KIO 2561/12
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paulina Nowicka
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 2561/12
WYROK
z dnia 30 listopada 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Marek Koleśnikow
Protokolant: Paulina Nowicka
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 listopada 2012 r. w Warszawie odwołania z dnia 21
listopada 2012 r. wniesionego przez wykonawcę TRANSPROJEKT GDAŃSKI Sp. z o.o. z
siedzibą w Gdańsku, ul. Partyzantów 72 A, 80-254 Gdańsk w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego Miejski Zarząd Dróg, ul. Grudziądzka 159, 87-100
Toruń,
przy udziale:
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (1) DDG Sp. z o.o. Sp. k.
z siedzibą w Białej Podlaskiej (pełnomocnik), (2) I……….. G………… ZUB „Inżynier”,
Biała Podlaska zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego TRANSPROJEKT GDAŃSKI Sp. z o.o.
z siedzibą w Gdańsku, ul. Partyzantów 72 A, 80-254 Gdańsk
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczone przez wykonawcę
TRANSPROJEKT GDAŃSKI Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku, ul. Partyzantów
72 A, 80-254 Gdańsk, tytułem kosztów postępowania odwoławczego;
2) dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) przez odwołującego TRANSPROJEKT GDAŃSKI Sp. z o.o. z siedzibą w
Gdańsku, ul. Partyzantów 72 A, 80-254 Gdańsk na rzecz zamawiającego Miejski
Zarząd Dróg, ul. Grudziądzka 159, 87-100 Toruń stanowiącej uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, Nr 161, poz. 1078 i Nr 182, poz. 1228, z
2011 r. Nr 5, poz. 13, Nr 28, poz. 143, Nr 87, poz. 484, Nr 234, poz. 1386 i Nr 240, poz. 1429
oraz z 2012 r. poz. 769) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia –
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Toruniu.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 2561/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Miejski Zarząd Dróg w Toruniu, ul. Grudziądzka 159, 87-100 Toruń
wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą »usługi zarządzania i
nadzoru inwestorskiego nad robotami realizowanymi w ramach zadania pn.: „Budowa Trasy
Średnicowej Północnej w Toruniu na odcinku od ul. Grudziądzkiej do ul. Szosa
Chełmińska”«.
Ogłoszenie o zamówieniu zamawiający zamieścił w Biuletynie Zamówień Publicznych
09.08.2012 r. pod nrem 172153.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, Nr 161, poz. 1078 i Nr
182, poz. 1228, z 2011 r. Nr 5, poz. 13, Nr 28, poz. 143, Nr 87, poz. 484, Nr 234, poz. 1386 i
Nr 240, poz. 1429 oraz z 2012 r. poz. 769) zwanej dalej w skrócie Pzp lub ustawą bez
bliższego określenia.
Zamawiający zawiadomił 16.11.2012 r. o:
1) wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenia zamówienia [1] DDG Sp. z o.o. Sp. k. (pełnomocnik), [2] I………..
G……….. ZUB „INśYNIER”, jako oferty z najniższą ceną spośród ofert
niepodlegających odrzuceniu;
2) odrzuceniu oferty wykonawcy TRANSPROJEKT GDAŃSKI Sp. z o.o. z siedzibą w
Gdańsku, ul. Partyzantów 72 A, 80-254 Gdańsk, gdyż wykonawca ten nie spełnił
warunków udziału w postępowaniu.
Wykonawca TRANSPROJEKT GDAŃSKI Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku, ul.
Partyzantów 72 A, 80-254 Gdańsk, zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 2 Pzp, wniósł 21.11.2012 r.
do Prezesa KIO odwołanie na naruszenie:
1) art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp przez uznanie, że wykonawca nie wykazał spełniania
warunków udziału w postępowaniu;
2) art. 29 ust. 1 Pzp w związku z art. 36 ust. 1 pkt 5 Pzp przez określenie warunków
udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych
warunków w sposób niejednoznaczny, za pomocą niedostatecznie dokładnych i
zrozumiałych określeń.
Odwołujący wniósł o:
1) unieważnienie czynności z 16 listopada 2012 r. wyboru oferty najkorzystniejszej;
2) powtórzenia czynności badania i oceny ofert;
3) uznanie za najkorzystniejszą oferty złożonej przez odwołującego.
Ponadto odwołujący wniósł o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego
kosztów postępowania odwoławczego, w tym kwoty 3 600 zł z tytułu zwrotu kosztów
zastępstwa procesowego w postępowaniu odwoławczym oraz pozostałych kosztów według
złożonego na rozprawie spisu kosztów.
Argumentacja odwołującego
1. Postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia zwanej dalej specyfikacją
bez bliższego określenia
W pkt 6 specyfikacji określono warunki udziału w postępowaniu oraz sposób
dokonywania oceny spełniania tych warunków.
Zgodnie z pkt 6.2.2 specyfikacji pt. „Wiedza i doświadczenie” o udzielenie zamówienia
mogą ubiegać się wykonawcy, którzy:
1) udowodnią, że wykonali (zrealizowali i zakończyli) z należytą starannością w okresie
ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej dwie usługi
nadzoru inwestorskiego nad realizacją inwestycji drogowych, przy czym wartość tych
inwestycji dla każdej z nich, nie może być mniejsza niż 20 mln zł brutto;
2) przez wykonanie (zrealizowanie i zakończenie) należy rozumieć doprowadzenie co
najmniej do podpisania protokołu końcowego odbioru robót lub innego dokumentu
potwierdzającego odbiór końcowy robót.
Ad 1.
Ze złożonych przez wykonawcę referencji jednoznacznie wynika, że wykonał z należytą
starannością w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert w dwie
usługi nadzoru inwestorskiego nad realizacją inwestycji drogowych, których wartość była nie
mniejsza niż 20 mln brutto, a mianowicie:
Zarządzanie i nadzór inwestorski w zakresie budowy drogi ekspresowej S-5 i S-10
Budowa węzła Stryszek, wartość inwestycji: 34.472.609,69 zł, usługa pełniona do
31.05.2011 r.
