Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 2669/12

WYROK
z dnia 18 grudnia 2012 r.


Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska
Protokolant: Paulina Nowicka

po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 18 grudnia 2012 r. odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 grudnia 2012 r. przez
wykonawcę Kornas Develompment spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka
komandytowo-akcyjna z siedzibą w Kołobrzegu, ul. Św. Wojciecha 10 w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego Województwo Zachodniopomorskie -
Zachodniopomorski Zarząd Melioracji i Urządzeń Wodnych w Szczecinie, Al. Papieża
Jana Pawła II 42

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie publiczne
Przedsiębiorstwa Konserwacji Urządzeń Wodnych i Melioracyjnych spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Szczecinie, ul. Orzeszkowej 29 i Biuro
Studiów i Projektów Budownictwa Wodnego „Hydroprojekt” spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu, ul. Grunwaldzka 21 zgłaszających swoje
przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 2669/12 po stronie zamawiającego
orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności badania i oceny ofert oraz
powtórzenie czynności badania i oceny ofert z udziałem oferty odwołującego Kornas
Develompment spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowo-
akcyjna z siedzibą w Kołobrzegu, ul. Św. Wojciecha 10
2. kosztami postępowania obciąża Województwo Zachodniopomorskie -
Zachodniopomorski Zarząd Melioracji i Urządzeń Wodnych w Szczecinie, Al. Papieża
Jana Pawła II 42 i:

2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000zł. 00 gr (słownie
dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Kornas Develompment
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowo-akcyjna z siedzibą w
Kołobrzegu, ul. Św. Wojciecha 10 tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Województwa Zachodniopomorskiego - Zachodniopomorski Zarząd
Melioracji i Urządzeń Wodnych w Szczecinie, Al. Papieża Jana Pawła II 42 na rzecz
Kornas Develompment spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka
komandytowo-akcyjna z siedzibą w Kołobrzegu, ul. Św. Wojciecha 10 kwotę 13 600 zł.
00 gr. (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu i zastępstwa prawnego.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Szczecinie.


Przewodniczący: ……………

Sygn. akt KIO 2669/12
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
budowę niebieskiego korytarza ekologicznego wzdłuż rzeki Regi i jej dopływów – budowa
przepławek dla ryb w ramach realizowanego programu LIFE+ zostało wszczęte przez
Województwo Zachodniopomorskie - Zachodniopomorski Zarząd Melioracji i Urządzeń
Wodnych w Szczecinie, Al. Papieża Jana Pawła II 42 ogłoszeniem w Biuletynie Zamówień
Publicznych z dnia 11 października 2012r. za numerem 2012-217241.
W dniu 29 listopada 2012r. zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty
najkorzystniejszej tj. oferty Przedsiębiorstwa Konserwacji Urządzeń Wodnych i
Melioracyjnych spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Szczecinie, ul.
Orzeszkowej 29 i Biuro Studiów i Projektów Budownictwa Wodnego „Hydroprojekt” spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu, ul. Grunwaldzka 21 oraz o
odrzuceniu oferty wykonawcy Kornas Development spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością spółka komandytowo-akcyjna z siedzibą w Kołobrzegu, ul. Św.
Wojciecha 10 na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. t.j. z 2010r. nr 113 poz. 759 ze zm. – dalej ustawy). Zamawiający
wskazał, że zgodnie z treścią art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy, zamawiający wyklucza z
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wykonawców, którzy nie wykazali
spełniania warunków udziału w postępowaniu. Zgodnie z warunkiem określonym przez
zamawiającego w rozdziale III części 1 punkcie 2d SIWZ, w celu spełnienia warunku udziału
w postępowaniu należało wykazać się: „Wykonaniem co najmniej jednej roboty budowlanej
polegającej na budowie min. pięciu przepławek dla ryb w okresie ostatnich 5 lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy- w tym
okresie". Wykonawca w załączniku nr 6a do SIWZ - wykazie wykonanych robót, w zakresie
niezbędnym do wykazania spełniania warunku wiedzy i doświadczenia, przedstawił w
podpunkcie 7 : „Budowa 6 przepławek na rzece Mołstowej, Wieprzy, Parsęcie w
województwie Zachodniopomorskim" w postaci 6 zadań częściowych :
1. „Budowa przepławki dla ryb. Rzeka Mołstowa w km 12+100 w miejscowości Grąd"
2. „Budowa przepławki dla ryb. Rzeka Mołstowa w km 23+100 w miejscowości
Rzesznikowo"
3. „Budowa przepławki dla ryb. Rzeka Wieprza w km 56+350 w miejscowości
Gwiazdowo"
4. „Budowa przepławki dla ryb. Rzeka Wieprza w km 49+305 w miejscowości Pomiłowo"
5. „Budowa przepławki dla ryb. Rzeka Parsęta w km 134+200 w miejscowości śarnowo"
6. „Budowa przepławki dla lyb. Rzeka Parsęta w km 111+300 w miejscowości Dobie".

Na potwierdzenie należytego wykonania ww. zadań Wykonawca przedstawił 6 odrębnych
listów referencyjnych - oddzielnie dla każdego z zadań.
Zgodnie z przedstawionymi referencjami każde z ww. zadań realizowane było na podstawie
odrębnej umowy z Inwestorem (6 zadań częściowych - 6 umów). Należy podkreślić iż
postępowanie przetargowe na roboty budowlane pn.: „Budowa 6 przepławek na rzece
Mołstowej, Wieprzy, Parsęcie w województwie Zachodniopomorskim" zostało podzielone na
6 części, a co za tym idzie sześciu odrębnych wykonawców mogło w tym przetargu złożyć
najkorzystniejszą ofertę, a więc każde zadanie częściowe mogłoby być realizowane przez
innego wykonawcę. Obiekty realizowane były na trzech niepowiązanych ze sobą rzekach
(Parsęta i Wieprza uchodzą bezpośrednio do Morza Bałtyckiego a Mołstowa jest rzeką
drugiego stopnia i uchodzi do rzeki Regi), a więc nie tworzą funkcjonalnego połączenia w
postaci zespołu obiektów udrażniających pewien określony obszar (np. udrożnienie koryta
rzeki Wieprzy nie ma wpływu na udrożnienie koryta rzeki Parsęty), Fakt podzielenia
zamówienia na zadania częściowe, a więc umożliwienia realizacji sześciu zadań
częściowych przez sześciu różnych wykonawców świadczy, według zamawiającego, o tym,
iż każdy z obiektów stanowi odrębną konstrukcję, a więc nie jest również powiązany z
pozostałymi konstrukcyjnie.
Nie można zatem, w ocenie zamawiającego. w związku z powyższym mówić tu zarówno o
powiązaniu technologicznym (sześć obiektów odległych od siebie o kilka do kilkudziesięciu
kilometrów, z możliwością realizowania ich przez różnych wykonawców) jak i funkcjonalnym
tychże 6 obiektów (każda z trzech rzek posiada odrębną zlewnię, a więc funkcja obiektów nr
1 i 2 - udrożnienie koryta rzeki Mołstowej nie ma funkcjonalnie żadnego związku z funkcją
obiektów nr 3 i 4 a więc udrożnieniem koryta rzeki Wieprzy, itd.).
Chociażby jedno z powyższych powiązań jest konieczne, aby tego rodzaju prace można było
uznać za jedną robotę budowlaną. Przedstawione przez wykonawcę doświadczenie w
zakresie wykonania sześciu zadań częściowych w trzech różnych zlewniach nie spełnia
żadnego z nich, zdaniem zamawiającego. Zamawiający wskazał na orzecznictwo KIO z
28.04.2011 r. (sygn. Akt: KIO 807/11). Zamawiający podkreślił, że dodatkowo sprecyzował
swoje oczekiwania i interpretację postawionego przez siebie warunku, odpowiadając w dniu
16.10.2012 na zadane do prowadzonego postępowania zapytanie. Z odpowiedzi tej jasno
wynika, że Zamawiający nie przyjmie jako spełniającego warunek udziału w postępowaniu
doświadczenia w postaci wykonania 5 obiektów budowlanych zamiast jednego wymaganego
zgodnie z SIWZ. Należy podkreślić, iż w zaistniałej sytuacji wybór tej oferty jako
najkorzystniejszej i spełniającej wszystkie warunki udziału w postępowaniu byłoby
nieuczciwością względem innych wykonawców, którzy w oparciu o odpowiedź
zamawiającego z dnia 16.10.2012 r. odstąpili od złożenia oferty ze względu na jasną i
klarowną informację zamawiającego, iż nie przyjmie za spełniające warunku udziału w

