Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 2549/12

WYROK
z dnia 14 grudnia 2012r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:


Przewodniczący: Emil Kawa

Protokolant: Paulina Nowicka

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 grudnia 2012r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 listopada 2012r. przez wykonawcę
ProfiAudio Sp. z o.o., ul. Dolomitowa 32, 05-077 Warszawa w postępowaniu prowadzonym
przez Polskie Radio Regionalna Rozgłośnia w Zielonej Górze "Radio Zachód" S.A.,
ul. Kukułcza 1, 64-472 Zielona Góra,

przy udziale wykonawcy Konsbud-Audio Sp. z o.o., ul. Gajdy 24, 02-878 Warszawa
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego.

orzeka:

1. oddala odwołanie;

2. kosztami postępowania obciąża ProfiAudio Sp. z o.o., ul. Dolomitowa 32, 05-077 Warszawa i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem
tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez ProfiAudio Sp. z o.o., ul. Dolomitowa
32, 05-077 Warszawa tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od ProfiAudio Sp. z o.o., ul. Dolomitowa 32, 05-077 Warszawa na rzecz Polskiego
Radia Regionalnej Rozgłośni w Zielonej Górze "Radio Zachód" S.A.,
ul. Kukułcza 1, 64-472 Zielona Góra kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Zielonej Górze.


Przewodniczący: ……………

Sygn. akt KIO 2549/12
UZASADNIENIE

Polskie Radio Regionalna Rozgłośnia w Zielonej Górze „Radio Zachód” zwana dalej
„Zamawiającym” prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego na „Dostawa cyfrowego systemu rozsyłu sygnałów audio wraz z
montażem, uruchomieniem, konfiguracją oraz szkoleniem”.
W przedmiotowym postępowaniu w ustalonym terminie wpłynęły dwie oferty.
Pismem z dnia 16 listopada 2012 roku Zamawiający poinformował wykonawców o
wyborze najkorzystniejszej oferty.
W wyniku badania i oceny złożonych ofert Zamawiający stwierdził, że oferta
Wykonawcy „ProflAudio" sp. z o.o., ul. Dolomitowa 32, 05-077 Warszawa, nie odpowiada
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, (SIWZ) . Wobec tego oferta ta na
podstawie art. 89, ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 roku nr 113, poz. 759 z późn. zm.), zw. dalej Pzp, została
odrzucona. Natomiast oferta złożona przez wykonawcę Konsbud-Audio Sp. z o. o., ul.
Gajdy 24, 02-878 Warszawa została wybrana jako najkorzystniejsza spośród złożonych
ofert wykonawca ten skutecznie przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego.
Od takiego stanowiska Zamawiającego wykonawca ProflAudio" sp. z o.o., ul. Dolomitowa
32, 05-077 Warszawa, zwany dalej „Odwołującym” złożył w dniu 19 listopada 2012 roku
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
W złożonym odwołaniu zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy Pzp w
zakresie braku podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego, stwierdzając iż Zamawiający
naruszył interes prawny Odwołującego, odrzucając jego ofertę na podstawie art. 89 ust.1 pkt.
2 ustawy.
Ponadto zarzucił Zamawiającemu naruszenie zasady z art. 7 ust.1 i 2 ustawy Pzp
poprzez taką organizacji procedury przetargowej, to jest wymogu złożenia oferty w Zielonej
Górze w poniedziałek przed godz. 8 rano aby utrudnić złożenie więcej niż jednej oferty oraz
niezachowanie minimalnego terminu na przygotowanie i dostarczenie ofert, jak też
poinformowanie oferentów o rozstrzygnięciu postępowania przetargowego w piątek po
godzinie 16, co winno być uznane za utrudnienie złożenia skutecznego formalnie odwołania
Ponadto w formie rekomendacji dla Izby wniósł o powołanie biegłego w celu oceny
zawartości merytorycznej obu złożonych w postępowaniu ofert.
W informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty Zamawiający wymienił kilkanaście
stwierdzeń które jego zdaniem uzasadniały przyjęcie niezgodności treści oferty

