Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt KIO 2584/12
WYROK
z dnia 7 grudnia 2012 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk

Protokolant: Łukasz Listkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 grudnia 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 listopada 2012 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwo Budowlane WITKA
Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Olsztynie oraz K………. K………..
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Budowlane WITKA
K………. K…………. w Olsztynie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Wyższą Szkołę Policji w Szczytnie

orzeka:
1. oddala odwołanie;

2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Przedsiębiorstwo Budowlane WITKA Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością
w Olsztynie oraz K………… K…………… prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Przedsiębiorstwo Budowlane WITKA K…………. K…………. w Olsztynie i zalicza w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy
złotych zero groszy) uiszczoną tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Olsztynie.

Przewodniczący: ………………………





Sygn. akt KIO 2584/12

Uzasadnienie

Zamawiający – Wyższa Szkoła Policji w Szczytnie - prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), dalej jako: „ustawa” lub „Pzp”
postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem są roboty remontowe aneksów
mieszkalnych lewego skrzydła w budynkach nr 52/I/4 i nr 52/I/5 Wyższej Szkoły Policji w
Szczytnie.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych 23
października 2012 r., pod numerem 225393.
Wartość zamówienia jest mniejsza, niż kwota wskazana w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 Pzp.

19 listopada 2012 r. zamawiający przesłał informację o wynikach postępowania, w tym o
odrzuceniu oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Przedsiębiorstwo Budowlane WITKA Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością
w Olsztynie oraz na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp. W uzasadnieniu wskazał, że oferta
zawiera błąd w obliczeniu ceny, którego nie można poprawić na podstawie art. 87 ust. 2 pkt
3 Pzp, gdyż w budynkach nr 52/I/4 i nr 52/I/5 przeważa powierzchnia użytkowa
(niemieszkalna), zatem właściwa do zastosowania jest podstawowa stawka podatku VAT
23%.

Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia wnieśli odwołanie, które
wpłynęło w formie pisemnej do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 24 listopada 2012 r.
Zachowany został obowiązek przekazania zamawiającemu kopii odwołania.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp przez bezpodstawne
uznanie oferty odwołującego za zawierającej błędy w obliczeniu ceny. Wniósł o
unieważnienie czynności odrzucenia oferty złożonej przez odwołującego, unieważnienie
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez firmę M………… M………
prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą EURO PARTNER M…….. M…….. w
Szczytnie o ponowną ocenę ofert - wybór oferty złożonej przez odwołującego jako
najkorzystniejszej:
W uzasadnieniu odwołujący wywiódł, że opis przedmiotu zamówienia bezspornie
świadczy, że przedmiot zamówienia dotyczy robót budowlanych wykonywanych w budynku


zbiorowego zamieszkania jakim jest dom studenta (akademik), które w załączonej do
odwołania opinii doradcy podatkowego podlegają opodatkowaniu obniżoną stawką podatku
VAT wynoszącą 8%. Wskazał, że nie znajduje uzasadnienia twierdzenie zamawiającego, że
w związku z tym, że w budynku nr 52/1/4 i budynku 52/15 przeważa powierzchnia użytkowa
niemieszkalna, zgodnie z przepisami ustawy z dnia 11 marca 2004r. o podatku od towarów i
usług właściwą do zastosowania stawką podatku VAT jest stawka podstawowa czyli 23%.
Zarzucił, że stanowisko zamawiającego nie znajduje poparcia w' dokumentacji przetargowej.
Zamawiający nie udostępnił na etapie składania ofert aktualnej dokumentacji technicznej
budynku lub aktualnej inwentaryzacji, które świadczyłyby o innej niż mieszkalna funkcji
budynku. Wskazał, że w dniu 23.11.2012r. zamawiający udostępnił odwołującemu do wglądu
projekt techniczny budynku z 1977r., z którego wynika, że przeznaczeniem budynku jest
funkcja mieszkalna - Internat dla słuchaczy.
Odwołujący podniósł, że z dokumentacji technicznej nie wynika, aby w budynku przeważała
powierzchnia użytkowa niemieszkalna. Powierzchnia całkowita budynku wynosi 7608,04m2,
powierzchnia piwnic 1226,85m2, natomiast powierzchnia użytkowa kondygnacji wraz
komunikacją 6.562,90m2. Uznał, że przyjęta obniżona stawka podatku VAT w wysokości 8%
jest zgodna z obowiązującymi w tym względzie przepisami, a ponieważ do wykonawcy
należy poprawne określenie stawki podatku VAT nie mogliśmy przyjąć do wyliczenia ceny
oferty stawki podstawowej tj. 23%.