postępowaniu doświadczenia w postaci wykonania pięciu odrębnych robót budowlanych,
Zamawiający powołał się na wyrok sygn. akt KIO 2668/11 z dnia 28 grudnia 2011r.).
Wskazał, że w dniu 06.11.2012r. zwrócił się do wykonawcy na podstawie art. 26 ust 4
ustawy z prośbą o wyjaśnienie treści załączonego do Oferty - załącznika nr 6a - Wykaz
wykonanych robót, w punkcie 7, prosząc o uzasadnienie wpisania do wykazu robót sumy
zadań zrealizowanych w ramach kilku odrębnych robót jako jedna robotę mająca potwierdzić
spełnienie przez warunku wiedzy i doświadczenia. W swoich wyjaśnieniach z dnia
12.11.2012r. wykonawca powoływał się na łączność funkcjonalną i czasową inwestycji pn.
„Budowa 6 przepławek na rzece Mołstowej, Wieprzy, Parsęcie w województwie
Zachodniopomorskim" oraz powoływał się na wyroki KIO. Wyjaśnienia powyższe nie zostały
przez zamawiającego zaakceptowane gdyż w żadnym wypadku nie można stwierdzić, iż
sześć obiektów zlokalizowanych na 3 różnych rzekach o odrębnych zlewniach, z
możliwością realizowania ich przez różnych wykonawców, tworzy funkcjonalną całość.
W związku z powyższym w dniu 14.11.2012r. wykonawca został wezwany na podstawie art.
26 ust 3 ustawy do uzupełnienia wykazu wykonanych robót (wg załącznika nr 6a do SIWZ)
odpowiadających warunkowi postanowionemu przez zamawiającego w rozdziale III, część I
pkt A.2d SIWZ wraz z dokumentami (np. referencjami) potwierdzającymi, że roboty te zostały
wykonane zgodnie z obowiązującymi przepisami oraz zasadami wiedzy technicznej,
wystawionych przez podmiot bezpośrednio zlecający robotę. Wykaz robót określony w
załączniku nr 6a powinien odpowiadać powyższym dokumentom (np. referencjom), ze
wskazaniem, do którego rodzaju robót się odnoszą.
Na wezwanie zamawiającego w dniu 19.11.2012r. wykonawca uzupełnił wykaz wykonanych
robót (wg załącznika nr 6a do SIWZ), w którym wskazał wykonanie 18 przepławek na
zadaniu VD Turnov oraz działając na podstawie art. 26 ust 2b zobowiązanie innego
podmiotu do udostępnienia niezbędnych zasobów z zakresu wiedzy i doświadczenia. W dniu
20.11.2012r. zamawiający zwrócił się do wykonawcy na podstawie art. 26 ust 4 z prośbą o
wyjaśnienia załącznika nr 6a - Wykaz wykonanych robót, w szczególności punktu 8 ww.
wykazu, prosząc o uzasadnienie wpisania do wykazu robót wykonania 18 przepławek, gdyż
jak wynika z przedłożonych referencji inwestycja polegała na wykonaniu 1 przepławki dla ryb
z 18 żelbetowymi przegrodami a nie, jak wskazuje w tłumaczeniu wykonawca, 18
przepławkami dla ryb.
W dniu 26.11.2012r. wykonawca wyjaśnił zamawiającemu cyt.: "wobec braku możliwości
weryfikacji uzyskanych od partnera dokumentów i informacji, a w konsekwencji braku
możliwości jednoznacznego potwierdzenia, że roboty wykonane przez partnera wykonawcy
obejmowały budowę co najmniej pięciu przepławek dla ryb, w celu uniknięcia podania
nieprawdziwych informacji mogących mieć wpływ na wynik postępowania, w następstwie
wprowadzenia w błąd przez partnera, wykonawca wyjaśnia, iż wskazana w pkt, 8 zał. nr 6a

do oferty robotę budowlaną należy uznać za realizację jednej przepławki dla ryb w
rozumieniu przyjętym przez Zamawiającego".
Biorąc pod uwagę powyższe zamawiający stwierdził, iż wykazane przez wykonawcę wiedza i
doświadczenie nie spełniają warunku udziału w postępowaniu postawionego przez
zamawiającego. Z tych powodów zamawiający wykluczył wykonawcę na podstawie art. 24
ust. 2 pkt. 4 ustawy Pzp, ponieważ nie wykazał on spełniania warunków udziału w
postępowaniu, zaś zgodnie z art. 24 ust. 4 ustawy uznał ofertę wykonawcy wykluczonego za
odrzuconą.

W dniu 4 grudnia 2012r. odwołanie na czynność wykluczenia z postępowania i odrzucenia
oferty wniósł Kornas Development spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka
komandytowo – akcyjna z siedzibą w Kołobrzegu – zwany dalej odwołującym.
Zamawiającemu zarzucił naruszenie następujących przepisów ustawy :
1. Art. 7 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp - poprzez bezpodstawne wykluczenie
odwołującego z postępowania jako niespełniającego warunków udziału w postępowaniu,
wskutek nieprawidłowej interpretacji i zastosowania wymagań zawartych w opisie sposobu
oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Wniósł o:
1. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2. unieważnienie czynności oceny ofert;
3. dokonanie ponownej czynności oceny ofert, przy prawidłowym zastosowaniu sposobu
oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu przy badaniu oferty odwołującego;
4. dokonanie ponownej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.

Odwołujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz
może ponieść szkodę na skutek niezgodnej z ustawą czynności zamawiającego, gdyż wobec
niezasadnego wykluczenia odwołującego z postępowania jako niespełniającego warunków
udziału w postępowaniu, utraci on możliwość uzyskania przedmiotowego zamówienia, które
uzyskałby w przypadku prawidłowego zastosowania przepisów ustawy przez
zamawiającego. Oferta odwołującego była bowiem najkorzystniejsza w świetle kryteriów
określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: siwz). W uzasadnieniu
odwołujący podniósł, że w ocenie zamawiającego podstawą do zakwestionowania
doświadczenia odwołującego i w efekcie wykluczenia z postępowania była okoliczność, iż
wykonane przez odwołującego przepławki nie znajdowały się na jednej rzece i nie stanowią
jednej roboty budowlanej, ponieważ zostały wykonane na podstawie odrębnych umów.
Odwołujący wskazał, że z punktu widzenia opisu sposobu spełniania warunków udziału w
postępowaniu okoliczność, że wskazane przepławki zostały wybudowane na różnych

rzekach pozostaje bez znaczenia. Zgodnie bowiem z brzmieniem Roz. III Cz. 1 pkt 2d siwz,
wykonawca w celu wykazania się posiadaniem niezbędnego doświadczenia powinien
wykonać „co najmniej jednej robotę budowlanej polegającą na budowie min. pięciu
przepławek dla ryb w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie zamawiający, nie określił
żadnych wymagań, co do położenia przepławek, w szczególności, że muszą znajdować się
na jednej rzece. Ocena doświadczenia odwołującego dokonana przez zamawiającego w
zakresie wybudowania pięciu przepławek dokonana z uwzględnieniem dodatkowych,
nieprzewidzianych w siwz wymagań odnoszących się do lokalizacji przepławek, świadczy,
według odwołującego, o nieprawidłowym zastosowaniu sposobu oceny spełniania warunków
udziału w postępowaniu względem jego oferty. Odwołujący odniósł się do oceny przez
zamawiającego przedstawionych przez odwołującego prac jako kilku robót budowlanych w
zależności od tego, ile zawarto umów. Przedstawione przez odwołującego w wykazie robót
budowlanych zamówienie, obejmowało budowę sześciu przepławek dla ryb i stanowiło jedno
zamówienie podzielone na części. W myśl art. 83 ust. 2 ustawy, zamawiający może podzielić
zamówienie na części, o ile przedmiot zamówienia jest podzielny. Taka sytuacja miała
miejsce w postępowaniu, którego przedmiotem była „Budowa 6 przepławek na rzece
Mołstowej, Wieprzy, Parsęcie w województwie Zachodniopomorskim”. Podział zamówienia
na części umożliwia ubieganie się o zamówienie wykonawcom, którzy nie są w stanie
wykonać całości zamówienia. Jednakże wykonawca dysponujący odpowiednim potencjałem
technicznym może, co do zasady, ubiegać się o realizację całości zamówienia, składając
ofertę na wszystkie części. Podział zamówienia na części nie ma wpływu na zakres prac
objętych przedmiotem zamówienia. Należy podkreślić, że sam zamawiający w piśmie z dn.
29 listopada 2012 r. podkreślił, że wskazane jako doświadczenie przepławki zostały
zrealizowane w ramach jednego zamówienia podzielonego na części. Jak wskazał
zamawiający, zamówienie to mogło otrzymać kilku wykonawców, lecz nie ma to znaczenia
dla zakresu, w jakim zdobył doświadczenie odwołujący, gdyż to odwołujący zrealizował
całość zamówienia.
Zdaniem odwołującego, w przypadku, gdy zamawiający podzieli zamówienie na części, a
wykonawca uzyska zamówienia na więcej niż jedno zadanie, udzielając zamówienia
publicznego zamawiający, może zawrzeć z wykonawcą jedną umowę na wszystkie części
lub kilka umów na każde z zadań. Okoliczność ta ma jednak znaczenie jedynie techniczno-
prawne i nie wpływa w żaden sposób na zakres robót, jakie ma wykonać w ramach realizacji
zamówienia wykonawca. Innymi słowy, o ile realizowane roboty są ze sobą powiązane,
mogą zostać uznane jako jedna „robota budowlana”, niezależenie od tego, jak wiele umów
zostanie podpisanych.

Między obiektami wskazanymi w pkt. 7 wykazu robót budowlanych, załączonego do oferty
Kornas Development, zrealizowanych w ramach postępowania „Budowa 6 przepławek na
rzece Mołstowej, Wieprzy, Parsęcie w województwie Zachodniopomorskim " zachodzi
łączność, na co wskazuje siwz przygotowany dla tego postępowania. Dodatkowo prace te
zostały wykonane w jednym terminie. Podkreślił, że takie stanowisko znajduje oparcie w
świetle obowiązujących aktualnie przepisów, m. in. wobec treści § 1 ust. 1 pkt 2)
Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może
żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane z
dn. 30 grudnia 2009 r., z którego wynika możliwość żądania przez zamawiającego wykazu
wykonanych robót budowlanych, a nie zawartych umów. Możliwość posłużenia się w celu
wykazania posiadania doświadczenia zsumowanym doświadczeniem wynikającym z kilku
umów, o ile dotyczą jednej inwestycji znajduje oparcie w orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej np. w wyroku z dn. 30 sierpnia 2011 r. (sygn. akt: KIO 1752/11), w wyroku z
dn. 2 grudnia 2012 r. (sygn. akt: KIO 2490/11), w wyroku z dn. 28 kwietnia 2011 r. (sygn.
akt: KIO 807/1 1). W ocenie odwołującego wskazane w pkt. 7 wykazu robót budowlanych,
załączonego do oferty Kornas Development, obiekty były powiązane, a ich realizacja miała
miejsce w tym samym czasookresie, co pozwala na uznanie ich za jedną robotę budowlaną i
potwierdza, że wykonawca potrafi wykonać prace o wymaganym przez zamawiającego
stopniu złożoności. Przyjęcie zaproponowanego przez zamawiającego toku rozumowania
przy ocenie „robót budowlanych” prowadzi do wniosku, że o zakresie rzeczowym prac
decyduje ilość czynności prawnych stanowiących podstawę wykonania zamówienia. W
konsekwencji należało by dojść do absurdalnego wniosku, że wykonawcy, z których każdy
wykonał dokładnie te same czynności, mają różne doświadczenie w zależności od tego, czy
zrealizowali je w oparciu o jedną umowę, czy o więcej umów. W odpowiedziach z dn. 16
października 2012 r. Zamawiający wskazał, że nie jest możliwe wykazanie spełniania
warunku dotyczącego przepławek poprzez doświadczenie wynikające z kilku umów, gdyż nie
pozwala to na wykazanie zdolności wykonania złożonych w tym samym czasie w różnych
miejscach. Jednakże prace wykazane przez odwołującego stanowiły realizację jednego
zamówienia podzielonego na części i były wykonane w jednym czasie, co pozwala
potwierdzić spełnianie warunku zgodnie z treścią wyjaśnień zamawiającego. Co więcej, z
punktu widzenia organizacji robót jest rzeczą łatwiejszą wykonanie w jednym czasie budowli
na jednej rzece, niż na trzech różnych rzekach, łatwiej bowiem zorganizować prace, gdy
obiekty znajdują się w bezpośredniej bliskości.
Odwołanie zostało podpisane przez pełnomocnika działającego na podstawie
pełnomocnictwa z dnia 30 listopada 2012r. udzielonego przez prezesa zarządu
komplementariusza odwołującego tj. Kornas Development sp. z o.o. upoważnionego do
jednoosobowej reprezentacji komplementariusza, zgodnie z odpisem z KRS