Odwołującego z treścią postanowień SIWZ, skutkujące koniecznością odrzucenia oferty w
oparciu o przepis art. 87 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp.
Niezgodności te dotyczą stwierdzeń, że:
1- odwołujący w ofercie, zdeklarował brak układu automatycznej regulacji (AGC lub
limiter)poziomu głośności Loudness, wymaganego godnie z pkt II ppkt 18 Załącznika nr 1 do
SIWZ,
2- odwołujący w swojej ofercie zadeklarował wykorzystanie routerów firmy LAWO serii Nova,
nie wskazując które modele routerów zostaną wykorzystanie. Analiza materiałów producenta
wykazuje, że żaden z routerów serii Nova nie spełnia wymagań SIWZ.
w szczególności:
• 2..1 Router Nova 17 posiada rozmiar matrycy 512x512, zamiast minimum 1800x1800
wymaganego zgodnie z pkt I ppkt 3 Załącznika nr 1 do SIWZ
• 2..2 Router Nova 29 posiada rozmiar matrycy 1024x1024, zamiast minimum
1800x1800 wymaganego zgodnie z pkt I ppkt 3 Załącznika nr 1 do SIWZ
• 2..3 Router Nova 73HD posiada układ aktywnej wentylacji, co jest wykluczone
zgodnie z pkt. I ppkt 7 Załącznika nr 1 do SIWZ.
3- odwołujący w swojej ofercie zadeklarował wykorzystanie konsolety LAWO Crystal, która
zgodnie z informacją producenta posiada aktywny układ wentylacji, co jest niezgodne z pkt. I
ppkt 14 litera c Załącznika nr 1 do SIWZ,
4- odwołujący w swojej ofercie zadeklarował wykorzystanie konsolety LAWO Sapphire, która
posiądą wewnętrzną matrycę o rozmiarze 512 x 512, co jest niezgodne z pkt I ppkt 3
Załącznika nr 1 do SIWZ,
5- odwołujący w swojej ofercie zadeklarował wykorzystanie konsolety LAWO Crystal, która'
posiada wewnętrzną matrycę o rozmiarze 288 x 292, co jest niezgodne z pkt I ppkt 3
Załącznika nr 1 do SIWZ.
6- odwołujący w swojej ofercie zadeklarował wykorzystanie konsolety LAWO Sapphire, która
według informacji producenta obsługuje 96 kanałów wejściowych, co jest niezgodne z pkt I
ppkt 9 Załącznika nr 1 do SIWZ.
7- Wykonawca ProfiAudio w swojej ofercie zadeklarował wykorzystanie
konsolety LAWO Crystal, której obecna wersja według informacji producenta nie posiada
redundantnego zasilacza, co jest niezgodne z pkt I ppkt 14 litera,d Załącznika nr 1 do SIWZ,
8- odwołujący w swojej ofercie zadeklarował wykorzystanie konsolety LAWO Sapphire, która
według informacji producenta posiada 5 enkoderów w torach tłumikowych, co jest niezgodne
z pkt II ppkt 2 Załącznika nr 1 do SIWZ,

9- odwołujący w ofercie zadeklarował wykorzystanie konsolety LAWO Crystal, której obecna
wersja według informacji producenta nie posiada redundantnego zasilacza, co jest
niezgodne z pkt. I ppkt 14, litera d Załącznika nr l do SIWZ,
10- odwołujący nie podał w ofercie producenta, modelu, typu, wersji i ilości oraz lokalizacji w
odniesieniu do wymagań Zamawiającego określonych w pkt V, ppkt 14 ust. 2 SIWZ
11- odwołujący dołączył jako załącznik do swojej oferty broszury LAWO w języku angielskim nie
załączając równocześnie ich tłumaczenia na język polski, wymagany zgodnie z pkt V ppkt 15
ust. 4 SIWZ.
Równocześnie Zamawiający stwierdził, że popełnionych błędów nie można poprawić
zgodnie z przepisem art. 87 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp.
Odwołujący nie zgodził się z odrzuceniem jego oferty z ww. powodów i w odwołaniu
uzasadniał iż każda z przyczyn która zdaniem Zamawiającego uzasadniała odrzucenie jego
oferty naruszała prawo i była nie zasadna.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie złożonej do akt sprawy na
posiedzeniu w całości podtrzymał dotychczasowe stanowisko i stwierdził, ze odrzucenie
oferty było w pełni zasadne. Ponadto stwierdził, że każda z wykazanych niezgodności nie
nadawała się do poprawy w trybie przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, gdyż oferta
zawierała niezgodności jednoznaczne, które nie są omyłką w rozumieniu ww. przepisu.
Przystępujący poparł w całości stanowisko Zamawiającego i wniósł o oddalenie odwołania.

Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie i uwzględniając
dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz
stanowiska stron postępowania i uczestnika, zaprezentowane na piśmie i do protokołu
rozprawy oraz przedłożone w trakcie rozprawy dokumenty, ustaliła co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie, gdyż część zarzutów dotyczących
niezasadności odrzucenia oferty nie potwierdziła się.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp.
Następnie Izba stwierdziła, że Odwołujący, wnosząc przedmiotowe odwołanie w
dostateczny sposób wykazał swój interes w złożeniu niniejszego środka ochrony prawnej w
rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy pzp, gdyż uwzględnienie odwołania
spowodowałoby, że jego oferta która jest ofertą złożoną z najniższą ceną mogłaby zostać
uznana za najkorzystniejszą ofertę w postępowaniu o udzielenie zamówienia..
Natomiast Przystępujący wykazał, że posiada interes w rozstrzygnięciu odwołania na
korzyść Zamawiającego gdyż w trakcie oceny i wyboru ofert jego oferta została uznana za
najkorzystniejszą, a uwzględnienie odwołania mogłoby doprowadzić do zmiany tej sytuacji.

Ponadto z dokumentacji postępowania wynika, że zamawiający prowadzi postępowanie o
udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego z zastosowaniem przepisów
ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość
szacunkowa zamówienia nie przekracza kwoty określonej w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych, przy wartości zamówienia,
którego przedmiotem są dostawy. W takiej sytuacji odwołanie przysługuje tylko od czynności
zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty w oparciu o przepis art. 180 ust.2 ustawy
Pzp, natomiast nie mogą przy tej wartości postępowania podlegać rozpoznaniu przez Izbę
zarzuty co do oferty wybranej jako najkorzystniejsza.
W zakresie zarzutu pierwszego dotyczącego braku zaoferowania układu automatycznej
regulacji ( AGC lub limiter ) poziomu głośności Loudness, wymaganego zgodnie z pkt. II ppk
18 Załącznika nr. 1 do SIWZ ,Odwołujący wskazał, że złożona oferta potwierdza możliwość
kontroli dynamiki zgodnie z zasadą określoną jako AGC ( automatic gain control ) lub limiter.
Jednocześnie podniósł, że żadna z dwóch oferowanych w tym postępowaniu konsolet nie
oferuje na dzień składania ofert funkcji kontroli głośności zgodnie z normą Europejskiej Unii
Radiowej R-128 i ITU1771. Tym samym obie oferty winny być odrzucone. Ponadto
stwierdził, ze oferowana przez niego konsola będzie miała wbudowaną funkcję kontroli
głośności zgodnie z normą EBU pod koniec grudnia czyli w czasie planowanej realizacji tej
inwestycji.
Zamawiający w odpowiedzi na ten zarzut podniósł, że nie jest prawdą że żadna ze
złożonych ofert tego wymogu nie spełnia, gdyż w wybranej ofercie na str. 10, tabela pkt II.18
zawarto informację że określona tam licencja oprogramowania spełnia daną funkcję. Na
tą okoliczność Przystępujący złożył pismo – oświadczenie Spółki DHD Deubner Hoffmann
Digital GmbH, z siedzibą przy Haferkonstr. 5, 04129 Lipsk, w którym zostało potwierdzone,
że zaoferowany procesor automatycznej regulacji wzmocnienia Loudness AGC (Loudness
Automatic Gain Control) działający zgodnie z normą Loudness zawartey w Licencji na
rozszerzone funkcjonalności cyfrowej obróbki sygnału - Digital Signal Processing EBU
R128. Tym samym wykazane zostało, że wykonawca mógł spełnić postawione w SIWZ
wymaganie.
Ponadto Odwołujacy wskazał, że postawione w tym zakresie wymaganie SIWZ zostało
opisane jako „system powinien posiadać", a nie wymaga się, aby posiadał. Z tego zapisu
wynika jego zdaniem, że wymaganie jest nieprecyzyjne i oferta ProfiAudio jest zgodna z
opisem zawartym w punkcie II.18 SIWZ.
Izba odnosząc się do tego zarzutu stwierdza, że zarzut ten nie zasługuje na
uwzględnienie.
Z powyższego opisu zarówno wymagań jak i samego stanowiska Odwołującego
zawartego w odwołaniu wynika jednoznacznie, ze Odwołujący nie zaoferował konsolet