Dowód: Referencje GDDKiA – O/BY-R-l-zs-Referencje – 28/11
Zarządzanie i nadzór inwestorski nad budową drogi ekspresowej S-5 i S-10 na odcinku
Bydgoszcz-Węzeł Stryszek, wartość inwestycji: 70.843.661,30 zł, usługa pełniona do
30.06.2010 r.
Dowód: Referencje GDDKiA – O/BY-R-l-zs-Referencje – 27/11
Ad 2.
Na obu zadaniach wykonawca doprowadził co najmniej do podpisania protokołu
końcowego odbioru robót lub innego dokumentu potwierdzającego odbiór końcowy robót. Co
więcej, wykonawca doprowadził nie tylko do podpisania protokołu końcowego odbioru robót,
ale również do podpisania protokołu ostatecznego odbioru robót.
Ze złożonych przez wykonawcę referencji wynika, że w ostatnich 3 latach wykonawca
realizował nadzór inwestorski po podpisaniu protokołu końcowego odbioru robót. Podpisanie
protokołu końcowego odbioru robót nie stanowi jednak o zakończeniu wykonywania usługi
nadzoru inwestorskiego. Regułą przy umowach na sprawowanie nadzoru inwestorskiego
jest, że po podpisaniu protokołu końcowego odbioru robót usługa nadzoru wykonywana jest
nadal, przez cały okres rękojmi lub gwarancji, aż do podpisania ostatecznego protokołu
odbioru robót a nawet po podpisaniu ostatecznego protokołu odbioru robót (np. w okresie
rozliczeniowym), do czasu całkowitego zakończenia świadczenia usług.
Podkreślenia wymaga, że okres od daty podpisania protokołu końcowego do daty
podpisania protokołu ostatecznego jest równoważny z okresem gwarancji, który z reguły
wynosi 3 lata. Wykonanie całej usługi nadzoru inwestorskiego (zawierającej w sobie zarówno
doprowadzenie do podpisania protokołu końcowego odbioru robót jak i doprowadzenie do
podpisania protokołu ostatecznego odbioru robót) w okresie ostatnich trzech lat przed
upływem terminu składania ofert, jest z punktu widzenia wykonawcy niemożliwe a
przynajmniej bardzo utrudnione.
Odwołujący wskazuje, że wypełnił wymagania zamawiającego wskazane w specyfikacji.
Interpretacja postanowień specyfikacji
Zgodnie z pkt 6.2.2 specyfikacji pt. „Wiedza i doświadczenie” podstawowym warunkiem
udziału w postępowaniu było wykonanie z należytą starannością w okresie ostatnich 3 lat co
najmniej dwóch usług nadzoru inwestorskiego nad realizacją inwestycji drogowych.
Uszczegółowieniem powyższego wymogu było postanowienie o uznaniu usługi nadzoru
inwestorskiego za wykonaną w przypadku doprowadzenia co najmniej do podpisania
protokołu końcowego odbioru robót.
Odwołujący złożył wraz z ofertą dokumenty potwierdzające wykonanie z należytą
starannością w okresie ostatnich 3 lat dwóch usług nadzoru inwestorskiego nad realizacją
inwestycji drogowych, które to usługi doprowadził co najmniej do momentu podpisania
protokołu końcowego odbioru robót czym wypełnił wymóg zamawiającego w zakresie
wymaganego doświadczenia.
Usługi wymienione w załączniku nr 1.3 „Doświadczenie wykonawcy” pkt 2 i 3 pełnione
były przez odwołującego aż do momentu rozliczenia ostatecznego kontraktu, czego
potwierdzeniem są załączone do oferty referencje.
W ocenie wykonawcy wymienione w złożonym przez wykonawcę oświadczeniu zadania
oraz terminy ich wykonania, mieszczą się w definicji określonej przez SPECYFIKACJĘ,
zgodnie z którą, „przez wykonanie (zrealizowanie i zakończenie) należy rozumieć
doprowadzenie co najmniej do podpisania protokołu końcowego robót lub innego dokumentu
potwierdzającego odbiór końcowy robót”.
W ocenie odwołującego stwierdzenie, że „przez wykonanie (zrealizowanie i
zakończenie) należy rozumieć doprowadzenie co najmniej do podpisania protokołu
końcowego robót lub innego dokumentu potwierdzającego odbiór końcowy robót” oznacza,
że doprowadzenie do podpisania protokołu końcowego, stanowi absolutne minimum w
przesłance wykazania doświadczenia wykonawcy. Jednocześnie stwierdzenie to, w ocenie
odwołującego, pozwala wykonawcy na legitymowanie się doświadczeniem w doprowadzeniu
do dalszego etapu wykonania usługi tj. do doprowadzenia do podpisania protokołu
ostatecznego.
Stwierdzenie „co najmniej” oznacza, że wykonawcy mogą wykazywać spełnianie
warunków udziału w postępowaniu przez doprowadzenie do dalszego etapu inwestycji (np.
doprowadzenie do podpisania protokołu ostatecznego odbioru robót, który stanowi dalszą
część wykonywania usługi nadzoru). Doprowadzenie do podpisania protokołu końcowego
stanowi bowiem minimum doświadczenia, jakie winien wykazać wykonawca.
Interpretacja taka zgodna jest z zasadami logiki i literalnym brzmieniem wyrażenia „co
najmniej”. Gdyby intencją zamawiającego było, jak twierdzi zamawiający, wykazanie przez
wykonawców spełniania minimalnego wymogu tj. wykazania, że w okresie ostatnich 3 lat
przed upływem terminu składania ofert doprowadził do podpisania protokołu odbioru
końcowego robót lub innego dokumentu potwierdzającego odbiór końcowy robót, to
postanowienia specyfikacji powinny brzmieć:
„O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy udowodnią, że wykonali
(zrealizowali i zakończyli) z należytą starannością w okresie ostatnich 3 lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie,
co najmniej dwie usługi nadzoru inwestorskiego nad realizacją inwestycji drogowych, przy
czym wartość tych inwestycji dla każdej z nich, nie może być mniejsza niż 20 mln brutto.