Nie zgłoszono przystąpienia do postępowania odwoławczego.
W zastrzeżonym w art. 185 ust. 2 zd. 1 Pzp terminie trzech dni od dnia otrzymania kopii
odwołania Pani M…………. M………. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą
EURO PARTNER M………… M.…….. doręczyła zamawiającemu pismo zatytułowane
przystąpienie. Pismo to nie wywiera żadnego skutku prawnego, gdyż zgodnie z art. 185 ust.
2 zd. 2 Pzp przystąpienie doręcza się Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej, a termin
przewidziany na dokonanie zgłoszenia ma charakter prekluzyjny.

Przed otwarciem rozprawy zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o
oddalenie odwołania.

Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, podczas której
strony podtrzymały dotychczasowe stanowiska.

Izba ustaliła, co następuje:



W ogłoszeniu o zamówieniu zamawiający opisał przedmiot postępowania jako roboty
remontowe aneksów mieszkalnych lewego skrzydła w budynkach nr 52/I/4 i 52/I/5 Wyższej
Szkoły Policji w Szczytnie. Natomiast zgodnie z § 3 ust. 1 specyfikacji istotnych warunków
zamówienia przedmiot postępowania stanowią roboty budowlane w aneksach mieszkalnych
polegające na remoncie lewego skrzydła w budynku nr 52/1/4 (akademik nr 1) i lewego
skrzydła w budynku nr 52/1/5 (akademik nr 2) na terenie Wyższej Szkoły Policji w Szczytnie
obejmujące: roboty wewnętrzne rozbiórkowe, roboty wewnętrzne budowlane - izolacyjne,
posadzkarskie, tynkarskie, okładzinowe i malarskie; roboty wewnętrzne instalacyjne
kanalizacyjne, wodociągowe i c.o., roboty wewnętrzne instalacyjne elektryczne, roboty
wewnętrzne stolarskie - wymiana szaf wnękowych, desek odbojowych i wieszaków oraz
skrzydeł drzwiowych wraz z okuciami. Przedmiot zamówienia opisany został za pomocą
przedmiarów oraz specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót.
Ustalając w § 12 specyfikacji istotnych warunków zamówienia wymagania dotyczące
obliczenia ceny oferty zamawiający wymagał w ust. 1 podania ceny z wyodrębnieniem
podatku od towarów i usług VAT. Zgodnie z § 13 ust. 1 2 specyfikacji istotnych warunków
zamówienia kryteria oceny ofert stanowią cena z wagą 90 % i okres gwarancji z wagą 10%.
Odwołujący złożył ofertę z ceną netto w wysokości 1.371.000 zł, po doliczeniu podatku VAT
wg stawki 8% cena brutto jego oferty wynosi 1.480.000 zł. Okres gwarancji wynosi 5 lat, w
tym gwarancji minimalnej 3 lata.
Pani M……… M……….. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą EURO PARTNER
M……… M………… złożyła ofertę z ceną netto 1.262.432,30 zł, po doliczeniu podatku VAT
wg stawki 23% cena oferty brutto wynosi 1.552.71,73zł. Okres gwarancji wynosi 5 lat, w tym
gwarancji minimalnej 3 lata.