wyposażonych w funkcje kontroli głośności zgodnie z normą R-128. Automatyczna regulacja
poziomu głośności Loudness jest w tego typu urządzeniach jest obowiązkowa na podstawie
Rozporządzenia KRRiT z dnia 30 czerwca 2011, DZ.U. NR 150, POZ. 895. Według
wykazanych ww. danych na rynku dostępne są zarówno konsolety, jak i inne urządzenia
realizujące funkcję automatycznej korekty poziomu głośności Loudness.
W związku z uznaniem iż z powodu niespełnienia powyższego wymogu objętego treścią
zarzutu nr 1, Izba stwierdza, że Zamawiający zasadnie odrzucił ofertę Odwołującego. W
związku z potwierdzeniem się zasadności odrzucenia oferty, całe odwołanie niezależnie od
rozstrzygnięcia Izby co do pozostałych zarzutów podlega oddaleniu.
W zakresie zarzutu oznaczonego nr 2 dotyczącego iż Odwołujący zaoferował w ofercie
routery firmy LAWO serii NOVA, nie wskazując, które modele routerów zostaną
wykorzystane, a z analizy dokumentów producenta wynika, że żaden z routerów Nova nie
spełnia stawianych wymagań, Odwołujący podniósł, że wskazany zarzut do oferty jest
niezasadny gdyż w ofercie wskazano jednoznacznie, pokazując to na załączonym
schemacie blokowym, które elementy routera Nova będą wykorzystane w tej instalacji.
Stwierdził, że wszystkie parametry wymagane przez Zamawiającego spełniają oferowane
routery. Oferowane rozwiązanie jest modularne i zawiera kilka wzajemnie połączonych
routerów, których łączna pojemność jest większa niż wymagane 1800 x 1800 wejść/ wyjść.
Stwierdził również, że oferta nie obejmuje routera serii 73HD. Tym samym bezpodstawny
jest więc zarzut o zastosowaniu wymuszonego chłodzenia. Ponadto ze złożonej ekspertyzy
wynika stanowisko iż wymóg dostarczenia routera o pojemności 1800 wejść na 1800 wyjść.
oznacza jedynie wymóg możliwość w przyszłości rozbudowy dostarczonego routera do tej
wielkości.
Zamawiający prezentując stanowisko w tej kwestii stwierdził, ze Zamawiający na stronie 5
SIWZ w pkt 14 ppkt 2 postawił wymóg, aby do oferty wykonawca załączył
szczegółowy wykaz dostarczonych urządzeń, wraz z podaniem producenta, modelu,
typu, wersji i ilości oraz lokalizacji w odniesieniu do wymagań zamawiającego
zawartych w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia. Natomiast z załączonych do
oferty schematów blokowych tych informacji brakuje.
Nadto odnosząc się do stanowiska Odwołującego iż w ofercie nie zaoferował routera serii
73HD, a z analizy załączonych do oferty schematów oferowanych urządzeń wynika, że na
stronie 35 oferty taki router jest zaoferowany.
W takiej sytuacji zadaniem Zamawiającego należy przyjąć, że Odwołujący zaoferował ww.
router co jest niezgodne z pkt I.7 SIWZ, gdyż wykorzystuje on system chłodzenia aktywnego
– wmuszonego w postaci 5 wentylatorów.
Izba odnosząc się do tego zarzutu wskazuje, że pasywny system chłodzenia, to system
oparty na radiatorze. W systemie tym wykorzystuje się jedynie zjawisko oddawania przez