komplementariusza. Zgodnie z odpisem z KRS odwołującego reprezentować go może
komplementariusz. Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 4 grudnia
2012r. faksem.
W dniu grudnia 2012r. zamawiający powiadomił wykonawców o wniesieniu odwołania
przekazując jego kopię i wezwał do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 7 grudnia 2012r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej drogą elektroniczną
wpłynęło zgłoszenie przystąpienia po stronie zamawiającego wniesione przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie publiczne Przedsiębiorstwa Konserwacji Urządzeń
Wodnych i Melioracyjnych spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Szczecinie, ul. Orzeszkowej 29 i Biuro Studiów i Projektów Budownictwa Wodnego
„Hydroprojekt” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu, ul.
Grunwaldzka 21. Zgłaszający wskazał, że ma interes w rozstrzygnięciu na korzyść
zamawiającego, gdyż jego oferta została wybrana i nie jest w jego interesie unieważnienie
czynności zamawiającego. Wniósł o oddalenie odwołania. W uzasadnieniu podniósł, że
stanowisko odwołującego nie zostało udowodnione i stanowi jedynie polemikę z
argumentacją zamawiającego.
Ponadto odwołujący spóźnił się z dokonaniem czynności, gdyż otrzymując na swoje pytanie
odpowiedź zamawiającego z dnia 16.10.2012 r., że nie przyjmie za spełniające warunku
udziału w postępowaniu doświadczenia w postaci wykonania pięciu odrębnych robót
budowlanych, winien w trybie powołanego przepisu złożyć odwołanie od opisu sposobu
dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu określonego przez
zamawiającego w SIWZ. Odwołujący, zdaniem przystępującego, miał bowiem wystarczającą
wiedzę o treści dokumentów dokumentujących jego doświadczenie i tym samym to w tamtym
momencie winien zaskarżać czynność zamawiającego, który - stosownie do treści art. 22
ust. 1 pkt. 2 i ust. 2 pzp - określa uprawnienia wymagane do jego wykonania, a także jaki
poziom wiedzy i doświadczenia wykonawcy pozwala na uznanie go za wiarygodnego
partnera do współpracy. Odwołujący się nie zakwestionował czynności zamawiającego na
etapie ogłoszenia przetargu na wykonanie zamówienia publicznego i treści SIWZ, poprzez
złożenie odwołania w trybie art. 185 ust. 1 pkt. 2 pzp i stąd, zdaniem uczestnika, utracił
możliwość skutecznego domagania się w niniejszym postępowaniu odwoławczym
unieważnienia czynności zamawiającego dotyczącej wyboru oferty najkorzystniejszej oraz
unieważnienia czynności oceny ofert. Zdaniem zgłaszającego odwołujący nie może pomijać
procedur przewidzianych w ustawie, gdy w wyniku niezaskarżonych przez siebie uprzednich
czynności zamawiającego został następnie wykluczony z postępowania. Takie właśnie
stanowisko wyraził Sąd Apelacyjny w Łodzi w wyroku z dnia 13 maja 2011 r., sygn. akt I ACa
250/11.

Zasadnie więc zamawiający w uzasadnieniu zawiadomienia o wyborze oferty z dnia
29.11.2012 r. podnosił, że „w zaistniałej sytuacji wybór oferty firmy Kornas jako
najkorzystniejszej i spełniającej wszystkie warunki udziału w postępowaniu byłby
nieuczciwością względem innych Wykonawców, którzy w oparciu o odpowiedź
Zamawiającego z dnia 16.10.2012 r. odstąpili od złożenia oferty ze względu na jasną i
klarowną informację Zamawiającego, iż nie przyjmie za spełniające warunku udziału w
postępowaniu doświadczenia w postaci wykonania pięciu odrębnych robót budowlanych".
Zgłaszający wskazał, że zamawiający, konkretyzując warunek posiadania oczekiwanej przez
siebie wiedzy i doświadczenia wykonawcy, zwykłego w stosunkach danego rodzaju i
specjalnego z uwagi na szczególne wymagania realizacji danego zamówienia - odnosi je do
zamawianych przez siebie robót budowlanych, jakie będą przedmiotem umowy.
Z uwagi na fakt, że zamówienie obejmuje zarówno prace projektowe jak i wykonanie robót
budowlanych w postaci przepławek dla ryb w ramach zlewni rzeki Regi - z pewnością
zamawiający miał prawo żądać od wykonawcy doświadczenia w realizacji robót
budowlanych składających się na całość użytkową.
Odnosząc się do zarzutów odwołującego się o naruszeniu przez zamawiającego art. 7 ust. 1
w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 pzp poprzez bezpodstawne wykluczenie odwołującego z
postępowania - zdaniem uczestnika -zarzut nie zasługuje na uwzględnienie.
Naruszenie prawa materialnego może polegać na błędnym zrozumieniu treści lub znaczenia
normy prawnej (błędna wykładnia) lub wadliwej subsumcji do ustalonego stanu faktycznego
normy prawnej (niewłaściwe zastosowanie).
Zdaniem zgłaszającego odwołujący się nie zdołał wykazać, by zamawiający naruszył,
wynikającą z art. 7 ust. 1 pzp, zasadę równego traktowania wykonawców. Zasada równego
traktowania oznacza jednakowe traktowanie wykonawców na każdym etapie postępowania,
bez stosowania przywilejów, ale także środków dyskryminujących wykonawców ze względu
na ich właściwości. Jej przestrzeganie polega na stosowaniu jednej miary do wszystkich
wykonawców znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji. Ustawa zawiera nakaz
dokonywania oceny warunków oraz oceny ofert według wcześniej sprecyzowanych i
znanych wykonawcom kryteriów, na podstawie dokumentów przedłożonych we wniosku o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu i ofercie. Jeżeli więc zamawiający wykluczył
Odwołującego z udziału w postępowaniu zgodnie z postanowieniami art. 24 ust. 2 pkt. 4 pzp
z powodu nie spełnienia warunków udziału w postępowaniu z uwagi na udokumentowaną
rozbieżność pomiędzy wykazanym doświadczeniem odwołującego się, a takimi samymi
wobec wszystkich wykonawców, oczekiwaniami zamawiającego, to oczywiście zarzut
naruszenia art. 7 ust. 1 pzp jest nietrafiony.
Niezależnie od powyższych twierdzeń, uczestnik podnosił, że argumenty odwołującego się o
spełnieniu przez niego warunków udziału w postępowaniu nie znajdują oparcia w

