekazane do 15 grudnia 2012 r. (pkt 8 protokołu). Za wykonanie
zdanych i odebranych prac wykonawca miał otrzymać 581.102,00 zł brutto (pkt 9 i 10
protokołu). Protokół ten stanowił podstawę wystawienia faktury (pkt 11 protokołu). Również
stosownie do postanowienia § 6 ust. 3 i ust. 4 wzoru umowy (na podstawie którego zawarto
późniejszą umowę WGK/277/2011 z 30 grudnia 2011 r.), wynagrodzenie za wykonanie
przedmiotu umowy miało być płatne w 2 ratach, w terminie 30 dni licząc od daty otrzymania
faktury z realizację każdego z etapów. Podstawę wystawienia faktury miał stanowić protokół
zdawczo-odbiorczy podpisany przez strony.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Zarzut nie potwierdził się w ustalonym przez Izbę stanie faktycznym.
Z treści opisanego przez zamawiającego w Rozdziale VIII warunku udziału w
postępowaniu wynikało, że należało się wykazać doświadczeniem polegającym na
wykonaniu usługi polegającej na wdrożeniu portalu o charakterze promocyjno –
informacyjnym. Zaś za wykonane usługi należało uważać te, których realizacja zakończyła
się przed upływem terminu składania ofert. Zaś termin składania ofert upływał 20 września
2012 r. (rozdział XVI, ust. 1 SIWZ). Gramatyczna wykładania warunku prowadziła do
wniosku, że aby ubiegać się o udzielenie zamówienia należało przed 20 września 2012 r.
prawidłowo wdrożyć portal o charakterze informacyjno – promocyjnym.
W ocenie Izby przedstawiony przez wykonawcę BMT Argoss wykaz usług i protokół
zdawczo – odbiorczy potwierdzały fakt wdrożenia w sposób należyty portalu przed dniem
składania ofert. Nie ulegało wątpliwości, że protokół zdawczo – odbiorczy z 22 czerwca 2012
r. nie dotyczył odbioru całości umowy WGK/277/2011 z 30 grudnia 2011 r., zawartej przez
Miasto Bydgoszcz z wykonawcą BMT Argoss, a jej I etapu. Odbiór zaś II etapu planowany
jest dopiero na dzień 15 grudnia 2012 r. Nie było jednak sporne, że wykonanie i wdrożenie
portalu było przedmiotem prac w ramach I a nie II etapu, a więc nastąpiło 22 czerwca 2012 r.
Powyższe wynikało jednoznacznie z pkt 4.2.1. przedstawionego protokołu. Co istotne,
zgodnie z ukształtowanym sposobem wynagrodzenia, podpisany przez strony protokół
zdawczo – odbiorczy I etapu stanowił podstawę do wystawienia faktury (pkt 11 protokołu, § 6
ust. 3 i 4 wzoru umowy).
Skoro Miasto Bydgoszcz podpisało protokół zdawczo – odbiorczy, który w świetle
umowy stanowił podstawę wystawienia faktury, tym samym dokonał odbioru dzieła i
potwierdził jego wykonanie w sposób należyty. Wymagalność wynagrodzenia została
uniezależniona od wykonania przez wykonawcę prac z II etapu umowy. Natomiast etap II nie
dotyczył prac informatycznych lecz wiązał się z wykonaniem „programu ochrony środowiska
w Bydgoszczy”. Okoliczność, iż nie został ukończony II etap nie miała, w okolicznościach
danej sprawy, żadnego znaczenia. Wykonawca z momentem odebrania I etapu umowy,
który zgodnie z treścią umowy obejmował portal i podlegał odrębnemu fakturowaniu, mógł
powoływać się na nabyte przez siebie doświadczenie w związku z wykonaniem portalu, co
było treścią warunku udziału w postępowaniu.
Chybiona była również argumentacja odwołującego GIS Partner, jakoby
postanowienia pkt 7 i 8 protokołu świadczyć miały o niepotwierdzeniu przez Miasto
Bydgoszcz faktu należytego wykonania portalu. Odwołujący pominął fakt, że z tego samego
protokołu wynikało, iż zleceniodawca odebrał portal, czym wyraził akceptację dla jego
jakości, zaś pozostawił sobie jedynie czas na weryfikację przekazanych materiałów.
Podkreślenia wymagało jednak, że weryfikacja ta, w świetle pkt 11 protokołu, nie stanowiła
przeszkody do wystawienia faktury, co świadczyło o akceptacji przez zleceniodawcę
należytego wykonania portalu.
W tej sytuacji Izba stwierdziła, że zamawiający nie wykluczając wykonawcy BMT
Argoss z powodu nie wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, opisanego w
dziale VIII pkt 1 ppkt 1 tir. pierwsze SIWZ nie naruszył art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp. Nie
ma również podstaw aby tego wykonawcę wzywać do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu na podstawie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co ze
wskazanych wyżej względów miało miejsce w sprawach oznaczonych sygn. akt KIO 2478/12
i KIO 2488/12. Naruszenie przez zamawiającego art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez
niezasadne odrzucenie ofert wykonawców BMT Argoss i GIS Partner z powodu
niezgodności treści ofert z treścią części I SIWZ - Rozdziału XV ust. 3 lit. f pkt 4 oraz części
III SIWZ – rozdziału 2, założenia podstawowe, tiret dziesiąte i dwunaste może mieć istotny
wpływ na wynik postępowania. Wykonawcy ci złożyli oferty, z których każda, w świetle
kryteriów oceny ofert, może być jeszcze uznana z najkorzystniejszą, albowiem jest bardziej
korzystna od oferty wybranej. Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 192 ust. 1 oraz
art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp orzeczono jak w pkt 1 i 3 sentencji.
Nie potwierdził się natomiast podniesiony przez odwołującego Intergraph Polska
zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, gdyż zamawiający prawidłowo wykluczył
tego wykonawcę z postępowania z powodu nie wniesienia wadium do upływu terminu
składania ofert. Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp
orzeczono jak w pkt 2 sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt
1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238).
W sprawach o sygn. akt KIO 2478/12 i KIO 2488/12 Izba uwzględniła koszty
wynagrodzenia pełnomocników odwołujących, każde w wysokości 3600,00 zł, na podstawie
rachunków złożonych do akt sprawy, stosownie do brzmienia § 5 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt
2 lit. b przywoływanego rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
W sprawie o sygn. akt KIO 2481/12 uwzględniła koszty wynagrodzenia pełnomocnika
zamawiającego w wysokości 3.595,29 zł, na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy,
stosownie do brzmienia § 5 ust. 3 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
Przewodniczący: ………………….…