metale energii cieplnej do otoczenia - nie występują tu w zasadzie dodatkowe elementy
ruchome w postaci wentylatorów. Natomiast chłodzenie aktywne zawiera wentylator
wymuszający ruch powietrza w pobliżu powierzchni radiatora ułatwiając odprowadzanie z
niego ciepła, a tym samym wytwarzający szum powietrza, który Zamawiający chciał
wyeliminować.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznaje powyższy zarzut za niezasadny.
Odnośnie zarzutu oznaczonego nr 3, a dotyczącego zadeklarowania konsolety LAWO
crystal, która zgodnie z informacją producenta posiada aktywny układ wentylacji, Odwołujący
podnosząc bezzasadność takiego stwierdzenia co do niezgodności treści oferty z treścią
SIWZ wskazał, że oferowana konsoleta crystal korzysta z cichego lokalnego routera , a jego
lokalizacja jest przewidziana nie w studiu emisyjnym, a w serwerowni, gdzie poziom szumów
jest pomijalny. Podobnie w wskazano w opinii-ekspertyzie. Ponadto podniesiono, że ten
zarzut należy uznać za nieistotny dla celu inwestycyjnego Zamawiającego.
Zamawiający w odniesieniu do zarzutu wskazał, że stanowisko Odwołującego jest
niezasadne gdyż z załączonej specyfikacji technicznej producenta, wynika że konsoleta
Lawo crystal zawiera układ chłodzenia wymuszonego (wentylatory). Ponadto wymienione
urządzenia miały być zainstalowane w reżyserce i amplifikatonii co zostało wskazane w
SIWZ.
Odnosząc się do tego zarzutu zdaniem Izby nie zasługuje on na uwzględnienie z dwóch
powodów. Po pierwsze faktycznie Odwołujący nie wykazał, że powyższa zaoferowana
konsola nie zawiera aktywnego układu chłodzenia, a po drugie stwierdzić należy, ze
niedopuszczalne jest na etapie oceny ofert podnoszenie zarzutu iż wymagana przez
Zamawiającego funkcjonalność danego urządzenia nie ma dla niego żadnego znaczenia.
Jeśli Odwołujący uważał, że tak postawiony wymóg narusza przepisy ustawy Pzp to miał
możliwość na wcześniejszym etapie postępowania tak postawiony wymóg kwestionować w
trybie wnoszenia środków ochrony prawnej. śaden wykonawca nie ma prawa narzucać
Zamawiającemu opisu przedmiotu zamówienia, poprzez wskazywanie, że inne rozwiązanie
byłoby dla niego korzystniejsze.
W zakresie zarzutu oznaczonego nr 4 i 5 dotyczącego zadeklarowania wykorzystania
konsolety Lawo crystal która posiada wewnętrzną matryce oferującą tylko 512x512 oraz
288x292 punktów, Odwołujący zarzucił, że w specyfikacji nie ma określenia wymogu „każdy
router”, natomiast mówi się o możliwości stworzenia określonej matrycy. Ponadto z
załączonej opinii- ekspertyzy wnika, że w tym zakresie podtrzymuje się argumentację
wskazana dla zarzutu nr 2 z której wynika, że wymóg dostarczenia routera o pojemności
1800 wejść na 1800 wyjść oznacza tylko wymóg możliwości w przyszłości jego rozbudowy
do tej wielkości.
Zamawiający w odpowiedzi wskazał, że zgodnie z postanowieniem pkt 3 szczegółowego