Izba zważyła, co następuje:

Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp.
Jest wykonawcą, który złożył ofertę i ma interes w uzyskaniu danego zamówienia.
Zarzucane zamawiającemu naruszenia przepisów powodują, że odwołujący może ponieść
szkodę w postaci utraty możliwości uznania jego oferty za najkorzystniejszą, utraty
spodziewanych korzyści związanych z zawarciem umowy w sprawie zamówienia
publicznego.
Uznanie, że oferta odwołującego nie podlega odrzuceniu, może przynieść skutek uznania, że
jest ona najkorzystniejsza w postępowaniu.

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie,



Czynność odrzucenia oferty odwołującego odpowiada prawu.

Przedmiotem sporu jest okoliczność, czy odwołujący był uprawniony do zastosowania do
celów obliczenia ceny swojej oferty preferencyjnej 8% stawki podatku od towarów i usług (VAT).
Wstępnie należy wskazać, że art. 41 ust. 2 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od
towarów i usług (Dz. U. z 2011r., Nr 177, poz. 1054) stanowi, niektóre towary i usługi podlegają
obniżoną w stosunku do stawki podatkowej stawkę podatku wynoszącą obecnie 8%.
Zakres w jakim stawka ta będzie znajdować zastosowanie do towarów i usług związanych z
budownictwem – odnoszące się do badanej sprawy - ustawodawca ustalił w art. 41 ust. 12 i 12a.
Przepisy te stanowią kolejno, że stawkę podatku, o której mowa w ust. 2, stosuje się do
dostawy, budowy, remontu, modernizacji, termomodernizacji lub przebudowy obiektów
budowlanych lub ich części zaliczonych do budownictwa objętego społecznym programem
mieszkaniowym oraz, że przez budownictwo objęte społecznym programem mieszkaniowym
rozumie się obiekty budownictwa mieszkaniowego lub ich części, z wyłączeniem lokali
użytkowych, oraz lokale mieszkalne w budynkach niemieszkalnych sklasyfikowanych
w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w dziale 12, a także obiekty sklasyfikowane
w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w klasie ex 1264 - wyłącznie budynki instytucji
ochrony zdrowia świadczących usługi zakwaterowania z opieką lekarską i pielęgniarską,
zwłaszcza dla ludzi starszych i niepełnosprawnych, z zastrzeżeniem ust. 12b.
Definicja obiektu budownictwa mieszkaniowego zawarta została w art. 2 pkt 12 ustawy o
podatku od towarów i usług, który stanowi, że są to budynki mieszkalne stałego zamieszkania
sklasyfikowane w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w dziale 11 bezpośrednio.
Zgodnie z zasadami Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych (PKOB) wprowadzonej
rozporządzeniem Rady Ministrów z 30 grudnia 1999r. (DZ.U. Nr 112, poz. 1316 ze zm.) każdy
obiekt budowlany jest klasyfikowany zgodnie z jego przeważającym przeznaczeniem. Budynek
przeznaczony na cele mieszkalne, to budynek zajęty przez lokale mieszkalne w całości, lub
budynek zajęty przez lokale mieszkalne co najmniej w połowie.
Dział 11 PKOB tworzą grupy: 11 – budynki mieszkalne jednorodzinne, 112 – budynki o
dwóch mieszkaniach i wielorodzinne oraz 113 – budynki zbiorowego zamieszkania.
Zatem dla uznania budynku za budynki mieszkalne niezbędne jest nie tylko stwierdzenie, że
zawiera on lokale mieszkalne, ale również, że ich udział wynosi więcej niż 50% w ogólnej
powierzchni budynku.
Oceniając powstały spór Izba doszła do przekonania, że w zakresie pierwszego
elementu – tj. charakteru remontowanego budynku postanowienia specyfikacji istotnych
warunków zamówienia nie wskazywały jednoznacznie, że remontowane budynki nie stanowią


