KIO 2609/12, KIO 2610/12
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Rafał Komoń
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 2609/12
KIO 2610/12
WYROK
z dnia 11 grudnia 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Rakowska
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 grudnia 2012 r. odwołań wniesionych do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 listopada 2012 r. przez:
A. wykonawcę „AZIS” – Mining Service Sp. z o.o. z siedzibą w Jastrzębie-Zdroju,
44-335 Jastrzębie-Zdrój, ul. Rybnicka 6 (sygn. akt KIO 2609/12),
B. wykonawcę „AZIS” – Mining Service Sp. z o.o. z siedzibą w Jastrzębie-Zdroju,
44-335 Jastrzębie-Zdrój, ul. Rybnicka 6 (sygn. akt KIO 2610/12),
w postępowaniu prowadzonym przez Jastrzębską Spółkę Węglową S.A. z siedzibą
w Jastrzębie-Zdroju, 44-300 Jastrzębie-Zdrój, Al. Jana Pawła II 4,
przy udziale wykonawcy PROMETGAS.PL Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu,
54-424 Wrocław, ul. Muchoborska 18 zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt: KIO 2609/12 i KIO 2610/12 po stronie zamawiającego,
orzeka:
1.oddala odwołanie wniesione przez wykonawcę „AZIS” – Mining Service Sp. z o.o.
z siedzibą w Jastrzębie-Zdroju w sprawie o sygn. akt KIO 2609/12,
2.uwzględnia odwołanie wniesione przez wykonawcę „AZIS” – Mining Service Sp.
z o.o. z siedzibą w Jastrzębie-Zdroju w sprawie o sygn. akt KIO 2610/12 i nakazuje:
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, ponowne badanie i ocenę
ofert oraz odrzucenie oferty wykonawcy PROMETGAS.PL Sp. z o.o. z siedzibą we
Wrocławiu,
3.kosztami postępowania obciąża wykonawcę „AZIS” – Mining Service Sp. z o.o.
z siedzibą w Jastrzębie-Zdroju, 44-335 Jastrzębie-Zdrój, ul. Rybnicka 6 (sygn. akt
KIO 2609/12) i Jastrzębską Spółkę Węglową S.A. z siedzibą w Jastrzębie-Zdroju,
44-300 Jastrzębie-Zdrój, Al. Jana Pawła II 4 (sygn. akt KIO 2610/12) i:
3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr
(słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
„AZIS” – Mining Service Sp. z o.o. z siedzibą w Jastrzębie-Zdroju,
44-335 Jastrzębie-Zdrój, ul. Rybnicka 6 (sygn. akt KIO 2609/12 i KIO 2610/12)
tytułem wpisów od odwołań,
3.2. zasądza od wykonawcy „AZIS” – Mining Service Sp. z o.o. z siedzibą
w Jastrzębie-Zdroju, 44-335 Jastrzębie-Zdrój, ul. Rybnicka 6 (sygn. akt
KIO 2609/12) na rzecz Jastrzębskiej Spółki Węglowej S.A. z siedzibą
w Jastrzębie-Zdroju, 44-300 Jastrzębie-Zdrój, Al. Jana Pawła II 4 kwotę
3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
3.3. zasądza od Jastrzębskiej Spółki Węglowej S.A. z siedzibą w Jastrzębie-Zdroju,
44-300 Jastrzębie-Zdrój, Al. Jana Pawła II 4 na rzecz wykonawcy „AZIS” –
Mining Service Sp. z o.o. z siedzibą w Jastrzębie-Zdroju,
44-335 Jastrzębie-Zdrój, ul. Rybnicka 6 (sygn. akt KIO 2610/12) kwotę
18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący: …………………………
Sygn. akt: KIO 2609/12
KIO 2610/12
U z a s a d n i e n i e
Jastrzębska Spółka Węglowa S.A. z siedzibą w Jastrzębie-Zdroju, zwana dalej
„zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), zwanej dalej
„ustawą Pzp”, prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie
zamówienia sektorowego na „Dostawę dwóch kontenerowych wytwornic azotu dla celów
zwalczania zagrożenia pożarowego w rejonach ścian wydobywczych wraz z wykonaniem
sieci zasilającej, uruchomieniem i stałą obsługą serwisową w okresie gwarancji dla JSW S.A.
KWK „Borynia–Zofiówka” Ruch Borynia”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 21 lipca 2012 r., nr 2012/S 139-232848.
W dniu 20 listopada 2012 r. (pismem z tej samej daty) zamawiający poinformował
wykonawcę „AZIS” – Mining Service Sp. z o.o. z siedzibą w Jastrzębie-Zdroju, zwanego dalej
„odwołującym”, o wyborze oferty wykonawcy PROMETGAS.PL Sp. z o.o. z siedzibą we
Wrocławiu, zwanego dalej wykonawcą „PROMETGAS”, jako najkorzystniejszej.
sygn. akt KIO 2609/12
W dniu 28 listopada 2012 r. (pismem z dnia 27 listopada 2012 r.) odwołujący
wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (wpływ pisma do zamawiającego w
dniu 27 listopada 2012 r.) od niezgodnego z przepisami ustawy Pzp zaniechania czynności
odtajnienia oferty złożonej w przedmiotowym postępowaniu przez wykonawcę
PROMETGAS, do której to czynności zamawiający był zobowiązany na podstawie ustawy
Pzp, zarzucając zamawiającemu naruszenie:
1) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez naruszenie
zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców przy
ocenie oferty wykonawcy PROMETGAS, prowadzące w konsekwencji do udzielenia
zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy Pzp, na skutrek
bezprawnego i nieuzasadnionego zaniechania odtajnienia przez zamawiającego
zastrzeżonej przez tego wykonawcę części złożonej oferty, pomimo iż brak było
podstaw zarówno faktycznych, jak i prawnych do zaniechania tej czynności, a także
na skutek bezprawnego nieprzeprowadzenia w tym zakresie prawidłowego
postępowania mającego na celu zbadanie, czy odnośnie utajnionych dokumentów
spełnione zostały wszelkie przesłanki ich utajnienia, a także poprzez zaniechanie
odtajnienia uniemożliwienie odwołującemu przeprowadzenia kontroli prawidłowości
dokonanej przez zamawiającego czynności wyboru najkorzystniejszej oferty złozonej
przez wykonawcę PROMETGAS;
2) art. 8 ust. 1 – 3 ustawy Pzp, poprzez naruszenie
zasady jawności postępownaia zamówień publicznych wobec zaniechania
odtajnienia zastrzeżonej części oferty wykonawcy PROMETGAS, którego ofertę
zamawiający uznał za najkorzystniejszą, pomimo iż utajnione dokumenty, tj.
instrukcje obsługi Adsorpcyjnego generatora azotu typu AGA-700-97 (400V) oraz
typu AGA-700-97 (500V) nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;
3) art. 11 pkt 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez niewłaściwe zastosowanie wobec
uznania, że dokumenty zastrzeżone przez wykonawcę PROMETGAS objęte są
tajemnicą przedsiębiorstwa w sytuacji, gdy nie zostały spełnione przesłanki uznania
ich za tajemnicę przedsiębiorstwa;
4) art. 179 ustawy Pzp polegające na utrudnieniu
odwołującemu skorzystania z przysługujących mu na mocy ww. ustawy środków
ochrony prawnej poprzez uniemożliwienie mu zapoznania się z treścią złożonej
przez wykonawcę PROMETGAS oferty, a przez to pozbawienie go możliwości
oceny i kontroli prawidłowości podjętej przez zamawiającego czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty.
Jednocześnie odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie
zamawiającemu odtajnienia zastrzeżonej części oferty wykonawcy PROMETGAS.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał m.in., iż wykonawca PROMETGAS w
sposób prawnie nieuzasadniony zastrzegł w swojej ofercie utajnienie informacji, które nie
stanowiły tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, a mianowicie wszelkich informacji zawartych w instrukcjach
generatorów (wytwornic) azotu, których dostarczenia wraz z ofertą żądał zamawiający dla
potwierdzenia parametrów technicznych zamawianych wytwornic azotu (wymóg wynikający z
Załącznika nr 1 do SIWZ punktu 3.3). Na podkreślenie zasługuje fakt, iż parametry te
stanowiły podstawowy warunek udziału w postępowaniu wynikający wprost z treści punktu
IX. A) 2) SIWZ w związku z punktem IX. B) 1) SIWZ oraz zakresu przedmiotu zamówienia
określonego w Specyfikacji Technicznej stanowiącej Załącznik nr 1 do SIWZ, a bez ich
znajomości nie ma możliwości dokonania oceny prawidłowości powziętych przez
zamawiającego decyzji w przedmiocie spełnienia przez PROMETGAS warunków
technicznych udziału w postępowaniu, a w konsekwencji wyboru ich oferty jako
najkorzystniejszej. Przedmiotowa instrukcja zawiera w swej zasadniczej części podstawowe
informacje dotyczące oferowanych, a stanowiących przedmiot postępowania, urządzeń -
wytwornic azotu, które nie mają charakteru unikalnego i nowatorskiego, a wręcz przeciwnie
są powszechnie dostępne, dotyczą bowiem tylko i wyłącznie podstawowych parametrów
technicznych zamawianego urządzenia, znanych powszechnie na rynku, o czym świadczy
już chociażby sama treść SIWZ, w której parametry te zostały szczegółowo opisane
stanowiąc wymóg techniczny spełnienia warunków udziału w postępowaniu (w punkcie IX. B)
1) i punkcie 1. 1) Załącznika Nr 1 do SIWZ), co dowodzi, iż były już powszechnie znane i nie
stanowiły żadnego novum.