opisu przedmiotu zamówieni wynika, iż każdy zaoferowany procesor DSP musi zapewniać
wewnętrzne przetwarzanie minimum 1800 x 1800 kanałów, czego zaoferowane przez
Odwołującego procesory nie zapewniają. Ponadto podkreślił, że Odwołujący zaoferował dwa
routery o matrycach: 512 x 512 punktów i 288 x 292 punkty. Nadto stwierdził, że wymagany
w SIWZ wymieniony parametr tj. matryca 1800 x 1800 punktów nie jest parametrem
teoretycznym – jak to określił Odwołujący, tylko parametrem wymaganym.
Wobec powyższych ustaleń podniesiony przez Odwołującego zarzut, Izba uznaje za
niezasadny.
Odnośnie zarzutu iż Odwołujący zadeklarował wykorzystanie konsolety LAWO Sapphire,
która według informacji producenta obsługuje tylko 96 kanałów wejściowych, Odwołujący
wskazał, że zgodnie z wymogiem zawartym w pkt I.9 SIWZ system musi umożliwiać
jednoczesną obróbkę minimum 100 kanałów audio. Takie sformułowanie warunku oznacza
według Odwołującego obróbkę dźwięku, czyli DSP, a nie ilość wejść do konsolety. Stwierdził,
że konsoleta LAWO Sapphire zgodnie z informacją producenta zapewnia obróbkę minimum
128 kanałów audio, przy wymaganiu zamawiającego 100 kanałów. Tym samym postawiony
wymóg SIWZ jest spełniony.
Zamawiający odpowiadając na zarzut wskazał, że z posiadanych przez Zamawiającego
informacji wynika jednoznacznie że konsoleta lawo Sapphire nie obsługuje więcej niż 96
kanałów audio.
Izba odnoszą się do tego zarzutu stwierdza, że Zamawiający – na którym w przypadku
odrzucenia oferty spoczywa ciężar wykazania zasadności podjętej decyzji, nie wykazał w
żaden sposób iż jego twierdzenie polega na prawdzie. Oparcie stanowiska na jakichś
„posiadanych” informacjach nie uprawdopodabnia zasadności przyjętego stanowiska co do
oferty Odwołującego. Ponadto z przedłożonego na rozprawie przez Odwołującego pisma,
producenta LAWO do którego Zamawiający, już po odrzuceniu oferty wykonawcy
ProfitAudio, zwrócił się z zapytaniem w tej materii w sposób jednoznaczny wynika / odp. na
pyt. nr 3/, że konsola Sapphire może umożliwiać równoczesne korzystanie z 120
wejściowych kanałów audio z DSP.
Tym samym zarzut ten zdaniem Izby zasługuje na uwzględnienie.
Odnośnie kolejnego zarzutu dotyczącego niezgodności treści oferty z treścią SIWZ w
zakresie, iż zaoferowana przez Odwołującego konsoleta LAWO sapphire posiada tylko 5
enkonderów na torach tłumikowych, a Zamawiający wymagał co najmniej 6, Odwołujący
podniósł, że Zamawiający nie narzucał jaki powinien być układ tych regulatorów - poziomy
czy pionowy i w którym miejscu konsolety mają być umiejscowione.
Podał, że Oferowana konsoleta sapphire oferuje 9 obrotowych enkoderów obsługujących w
tym samym czasie jeden wybrany tor foniczny. W oferowanym rozwiązaniu konsolety
sapphire usytuowanych jest 5 enkoderów pionowo nad tłumikiem i 4 poziomo w panelu