„Przez wykonanie (zrealizowanie i zakończenie) należy rozumieć doprowadzenie do
podpisania protokołu końcowego odbioru robót lub innego dokumentu potwierdzającego
odbiór końcowy robót”. Tylko w takiej sytuacji można mówić o spełnieniu minimalnego
warunku.
Wszelkie ewentualne wady w opisie warunków, jakie powinien spełniać wykonawca,
które umożliwiają różnoraką interpretację postanowień specyfikacji nie mogą być
interpretowanie na niekorzyść wykonawcy.
Jak wykazano powyżej, wykonawca spełnił wymagania określone w specyfikacji (pkt
I.1.a i I.1.b odwołania) a stanowisko zamawiającego zawarte w zawiadomieniu o wyborze
najkorzystniejszej oferty stanowi de facto modyfikację warunków określonych w specyfikacji.
Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z 21 lipca 2011 r. (KIO 1460/11):
1. Wszelkiego rodzaju nieścisłości w opisie przedmiotu zamówienia należy rozstrzygać
na korzyść wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego.
Stanowisko takie potwierdza wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 17 listopada 2011 r.
(KIO 2397/11), zgodnie z którym:
Jeśli zamawiający tak ukształtował postępowanie, że postanowienia opracowanej
specyfikacji (odpowiednio: udzielone odpowiedzi na pytania w związku z brzmieniem
specyfikacji) wprowadzały wykonawców w błąd i dawały możliwość różnej interpretacji jej
postanowień, czego następstwem mogło być odrzucenie oferty, powinien podjąć starania w
celu zniwelowania skutków takiego działania i przyjąć na siebie konsekwencje własnej
niestaranności.
Postępowanie o zamówienie publiczne musi uwzględniać pewną równość reguł zarówno
wobec wykonawców, jak i zamawiającego. Jakkolwiek postępowanie to jest postępowaniem
w obrocie profesjonalnym, wykonawcy powinni zatem wykazać należytą staranność
wynikającą z zawodowego charakteru prowadzonej działalności, to staranność ta nie może
sięgać tak daleko, by stawiać wobec wykonawców postulat wnioskowania na podstawie
niejednoznacznych w treści dokumentów postępowania o intencji zamawiającego.
W świetle powyższego, stanowisko zamawiającego jakoby wykonawca nie wykazał
spełniania warunków udziału w postępowaniu jest chybione.
Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 21.11.2012 r. (art. 180
ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 22,11.2012
r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).
Wykonawca BBF Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, ul. J.H. Dąbrowskiego 461,
60-451 Poznań 26.11.2012 r. (poniedziałek) złożył (1) Prezesowi KIO oraz przekazał kopie
zgłoszenia (2) zamawiającemu i (3) odwołującemu zgłoszenie przystąpienie po stronie
zamawiającego do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania (art. 185 ust.
2 Pzp).
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia (1) DDG Sp. z o.o. Sp. k.
z siedzibą w Białej Podlaskiej (pełnomocnik), (2) I……….. G…………. ZUB „Inżynier”
Biała Podlaska 26,11.2012 r. (pon.) zgłosił (1) Prezesowi KIO oraz przekazał kopie (2)
zamawiającemu i (3) odwołującemu – przystąpienie po stronie zamawiającego do
postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania (art. 185 ust. 2 Pzp).
Zamawiający zgłosił opozycję przeciw przystąpieniu innego wykonawcy po stronie
zamawiającego do czasu otwarcia rozprawy 26.11.2012 r. (art. 185 ust. 4 Pzp).
Po przeprowadzeniu rozprawy, na podstawie dokumentacji postępowania,
wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy – Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie nie jest zasadne.
W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to
jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości
poniesienia szkody przez odwołującego.
Izba postanowiła dopuścić, jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność z
oryginałem.
Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w
ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut pierwszy naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp
– przez uznanie, że wykonawca nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu –
nie zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający wymagał w pkt 6.2.2 cyt. „Wykonawca musi udowodnić, iż (zrealizował i
zakończył) z należytą starannością w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, co
najmniej dwie usługi nadzoru inwestorskiego nad realizacją inwestycji drogowych,
przy czym wartość tychże inwestycji dla każdej z nich, nie może być mniejsza niż 20
mln brutto.
Uwaga:
a) przez wykonanie (zrealizowanie i zakończenie) należy rozumieć doprowadzenie co
najmniej do podpisania protokołu końcowego odbioru robót lub innego dokumentu
potwierdzającego odbiór końcowy robót;”.
Odwołujący złożył zamawiającemu na wykazanie spełnienia warunku posiadania wiedzy
i doświadczenia trzy referencje, a w tym: (A) referencje z 27 września 2012 r. nr 28, które
dotyczyły ostatecznego odbioru z ostatecznym rozliczeniem inwestycji i odwołujący wykazał
pełnienie nadzoru inwestycyjnego węzła Stryszek, gdzie podpisanie protokołu odbioru
końcowego robót nastąpiło 6 grudnia 2007 r., a odwołujący wskazał datę zakończenia usługi
nadzoru 31 maja 2011 r.; (B) referencje z 27 września 2012 r. nr 27, które dotyczyły
ostatecznego odbioru z ostatecznym rozliczeniem inwestycji i odwołujący wykazał pełnienie
nadzoru inwestycyjnego odcinka Bydgoszcz-węzeł Stryszek, gdzie podpisanie protokołu
odbioru końcowego robót nastąpiło 30 kwietnia 2007 r., a odwołujący wskazał datę
zakończenia usługi nadzoru 30 czerwca 2011 r.