Zgodnie z treścią § 59 ust. 1 Rozporządzenia z dnia 21 października 2008 r. w
sprawie zasadniczych wymagań dla maszyn (Dz. U. Nr 199 poz. 1228) instrukcja obsługi
urządzeń powinna zawierać co najmniej następujące informacje tj. 1) nazwę i adres pełny
producenta i jego upoważnionego przedstawiciela, 2) określenie maszyny, które zostało
umieszczone na samej maszynie, z wyjątkiem numeru seryjnego, 3) deklarację zgodności
WE lub certyfikat uprawniający do oznaczenia wyrobu znakiem bezpieczeństwa, wskazujący
szczegółowe dane dotyczące maszyny, 4) ogólny opis maszyny, 5) rysunki, schematy, opisy
i objaśnienia niezbędne do użytkowania, konserwacji i naprawy maszyny oraz sprawdzenia
prawidłowości jej działania. Wszystkie z powyższych informacji dotyczą tylko i wyłącznie
samego rodzaju danego urządzenia i jego podstawowych danych (parametrów) technicznych
zawartych w jej opisie odróżniających dany typ maszyny od innego typu, które są
powszechnie znane na rynku tych maszyn i nie stanowią żadnej wartości gospodarczej.
A ponadto tylko indywidualnie dobrane rozwiązania oraz stanowiące know-how
wykonawcy mogą być przedmiotem zastrzeżeń jako stanowiących tajemnice
przedsiębiorstwa. Tym samym tylko te elementy opisu oferty, które zawierają szczegółowe
opisy indywidualnych rozwiązań technicznych proponowanych przez wykonawcę, stanowią
o elemencie charakteryzującym ofertę tego wykonawcy i mogą nie podlegać ujawnieniu
innym wykonawcom, co nie miało miejsca w niniejszej sprawie. Zastrzeżenie informacji jako
tajemnicy przedsiębiorstwa w celu uniemożliwienia innym wykonawcom wglądu do
dokumentów składanych w ofercie, nie stanowi podjęcia niezbędnych działań w celu
zachowania poufności i narusza podstawową zasadę jawności obowiązującą w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej
z dnia 4 czerwca 2012 r. KIO 1016/12).
W dniu 28 listopada 2012 r. (pismem z tej samej daty) zamawiający wezwał
wykonawców do przystąpienia do postępowania odwoławczego toczącego się w wyniku
wniesienia odwołania, przekazując jednocześnie kopię odwołania.
W dniu 30 listopada 2011 r. (pismem z dnia 29 listopada 2012 r.) wykonawca
PROMETGAS przystąpił do postępowania odwoławczego, po stronie zamawiającego,
przekazując kopie przystąpienia odwołującemu i zamawiającemu.
sygn. akt KIO 2610/12
W dniu 28 listopada 2012 r. (pismem z dnia 27 listopada 2012 r.) odwołujący wniósł
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (wpływ pisma do zamawiającego w dniu
27 listopada 2012 r.) od niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności wyboru w
przedmiotowym postępowaniu najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę
PROMETGAS, a także od zaniechania czynności wykluczenia powyższego wykonawcy z
przedmiotowego postępowania oraz zaniechania odrzucenia złożonej przez niego oferty,
zarzucając zamawiającemu naruszenie:
1) art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez udzielenie
zamówienia wykonawcy, pomimo, iż nie wykazał się posiadaniem wiedzy i
doświadczenia w zakresie wykonanej (zrealizowanej) dostawy bezpośrednio do
kopalni węgla kamiennego co najmniej jednej kontenerowej wytwornicy azotu dla
celów zwalczania zagrożenia pożarowego w rejonach ścian wydobywczych o
wydajności nominalnej min. 700 m³/h i czystości azotu min. 97%, w okresie ostatnich
trzech lat przed upływem terminu składania ofert, nie przedstawiając w tym zakresie
prawidłowego wykazu wykonanych (zrealizowanych) zamówień, który potwierdziłby
spełnienie warunku, o którym mowa w punkcie IX.B) 1) SIWZ, a także wymogu z
punktu 1.1) i 3.5);
2) art. 24 ust. 2 pkt 4 i ust. 4 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie wykluczenia z udziału w postępowaniu wykonawcy PROMETGAS, który
nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w punkcie
IX.B) 1) SIWZ w związku z punktem X.2 SIWZ, a także warunków z punktu 1.1), 3.3) i
3.5 SIWZ, stanowiącej załącznik nr 1 do SIWZ, a przez to w konsekwencji
bezpodstawne nie odrzucenie oferty ww. wykonawcy;
3) art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę PROMETGAS, pomimo iż
jej treść nie odpowiadała treści SIWZ, tj. nie potwierdziła posiadania przez oferowany
przedmiot umowy parametrów technicznych określonych w punkcie 1.1) Specyfikacji
Technicznej stanowiącej Załącznik nr 1 do SIWZ, a także nie potwierdziła spełnienia
warunku o którym mowa w punkcie 3.5) Specyfikacji technicznej i IX.B.1) SIWZ, a w
konsekwencji
4) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez naruszenie
zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców przy
ocenie oferty wykonawcy PROMETGAS, prowadzące w konsekwencji do udzielenia
zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy Pzp, który
powinien zostać wykluczony z postępowania, a jego oferta odrzucona z uwagi na jej
sprzeczność z ustawą Pzp, a także treścią SIWZ, a także poprzez dokonanie wyboru
jako najkorzystniejszej oferty, która zastosowała rozwiązanie opatentowane, co do
którego wyłączne prawa posiada odwołujący.
Jednocześnie odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie
zamawiającemu powtórzenia czynnościu wyboru oferty, wykluczenia z udziału w
postępowaniu wykonawcy PROMETGAS, odrzucenia złożonej przez ww. wykonawcę oferty
oraz ponownego dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał m.in., iż żadna ze wskazanych przez
wykonawcę PROMETGAS, w ramach udzielonych wyjaśnień, nie charakteryzowała się
podstawowym parametrem technicznym, wymaganym zgodnie z punktem 1.1)a) Specyfikacji
Technicznej (Załącznik nr 1) oraz punktem IX.B).1) SIWZ, a mianowicie wydajnością
nominalna min. 700 m3/h. Tylko zaś zrealizowaniem dostawy wytwornicy o takim parametrze
musiał wykazać się wykonawca, aby spełnić wszystkie warunki udziału w przedmiotowym
postępowaniu. Przede wszystkim wykonawca PROMETGAS na zadane mu pytanie nie
wskazał żadnego użytkownika oferowanej wytwornicy typu AGA700-97, pomimo tego, iż
oświadczył, iż zaprojektował i wyprodukował tego typu wytwornicę. Treść przedstawionych
wyjaśnień przesądza wręcz, iż nigdy wcześniej wykonawca ten nie wyprodukował i nie
wykonał dostawy wytwornic azotu o parametrach wymaganych przez zamawiającego w
SIWZ. W innym wypadku wykonawca PROMETGAS niewątpliwie takiego użytkownika by
wskazał, a tego nie uczynił. Odniesienie się zaś przez niego do wytwornic o innych
parametrach (o wydajności nominalnej innej niż 700 m3/h) i bezzasadne pominięcie
znaczenia parametru w/w wydajności przesądza, iż wykonawca ten nigdy wcześniej nie
wyprodukował i nie zrealizował dostawy wytwornicy o tego typu parametrze. Nie spełnił
zatem podstawowego wymogu SIWZ. Wykonawca PRIOMETGAS wykazał się
wyprodukowaniem i dostawą jedynie wytwornic o innej wydajności, tj. 250 m3/h i 400 m3/h, a
nie wytwornic azotu wymaganych przez zamawiającego.
Nadto wykonawca ten w swojej odpowiedzi na zapytanie zamawiającego
bezpodstawnie marginalizuje i stara się nie zwracać uwagi na kwestie wydajności nominalnej
wytwornic. Tymczasem wytwornica o wydajności 700 m3/h musi posiadać dwukrotnie
większą moc sprężarek, dwukrotnie większą moc generatorów azotu, większą moc
osuszaczy, inny „mocniejszy” układ zasilania, niż wytwornice, co przy znacznie większych
gabarytach czyni niemożliwym zabudowanie tego układu w jednym kontenerze. Musi to więc
być zupełnie inna konstrukcja niż konstrukcja wytwornic o wydajności 250 m3/h i 400 m3/h, a
nie typoszereg.
A ponadto zaoferowana przez wykonawcę PROMETGAS wytwornica azotu narusza
patent pt. „Urządzenie do pozyskiwania azotu z powietrza atmosferycznego”, do którego na
podstawie umowy licencyjnej wyłączne prawa posiada odwołujący. Takie działanie
wykonawcy PROMETGAS narusza zasadę uczciwej konkurencji, a ponadto przepisy prawa
własności przemysłowej. Nieprawdziwe jest zatem oświadczenie w/w wykonawcy, iż
zaprojektowane przez niego urządzenie (wytwornica azotu) jest wolne od wad fizycznych,
prawnych i praw majątkowych osób trzecich.