centralnym, łącznie 9. Wymaganie minimalne wg SIWZ wynosiło 6 enkoderów.
Zamawiający w odpowiedzi na zarzut stwierdził, że tory tłumikowe to elementy pionowe
konsolety. Natomiast element, na który powołuje się Odwołujący - może być elementem
panelu kontrolnego, nie zaś toru tłumikowego.
Izba dokonując oceny tego zarzutu stwierdza, że zarzut odwołania jest niezasadny. Biorąc
pod uwagę treść tego wymogu w SIWZ stwierdzić należy, że Zamawiający pod pojęciem tor
tłumikowy rozumie zestaw regulatorów i wskaźników dostępnych na panelach
mechanicznych dla kanału sygnałowego przypisanego do toru w linii tłumika. Tym samym
określenie „tor” należy, słusznie zdaniem Zamawiającego, tłumaczyć jako enkondery
znajdujące się w tej samej linii. Odwołujący oferując konsolę posiadającą po 5 enkonderów
na jednym torze i dodatkowo wnioskował aby tą wymaganą ilość do 6 enkonderów,
uzupełniać enkonderami znajdującymi się na panelu centralnym, a więc w zupełnie innym
miejscu niż to określił Zamawiający.
W zakresie kolejnych zarzutów dotyczących braku podania w ofercie dokumentów w
oparciu o które Zamawiający miał ustalić dane techniczne oferowanego sprzętu, Odwołujący
stwierdził, że wypełnił wszystkie załączniki oferty zgodnie z instrukcją Zamawiającego.
Dodatkowo do oferty dołączył schemat blokowy z podaniem enumeratywnie wyliczonych
modeli i typów urządzeń. Oferta zawierała również szczegółowy opis w języku polskim
wszystkich oferowanych urządzeń i oprogramowania do routera i konsolet. Ponadto dołączył
do oferty broszury, również w języku angielskim, które nie były wymagane przez
Zamawiającego w SIWZ.
Zamawiający odpowiadając na te zarzuty stwierdził, że materiały techniczne załączone do
oferty nie odpowiadały wymogom Zamawiającego określonych w rozdziale V. pkt 14 ppkt 2
SIWZ. Podniósł, że oferta Odwołującego nie zawierała podstawowych informacji o
zaoferowanych urządzeniach, co utrudniało w pełni weryfikację zaoferowanego w ofercie
sprzętu. Ponadto podniósł, że dokumenty załączone do oferty - nie mogły zostać
uzupełnione w trybie wezwania do wyjaśnień Odwołującego.
Izba odnosząc się do tych zarzutów poprzez pryzmat wykazanych przez Zamawiającego
braków stwierdza, że podniesione w tym zakresie zarzuty zasługują na uwzględnienie.
Zamawiający w żaden sposób nie udowodnił, które dokumenty są niekompletne, jakie
zawierają braki w stosunku do wymagań Zamawiającego. Stwierdzenie tylko, że „nie
odpowiadają wymogom Zamawiającego” nie jest jakimkolwiek dowodem w sprawie
umożliwiającym Izbie jego merytoryczną ocenę. Tym samym zasadne jest uznanie iż
Zamawiający nie udowodnił zaistnienia w tym zakresie przesłanki odrzucenia oferty
Odwołującego, również z tego powodu.

Ponadto odnosząc się do poglądu Odwołującego iż użyte wielokrotnie w postanowieniach
SIWZ określenie „powinien posiadać” nie oznacza wymagania, lecz uznania za pożądane,
aby urządzenie posiadało takie parametry, jest niezasadne. Izba wielokrotnie wypowiadała
się w tej kwestii stwierdzając, że opisanie wymagania w SIWZ zwrotem „powinien” należy
odczytywać jako zobowiązanie wykonawcy do zaoferowania konkretnego świadczenia.
Takie stanowisko Izby jest zgodne z stanowiskiem wyrażonym w wyroku Naczelnego
Sądu Administracyjnego z dnia 31 stycznia 2012 r., I OSK 1016/2011, gdzie sąd orzekł iż
„Użycie słowa „powinien” jest równoznaczne z obowiązkiem podjęcia określonego działania”.
Również w Słowniku poprawnej polszczyzny PWN z 1973 r. Witolda Doroszewskiego, jak
i Wielkiego słownika poprawnej polszczyzny PWN z 2004 r. Andrzeja Markowskiego.
wskazano, że językoznawcy aprobują użycie formy winien w znaczeniu ‘”zobowiązany do
czegoś’
Tak więc nie ulega żadnej wątpliwości, że wykonawcy byli zobowiązani do zaoferowania
urządzeń opisanych w SIWZ określeniem „winien/powinien” które spełniały postawione
wymogi i to na dzień składania ofert, a nie jak to sugeruje Odwołujący, dopiero na etapie
realizacji zamówienia.
Ponadto zdaniem Izby wskazać należy, że Odwołujący pośrednio wielokrotnie podnosił w
odwołaniu zarzut, że postawione w SIWZ wymagania Zamawiającego nie są możliwe do
spełnienia ,gdyż jak stwierdził obecnie są jeszcze niedostępne. Taki zarzut jest niezasadny,
gdyż Odwołujący kwestionując prawidłowość opisu zarówno przedmiotu zamówienia jak i
zasad oceny ich spełniania, powinien był on na odpowiednim etapie postępowania o
udzielenie zamówienia od tak sformułowanego wymogu, wnieść odwołanie do Krajowej Izby
Odwoławczej z żądaniem jego zmiany, czego nie uczynił. Stanowisko Izby w tym zakresie
ma w pełni zastosowanie do podnoszonego, we wskazanym w odwołaniu zakresie
naruszenia przez Zamawiającego zasady z art. 7 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. Podnoszenie takich
zarzutów jest na obecnym etapie postępowania działaniem spóźnionym.
Stwierdzić należy, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest
postępowaniem sformalizowanym, wymagającym od jego uczestników profesjonalizmu.
Profesjonalizm wykonawcy winien polegać na dokładaniu należytej staranności na
wszystkich etapach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Jego wyrazem jest
m. in adekwatna reakcja na kolejno ujawniające się okoliczności, które mogą stanąć na
przeszkodzie uzyskaniu zamówienia przez tego wykonawcę.
Wskazać ponadto należy, że postępowanie przed Izbą stanowi postępowanie
kontradyktoryjne, czyli sporne a z istoty tego postępowania wynika, iż spór toczą strony
postępowania i to one i uczestnicy postępowania odwoławczego mają obowiązek
wykazywania dowodów, z których wywodzą określone skutki prawne.