Skład orzekający Izby stwierdza, że odwołujący pominął w swoich rozważaniach, że
przedmiotem postępowania są »usługi zarządzania i nadzoru inwestorskiego nad
robotami [budowlanymi]…« i skupił się na fragmencie postanowienia pkt 6.2.2 lit. a
specyfikacji, cyt. „przez wykonanie (zrealizowanie i zakończenie) należy rozumieć
doprowadzenie co najmniej do podpisania protokołu końcowego odbioru robót lub innego
dokumentu potwierdzającego odbiór końcowy robót”. Odwołujący – nie bacząc na przedmiot
zamówienia (nadzór inwestorski nad robotami [budowlanymi]) – uznał, że wyrażenie
zawarte w pkt 6.2.2 lit. a specyfikacji uprawnia do wykazywania się doświadczeniem
nabytym w całkiem innym zakresie niż bezpośrednio związanym z przedmiotem zamówienia.
Dlatego odwołujący postanowił wykazać doświadczenie – nabyte w okresie ostatnich trzech
lat przed upływem terminu składania ofert – związane z kontrolą wykonania zobowiązań
wynikających z gwarancji lub rękojmi, a nie wykazać doświadczenia związanego z
wykonaniem usługi nadzoru inwestorskiego nad robotami [budowlanymi].
Skład orzekający Izby stoi na stanowisku, że zamawiający nie jest obowiązany do
wpisywania za każdym razem rudymentarnych (podstawowych, początkowych) danych, gdyż
specyfikację należy czytać całościowo. Nie należy brać pod uwagę tylko wybranych,
oderwanych elementów specyfikacji. Szczególnie strony muszą mieć na uwadze przedmiot
postępowania, którym w rozpoznawanym postępowaniu jest nadzór inwestorski nad
robotami budowlanymi, a nie kontrola spełniania świadczeń związanych z rękojmią czy
gwarancją, do czego nie jest wymagane posiadanie szczególnych przymiotów. W
rozpoznawanym postępowaniu tymi przymiotami, wymaganymi od wykonawców są
uprawnienia do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie, zgodnie z
ustawą Prawo budowlane. Zamawiający określił to w pkt 6.2.4 specyfikacji. Biorąc pod
uwagę czasami nawet 10 letni okres obowiązywania gwarancji do udziału w postępowaniu
mogliby pretendować nawet wykonawcy, którzy wykonywaliby faktyczne usługi nadzoru
inwestorskiego nad robotami budowlanymi w ubiegłym, XX wieku.
Również na fakt wymagania wykazania spełnienia warunku przez doprowadzenie do
odbioru robót wskazuje treść kolumny 5 w załączniku nr 1.3, który wykonawcy mieli
obowiązek dołączyć do oferty. Kolumna ta była zatytułowana cyt. „Data wystawienia
protokołu końcowego odbioru robót lub innego dokumentu potwierdzającego odbiór robót
(dzień; miesiąc, rok)”.
Skład orzekający Izby stwierdza, że – w związku z powyższym – zamawiający
prawidłowo i dostatecznie precyzyjnie określił, zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 5 Pzp, warunek
posiadania wiedzy i doświadczenia oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania tego
warunku w pkt 6.2.2 specyfikacji. Ponadto zamawiający miał obowiązek stosować się do
postanowień specyfikacji w trakcie oceny spełniania przez wykonawców warunków udziału w
postępowaniu o udzielenie zamówienia. Odwołujący nie wykazał, że zamawiający w trakcie
wykonywania tej czynności naruszył wskazane przez odwołującego przepisy ustawy.
Wobec powyższego skład orzekający Izby stwierdza, że zarzut pierwszy naruszenia art.
24 ust. 2 pkt 4 Pzp nie może zasługiwać na uwzględnienie.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut drugi naruszenia art. 29 ust. 1 Pzp w związku
z art. 36 ust. 1 pkt 5 Pzp – przez określenie warunków udziału w postępowaniu oraz opis
sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków w sposób niejednoznaczny, za
pomocą niedostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń – nie zasługuje na
uwzględnienie.
Odwołujący nie wykazał, że zamawiający określił warunki udziału w postępowaniu oraz
sporządził opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków w sposób
niejednoznaczny, za pomocą niedostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, co zostało
wykazane wyżej.
Ponadto zarzut dotyczący treści specyfikacji został wniesiony po upływie terminu
wynikającego z art. 182 ust. 2 pkt 2 Pzp, czyli po upływie 5 dni od dnia zamieszczenia
ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych lub specyfikacji istotnych warunków
zamówienia na stronie internetowej (wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp). W związku z tym również zarzut
nie może być przedmiotem rozpoznania przez Izbę, zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Zamawiający – podczas prowadzenia postępowania – nie naruszył wskazanych przez
odwołującego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.
Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty
wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3 600, 00 zł zgodnie z § 3 pkt 1 i pkt
2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).
Izba nie mogła zaliczyć do kosztów postępowania nakładów na skserowanie
dokumentacji przez zamawiającego, mimo złożenia takiego rachunku na kwotę 150,06 zł,
gdyż koszty takie nie są przewidziane w uregulowaniach rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania.
Ponadto Izba nie może zaliczyć do kosztów postępowania kosztów uczestnika
postępowania odwoławczego, który przystąpił po stronie zamawiającego, gdyż nie została
spełniona koniunkcja występująca w przepisie § 3 pkt 2 przytaczanego rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania. Na podstawie tego uregulowania Izba zalicza do kosztów postępowania cyt.
„koszty uczestnika postępowania odwoławczego, który przystąpił po stronie zamawiającego
[co zaistniało w postępowaniu] oraz wniósł sprzeciw [co nie miało miejsca w postępowaniu]”.