W dniu 28 listopada 2012 r. (pismem z tej samej daty) zamawiający wezwał
wykonawców do przystąpienia do postępowania odwoławczego toczącego się w wyniku
wniesienia odwołania, przekazując jednocześnie kopię odwołania.
W dniu 30 listopada 2011 r. (pismem z dnia 29 listopada 2012 r.) wykonawca
PROMETGAS przystąpił do postępowania odwoławczego, po stronie zamawiającego,
przekazując kopie przystąpienia odwołującemu i zamawiającemu.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, w tym w szczególności treść SIWZ, złożone oferty, jak również biorąc pod
uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz przystępującego złożone podczas rozprawy,
skład orzekający Izby zważył co następuje:
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia żadnego z odwołań w związku z tym, iż nie
została wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne
rozpoznanie odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, jak również stwierdziła,
że wypełniono przesłanki istnienia interesu odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone
odwołania, uznając iż, odwołanie wniesione przez odwołującego w sprawie o sygn. akt KIO
2609/12 nie zasługuje na uwzględnienie, natomiast odwołanie wniesione przez
odwołującego w sprawie o sygn. akt KIO 2610/12 zasługuje na uwzględnienie.
sygn. akt KIO 2609/12
Zarzut dotyczący zaniechania czynności odtajnienia oferty złożonej przez wykonawcę
PROMETGAS nie potwierdził się.
Izba ustaliła, iż wykonawca PROMETGAS zastrzegł w treści swej oferty elementy,
które – jak wskazał – stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (str. 7-68 oferty wykonawcy PROMETGAS).
Zamawiający, pismem z dnia 7 września 2012 r., zwrócił się do wykonawcy
PROMETGAS m.in. o udzielenie wyjaśnień dotyczących informacji zastrzeżonych jako
„tajemnica przedsiębiorstwa”, a stanowiących „instrukcje obsługi Adsorpcyjnego generatora
azotu typu AGA-700-97 (400V) oraz typu AGA-700-97 (500V)” w następujących kwestiach:
− „czy podjęli Państwo niezbędne działania w celu zachowania poufności informacji
objętych w ofercie klauzulą „tajemnica przedsiębiorstwa”, zgodnie z art. 11 ust. 4
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tekst
jednolity: Dz. U. z 2003 r., Nr 153, poz. 1503 z późn. zm.);
− jak należy rozumieć umieszczenie tych dokumentów w części utajnionej Państwa
oferty?”
Wykonawca PROMETGAS udzielił odpowiedzi na powyższe pismem z dnia 11
września 2012 r. (wpływ do zamawiającego w dniu 13 września 2012 r.), podając powody,
dla których zastrzegł przedmiotowe dokumenty jako stanowiące tajemnice przedsiębiorstwa.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Tajemnicą przedsiębiorstwa, zgodnie z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, są nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne,
technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość
gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania
poufności. Zgodnie z wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 3 października 2000 r., sygn. akt I
CKN 304/00, informacje techniczne i technologiczne dotyczą sposobów wytwarzania wyrobu
i jego stosowania, a informacja handlowa to ogół doświadczeń dla prowadzenia działalności.
Natomiast dane nieujawnione do wiadomości publicznej, to informacje nieznane ogółowi, co
do których przedsiębiorca podjął celowe czynności zapobiegające ich rozpowszechnianiu.
Dlatego też obowiązkiem zamawiającego jest w każdym przypadku zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa przeprowadzenie indywidualnego badania, w odniesieniu do
każdego zastrzeżonego dokumentu i stwierdzenie czy zachodzą przesłanki do zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa. Na obowiązek badania przez zamawiającego poczynionego
przez wykonawców zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wskazał Sąd Najwyższy w
uchwale z dnia 21 października 2005 roku, III CZP 74/05, stwierdzając m.in., iż w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający bada skuteczność
dokonanego przez oferenta zastrzeżenia dotyczącego zakazu udostępniania informacji
potwierdzających spełnienie wymagań wynikających ze specyfikacji istotnych warunków
zamówienia.
W niniejszym stanie faktycznym zamawiający podjął, co jest niewątpliwe, czynność
badania skuteczności poczynionego przez wykonawcę zastrzeżenia. Skierował bowiem do
niego stosowne pismo, w treści którego wniósł o odniesienie się do konkretnie wskazanych
kwestii związanych z zastrzeżeniem części oferty tego wykonawcy (PROMETGAS) jako
stanowiącej tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca PROMETGAS zastrzegł bowiem jako
tajemnicę przedsiębiorstwa instrukcje obsługi oferowanych w tym postępowaniu urządzeń.
Instrukcje obsługi, a więc dokumenty, które są przekazane nabywcy danego urządzenia wraz
z dostawą, nie powinny być co do zasady przedmiotem zastrzeżeń ich tajności ze strony
wytwórcy czy też sprzedawcy urządzenia. Instrukcje te poza danymi dotyczącymi
parametrów technicznych oferowanego urządzenia zawierają także dane dotyczące
instalacji, montażu, funkcjonowania itp. Niemniej jednak w niniejszym stanie faktycznym, jak
ustalono w toku całego postępowania, przedłożone instrukcje obsługi dotyczą urządzenia,
które nie zostało jeszcze wyprodukowane, zostanie dopiero wyprodukowane na to konkretne
zamówienie. Dane w nich zawarte nie mogą być więc powszechnie dostępne. Nie zostały
bowiem opublikowane przez wykonawcę – co podnosił w złożonych zamawiającemu
wyjaśnieniach – w żadnym publicznym wydawnictwie. Dlatego też nie mogą być uzyskane
przez konkurenta zwykłą i dozwoloną drogą. Zastrzeżone informacje – jak dalej podkreślał
wykonawca PROMETGAS - są informacjami dotyczącymi rozwiązań technicznych i
technologicznych, posiadającymi wartość gospodarczą, a wykonawca ten podjął szereg
niezbędnych działań mających na celu zachowanie poufności przedmiotowych informacji, w
tym m. in.: wprowadził do zawieranych z pracownikami umów o pracę klauzule o obowiązku
zachowania tajemnicy przedsiębiorstwa, a także karty obowiązków i odpowiedzialności
zawierające zobowiązanie do zachowania tajemnicy przedsiębiorstwa. Sam odwołujący
przyznał także, mimo iż w odwołaniu wnosił o odtajnienie pełnej treści instrukcji, że istotnie
pewne dane zawarte w złożonych instrukcjach mogą być zastrzeżone jako stanowiące
tajemnicę przedsiębiorstwa, przykładowo wskazując na informacje dotyczące instalacji. Tym
samym dopuszczając możliwość objęcia chociażby części instrukcji klauzulą tajności.
Mając na uwadze powyższe Izba stwierdziła, iż ziściły się przesłanki określone w art.
11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, dla skutecznego zastrzeżenia
informacji w dokumentach złożonych wraz z ofertą jako stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa.
sygn. akt KIO 26010/12
Zarzut dotyczący zaniechania wykluczenia wykonawcy PROMETGAS na skutek nie
spełnienia warunku opisanego w rozdziale IX SIWZ, punkt B) podpunkt 1) nie potwierdził się.
Izba ustaliła, iż zamawiający w rozdziale IX SIWZ „Warunki udziału w postępowaniu
oraz opis sposobu dokonywania oceny spełnienia tych warunków”, pkt B) ppkt 1) podał, iż
„ustala następujące szczegółowe warunki udziału w postępowaniu: Na potwierdzenie
warunku wskazanego w punkcie a.2) wymagane jest posiadanie wiedzy i doświadczenia w
zakresie wykonanej (zrealizowanej) dostawy bezpośrednio do kopalni węgla kamiennego co
najmniej jednej kontenerowej wytwornicy azotu dla zwalczania zagrożenia pożarowego w
rejonach ścian wydobywczych o wydajności nominalnej min. 700 m³/h i czystości azotu: min.
97% w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie”. Na potwierdzenie powyższego –
zgodnie z rozdziałem X SIWZ „Oświadczenia lub dokumenty jakie mają dostarczyć
Wykonawcy w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu”, pkt 2 -
żądając złożenia „wykazu wykonanych (zrealizowanych) zamówień potwierdzających
spełnianie warunku o którym mowa w pkt. IX.B.1 SIWZ, wg wzoru stanowiącego Załącznik nr
7 do SIWZ wraz z dokumentami potwierdzającymi, że zamówienia te zostały należycie
wykonane”.