obowiązującym stanie prawnym oraz orzecznictwie. Uczestnik wskazuje także, że sam
odwołujący nie miał takiego przekonania, albowiem przedstawił uzupełniająco doświadczenie
innego wykonawcy, z którego następnie wycofał się oświadczając, że „wskazaną w pkt. 8
zał. Nr 6a do oferty robotę budowlaną należy uznać za realizację jednej przepławki dla ryb w
rozumieniu przyjętym przez Zamawiającego" (bezsporne).
Odwołujący się wykonawca zażądał od zamawiającego dookreślenia, zawartego w pkt A.
2.d. SIWZ, warunku udziału wykonawców w postępowaniu i otrzymał wyczerpujące
wyjaśnienie, precyzujące oczekiwania zamawiającego. Jednoznaczne stanowisko
zamawiającego, iż oczekuje doświadczenia wykonawcy w postaci wykonania w ramach
jednej roboty budowlanej polegającej na budowie 5 przepławek dla ryb, a nie przyjmie pięciu
odrębnych robót budowlanych. Zgłaszający uważał, ze postanowione wymaganie znajduje
swoje uzasadnienie w opisie przedmiotu zamówienia. To, że powołany przez odwołującego
się art. 83 ust. 2 pzp zezwala na dzielenie przedmiotu zamówienia na odrębne zadania nie
powoduje, że zamawiający jest zobowiązany uznać wykonanie przez wykonawcę takich
rozdrobnionych robót nawet w ramach tego samego zamówienia za spełnienie warunków
udziału w postępowaniu, jeżeli sam te warunki określił odmiennie. Stanowiska
zamawiającego w tej kwestii odwołujący nie zaskarżył, w związku z czym należy przyjąć je
za obowiązujące dla wszystkich potencjalnych wykonawców, w tym także odwołującego się.
Zgłoszenie zostało opatrzone bezpiecznym podpisem cyfrowym weryfikowanym prokurenta
lidera konsorcjum zgłaszającego weryfikowanym za pomocą certyfikatu ważnego w dacie
złożenia zgłoszenia. Lider działał na podstawie pełnomocnictwa konsorcjalnego z dnia 23
października 2012r. udzielonego przez partnera i podpisanego przez prezesa zarządu
partnera upoważnionego do jednoosobowej reprezentacji partnera. Zgodnie z odpisami z
KRS lidera i partnera załączonymi do oferty. Zamawiający i odwołujący otrzymali kopię
zgłoszenia.

W dniu 12 grudnia 2012r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o
oddalenie oraz z przezorności o odrzucenie odwołania, z przyczyn określonych w art. 192
ust. 7 ustawy. W uzasadnieniu wskazał argumentację zawartą w uzasadnieniu czynności
wykluczenia odwołującego z postępowania i odrzucenia jego oferty. Dodatkowo podniósł, że
opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu musi być
związany z przedmiotem zamówienia i do niego proporcjonalny. Z tego względu
zamawiający wymagał jednej roboty budowlanej polegającej na budowie min. pięciu
przepławek, gdyż wymóg ten wynikał z charakteru przewidzianych do wykonania robót, ich
technologicznego i funkcjonalnego powiązania. Jego oczekiwania wynikały także z
konieczności zapewnienia odpowiedniej sprawności i jakości w realizacji przedmiotu umowy.
Wskazał. że zamówienie jest finansowane ze środków UE oraz Narodowego Funduszu

Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej i dla jego prawidłowej realizacji i przyznania
środków finansowych konieczne jest osiągnięcie określonych rezultatów w tym poprawy
bioróżnorodności i stanu ekologicznego obszarów objętych projektem tj. zapewnienia
migracji organizmom żywym w całej zlewni rzeki. W związku z tym istnieje funkcjonalne
powiązanie pomiędzy poszczególnymi przepławkami, a nieprawidłowa realizacja choćby
jednej z nich nie pozwala osiągnąć założonych celów. W PFU wskazano na funkcjonalną
zależność poszczególnych przepławek, które jako zespół obiektów udrożnić mają na całej
długości zlewnię jednej rzeki. Z tego względu realizacja kilku przepławek w ramach jednej
rzeki, ale w różnych miejscowościach będzie spełniać postawiony warunek, ale nie będzie go
spełniać lokalizacja przepławek na różnych rzekach. Pozostawienie wykonawcom
możliwości sumowania umów i składania ofert na podstawie doświadczeń z kilku
zrealizowanych zupełnie odrębnie obiektów budowlanych nie zagwarantowałoby
zamawiającemu, że przedsięwzięcie zostanie zrealizowane należycie, czemu dał wyraz
udzielając odpowiedzi na pytania wykonawców w dniu 16 października 2012r. Zamawiający
powołał wyrok Izby z dnia 25 marca 2009r. sygn. akt KIO/UZP 293/09 i KIO/UZP 294/09 oraz
wyrok z 1 marca 2011r.sygn. akt KIO/UZP 319/2011. Wskazał także, że odwołujący był
wzywany do wyjaśnienia złożonego wykazu, a następnie do jego uzupełnienia, gdy
zamawiający wyjaśnień nie uwzględnił. Na wezwanie do uzupełnienia odwołujący uzupełnił
wykaz i nie kwestionował zasadności wezwania do uzupełnienia dokumentów, a poprzez
złożenie nowych dokumentów sam pośrednio przyznał, że nie spełnia postawionego
warunku. Co do dokumentów uzupełnionych, to sam odwołujący w złożonych wyjaśnieniach
przyznał, ze uzupełnioną robotę budowlaną należy uznać za realizację jednej przepławki dla
ryb w rozumieniu przyjętym przez zamawiającego. Wskazał, ze odwołujący nie podał od
jakich czynności lub zaniechań zamawiającego wnosi odwołanie i z tego względu z mocy art.
192 ust. 7 ustawy jego zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i art. 24 ust. 2 pkt 4 nie powinien być
rozpoznany. .

Izba ustaliła następujący stan faktyczny:

Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. ogłoszenia o zamówieniu
publicznym, specyfikacji istotnych warunków zamówienia wraz z załącznikami, wyjaśnień
treści siwz z dnia 16 października 2012r. i 18 października 2012r., oferty odwołującego,
wezwania z dnia 6 listopada 2012r. na podstawie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy skierowanego do
odwołującego, pisma odwołującego z dnia 12 listopada 2012r. wraz z załącznikami,
wezwania zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy z dnia 14 listopada 2012r.
skierowanego do odwołującego, odpowiedzi odwołującego z dnia 19 listopada 2012r. wraz z

załącznikami, wezwania zamawiającego w trybie art. 26 ust. 4 ustawy do odwołującego z
dnia 20 listopada 2012r., odpowiedzi odwołującego z dnia 26 listopada 2012r.