Przewodniczący:
………………………………
WYROK
z dnia 30 listopada 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Marek Koleśnikow
Protokolant: Paulina Nowicka
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 listopada 2012 r. w Warszawie odwołania z dnia 21
listopada 2012 r. wniesionego przez wykonawcę TRANSPROJEKT GDAŃSKI Sp. z o.o. z
siedzibą w Gdańsku, ul. Partyzantów 72 A, 80-254 Gdańsk w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego Miejski Zarząd Dróg, ul. Grudziądzka 159, 87-100
Toruń,
przy udziale:
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (1) DDG Sp. z o.o. Sp. k.
z siedzibą w Białej Podlaskiej (pełnomocnik), (2) I……….. G………… ZUB „Inżynier”,
Biała Podlaska zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego TRANSPROJEKT GDAŃSKI Sp. z o.o.
z siedzibą w Gdańsku, ul. Partyzantów 72 A, 80-254 Gdańsk
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczone przez wykonawcę
TRANSPROJEKT GDAŃSKI Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku, ul. Partyzantów
72 A, 80-254 Gdańsk, tytułem kosztów postępowania odwoławczego;
2) dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) przez odwołującego TRANSPROJEKT GDAŃSKI Sp. z o.o. z siedzibą w
Gdańsku, ul. Partyzantów 72 A, 80-254 Gdańsk na rzecz zamawiającego Miejski
Zarząd Dróg, ul. Grudziądzka 159, 87-100 Toruń stanowiącej uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, Nr 161, poz. 1078 i Nr 182, poz. 1228, z
2011 r. Nr 5, poz. 13, Nr 28, poz. 143, Nr 87, poz. 484, Nr 234, poz. 1386 i Nr 240, poz. 1429
oraz z 2012 r. poz. 769) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia –
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Toruniu.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 2561/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Miejski Zarząd Dróg w Toruniu, ul. Grudziądzka 159, 87-100 Toruń
wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą »usługi zarządzania i
nadzoru inwestorskiego nad robotami realizowanymi w ramach zadania pn.: „Budowa Trasy
Średnicowej Północnej w Toruniu na odcinku od ul. Grudziądzkiej do ul. Szosa
Chełmińska”«.
Ogłoszenie o zamówieniu zamawiający zamieścił w Biuletynie Zamówień Publicznych
09.08.2012 r. pod nrem 172153.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, Nr 161, poz. 1078 i Nr
182, poz. 1228, z 2011 r. Nr 5, poz. 13, Nr 28, poz. 143, Nr 87, poz. 484, Nr 234, poz. 1386 i
Nr 240, poz. 1429 oraz z 2012 r. poz. 769) zwanej dalej w skrócie Pzp lub ustawą bez
bliższego określenia.
Zamawiający zawiadomił 16.11.2012 r. o:
1) wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenia zamówienia [1] DDG Sp. z o.o. Sp. k. (pełnomocnik), [2] I………..
G……….. ZUB „INśYNIER”, jako oferty z najniższą ceną spośród ofert
niepodlegających odrzuceniu;
2) odrzuceniu oferty wykonawcy TRANSPROJEKT GDAŃSKI Sp. z o.o. z siedzibą w
Gdańsku, ul. Partyzantów 72 A, 80-254 Gdańsk, gdyż wykonawca ten nie spełnił
warunków udziału w postępowaniu.
Wykonawca TRANSPROJEKT GDAŃSKI Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku, ul.
Partyzantów 72 A, 80-254 Gdańsk, zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 2 Pzp, wniósł 21.11.2012 r.
do Prezesa KIO odwołanie na naruszenie:
1) art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp przez uznanie, że wykonawca nie wykazał spełniania
warunków udziału w postępowaniu;
2) art. 29 ust. 1 Pzp w związku z art. 36 ust. 1 pkt 5 Pzp przez określenie warunków
udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych
warunków w sposób niejednoznaczny, za pomocą niedostatecznie dokładnych i
zrozumiałych określeń.
Odwołujący wniósł o:
1) unieważnienie czynności z 16 listopada 2012 r. wyboru oferty najkorzystniejszej;
2) powtórzenia czynności badania i oceny ofert;
3) uznanie za najkorzystniejszą oferty złożonej przez odwołującego.
Ponadto odwołujący wniósł o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego
kosztów postępowania odwoławczego, w tym kwoty 3 600 zł z tytułu zwrotu kosztów
zastępstwa procesowego w postępowaniu odwoławczym oraz pozostałych kosztów według
złożonego na rozprawie spisu kosztów.
Argumentacja odwołującego
1. Postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia zwanej dalej specyfikacją
bez bliższego określenia
W pkt 6 specyfikacji określono warunki udziału w postępowaniu oraz sposób
dokonywania oceny spełniania tych warunków.
Zgodnie z pkt 6.2.2 specyfikacji pt. „Wiedza i doświadczenie” o udzielenie zamówienia
mogą ubiegać się wykonawcy, którzy:
1) udowodnią, że wykonali (zrealizowali i zakończyli) z należytą starannością w okresie
ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej dwie usługi
nadzoru inwestorskiego nad realizacją inwestycji drogowych, przy czym wartość tych
inwestycji dla każdej z nich, nie może być mniejsza niż 20 mln zł brutto;
2) przez wykonanie (zrealizowanie i zakończenie) należy rozumieć doprowadzenie co
najmniej do podpisania protokołu końcowego odbioru robót lub innego dokumentu
potwierdzającego odbiór końcowy robót.
Ad 1.
Ze złożonych przez wykonawcę referencji jednoznacznie wynika, że wykonał z należytą
starannością w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert w dwie
usługi nadzoru inwestorskiego nad realizacją inwestycji drogowych, których wartość była nie
mniejsza niż 20 mln brutto, a mianowicie:
Zarządzanie i nadzór inwestorski w zakresie budowy drogi ekspresowej S-5 i S-10
Budowa węzła Stryszek, wartość inwestycji: 34.472.609,69 zł, usługa pełniona do
31.05.2011 r.