budynków zbiorowego zamieszkania. Wprawdzie zamawiający w § 3 ust. 1 użył pojęcia remont
aneksów mieszkalnych w lewym skrzydle budynku, jednak nie jest jasne, czy słowo „akademik”
odnosi się do całości budynku, czy też do lewego skrzydła budynku, w którym znajdują się
aneksy.
Niejasności specyfikacji nie mogą obciążać wykonawcy, gdyż to na zamawiającym spoczywa
obowiązek jednoznacznego opisu przedmiotu zamówienia (arg. z art. 29 ust. 1 Pzp). Zatem
odwołujący był uprawniony do uznania, że przedmiot zamówienia dotyczy akademików
stanowiących budynki zbiorowego zamieszkania. Izba uznała natomiast, że nie wystąpiła druga
z przesłanek wymaganych dla zastosowania stawki VAT 8% – co najmniej 50% udział
powierzchni mieszkalnej w ogólnej powierzchni budynku.
Wbrew twierdzeniom odwołującego z powołanej przez niego dokumentacji technicznej - „Projekt
techniczny. Budynek internatowy Nr 5 w ośrodku szkoleniowym MO w Szczytnie” z kwietnia
1977 r. nie wynika, że powierzchnia mieszkalna stanowi większą część budynku, a sam
odwołujący posługuje się wielkością wyłącznie powierzchni użytkowej.
Niższy, niż 50% udział powierzchni mieszkalnej w ogólnej powierzchni budynku potwierdzają
dokumenty inwentaryzacji okazane przez zamawiającego na rozprawie. Odwołujący nie
zaprzeczył tym okolicznościom. Powołana przez niego, wskazana wyżej, dokumentacja
techniczna nie może stanowić dowodu potwierdzającego słuszność stawianego zarzutu nie
tylko z racji braku aktualności, ale również z tego powodu – co wyjaśnił odwołujący na rozprawie
– że nie została pozyskana przez niego przed upływem terminu składania ofert i nie stanowiła
podstawy do obliczenia ceny oferty.
Skoro obowiązek zastosowania prawidłowej stawki podatku VAT obciąża wykonawcę,
winien on powołać przyczyny uzasadniające odstąpienie od stawki podstawowej.
Izba dostrzegła też, że załączona do odwołania opinia doradcy podatkowego W………..
K………….. z 19 listopada 2012r. w ogóle nie zawiera odniesienia do wymagania dotyczącego
udziału powierzchni mieszkalnej w ogólnej powierzchni budynku, pozostaje zatem bez znaczenia
w sprawie wobec wskazania przez zamawiającego w informacji o odrzuceniu oferty, że
podstawa kwalifikacji podatkowej był udział powierzchni mieszkalnej aneksów w powierzchni
użytkowej budynku .
Odniesienie to zawiera natomiast złożona przez zamawiającego opinia Spółki Doradztwa
Podatkowego „M…………., T………… i Wspólnicy” z 6 grudnia 2012r.
W konsekwencji Izba uznała, że odwołujący wadliwie zastosował preferencyjną stawkę podatku
od towarów i usług, co miało wpływ na cenę brutto oferty.
Zgodnie z uchwałami Sądu Najwyższego z 20 października 2011r. ( sygn. akt III CZP
52/11 i III CZP 53/11, OSN 2012/4/44, OSN 2012/4/45 ) oferta, w której dla obliczenia ceny
przyjęto nieprawidłową stawkę podatku od towarów i usług, podlega odrzuceniu, jako


zawierająca błąd w obliczeniu ceny, jeżeli brak jest możliwości dokonania jej poprawienia na
podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Sąd Najwyższy uznał, że możliwość poprawienia oferty na
podstawie przywołanego przepisu istnieje, jeżeli zamawiający wskaże stawkę podatku w
postanowieniach specyfikacji.
Zamawiający nie wskazał w specyfikacji właściwej stawki podatku – oświadczył na rozprawie, że
uczyniłby to, gdyby do przedmiotu zamówienia odnosiła się stawka preferencyjna – zatem
zgodnie ze stanowiskiem Sądu Najwyższego oferta odwołującego podlega odrzuceniu na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp.

W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzekła, jak w pkt 1 sentencji.
O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp.




Przewodniczący: ................................