Wykonawca PROMETGAS w załączeniu do oferty złożył „wykaz wykonanych
(zrealizowanych) zamówień” oraz referencje (str. 72 i 73 oferty). W złożonym wykazie
powołał się na „dostawę fabrycznie nowej kontenerowej wytwornicy (generatora) azotu typu
MGA-750-97” o wydajności nominalnej „750 m³/h” i czystości azotu „97%” zrealizowaną na
rzecz południowego Koncernu Węglowego S.A. Zakład Górniczy Sobieski.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Warunek określony przez zamawiającego w punkcie B), podpunkt 1 sformułowany
został jednoznacznie. Zgodnie z jego treścią zamawiający wymagał od wykonawców
wykazania się dostawą wytwornicy azotu o określonych parametrach, nie zawężając przy
tym – wbrew twierdzeniom odwołującego - tak postawionego warunku do żądania wykazania
się dostawą tożsamą z przedmiotem zamówienia. Dopiero bowiem takie określenie warunku
(żądanie wykazania się dostawą tożsamą z przedmiotem zamówienia) skutkowałoby jego
niespełnieniem przez wykonawcę, który nie wykazał dostawy takiego właśnie urządzenia i w
konsekwencji – co słusznie podniósł zamawiający na rozprawie - doprowadziłoby do
naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Jednak w
świetle tak określonych postanowień SIWZ, jak uczynił to zamawiający, dokumenty
załączone do oferty wykonawcy PROMETGAS (str. 72 i 73 oferty) potwierdzają spełnienie
warunku udziału w postępowaniu, określonego w rozdziale IX, punkt B.1) SIWZ.
Wyspecyfikowana w przedłożonym wykazie dostawa dotyczy bowiem wytwornicy azotu o
określonych parametrach (wydajności nominalnej min. 700 m³/h i czystości azotu min. 97%),
a więc parametrach wymaganych przez zamawiającego. Natomiast wyłącznie z treści tego
warunku nie wynikało w oparciu o jaką technologię ma pracować urządzenie, którego
dostawą wykonawca się legitymuje na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w
postępowaniu. Tym samym stwierdzić należy, iż zarzut ten nie potwierdził się.
Zarzut dotyczący zaniechania wykluczenia wykonawcy PROMETGAS, a tym samym
zaniechania odrzucenia oferty tego wykonawcy na skutek nie spełnienia wymogów
opisanych w załączniku nr 1 do SIWZ „Specyfikacja techniczna” potwierdził się.
Izba ustaliła, iż zamawiający w załączniku nr 1 do SIWZ „Specyfikacja Techniczna”
określił przedmiot zamówienia, podając m.in.:
1. w punkcie 1 „Zakres przedmiotu zamówienia”:
- ppkt 1.a) „wydajność nominalna: min. 700 m³/h”,
2. w punkcie 3 „Wymagania dodatkowe”:
− ppkt 2.3) „Dla potwierdzenia parametrów technicznych wytwornic azotu wraz z
instalacją zasilającą Zamawiający żąda dostarczenia wraz z ofertą
dokumentacji techniczno-ruchowych lub instrukcji obsługi urządzeń będących
przedmiotem zamówienia.
− ppkt 2.5) „Oferowany przedmiot zamówienia nie może być prototypem”.
Zamawiający, pismem z dnia 7 września 2012 r., zwrócił się do wykonawcy
PROMETGAS m.in. o wskazanie użytkowników oferowanej wytwornicy azotu typu AGA-700-
97, podnosząc iż „powziął wątpliwość czy, oferowana wytwornica azotu typu AGA-700-97 nie
jest prototypem, ponieważ ww. Wykonawca na potwierdzenie spełnienia warunku posiadania
wiedzy i doświadczenia wykazał się dostawą wytwornicy azotu typu MGA-750-97”.
Wykonawca PROMETGAS w odpowiedzi na powyższe (pismem z dnia 11 września
2012 r.) wskazał, iż „jest producentem wytwornic typu AGA. I tak, AGA-700-97 należy do
typoszeregu zaprojektowanych i wyprodukowanych przez nas urządzeń. Oferowane
urządzenie nie jest prototypem (...). (...) rozwiązanie zaproponowane w urządzeniach
typoszeregu AGA zostało już przetestowane (m.in. użytkownikiem urządzenia typu AGA-
235-99,9 jest: Marani Sp. z o.o., 41-807 Zabrze – Mikulczyce, ul. Mickiewicza 66 a
urządzenie typu AGA/A-400-99 jest: LNG-Silesia Sp. z o.o., 43-170 Łaziska Górne, ul. Leśna
1), a wskazane w ofercie przetargowej – AGA-700-97 jest urządzeniem typoszeregu AGA
tylko o wydajności 700 m³/. W myśl powyższego PROMETGAS.PL Sp. z o.o. oświadcza, że
AGA-700-97 nie jest prototypem”.
Odwołujący podniósł, iż urządzenie oferowane przez wykonawcę PROMETGAS nie
spełnia wymogów zawartych w punktach: 1.1.a), 3.3) i 3.5) „Specyfikacji Technicznej”.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Niewątpliwym jest, iż na potwierdzenie spełnienia wymogów wyspecyfikowanych w
„Specyfikacji Technicznej” wykonawcy zobowiązani byli złożyć dokumentację techniczno-
ruchową lub instrukcję obsługi urządzenia będącego przedmiotem zamówienia. I takie
instrukcje („instrukcje obsługi Adsorpcyjnego generatora azotu typu AGA-700-97 (400V) oraz
typu AGA-700-97 (500V)” wykonawca PROMETGAS złożył, wypełniając tym samym wymóg
określony w punkcie 3.3) „Specyfikacji Technicznej”. A ponadto żądane przedmiotowe
instrukcje zostały przedłożone wraz z ofertą tego wykonawcy, a więc w terminie wymaganym
przez zamawiającego. Wykonawca ten spełnił również wymóg określony w punkcie 1.1.a)
„Specyfikacji Technicznej”, a mianowicie wymóg dotyczący oferowanego urządzenia – jego
wydajności nominalnej „min. 700 m³/h”. Potwierdzeniem czego jest informacja zawarta w
części niejawnej oferty tego wykonawcy (strony: 12.30 (20.30) i 12.28 (50.83)), która istotnie
potwierdza spełnienie wymogu z punktu 1.1.a) „Specyfikacji Technicznej”.
Natomiast oferowane urządzenie nie spełnia wymogu z punktu 3.5) „Specyfikacji
Technicznej”, w myśl którego, „oferowany przedmiot zamówienia nie może być prototypem”.
Jak wynika bowiem z treści dokumentacji postępowania już sam zamawiający na etapie
badania i oceny ofert powziął wątpliwości co do spełnienia przez urządzenie oferowane
przez wykonawcę PROMETGAS tego właśnie wymogu, wskazując iż „wykonawca na
potwierdzenie spełniania warunku posiadania wiedzy i doświadczenia wykazał się dostawą
wytwornicy typu MGA-750-97” i wnosząc jednocześnie o wskazanie użytkowników
oferowanej przez tego wykonawcę wytwornicy azotu typu AGA-700-97. Wykonawca ten
(PROMETGAS) wskazał użytkowników konkretnych urządzeń („AGA-235-99,9” i „AGA/A-
400-99”). Jednak urządzenia te są urządzeniami o innych wymogach, w tym innej wydajności
nominalnej („235 m³/h” i „400 m³/h”), o wydajności dwukrotnie a nawet trzykrotnie mniejszej
niż wydajność wymagana przez zamawiającego dla zamawianego urządzenia. Natomiast
zamawiający, co jest bezsporne, wymagał urządzenia o ściśle określonych wymogach, w
tym o wydajności nominalnej „min. 700 m³/h” i urządzenie o takiej wydajności wykonawca ten
istotnie przedstawił. Niemniej jednak nie wykazał, iż urządzenie to (wytwornica azotu typu
AGA-700-97) nie jest prototypem. Nie potrafił bowiem podać chociażby jednego użytkownika
tego właśnie urządzenia. Natomiast wskazał, iż jest producentem wytwornic azotu typy AGA,
dlatego też wytwornica azotu typu AGA-700-97 należy do typoszeregu zaprojektowanych i
wyprodukowanych przez niego urządzeń, a oferowane urządzenie nie jest prototypem.
Tymczasem prototyp, co jest niewątpliwe, jest pewnym pierwowzorem czy też modelem w
oparciu, o który wykonuje się następne rzeczy. Jest więc jedynie próbnym egzemplarzem
urządzenia. A ponieważ wykonawca PROMETGAS nie wykazał, iż wytworzył już takie
urządzenie jakie zaoferował obecnie, w tym konkretnym postępowaniu oznacza to, że jest to
jedynie nieistniejący jeszcze model - typ wskazanej wytwornicy azotu. Urządzenie takie nie
zostało więc jeszcze wyprodukowane i dostarczone. Bez znaczenia jest tu rodzaj technologii
w oparciu, o którą ma ono pracować, gdyż zamawiający jedynie w odniesieniu do warunku
określonego w B.1) SIWZ nie wskazał technologii, określając ją natomiast jednoznacznie w
odniesieniu do wymogów stawianych oferowanemu urządzeniu (punkt 1.e) „Specyfikacji
technicznej” – „zasada działania wytwornic w oparciu o technologię PSA (Pressure Swing
Adsorbtion))”.
Dlatego też Izba uznała, iż zarzut ten potwierdził się.
Na marginesie należy dodać, iż zarzuty dotyczące naruszenia praw patentowych
winny być dochodzone na drodze sądowej, a nie w postępowaniu przed Krajową Izbą
Odwoławczą.
Izba w poczet materiału dowodowego zaliczyła dokumentację przedmiotowego
postępowania.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz
§ 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym
i sposobu ich rozliczania (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), tj. stosownie do
wyniku postępowania, uwzględniając koszty wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w
wysokości 3.600,00 zł, stosownie do faktury złożonej do akt sprawy.