Dowód: Referencje GDDKiA – O/BY-R-l-zs-Referencje – 28/11
Zarządzanie i nadzór inwestorski nad budową drogi ekspresowej S-5 i S-10 na odcinku
Bydgoszcz-Węzeł Stryszek, wartość inwestycji: 70.843.661,30 zł, usługa pełniona do
30.06.2010 r.
Dowód: Referencje GDDKiA – O/BY-R-l-zs-Referencje – 27/11
Ad 2.
Na obu zadaniach wykonawca doprowadził co najmniej do podpisania protokołu
końcowego odbioru robót lub innego dokumentu potwierdzającego odbiór końcowy robót. Co
więcej, wykonawca doprowadził nie tylko do podpisania protokołu końcowego odbioru robót,
ale również do podpisania protokołu ostatecznego odbioru robót.
Ze złożonych przez wykonawcę referencji wynika, że w ostatnich 3 latach wykonawca
realizował nadzór inwestorski po podpisaniu protokołu końcowego odbioru robót. Podpisanie
protokołu końcowego odbioru robót nie stanowi jednak o zakończeniu wykonywania usługi
nadzoru inwestorskiego. Regułą przy umowach na sprawowanie nadzoru inwestorskiego
jest, że po podpisaniu protokołu końcowego odbioru robót usługa nadzoru wykonywana jest
nadal, przez cały okres rękojmi lub gwarancji, aż do podpisania ostatecznego protokołu
odbioru robót a nawet po podpisaniu ostatecznego protokołu odbioru robót (np. w okresie
rozliczeniowym), do czasu całkowitego zakończenia świadczenia usług.
Podkreślenia wymaga, że okres od daty podpisania protokołu końcowego do daty
podpisania protokołu ostatecznego jest równoważny z okresem gwarancji, który z reguły
wynosi 3 lata. Wykonanie całej usługi nadzoru inwestorskiego (zawierającej w sobie zarówno
doprowadzenie do podpisania protokołu końcowego odbioru robót jak i doprowadzenie do
podpisania protokołu ostatecznego odbioru robót) w okresie ostatnich trzech lat przed
upływem terminu składania ofert, jest z punktu widzenia wykonawcy niemożliwe a
przynajmniej bardzo utrudnione.
Odwołujący wskazuje, że wypełnił wymagania zamawiającego wskazane w specyfikacji.
Interpretacja postanowień specyfikacji
Zgodnie z pkt 6.2.2 specyfikacji pt. „Wiedza i doświadczenie” podstawowym warunkiem
udziału w postępowaniu było wykonanie z należytą starannością w okresie ostatnich 3 lat co
najmniej dwóch usług nadzoru inwestorskiego nad realizacją inwestycji drogowych.
Uszczegółowieniem powyższego wymogu było postanowienie o uznaniu usługi nadzoru
inwestorskiego za wykonaną w przypadku doprowadzenia co najmniej do podpisania
protokołu końcowego odbioru robót.
Odwołujący złożył wraz z ofertą dokumenty potwierdzające wykonanie z należytą
starannością w okresie ostatnich 3 lat dwóch usług nadzoru inwestorskiego nad realizacją
inwestycji drogowych, które to usługi doprowadził co najmniej do momentu podpisania
protokołu końcowego odbioru robót czym wypełnił wymóg zamawiającego w zakresie
wymaganego doświadczenia.
Usługi wymienione w załączniku nr 1.3 „Doświadczenie wykonawcy” pkt 2 i 3 pełnione
były przez odwołującego aż do momentu rozliczenia ostatecznego kontraktu, czego
potwierdzeniem są załączone do oferty referencje.
W ocenie wykonawcy wymienione w złożonym przez wykonawcę oświadczeniu zadania
oraz terminy ich wykonania, mieszczą się w definicji określonej przez SPECYFIKACJĘ,
zgodnie z którą, „przez wykonanie (zrealizowanie i zakończenie) należy rozumieć
doprowadzenie co najmniej do podpisania protokołu końcowego robót lub innego dokumentu
potwierdzającego odbiór końcowy robót”.
W ocenie odwołującego stwierdzenie, że „przez wykonanie (zrealizowanie i
zakończenie) należy rozumieć doprowadzenie co najmniej do podpisania protokołu
końcowego robót lub innego dokumentu potwierdzającego odbiór końcowy robót” oznacza,
że doprowadzenie do podpisania protokołu końcowego, stanowi absolutne minimum w
przesłance wykazania doświadczenia wykonawcy. Jednocześnie stwierdzenie to, w ocenie
odwołującego, pozwala wykonawcy na legitymowanie się doświadczeniem w doprowadzeniu
do dalszego etapu wykonania usługi tj. do doprowadzenia do podpisania protokołu
ostatecznego.
Stwierdzenie „co najmniej” oznacza, że wykonawcy mogą wykazywać spełnianie
warunków udziału w postępowaniu przez doprowadzenie do dalszego etapu inwestycji (np.
doprowadzenie do podpisania protokołu ostatecznego odbioru robót, który stanowi dalszą
część wykonywania usługi nadzoru). Doprowadzenie do podpisania protokołu końcowego
stanowi bowiem minimum doświadczenia, jakie winien wykazać wykonawca.
Interpretacja taka zgodna jest z zasadami logiki i literalnym brzmieniem wyrażenia „co
najmniej”. Gdyby intencją zamawiającego było, jak twierdzi zamawiający, wykazanie przez
wykonawców spełniania minimalnego wymogu tj. wykazania, że w okresie ostatnich 3 lat
przed upływem terminu składania ofert doprowadził do podpisania protokołu odbioru
końcowego robót lub innego dokumentu potwierdzającego odbiór końcowy robót, to
postanowienia specyfikacji powinny brzmieć:
„O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy udowodnią, że wykonali
(zrealizowali i zakończyli) z należytą starannością w okresie ostatnich 3 lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie,
co najmniej dwie usługi nadzoru inwestorskiego nad realizacją inwestycji drogowych, przy
czym wartość tych inwestycji dla każdej z nich, nie może być mniejsza niż 20 mln brutto.