Ciężar udowodnienia faktów, wynikający z art. 190 ust.1 ustawy Pzp oraz art. 6 kodeksu
cywilnego spoczywa na podmiocie, który z danych okoliczności wywodzi skutki prawne.
Należy to rozumieć jako obarczenie strony odwołania obowiązkiem przekonania Izby
dowodami o słuszności swoich twierdzeń, a także jako nakaz dla Izby obciążenia strony
konsekwencjami poniechania realizacji tego obowiązku lub jego nieskuteczności. Tą
konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik odwołania. Wyłączne
oświadczenia strony nie mogą stanowić podstawy uznania jej zarzutów za skuteczne. Strony
winne bowiem przedstawić dowody na poparcie swych twierdzeń.
W przypadku odrzucenia oferty zgodnie z art. 6 kc ciężaru dowodu, spoczywa na
Zamawiającym, wywodzącym skutek ze swego twierdzenia o zaistnieniu podstaw w tym
zakresie - / por. wyrok SO w Olsztynie V Ga 122/10/.
Izba postanowiła oddalić wniosek Odwołującego o powołanie biegłego, gdyż po pierwsze
Odwołujący składając taki wniosek nie wskazał specjalności co do zakresu z jakiego biegły
winien być powołany, nie sprecyzował wniosków dowodowych co do których biegły miałby
się wypowiedzieć, a po drugie Izba biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał
dowodowy nie widzi zasadności powoływania biegłego w przedmiotowej sprawie.

Biorąc pod uwagę powyższe rozważania i ustalenia, Izba postanowiła jak w sentencji
wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 2 i 3 pkt.1
ustawy Pzp,

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i
10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) i 2b) rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41 poz. 238). Izba nie zasądziła dla Zamawiającego zwrotu wykazanych w
załączonych fakturach kosztu zakupu paliwa oraz noclegu.
Izba uznaje za niemożliwy zwrot należności za zakupione paliwo, gdyż zgodnie z § 3 pkt
2a) ww. rozporządzenia o kosztach, stronie wygrywającej może być przyznany zwrot
kosztów związanych z dojazdem na wyznaczoną rozprawę. W przypadku faktury za paliwo
brak jest jakiejkolwiek możliwości ustalenia, że całe wykazane w fakturze paliwo zostało
zużyte na dojazd na rozprawę. W tym zakresie zasadne jest stosowanie rozliczenia kosztów
dojazdu według przepisów rozporządzenie Ministra Infrastruktury z 25 marca 2002 r. w
sprawie warunków ustalania oraz sposobu dokonywania zwrotu kosztów używania do celów
służbowych samochodów osobowych, motocykli i motorowerów niebędących własnością
pracodawcy -/ Dz.U. Nr 27, poz. 271 z póź. zm./.

Natomiast w przypadku faktury za nocleg, faktura ta nie została w jakikolwiek sposób
opisana, tak aby można było ustalić czy osoba korzystająca z noclegu brała udział w
rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą.

Przewodniczący …………………….