Przewodniczący: …………………………
KIO 2610/12
WYROK
z dnia 11 grudnia 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Rakowska
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 grudnia 2012 r. odwołań wniesionych do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 listopada 2012 r. przez:
A. wykonawcę „AZIS” – Mining Service Sp. z o.o. z siedzibą w Jastrzębie-Zdroju,
44-335 Jastrzębie-Zdrój, ul. Rybnicka 6 (sygn. akt KIO 2609/12),
B. wykonawcę „AZIS” – Mining Service Sp. z o.o. z siedzibą w Jastrzębie-Zdroju,
44-335 Jastrzębie-Zdrój, ul. Rybnicka 6 (sygn. akt KIO 2610/12),
w postępowaniu prowadzonym przez Jastrzębską Spółkę Węglową S.A. z siedzibą
w Jastrzębie-Zdroju, 44-300 Jastrzębie-Zdrój, Al. Jana Pawła II 4,
przy udziale wykonawcy PROMETGAS.PL Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu,
54-424 Wrocław, ul. Muchoborska 18 zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt: KIO 2609/12 i KIO 2610/12 po stronie zamawiającego,
orzeka:
1.oddala odwołanie wniesione przez wykonawcę „AZIS” – Mining Service Sp. z o.o.
z siedzibą w Jastrzębie-Zdroju w sprawie o sygn. akt KIO 2609/12,
2.uwzględnia odwołanie wniesione przez wykonawcę „AZIS” – Mining Service Sp.
z o.o. z siedzibą w Jastrzębie-Zdroju w sprawie o sygn. akt KIO 2610/12 i nakazuje:
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, ponowne badanie i ocenę
ofert oraz odrzucenie oferty wykonawcy PROMETGAS.PL Sp. z o.o. z siedzibą we
Wrocławiu,
3.kosztami postępowania obciąża wykonawcę „AZIS” – Mining Service Sp. z o.o.
z siedzibą w Jastrzębie-Zdroju, 44-335 Jastrzębie-Zdrój, ul. Rybnicka 6 (sygn. akt
KIO 2609/12) i Jastrzębską Spółkę Węglową S.A. z siedzibą w Jastrzębie-Zdroju,
44-300 Jastrzębie-Zdrój, Al. Jana Pawła II 4 (sygn. akt KIO 2610/12) i:
3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr
(słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
„AZIS” – Mining Service Sp. z o.o. z siedzibą w Jastrzębie-Zdroju,
44-335 Jastrzębie-Zdrój, ul. Rybnicka 6 (sygn. akt KIO 2609/12 i KIO 2610/12)
tytułem wpisów od odwołań,
3.2. zasądza od wykonawcy „AZIS” – Mining Service Sp. z o.o. z siedzibą
w Jastrzębie-Zdroju, 44-335 Jastrzębie-Zdrój, ul. Rybnicka 6 (sygn. akt
KIO 2609/12) na rzecz Jastrzębskiej Spółki Węglowej S.A. z siedzibą
w Jastrzębie-Zdroju, 44-300 Jastrzębie-Zdrój, Al. Jana Pawła II 4 kwotę
3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
3.3. zasądza od Jastrzębskiej Spółki Węglowej S.A. z siedzibą w Jastrzębie-Zdroju,
44-300 Jastrzębie-Zdrój, Al. Jana Pawła II 4 na rzecz wykonawcy „AZIS” –
Mining Service Sp. z o.o. z siedzibą w Jastrzębie-Zdroju,
44-335 Jastrzębie-Zdrój, ul. Rybnicka 6 (sygn. akt KIO 2610/12) kwotę
18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący: …………………………
Sygn. akt: KIO 2609/12
KIO 2610/12
U z a s a d n i e n i e
Jastrzębska Spółka Węglowa S.A. z siedzibą w Jastrzębie-Zdroju, zwana dalej
„zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), zwanej dalej
„ustawą Pzp”, prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie
zamówienia sektorowego na „Dostawę dwóch kontenerowych wytwornic azotu dla celów
zwalczania zagrożenia pożarowego w rejonach ścian wydobywczych wraz z wykonaniem
sieci zasilającej, uruchomieniem i stałą obsługą serwisową w okresie gwarancji dla JSW S.A.
KWK „Borynia–Zofiówka” Ruch Borynia”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 21 lipca 2012 r., nr 2012/S 139-232848.
W dniu 20 listopada 2012 r. (pismem z tej samej daty) zamawiający poinformował
wykonawcę „AZIS” – Mining Service Sp. z o.o. z siedzibą w Jastrzębie-Zdroju, zwanego dalej
„odwołującym”, o wyborze oferty wykonawcy PROMETGAS.PL Sp. z o.o. z siedzibą we
Wrocławiu, zwanego dalej wykonawcą „PROMETGAS”, jako najkorzystniejszej.
sygn. akt KIO 2609/12
W dniu 28 listopada 2012 r. (pismem z dnia 27 listopada 2012 r.) odwołujący
wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (wpływ pisma do zamawiającego w
dniu 27 listopada 2012 r.) od niezgodnego z przepisami ustawy Pzp zaniechania czynności
odtajnienia oferty złożonej w przedmiotowym postępowaniu przez wykonawcę
PROMETGAS, do której to czynności zamawiający był zobowiązany na podstawie ustawy
Pzp, zarzucając zamawiającemu naruszenie:
1) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez naruszenie
zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców przy
ocenie oferty wykonawcy PROMETGAS, prowadzące w konsekwencji do udzielenia
zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy Pzp, na skutrek
bezprawnego i nieuzasadnionego zaniechania odtajnienia przez zamawiającego
zastrzeżonej przez tego wykonawcę części złożonej oferty, pomimo iż brak było
podstaw zarówno faktycznych, jak i prawnych do zaniechania tej czynności, a także
na skutek bezprawnego nieprzeprowadzenia w tym zakresie prawidłowego
postępowania mającego na celu zbadanie, czy odnośnie utajnionych dokumentów
spełnione zostały wszelkie przesłanki ich utajnienia, a także poprzez zaniechanie
odtajnienia uniemożliwienie odwołującemu przeprowadzenia kontroli prawidłowości
dokonanej przez zamawiającego czynności wyboru najkorzystniejszej oferty złozonej
przez wykonawcę PROMETGAS;
2) art. 8 ust. 1 – 3 ustawy Pzp, poprzez naruszenie
zasady jawności postępownaia zamówień publicznych wobec zaniechania
odtajnienia zastrzeżonej części oferty wykonawcy PROMETGAS, którego ofertę
zamawiający uznał za najkorzystniejszą, pomimo iż utajnione dokumenty, tj.
instrukcje obsługi Adsorpcyjnego generatora azotu typu AGA-700-97 (400V) oraz
typu AGA-700-97 (500V) nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;
3) art. 11 pkt 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez niewłaściwe zastosowanie wobec
uznania, że dokumenty zastrzeżone przez wykonawcę PROMETGAS objęte są
tajemnicą przedsiębiorstwa w sytuacji, gdy nie zostały spełnione przesłanki uznania
ich za tajemnicę przedsiębiorstwa;
4) art. 179 ustawy Pzp polegające na utrudnieniu
odwołującemu skorzystania z przysługujących mu na mocy ww. ustawy środków
ochrony prawnej poprzez uniemożliwienie mu zapoznania się z treścią złożonej
przez wykonawcę PROMETGAS oferty, a przez to pozbawienie go możliwości
oceny i kontroli prawidłowości podjętej przez zamawiającego czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty.
Jednocześnie odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie
zamawiającemu odtajnienia zastrzeżonej części oferty wykonawcy PROMETGAS.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał m.in., iż wykonawca PROMETGAS w
sposób prawnie nieuzasadniony zastrzegł w swojej ofercie utajnienie informacji, które nie
stanowiły tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, a mianowicie wszelkich informacji zawartych w instrukcjach
generatorów (wytwornic) azotu, których dostarczenia wraz z ofertą żądał zamawiający dla
potwierdzenia parametrów technicznych zamawianych wytwornic azotu (wymóg wynikający z
Załącznika nr 1 do SIWZ punktu 3.3). Na podkreślenie zasługuje fakt, iż parametry te
stanowiły podstawowy warunek udziału w postępowaniu wynikający wprost z treści punktu
IX. A) 2) SIWZ w związku z punktem IX. B) 1) SIWZ oraz zakresu przedmiotu zamówienia
określonego w Specyfikacji Technicznej stanowiącej Załącznik nr 1 do SIWZ, a bez ich
znajomości nie ma możliwości dokonania oceny prawidłowości powziętych przez
zamawiającego decyzji w przedmiocie spełnienia przez PROMETGAS warunków
technicznych udziału w postępowaniu, a w konsekwencji wyboru ich oferty jako
najkorzystniejszej. Przedmiotowa instrukcja zawiera w swej zasadniczej części podstawowe
informacje dotyczące oferowanych, a stanowiących przedmiot postępowania, urządzeń -
wytwornic azotu, które nie mają charakteru unikalnego i nowatorskiego, a wręcz przeciwnie
są powszechnie dostępne, dotyczą bowiem tylko i wyłącznie podstawowych parametrów
technicznych zamawianego urządzenia, znanych powszechnie na rynku, o czym świadczy
już chociażby sama treść SIWZ, w której parametry te zostały szczegółowo opisane
stanowiąc wymóg techniczny spełnienia warunków udziału w postępowaniu (w punkcie IX. B)
1) i punkcie 1. 1) Załącznika Nr 1 do SIWZ), co dowodzi, iż były już powszechnie znane i nie
stanowiły żadnego novum.