W rozdziale I pkt 1 pkt. 1.3 w zakresie przedmiotu zamówienia zamawiający wskazał, że
przedmiot zamówienia obejmuje 5 działań :
1. Zaprojektowanie oraz wykonanie 23 przepławek dla ryb na rzece Redze i jej
dopływach,
2. Zakup i monitorowanie 4 urządzeń do monitoringu biologicznego ichtiofauny żyjącej w
dorzeczu rzeki Regi,
3. Zakup i monitorowanie urządzeń do kierowania i odstraszania ryb na obiektach nr 2,
3, 4, 7,
4. Zaprojektowanie i wykonanie koła wodnego oraz zaprojektowanie i wybudowanie
budynku stanowiącego docelowo Centrum Informacji Przyrodniczej – Park Miejski w
Gryficach,
5. Wykonanie sztucznych tarlisk o powierzchni ca 12 125m2.
Zamawiający wskazał, że zamówienie podzielone jest na dwa etapy realizacji, w I etapie
należy zaprojektować i wybudować 11 przepławek, a w drugim 12. W pkt.1.4. – opisie zadań
objętych zamówieniem, zamawiający wskazał, że wybór rozwiązania powinien być
uzależniony zarówno od aspektów hydraulicznych, hydrologicznych, środowiskowych jak i
administracyjnych. Należy zaprojektować i wykonać przepławki zgodnie z podstawowymi
wytycznymi do prawidłowego projektowania i należytego wykonania przepławek –
konstrukcja przepławki powinna umożliwiać migrację łososiowi atlantyckiemu jak również
innym gatunkom dwuśrodowiskowym (z pominięciem jesiotra). Projekt wykonania
przepławek powinien przewidywać wykorzystanie materiałów naturalnych i przyjaznych
środowiskowi naturalnemu w jak największym możliwym zakresie. Zakupione i zamontowane
urządzenia winny spełniać wszystkie wymienione w Programie Funkcjonalno-Użytkowym
(załącznik nr 3 do siwz) parametry oraz zostać zamontowane w sposób zabezpieczający
przed kradzieżą i dewastacją. Szczegółowy zakres przedmiotu zamówienia wraz z
wytycznymi, celami jakim dane obiekty mają służyć oraz opisem stanu istniejącego zostały
zawarte w załączniku nr 3 do siwz – Programie Funkcjonalno-Użytkowym. Analogiczne
postanowienia zawarto w sekcji II.1.3 ogłoszenia o zamówieniu.
W rozdziale III części I lit. A pkt. 2 d siwz zamawiający zawarł opis sposobu dokonywania
oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego posiadania
wiedzy i doświadczenia tj. wykazania się wykonaniem co najmniej jednej roboty budowlanej
polegającej na budowie min. 5 przepławek dla ryb w okresie ostatnich 5 lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie.
Zamawiający podał także definicję pojęcia przepławka dla ryb- budowle hydrotechniczne

umożliwiające organizmom żywym pokonanie przeszkód zlokalizowanych w korytach cieków
wodnych, takich jak budowle piętrzące, umożliwiając tym samym migrację organizmów
wodnych w górę rzeki. Konstrukcja przepławki w postaci budowli żelbetowych, bystrotoków
kamiennych i kamienno-drewnianych. Analogiczne postanowienia zawarto w sekcji III.3.2
ogłoszenia o zamówieniu.
W rozdziale III części I lit. B pkt. 2 lit. a siwz zamawiający wymagał, aby w celu wykazania
wiedzy i doświadczenia wykonawcy przedłożyli wykaz robót (Załącznik nr 6a do siwz)
potwierdzający spełnianie warunku określonego w rozdziale III, części I, pkt A.2a, 2b, 2d
wykonanych w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy- w tym okresie z podaniem ich rodzaju i wartości, daty i
miejsca wykonania oraz załączeniem dokumentów (np. referencji) potwierdzających, że
roboty zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone,
podpisane przez osoby uprawnione do reprezentowania podmiotu bezpośrednio zlecającego
roboty budowlane. Analogiczne postanowienia zawarto w sekcji III.4.1. ogłoszenia o
zamówieniu.
W dniu 16 października 2012r. zamawiający wyjaśnił treść siwz odpowiadając na pytanie -
czy zamawiający uzna za spełniony warunek posiadania wiedzy i doświadczenia w zakresie
rozdziału III, części I, pkt. A ppkt. 2d siwz, jeżeli wykonawca wykaże się realizacją pięciu
przepławek dla ryb w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert w pięciu
odrębnych robotach budowlanych?, zamawiający odpowiedział, że nie uzna wskazanego
doświadczenia (realizacja przepławek dla ryb w okresie ostatnich 5 lat przed upływem
terminu składania ofert w pięciu odrębnych robotach budowlanych) jako spełniającego
warunek posiadania wiedzy i doświadczenia w zakresie rozdziału III, części I, pkt A ppkt 2d
siwz. Przedmiotowe przedsięwzięcie wiąże się z koniecznością wykonania prac na kilku
obiektach jednocześnie, z jednakowym terminem końcowym na wykonanie jedenastu
obiektów w etapie I i dwunastu obiektów w etapie II. W związku z powyższym zamawiający
oczekiwał, że oferent wykaże się posiadaną wiedzą i doświadczeniem przy realizacji tak
rozbudowanych ilościowo i skumulowanych w jednym czasie prac o tak specyficznej
charakterystyce wykonania, jaką posiadają przepławki dla ryb.
W dniu 18 października 2012r. zamawiający wyjaśnił treść siwz odpowiadając na pytanie –
czy zamawiający uzna za spełnienie warunku posiadania wiedzy i doświadczenia w zakresie
rozdziału III, części I, pkt. A ppkt. 2c i 2d siwz, jeżeli wykonawca wykaże się jedną referencją
z której wynikać będzie, iż zrealizował w systemie zaprojektuj i wybuduj sześć przepławek.
Co za tym idzie na podstawie jednej i tej samej referencji jesteśmy w stanie wykazać
wykonanie sześciu prac projektowych o łącznej wartości powyżej 600 000, 00zł. brutto i
jednocześnie wykazanie jednej roboty budowlanej polegającej na budowie sześciu
przepławek dla ryb, zamawiający odpowiedział, że uzna spełnienie warunku posiadania

wiedzy i doświadczenia w zakresie rozdziału III części I pkt. A ppkt. 2c i 2d siwz w sytuacji
opisanej w pytaniu, tj. jeśli wykonawca wykaże się jedną referencją, która potwierdzi
wykonanie w systemie zaprojektuj i wybuduj zamówienia polegającego na zaprojektowaniu i
wybudowaniu sześciu przepławek dla ryb, jeżeli wartość prac projektowych wyniesie co
najmniej 600 000,00zł. brutto.