„Przez wykonanie (zrealizowanie i zakończenie) należy rozumieć doprowadzenie do
podpisania protokołu końcowego odbioru robót lub innego dokumentu potwierdzającego
odbiór końcowy robót”. Tylko w takiej sytuacji można mówić o spełnieniu minimalnego
warunku.
Wszelkie ewentualne wady w opisie warunków, jakie powinien spełniać wykonawca,
które umożliwiają różnoraką interpretację postanowień specyfikacji nie mogą być
interpretowanie na niekorzyść wykonawcy.
Jak wykazano powyżej, wykonawca spełnił wymagania określone w specyfikacji (pkt
I.1.a i I.1.b odwołania) a stanowisko zamawiającego zawarte w zawiadomieniu o wyborze
najkorzystniejszej oferty stanowi de facto modyfikację warunków określonych w specyfikacji.
Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z 21 lipca 2011 r. (KIO 1460/11):
1. Wszelkiego rodzaju nieścisłości w opisie przedmiotu zamówienia należy rozstrzygać
na korzyść wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego.
Stanowisko takie potwierdza wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 17 listopada 2011 r.
(KIO 2397/11), zgodnie z którym:
Jeśli zamawiający tak ukształtował postępowanie, że postanowienia opracowanej
specyfikacji (odpowiednio: udzielone odpowiedzi na pytania w związku z brzmieniem
specyfikacji) wprowadzały wykonawców w błąd i dawały możliwość różnej interpretacji jej
postanowień, czego następstwem mogło być odrzucenie oferty, powinien podjąć starania w
celu zniwelowania skutków takiego działania i przyjąć na siebie konsekwencje własnej
niestaranności.
Postępowanie o zamówienie publiczne musi uwzględniać pewną równość reguł zarówno
wobec wykonawców, jak i zamawiającego. Jakkolwiek postępowanie to jest postępowaniem
w obrocie profesjonalnym, wykonawcy powinni zatem wykazać należytą staranność
wynikającą z zawodowego charakteru prowadzonej działalności, to staranność ta nie może
sięgać tak daleko, by stawiać wobec wykonawców postulat wnioskowania na podstawie
niejednoznacznych w treści dokumentów postępowania o intencji zamawiającego.
W świetle powyższego, stanowisko zamawiającego jakoby wykonawca nie wykazał
spełniania warunków udziału w postępowaniu jest chybione.
Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 21.11.2012 r. (art. 180
ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 22,11.2012
r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).
Wykonawca BBF Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, ul. J.H. Dąbrowskiego 461,
60-451 Poznań 26.11.2012 r. (poniedziałek) złożył (1) Prezesowi KIO oraz przekazał kopie
zgłoszenia (2) zamawiającemu i (3) odwołującemu zgłoszenie przystąpienie po stronie
zamawiającego do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania (art. 185 ust.
2 Pzp).
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia (1) DDG Sp. z o.o. Sp. k.
z siedzibą w Białej Podlaskiej (pełnomocnik), (2) I……….. G…………. ZUB „Inżynier”
Biała Podlaska 26,11.2012 r. (pon.) zgłosił (1) Prezesowi KIO oraz przekazał kopie (2)
zamawiającemu i (3) odwołującemu – przystąpienie po stronie zamawiającego do
postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania (art. 185 ust. 2 Pzp).
Zamawiający zgłosił opozycję przeciw przystąpieniu innego wykonawcy po stronie
zamawiającego do czasu otwarcia rozprawy 26.11.2012 r. (art. 185 ust. 4 Pzp).
Po przeprowadzeniu rozprawy, na podstawie dokumentacji postępowania,
wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy – Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie nie jest zasadne.
W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to
jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości
poniesienia szkody przez odwołującego.
Izba postanowiła dopuścić, jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność z
oryginałem.
Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w
ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut pierwszy naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp
– przez uznanie, że wykonawca nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu –
nie zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający wymagał w pkt 6.2.2 cyt. „Wykonawca musi udowodnić, iż (zrealizował i
zakończył) z należytą starannością w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, co
najmniej dwie usługi nadzoru inwestorskiego nad realizacją inwestycji drogowych,
przy czym wartość tychże inwestycji dla każdej z nich, nie może być mniejsza niż 20
mln brutto.
Uwaga:
a) przez wykonanie (zrealizowanie i zakończenie) należy rozumieć doprowadzenie co
najmniej do podpisania protokołu końcowego odbioru robót lub innego dokumentu
potwierdzającego odbiór końcowy robót;”.
Odwołujący złożył zamawiającemu na wykazanie spełnienia warunku posiadania wiedzy
i doświadczenia trzy referencje, a w tym: (A) referencje z 27 września 2012 r. nr 28, które
dotyczyły ostatecznego odbioru z ostatecznym rozliczeniem inwestycji i odwołujący wykazał
pełnienie nadzoru inwestycyjnego węzła Stryszek, gdzie podpisanie protokołu odbioru
końcowego robót nastąpiło 6 grudnia 2007 r., a odwołujący wskazał datę zakończenia usługi
nadzoru 31 maja 2011 r.; (B) referencje z 27 września 2012 r. nr 27, które dotyczyły
ostatecznego odbioru z ostatecznym rozliczeniem inwestycji i odwołujący wykazał pełnienie
nadzoru inwestycyjnego odcinka Bydgoszcz-węzeł Stryszek, gdzie podpisanie protokołu
odbioru końcowego robót nastąpiło 30 kwietnia 2007 r., a odwołujący wskazał datę
zakończenia usługi nadzoru 30 czerwca 2011 r.