Zgodnie z treścią § 59 ust. 1 Rozporządzenia z dnia 21 października 2008 r. w
sprawie zasadniczych wymagań dla maszyn (Dz. U. Nr 199 poz. 1228) instrukcja obsługi
urządzeń powinna zawierać co najmniej następujące informacje tj. 1) nazwę i adres pełny
producenta i jego upoważnionego przedstawiciela, 2) określenie maszyny, które zostało
umieszczone na samej maszynie, z wyjątkiem numeru seryjnego, 3) deklarację zgodności
WE lub certyfikat uprawniający do oznaczenia wyrobu znakiem bezpieczeństwa, wskazujący
szczegółowe dane dotyczące maszyny, 4) ogólny opis maszyny, 5) rysunki, schematy, opisy
i objaśnienia niezbędne do użytkowania, konserwacji i naprawy maszyny oraz sprawdzenia
prawidłowości jej działania. Wszystkie z powyższych informacji dotyczą tylko i wyłącznie
samego rodzaju danego urządzenia i jego podstawowych danych (parametrów) technicznych
zawartych w jej opisie odróżniających dany typ maszyny od innego typu, które są
powszechnie znane na rynku tych maszyn i nie stanowią żadnej wartości gospodarczej.
A ponadto tylko indywidualnie dobrane rozwiązania oraz stanowiące know-how
wykonawcy mogą być przedmiotem zastrzeżeń jako stanowiących tajemnice
przedsiębiorstwa. Tym samym tylko te elementy opisu oferty, które zawierają szczegółowe
opisy indywidualnych rozwiązań technicznych proponowanych przez wykonawcę, stanowią
o elemencie charakteryzującym ofertę tego wykonawcy i mogą nie podlegać ujawnieniu
innym wykonawcom, co nie miało miejsca w niniejszej sprawie. Zastrzeżenie informacji jako
tajemnicy przedsiębiorstwa w celu uniemożliwienia innym wykonawcom wglądu do
dokumentów składanych w ofercie, nie stanowi podjęcia niezbędnych działań w celu
zachowania poufności i narusza podstawową zasadę jawności obowiązującą w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej
z dnia 4 czerwca 2012 r. KIO 1016/12).
W dniu 28 listopada 2012 r. (pismem z tej samej daty) zamawiający wezwał
wykonawców do przystąpienia do postępowania odwoławczego toczącego się w wyniku
wniesienia odwołania, przekazując jednocześnie kopię odwołania.
W dniu 30 listopada 2011 r. (pismem z dnia 29 listopada 2012 r.) wykonawca
PROMETGAS przystąpił do postępowania odwoławczego, po stronie zamawiającego,
przekazując kopie przystąpienia odwołującemu i zamawiającemu.
sygn. akt KIO 2610/12
W dniu 28 listopada 2012 r. (pismem z dnia 27 listopada 2012 r.) odwołujący wniósł
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (wpływ pisma do zamawiającego w dniu
27 listopada 2012 r.) od niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności wyboru w
przedmiotowym postępowaniu najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę
PROMETGAS, a także od zaniechania czynności wykluczenia powyższego wykonawcy z
przedmiotowego postępowania oraz zaniechania odrzucenia złożonej przez niego oferty,
zarzucając zamawiającemu naruszenie:
1) art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez udzielenie
zamówienia wykonawcy, pomimo, iż nie wykazał się posiadaniem wiedzy i
doświadczenia w zakresie wykonanej (zrealizowanej) dostawy bezpośrednio do
kopalni węgla kamiennego co najmniej jednej kontenerowej wytwornicy azotu dla
celów zwalczania zagrożenia pożarowego w rejonach ścian wydobywczych o
wydajności nominalnej min. 700 m³/h i czystości azotu min. 97%, w okresie ostatnich
trzech lat przed upływem terminu składania ofert, nie przedstawiając w tym zakresie
prawidłowego wykazu wykonanych (zrealizowanych) zamówień, który potwierdziłby
spełnienie warunku, o którym mowa w punkcie IX.B) 1) SIWZ, a także wymogu z
punktu 1.1) i 3.5);
2) art. 24 ust. 2 pkt 4 i ust. 4 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie wykluczenia z udziału w postępowaniu wykonawcy PROMETGAS, który
nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w punkcie
IX.B) 1) SIWZ w związku z punktem X.2 SIWZ, a także warunków z punktu 1.1), 3.3) i
3.5 SIWZ, stanowiącej załącznik nr 1 do SIWZ, a przez to w konsekwencji
bezpodstawne nie odrzucenie oferty ww. wykonawcy;
3) art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę PROMETGAS, pomimo iż
jej treść nie odpowiadała treści SIWZ, tj. nie potwierdziła posiadania przez oferowany
przedmiot umowy parametrów technicznych określonych w punkcie 1.1) Specyfikacji
Technicznej stanowiącej Załącznik nr 1 do SIWZ, a także nie potwierdziła spełnienia
warunku o którym mowa w punkcie 3.5) Specyfikacji technicznej i IX.B.1) SIWZ, a w
konsekwencji
4) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez naruszenie
zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców przy
ocenie oferty wykonawcy PROMETGAS, prowadzące w konsekwencji do udzielenia
zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy Pzp, który
powinien zostać wykluczony z postępowania, a jego oferta odrzucona z uwagi na jej
sprzeczność z ustawą Pzp, a także treścią SIWZ, a także poprzez dokonanie wyboru
jako najkorzystniejszej oferty, która zastosowała rozwiązanie opatentowane, co do
którego wyłączne prawa posiada odwołujący.
Jednocześnie odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie
zamawiającemu powtórzenia czynnościu wyboru oferty, wykluczenia z udziału w
postępowaniu wykonawcy PROMETGAS, odrzucenia złożonej przez ww. wykonawcę oferty
oraz ponownego dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał m.in., iż żadna ze wskazanych przez
wykonawcę PROMETGAS, w ramach udzielonych wyjaśnień, nie charakteryzowała się
podstawowym parametrem technicznym, wymaganym zgodnie z punktem 1.1)a) Specyfikacji
Technicznej (Załącznik nr 1) oraz punktem IX.B).1) SIWZ, a mianowicie wydajnością
nominalna min. 700 m3/h. Tylko zaś zrealizowaniem dostawy wytwornicy o takim parametrze
musiał wykazać się wykonawca, aby spełnić wszystkie warunki udziału w przedmiotowym
postępowaniu. Przede wszystkim wykonawca PROMETGAS na zadane mu pytanie nie
wskazał żadnego użytkownika oferowanej wytwornicy typu AGA700-97, pomimo tego, iż
oświadczył, iż zaprojektował i wyprodukował tego typu wytwornicę. Treść przedstawionych
wyjaśnień przesądza wręcz, iż nigdy wcześniej wykonawca ten nie wyprodukował i nie
wykonał dostawy wytwornic azotu o parametrach wymaganych przez zamawiającego w
SIWZ. W innym wypadku wykonawca PROMETGAS niewątpliwie takiego użytkownika by
wskazał, a tego nie uczynił. Odniesienie się zaś przez niego do wytwornic o innych
parametrach (o wydajności nominalnej innej niż 700 m3/h) i bezzasadne pominięcie
znaczenia parametru w/w wydajności przesądza, iż wykonawca ten nigdy wcześniej nie
wyprodukował i nie zrealizował dostawy wytwornicy o tego typu parametrze. Nie spełnił
zatem podstawowego wymogu SIWZ. Wykonawca PRIOMETGAS wykazał się
wyprodukowaniem i dostawą jedynie wytwornic o innej wydajności, tj. 250 m3/h i 400 m3/h, a
nie wytwornic azotu wymaganych przez zamawiającego.
Nadto wykonawca ten w swojej odpowiedzi na zapytanie zamawiającego
bezpodstawnie marginalizuje i stara się nie zwracać uwagi na kwestie wydajności nominalnej
wytwornic. Tymczasem wytwornica o wydajności 700 m3/h musi posiadać dwukrotnie
większą moc sprężarek, dwukrotnie większą moc generatorów azotu, większą moc
osuszaczy, inny „mocniejszy” układ zasilania, niż wytwornice, co przy znacznie większych
gabarytach czyni niemożliwym zabudowanie tego układu w jednym kontenerze. Musi to więc
być zupełnie inna konstrukcja niż konstrukcja wytwornic o wydajności 250 m3/h i 400 m3/h, a
nie typoszereg.
A ponadto zaoferowana przez wykonawcę PROMETGAS wytwornica azotu narusza
patent pt. „Urządzenie do pozyskiwania azotu z powietrza atmosferycznego”, do którego na
podstawie umowy licencyjnej wyłączne prawa posiada odwołujący. Takie działanie
wykonawcy PROMETGAS narusza zasadę uczciwej konkurencji, a ponadto przepisy prawa
własności przemysłowej. Nieprawdziwe jest zatem oświadczenie w/w wykonawcy, iż
zaprojektowane przez niego urządzenie (wytwornica azotu) jest wolne od wad fizycznych,
prawnych i praw majątkowych osób trzecich.