W ofercie odwołującego na str. 31 – 31A znajduje się załącznik nr 6b do siwz – wykaz
wykonanych prac projektowych, w którym wskazano 6 prac, przy czym prace wskazane w
pozycjach 2-6 obejmują wyłącznie opracowanie dokumentacji projektowej dla wskazanych w
tych pozycjach zadań, natomiast pozycja 1 – modernizacja (przebudowa) toru wodnego
Świnoujście – Szczecin (Kanał Piastowski i Mieliński) – etap II, strona wschodnia i
zachodnia, przy czym z przedłożonych na potwierdzenie należytego wykonania referencji na
str. 34-35, 36, 37 wynika jedynie wykonanie prac projektowych.
Na str. 32 – 33 oferty odwołującego znajduje się załącznik nr 6a do siwz – wykaz
wykonanych robót, gdzie wskazano 7 pozycji, przy czym pozycje 2-6 dni dotyczą urządzeń
hydrotechnicznych, natomiast pozycja 1 dotyczy realizacji przedsięwzięcia pn.
„Zabezpieczenie przeciwpowodziowe doliny Parsęty poniżej m. Osówko w tym Kołobrzegu,
Karlina i Białogardu” Zadanie pn. „Remont brzegowych umocnień liniowych i przyczółków
oraz odbudowa koryta rzeki Parsęty w km 2 +120 – 2 + 720 jako element zabezpieczenia
przeciwpowodziowego miasta Kołobrzeg” – na potwierdzenie wykonania przedłożono
referencję na str. 49 z dnia 18 września 2012r. Treść referencji nie wskazuje rodzajów
obiektów hydrotechnicznych realizowanych w ramach tego zadania.
W poz. 7 wskazano „Budowa przepławek na rzece Mołstowej, Wieprzy, Parsęcie w
województwie Zachodniopomorskim wraz z dostawą, montażem i uruchomieniem urządzeń
do monitoringu w niżej wymienionych zadaniach częściowych:
Zadanie częściowe nr I – „Budowa przepławki dla ryb. Rzeka Mołstowa w km 12+100 w
miejscowości Grąd”
Zadanie częściowe nr II - „Budowa przepławki dla ryb. Rzeka Mołstowa w km 23+100 w
miejscowości Rzesznikowo”
Zadanie częściowe nr III – „Budowa przepławki dla ryb. Rzeka Wieprza w km 56+350 w
miejscowości Gwiazdowo”,
Zadanie częściowe nr IV – „Budowa przepławki dla ryb. Rzeka Wieprza w km 49+305 w
miejscowości Pomiłowo”.
Zadanie częściowe nr V - „Budowa przepławki dla ryb. Rzeka Parsęta w km 134+200 w
miejscowości śarnowo”
Zadanie częściowe nr VI - „Budowa przepławki dla ryb. Rzeka Parsęta w km 111+300 w
miejscowości Doble”.

Na potwierdzenie wykonania robót w poz. 7 przedłożono 6 referencji wszystkie z dnia 23
października 2012r., w których wskazano nazwę zadania odpowiadającą wskazanym w
pozycji 7 zadaniom częściowym, numery umów (zawarto umowy o numerach NP/II/333/85-
I/2010, NP/II/333/85-II/2010, NP/II/333/85-III/2010, NP/II/333/85-IV/2010, NP/II/333/85-
V/2010, NP/II/333/85-VI/2010), wszystkie umowy były zrealizowane w okresie od 15
listopada 2010r. do 15 czerwca 2012r.
W wezwaniu z dnia 6 listopada 2012r. zamawiający wezwał odwołującego do wyjaśnień w
trybie art. 26 ust. 4 ustawy pkt. 7 załącznika nr 6a do siwz tj. wezwał do uzasadnienia
wpisania do wykazu robót sumy zadań zrealizowanych w ramach kilku odrębnych robót jako
jedną robotę mającą potwierdzić spełnianie warunku wiedzy i doświadczenia. Z referencji
wynika legitymowanie się przez odwołującego wykonaniem 6 różnych robót polegających na
wykonaniu 1 przepławki, każda wykonana w ramach odrębnej umowy, natomiast warunek
postawiony przez zamawiającego w rozdziale III części I sekcji A pkt 2d nakłada obowiązek
wykazania się przez wykonawcę wykonaniem co najmniej jednej roboty budowlanej
polegającej na budowie min. pięciu przepławek dla ryb w okresie ostatnich 5 lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym
okresie. Zamawiający zauważył, że zgodnie z powszechną praktyką interpretacyjną oraz
ugruntowanym orzecznictwem Izby nieuprawnione jest sumowanie wartości usług czy też
robót realizowanych w ramach różnych umów.
W dniu 12 listopada 2012r. odwołujący wyjaśnił, że w poz. 7 wykazał sześć obiektów
wybudowanych w ramach realizacji jednego zamówienia publicznego, którego przedmiotem
była „Budowa 6 przepławek na rzece Mołstowej, Wieprzy, Parsęcie w województwie
Zachodniopomorskim”. Wskazał, że zamówienie to było udzielane w częściach w celu
zwiększenia dostępności do zamówienia. Wykonawca mający odpowiedni potencjał mógł
także złożyć ofertę na wszystkie części, a zamawiający mógł podpisać jedna umowę na
wszystkie części lub kilka umów na każdą z części. Sposób podpisania umów nie ma
znaczenia dla oceny zakresu robót, a o ile roboty są ze sobą powiązane funkcjonalnie i
czasowo mogą zostać uznane za „jedna robotę budowlaną” niezależnie od tego jak wiele
umów zostanie podpisanych. W ocenie odwołującego do obiektów wskazanych w poz. 7
wykazu taka relacja zachodzi, o czym świadczy siwz oraz opracowanie zamawiającego
„Efekty rzeczowo-finansowe osiągnięte w latach 2008 – 2012 w ramach realizowanych przez
ZZMiUW inwestycji”. Wskazał, że ilość czynności prawnych nie ma znaczenia, bo nie może
być tak żeby wykonawca, który realizuje określone czynności raz w ramach jednej umowy
miał doświadczenie, a realizując te same czynności w ramach kilku umów doświadczenia nie
miał. W ocenie odwołującego świadczy o tym, także to, że ustawodawca posłużył się
pojęciem roboty budowlanej, a nie umowy. Odwołujący swoje stanowisko poparł wyrokami
Izby : z dnia 30 sierpnia 2011r. sygn. akt KIO 1752/11, z 2 grudnia 2012r. sygn. akt KIO