Skład orzekający Izby stwierdza, że odwołujący pominął w swoich rozważaniach, że
przedmiotem postępowania są »usługi zarządzania i nadzoru inwestorskiego nad
robotami [budowlanymi]…« i skupił się na fragmencie postanowienia pkt 6.2.2 lit. a
specyfikacji, cyt. „przez wykonanie (zrealizowanie i zakończenie) należy rozumieć
doprowadzenie co najmniej do podpisania protokołu końcowego odbioru robót lub innego
dokumentu potwierdzającego odbiór końcowy robót”. Odwołujący – nie bacząc na przedmiot
zamówienia (nadzór inwestorski nad robotami [budowlanymi]) – uznał, że wyrażenie
zawarte w pkt 6.2.2 lit. a specyfikacji uprawnia do wykazywania się doświadczeniem
nabytym w całkiem innym zakresie niż bezpośrednio związanym z przedmiotem zamówienia.
Dlatego odwołujący postanowił wykazać doświadczenie – nabyte w okresie ostatnich trzech
lat przed upływem terminu składania ofert – związane z kontrolą wykonania zobowiązań
wynikających z gwarancji lub rękojmi, a nie wykazać doświadczenia związanego z
wykonaniem usługi nadzoru inwestorskiego nad robotami [budowlanymi].
Skład orzekający Izby stoi na stanowisku, że zamawiający nie jest obowiązany do
wpisywania za każdym razem rudymentarnych (podstawowych, początkowych) danych, gdyż
specyfikację należy czytać całościowo. Nie należy brać pod uwagę tylko wybranych,
oderwanych elementów specyfikacji. Szczególnie strony muszą mieć na uwadze przedmiot
postępowania, którym w rozpoznawanym postępowaniu jest nadzór inwestorski nad
robotami budowlanymi, a nie kontrola spełniania świadczeń związanych z rękojmią czy
gwarancją, do czego nie jest wymagane posiadanie szczególnych przymiotów. W
rozpoznawanym postępowaniu tymi przymiotami, wymaganymi od wykonawców są
uprawnienia do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie, zgodnie z
ustawą Prawo budowlane. Zamawiający określił to w pkt 6.2.4 specyfikacji. Biorąc pod
uwagę czasami nawet 10 letni okres obowiązywania gwarancji do udziału w postępowaniu
mogliby pretendować nawet wykonawcy, którzy wykonywaliby faktyczne usługi nadzoru
inwestorskiego nad robotami budowlanymi w ubiegłym, XX wieku.
Również na fakt wymagania wykazania spełnienia warunku przez doprowadzenie do
odbioru robót wskazuje treść kolumny 5 w załączniku nr 1.3, który wykonawcy mieli
obowiązek dołączyć do oferty. Kolumna ta była zatytułowana cyt. „Data wystawienia
protokołu końcowego odbioru robót lub innego dokumentu potwierdzającego odbiór robót
(dzień; miesiąc, rok)”.
Skład orzekający Izby stwierdza, że – w związku z powyższym – zamawiający
prawidłowo i dostatecznie precyzyjnie określił, zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 5 Pzp, warunek
posiadania wiedzy i doświadczenia oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania tego
warunku w pkt 6.2.2 specyfikacji. Ponadto zamawiający miał obowiązek stosować się do
postanowień specyfikacji w trakcie oceny spełniania przez wykonawców warunków udziału w
postępowaniu o udzielenie zamówienia. Odwołujący nie wykazał, że zamawiający w trakcie
wykonywania tej czynności naruszył wskazane przez odwołującego przepisy ustawy.
Wobec powyższego skład orzekający Izby stwierdza, że zarzut pierwszy naruszenia art.
24 ust. 2 pkt 4 Pzp nie może zasługiwać na uwzględnienie.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut drugi naruszenia art. 29 ust. 1 Pzp w związku
z art. 36 ust. 1 pkt 5 Pzp – przez określenie warunków udziału w postępowaniu oraz opis
sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków w sposób niejednoznaczny, za
pomocą niedostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń – nie zasługuje na
uwzględnienie.
Odwołujący nie wykazał, że zamawiający określił warunki udziału w postępowaniu oraz
sporządził opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków w sposób
niejednoznaczny, za pomocą niedostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, co zostało
wykazane wyżej.
Ponadto zarzut dotyczący treści specyfikacji został wniesiony po upływie terminu
wynikającego z art. 182 ust. 2 pkt 2 Pzp, czyli po upływie 5 dni od dnia zamieszczenia
ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych lub specyfikacji istotnych warunków
zamówienia na stronie internetowej (wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp). W związku z tym również zarzut
nie może być przedmiotem rozpoznania przez Izbę, zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Zamawiający – podczas prowadzenia postępowania – nie naruszył wskazanych przez
odwołującego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.
Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty
wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3 600, 00 zł zgodnie z § 3 pkt 1 i pkt
2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).
Izba nie mogła zaliczyć do kosztów postępowania nakładów na skserowanie
dokumentacji przez zamawiającego, mimo złożenia takiego rachunku na kwotę 150,06 zł,
gdyż koszty takie nie są przewidziane w uregulowaniach rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania.
Ponadto Izba nie może zaliczyć do kosztów postępowania kosztów uczestnika
postępowania odwoławczego, który przystąpił po stronie zamawiającego, gdyż nie została
spełniona koniunkcja występująca w przepisie § 3 pkt 2 przytaczanego rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania. Na podstawie tego uregulowania Izba zalicza do kosztów postępowania cyt.
„koszty uczestnika postępowania odwoławczego, który przystąpił po stronie zamawiającego
[co zaistniało w postępowaniu] oraz wniósł sprzeciw [co nie miało miejsca w postępowaniu]”.
Przewodniczący:
………………………………