W dniu 28 listopada 2012 r. (pismem z tej samej daty) zamawiający wezwał
wykonawców do przystąpienia do postępowania odwoławczego toczącego się w wyniku
wniesienia odwołania, przekazując jednocześnie kopię odwołania.
W dniu 30 listopada 2011 r. (pismem z dnia 29 listopada 2012 r.) wykonawca
PROMETGAS przystąpił do postępowania odwoławczego, po stronie zamawiającego,
przekazując kopie przystąpienia odwołującemu i zamawiającemu.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, w tym w szczególności treść SIWZ, złożone oferty, jak również biorąc pod
uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz przystępującego złożone podczas rozprawy,
skład orzekający Izby zważył co następuje:
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia żadnego z odwołań w związku z tym, iż nie
została wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne
rozpoznanie odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, jak również stwierdziła,
że wypełniono przesłanki istnienia interesu odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone
odwołania, uznając iż, odwołanie wniesione przez odwołującego w sprawie o sygn. akt KIO
2609/12 nie zasługuje na uwzględnienie, natomiast odwołanie wniesione przez
odwołującego w sprawie o sygn. akt KIO 2610/12 zasługuje na uwzględnienie.
sygn. akt KIO 2609/12
Zarzut dotyczący zaniechania czynności odtajnienia oferty złożonej przez wykonawcę
PROMETGAS nie potwierdził się.
Izba ustaliła, iż wykonawca PROMETGAS zastrzegł w treści swej oferty elementy,
które – jak wskazał – stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (str. 7-68 oferty wykonawcy PROMETGAS).
Zamawiający, pismem z dnia 7 września 2012 r., zwrócił się do wykonawcy
PROMETGAS m.in. o udzielenie wyjaśnień dotyczących informacji zastrzeżonych jako
„tajemnica przedsiębiorstwa”, a stanowiących „instrukcje obsługi Adsorpcyjnego generatora
azotu typu AGA-700-97 (400V) oraz typu AGA-700-97 (500V)” w następujących kwestiach:
− „czy podjęli Państwo niezbędne działania w celu zachowania poufności informacji
objętych w ofercie klauzulą „tajemnica przedsiębiorstwa”, zgodnie z art. 11 ust. 4
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tekst
jednolity: Dz. U. z 2003 r., Nr 153, poz. 1503 z późn. zm.);
− jak należy rozumieć umieszczenie tych dokumentów w części utajnionej Państwa
oferty?”
Wykonawca PROMETGAS udzielił odpowiedzi na powyższe pismem z dnia 11
września 2012 r. (wpływ do zamawiającego w dniu 13 września 2012 r.), podając powody,
dla których zastrzegł przedmiotowe dokumenty jako stanowiące tajemnice przedsiębiorstwa.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Tajemnicą przedsiębiorstwa, zgodnie z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, są nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne,
technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość
gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania
poufności. Zgodnie z wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 3 października 2000 r., sygn. akt I
CKN 304/00, informacje techniczne i technologiczne dotyczą sposobów wytwarzania wyrobu
i jego stosowania, a informacja handlowa to ogół doświadczeń dla prowadzenia działalności.
Natomiast dane nieujawnione do wiadomości publicznej, to informacje nieznane ogółowi, co
do których przedsiębiorca podjął celowe czynności zapobiegające ich rozpowszechnianiu.
Dlatego też obowiązkiem zamawiającego jest w każdym przypadku zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa przeprowadzenie indywidualnego badania, w odniesieniu do
każdego zastrzeżonego dokumentu i stwierdzenie czy zachodzą przesłanki do zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa. Na obowiązek badania przez zamawiającego poczynionego
przez wykonawców zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wskazał Sąd Najwyższy w
uchwale z dnia 21 października 2005 roku, III CZP 74/05, stwierdzając m.in., iż w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający bada skuteczność
dokonanego przez oferenta zastrzeżenia dotyczącego zakazu udostępniania informacji
potwierdzających spełnienie wymagań wynikających ze specyfikacji istotnych warunków
zamówienia.
W niniejszym stanie faktycznym zamawiający podjął, co jest niewątpliwe, czynność
badania skuteczności poczynionego przez wykonawcę zastrzeżenia. Skierował bowiem do
niego stosowne pismo, w treści którego wniósł o odniesienie się do konkretnie wskazanych
kwestii związanych z zastrzeżeniem części oferty tego wykonawcy (PROMETGAS) jako
stanowiącej tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca PROMETGAS zastrzegł bowiem jako
tajemnicę przedsiębiorstwa instrukcje obsługi oferowanych w tym postępowaniu urządzeń.
Instrukcje obsługi, a więc dokumenty, które są przekazane nabywcy danego urządzenia wraz
z dostawą, nie powinny być co do zasady przedmiotem zastrzeżeń ich tajności ze strony
wytwórcy czy też sprzedawcy urządzenia. Instrukcje te poza danymi dotyczącymi
parametrów technicznych oferowanego urządzenia zawierają także dane dotyczące
instalacji, montażu, funkcjonowania itp. Niemniej jednak w niniejszym stanie faktycznym, jak
ustalono w toku całego postępowania, przedłożone instrukcje obsługi dotyczą urządzenia,
które nie zostało jeszcze wyprodukowane, zostanie dopiero wyprodukowane na to konkretne
zamówienie. Dane w nich zawarte nie mogą być więc powszechnie dostępne. Nie zostały
bowiem opublikowane przez wykonawcę – co podnosił w złożonych zamawiającemu
wyjaśnieniach – w żadnym publicznym wydawnictwie. Dlatego też nie mogą być uzyskane
przez konkurenta zwykłą i dozwoloną drogą. Zastrzeżone informacje – jak dalej podkreślał
wykonawca PROMETGAS - są informacjami dotyczącymi rozwiązań technicznych i
technologicznych, posiadającymi wartość gospodarczą, a wykonawca ten podjął szereg
niezbędnych działań mających na celu zachowanie poufności przedmiotowych informacji, w
tym m. in.: wprowadził do zawieranych z pracownikami umów o pracę klauzule o obowiązku
zachowania tajemnicy przedsiębiorstwa, a także karty obowiązków i odpowiedzialności
zawierające zobowiązanie do zachowania tajemnicy przedsiębiorstwa. Sam odwołujący
przyznał także, mimo iż w odwołaniu wnosił o odtajnienie pełnej treści instrukcji, że istotnie
pewne dane zawarte w złożonych instrukcjach mogą być zastrzeżone jako stanowiące
tajemnicę przedsiębiorstwa, przykładowo wskazując na informacje dotyczące instalacji. Tym
samym dopuszczając możliwość objęcia chociażby części instrukcji klauzulą tajności.
Mając na uwadze powyższe Izba stwierdziła, iż ziściły się przesłanki określone w art.
11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, dla skutecznego zastrzeżenia
informacji w dokumentach złożonych wraz z ofertą jako stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa.
sygn. akt KIO 26010/12
Zarzut dotyczący zaniechania wykluczenia wykonawcy PROMETGAS na skutek nie
spełnienia warunku opisanego w rozdziale IX SIWZ, punkt B) podpunkt 1) nie potwierdził się.
Izba ustaliła, iż zamawiający w rozdziale IX SIWZ „Warunki udziału w postępowaniu
oraz opis sposobu dokonywania oceny spełnienia tych warunków”, pkt B) ppkt 1) podał, iż
„ustala następujące szczegółowe warunki udziału w postępowaniu: Na potwierdzenie
warunku wskazanego w punkcie a.2) wymagane jest posiadanie wiedzy i doświadczenia w
zakresie wykonanej (zrealizowanej) dostawy bezpośrednio do kopalni węgla kamiennego co
najmniej jednej kontenerowej wytwornicy azotu dla zwalczania zagrożenia pożarowego w
rejonach ścian wydobywczych o wydajności nominalnej min. 700 m³/h i czystości azotu: min.
97% w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie”. Na potwierdzenie powyższego –
zgodnie z rozdziałem X SIWZ „Oświadczenia lub dokumenty jakie mają dostarczyć
Wykonawcy w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu”, pkt 2 -
żądając złożenia „wykazu wykonanych (zrealizowanych) zamówień potwierdzających
spełnianie warunku o którym mowa w pkt. IX.B.1 SIWZ, wg wzoru stanowiącego Załącznik nr
7 do SIWZ wraz z dokumentami potwierdzającymi, że zamówienia te zostały należycie
wykonane”.
Wykonawca PROMETGAS w załączeniu do oferty złożył „wykaz wykonanych
(zrealizowanych) zamówień” oraz referencje (str. 72 i 73 oferty). W złożonym wykazie
powołał się na „dostawę fabrycznie nowej kontenerowej wytwornicy (generatora) azotu typu
MGA-750-97” o wydajności nominalnej „750 m³/h” i czystości azotu „97%” zrealizowaną na
rzecz południowego Koncernu Węglowego S.A. Zakład Górniczy Sobieski.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Warunek określony przez zamawiającego w punkcie B), podpunkt 1 sformułowany
został jednoznacznie. Zgodnie z jego treścią zamawiający wymagał od wykonawców
wykazania się dostawą wytwornicy azotu o określonych parametrach, nie zawężając przy
tym – wbrew twierdzeniom odwołującego - tak postawionego warunku do żądania wykazania
się dostawą tożsamą z przedmiotem zamówienia. Dopiero bowiem takie określenie warunku
(żądanie wykazania się dostawą tożsamą z przedmiotem zamówienia) skutkowałoby jego
niespełnieniem przez wykonawcę, który nie wykazał dostawy takiego właśnie urządzenia i w
konsekwencji – co słusznie podniósł zamawiający na rozprawie - doprowadziłoby do
naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Jednak w
świetle tak określonych postanowień SIWZ, jak uczynił to zamawiający, dokumenty
załączone do oferty wykonawcy PROMETGAS (str. 72 i 73 oferty) potwierdzają spełnienie
warunku udziału w postępowaniu, określonego w rozdziale IX, punkt B.1) SIWZ.
Wyspecyfikowana w przedłożonym wykazie dostawa dotyczy bowiem wytwornicy azotu o
określonych parametrach (wydajności nominalnej min. 700 m³/h i czystości azotu min. 97%),
a więc parametrach wymaganych przez zamawiającego. Natomiast wyłącznie z treści tego
warunku nie wynikało w oparciu o jaką technologię ma pracować urządzenie, którego
dostawą wykonawca się legitymuje na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w
postępowaniu. Tym samym stwierdzić należy, iż zarzut ten nie potwierdził się.
Zarzut dotyczący zaniechania wykluczenia wykonawcy PROMETGAS, a tym samym
zaniechania odrzucenia oferty tego wykonawcy na skutek nie spełnienia wymogów
opisanych w załączniku nr 1 do SIWZ „Specyfikacja techniczna” potwierdził się.
Izba ustaliła, iż zamawiający w załączniku nr 1 do SIWZ „Specyfikacja Techniczna”
określił przedmiot zamówienia, podając m.in.:
1. w punkcie 1 „Zakres przedmiotu zamówienia”:
- ppkt 1.a) „wydajność nominalna: min. 700 m³/h”,
2. w punkcie 3 „Wymagania dodatkowe”:
− ppkt 2.3) „Dla potwierdzenia parametrów technicznych wytwornic azotu wraz z
instalacją zasilającą Zamawiający żąda dostarczenia wraz z ofertą
dokumentacji techniczno-ruchowych lub instrukcji obsługi urządzeń będących
przedmiotem zamówienia.
− ppkt 2.5) „Oferowany przedmiot zamówienia nie może być prototypem”.
Zamawiający, pismem z dnia 7 września 2012 r., zwrócił się do wykonawcy
PROMETGAS m.in. o wskazanie użytkowników oferowanej wytwornicy azotu typu AGA-700-
97, podnosząc iż „powziął wątpliwość czy, oferowana wytwornica azotu typu AGA-700-97 nie
jest prototypem, ponieważ ww. Wykonawca na potwierdzenie spełnienia warunku posiadania
wiedzy i doświadczenia wykazał się dostawą wytwornicy azotu typu MGA-750-97”.
Wykonawca PROMETGAS w odpowiedzi na powyższe (pismem z dnia 11 września
2012 r.) wskazał, iż „jest producentem wytwornic typu AGA. I tak, AGA-700-97 należy do
typoszeregu zaprojektowanych i wyprodukowanych przez nas urządzeń. Oferowane
urządzenie nie jest prototypem (...). (...) rozwiązanie zaproponowane w urządzeniach
typoszeregu AGA zostało już przetestowane (m.in. użytkownikiem urządzenia typu AGA-
235-99,9 jest: Marani Sp. z o.o., 41-807 Zabrze – Mikulczyce, ul. Mickiewicza 66 a
urządzenie typu AGA/A-400-99 jest: LNG-Silesia Sp. z o.o., 43-170 Łaziska Górne, ul. Leśna
1), a wskazane w ofercie przetargowej – AGA-700-97 jest urządzeniem typoszeregu AGA
tylko o wydajności 700 m³/. W myśl powyższego PROMETGAS.PL Sp. z o.o. oświadcza, że
AGA-700-97 nie jest prototypem”.
Odwołujący podniósł, iż urządzenie oferowane przez wykonawcę PROMETGAS nie
spełnia wymogów zawartych w punktach: 1.1.a), 3.3) i 3.5) „Specyfikacji Technicznej”.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Niewątpliwym jest, iż na potwierdzenie spełnienia wymogów wyspecyfikowanych w
„Specyfikacji Technicznej” wykonawcy zobowiązani byli złożyć dokumentację techniczno-
ruchową lub instrukcję obsługi urządzenia będącego przedmiotem zamówienia. I takie
instrukcje („instrukcje obsługi Adsorpcyjnego generatora azotu typu AGA-700-97 (400V) oraz
typu AGA-700-97 (500V)” wykonawca PROMETGAS złożył, wypełniając tym samym wymóg
określony w punkcie 3.3) „Specyfikacji Technicznej”. A ponadto żądane przedmiotowe
instrukcje zostały przedłożone wraz z ofertą tego wykonawcy, a więc w terminie wymaganym
przez zamawiającego. Wykonawca ten spełnił również wymóg określony w punkcie 1.1.a)
„Specyfikacji Technicznej”, a mianowicie wymóg dotyczący oferowanego urządzenia – jego
wydajności nominalnej „min. 700 m³/h”. Potwierdzeniem czego jest informacja zawarta w
części niejawnej oferty tego wykonawcy (strony: 12.30 (20.30) i 12.28 (50.83)), która istotnie
potwierdza spełnienie wymogu z punktu 1.1.a) „Specyfikacji Technicznej”.
Natomiast oferowane urządzenie nie spełnia wymogu z punktu 3.5) „Specyfikacji
Technicznej”, w myśl którego, „oferowany przedmiot zamówienia nie może być prototypem”.
Jak wynika bowiem z treści dokumentacji postępowania już sam zamawiający na etapie
badania i oceny ofert powziął wątpliwości co do spełnienia przez urządzenie oferowane
przez wykonawcę PROMETGAS tego właśnie wymogu, wskazując iż „wykonawca na
potwierdzenie spełniania warunku posiadania wiedzy i doświadczenia wykazał się dostawą
wytwornicy typu MGA-750-97” i wnosząc jednocześnie o wskazanie użytkowników
oferowanej przez tego wykonawcę wytwornicy azotu typu AGA-700-97. Wykonawca ten
(PROMETGAS) wskazał użytkowników konkretnych urządzeń („AGA-235-99,9” i „AGA/A-
400-99”). Jednak urządzenia te są urządzeniami o innych wymogach, w tym innej wydajności
nominalnej („235 m³/h” i „400 m³/h”), o wydajności dwukrotnie a nawet trzykrotnie mniejszej
niż wydajność wymagana przez zamawiającego dla zamawianego urządzenia. Natomiast
zamawiający, co jest bezsporne, wymagał urządzenia o ściśle określonych wymogach, w
tym o wydajności nominalnej „min. 700 m³/h” i urządzenie o takiej wydajności wykonawca ten
istotnie przedstawił. Niemniej jednak nie wykazał, iż urządzenie to (wytwornica azotu typu
AGA-700-97) nie jest prototypem. Nie potrafił bowiem podać chociażby jednego użytkownika
tego właśnie urządzenia. Natomiast wskazał, iż jest producentem wytwornic azotu typy AGA,
dlatego też wytwornica azotu typu AGA-700-97 należy do typoszeregu zaprojektowanych i
wyprodukowanych przez niego urządzeń, a oferowane urządzenie nie jest prototypem.
Tymczasem prototyp, co jest niewątpliwe, jest pewnym pierwowzorem czy też modelem w
oparciu, o który wykonuje się następne rzeczy. Jest więc jedynie próbnym egzemplarzem
urządzenia. A ponieważ wykonawca PROMETGAS nie wykazał, iż wytworzył już takie
urządzenie jakie zaoferował obecnie, w tym konkretnym postępowaniu oznacza to, że jest to
jedynie nieistniejący jeszcze model - typ wskazanej wytwornicy azotu. Urządzenie takie nie
zostało więc jeszcze wyprodukowane i dostarczone. Bez znaczenia jest tu rodzaj technologii
w oparciu, o którą ma ono pracować, gdyż zamawiający jedynie w odniesieniu do warunku
określonego w B.1) SIWZ nie wskazał technologii, określając ją natomiast jednoznacznie w
odniesieniu do wymogów stawianych oferowanemu urządzeniu (punkt 1.e) „Specyfikacji
technicznej” – „zasada działania wytwornic w oparciu o technologię PSA (Pressure Swing
Adsorbtion))”.
Dlatego też Izba uznała, iż zarzut ten potwierdził się.
Na marginesie należy dodać, iż zarzuty dotyczące naruszenia praw patentowych
winny być dochodzone na drodze sądowej, a nie w postępowaniu przed Krajową Izbą
Odwoławczą.
Izba w poczet materiału dowodowego zaliczyła dokumentację przedmiotowego
postępowania.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz
§ 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym
i sposobu ich rozliczania (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), tj. stosownie do
wyniku postępowania, uwzględniając koszty wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w
wysokości 3.600,00 zł, stosownie do faktury złożonej do akt sprawy.
Przewodniczący: …………………………