2490/11 i 28 kwietnia 2011r. sygn. akt KIO 807/11. Wskazał, że podane w pozycji 7 wykazu
robót obiekty były powiązane funkcjonalnie, a ich realizacja miała miejsce w tym samym
czasookresie, co w ocenie odwołującego pozwala na ich uznanie za jedną robotę
budowlaną. Załączył specyfikację istotnych warunków zamówienia dotyczącą „Budowy
niebieskiego korytarza ekologicznego wzdłuż doliny rzeki Regi i jej dopływów” – budowa
przepławek dla ryb w ramach realizowanego programu LIFE+, oraz „Efekty rzeczowo-
finansowe osiągnięte w latach 2008-2012 w ramach realizowanych przez ZZMiUW
inwestycji”, w którym na str. 19 – 20 wskazano program operacyjny „Zrównoważony rozwój
sektora rybołówstwa i nadbrzeżnych obszarów rybackich, które to inwestycje mają na celu
zapewnienie ciągłości biologicznej rzek :
-Wieprzy, Parsęty i Mołstowej poprzez budowę 6 przepławek dla ryb – inwestycja zostanie
zakończona w czerwu br. – wartość zadania 10 mln PLN,
- zlewni rzeki Iny – budowa 28 przepławek – inwestycja zakończona zostanie w 2016 roku,
- zlewni rzeki Regi – budowa 21 przepławek – inwestycja zostanie zakończona w 2017 roku.
Odwołujący załączył także wyjaśnienia zamawiającego do siwz z dnia 16 października
2012r.

W dniu 14 listopada 2012r. zamawiający w trybie art. 26 ust. 3 ustawy wezwał odwołującego
do uzupełnienia wykazu wykonanych robót (wg załącznika nr 6a do siwz) odpowiadających
warunkowi postawionemu przez zamawiającego w rozdziale III części I, pkt A.2d wraz z
dokumentami potwierdzającymi, że roboty zostały wykonane zgodnie z obowiązującymi
przepisami oraz zasadami wiedzy technicznej.

W dniu 19 listopada 2012r. odwołujący złożył odpowiedź na wezwanie, w której stwierdził, że
składa dodatkowe spełnienie warunku zgodnie z rozdziałem III, część I, sekcja A pkt 2d siwz
uzupełniając wykaz o nową robotę, wraz z referencją, przedkładając zobowiązanie innego
podmiotu do udostępnienia zasobu wiedzy i doświadczenia, oraz dokumenty potwierdzające
brak podstaw wykluczenia dla tego podmiotu. W nowym wykazie powtórzono wszystkie 7
pozycji pierwotnego wykazu i dodano poz. 8 – budowa przepławek dla ryb w zadaniu VD
Turnov (18 sztuk). Do wykazu załączono referencję z dnia 19 marca 2012r. w języku
czeskim bez tłumaczenia oraz referencję z 9 listopada 2012r. z tłumaczeniem na język
polski, z którego wynika, że „Idzie o kanałowe przejście dla ryb, w którym jest
wybudowanych 18 żelbetonowych przepławek ze szczelinami, które zostały wybudowane na
prawej stronie jazu, w przestrzeni między komorami sterującymi zamknięcia workowe i
prawym brzegiem”.
W dniu 20 listopada 2012r. zamawiający wezwał odwołującego do wyjaśnień w trybie art. 26
ust. 4 ustawy o wyjaśnienie uzasadnienia wpisania do wykazu robót wykonania 18

przepławek w zadaniu VD Turnov, gdyż z przedłożonych referencji wynika, że odwołujący
legitymuje się wykonaniem 1 przepławki dla ryb (rybi prehod) z 18 żelbetowymi przegrodami,
a nie 18 przepławek dla ryb. Świadczy o tym także opis referencji na stronie wykonawcy
Navimor Invest, a także dane techniczne inwestycji podane w referencji.

W dniu 26 listopada 2012r. odwołujący wyjaśnił, że badania i oceny spełniania warunków
udziału w postępowaniu należy dokonywać na podstawie dokumentów załączonych do oferty
i tych, które wynikają z art. 25 ust. 1 ustawy, niedopuszczalne jest natomiast dokonywanie
oceny na podstawie informacji zamieszczanych na stronach internetowych. Jednakże z
ostrożności odwołujący oświadczył, ze nie był podmiotem, który bezpośrednio realizował
roboty budowlane wskazane w poz. 8 wykazu. Opis w wykazie został sporządzony na
podstawie informacji uzyskanych od partnera udostępniającego zasoby, w referencji zawarty
jest dokładny opis inwestycji i z opisu można wywieść pełny obraz tego co było przedmiotem
robót. W ocenie odwołującego nie może być mowy o podaniu nieprawdziwych informacji, a
raczej o różnicach pojęciowych, to co wystawca referencji rozumie jako przejście dla ryb,
zamawiający uznaje za przepławkę, a to co wystawca za przepławkę, zamawiający jako
przegrodę. Wskazał, że nie miał zamiaru świadomego wprowadzenia zamawiającego w błąd
i dopiero pytanie zamawiającego spowodowało powzięcie wątpliwości u odwołującego, nie
miał jednak możliwości zweryfikować informacji u partnera. W tej sytuacji wskazał, że
wskazaną w pkt 8 załącznika nr 6a robotę należy uznać za realizację jednej przepławki dla
ryb w rozumieniu przyjętym przez zamawiającego i odwołujący oświadczył, że uchyla się od
oświadczenia w przedmiocie opisu zakresu robót budowlanych wykonanych na rzecz VD
Turnov wskazanych w pkt 8 załącznika nr 6a do oferty, jako złożonego pod wpływem błędu.

Izba zważyła, co następuje:

Izba uznała, że zgłoszone przystąpienie spełnia przesłanki określone w art. 185 ust. 2 i 3
ustawy.
Izba uznała, że nie zachodzą przesłanki odrzucenia odwołania określone w art. 189 ust. 2
ustawy.
Izba postanowiła oddalić wniosek o odrzucenie odwołania na podstawie art. 192 ust. 7. Przepis
ten stanowi dyrektywę wiążącą Krajową Izbę Odwoławczą, co do granic zaskarżenia, nie jest
natomiast dyrektywą zezwalającą Izbie na odrzucenie odwołania.
Przepisy uprawniające Izbę do odrzucenia odwołania zostały zawarte w enumeratywnym
katalogu art. 189 ust.2 w ramach którego Izbie nie przysługuje uprawnienie do odrzucenia
odwołania z powodu nie podania wszystkich okoliczności faktycznych, mających związek z

czynnościami zamawiającego podjętymi w postępowaniu, które stały się podstawą
wniesionego odwołania.
Izba zwraca uwagę zamawiającego na fakt, iż odwołujący wskazał czynność zamawiającego,
na którą wnosi odwołanie tj. czynność odrzucenia jego oferty i wykluczenia go z postępowania,
a zatem czynność określoną w art. 180 ust. 2 pkt.3 i 4 ustawy i to tej czynności odwołujący
zarzucił niezgodności z przepisami ustawy art. 7 ust. 1 i 24 ust. 2 pkt.4 ustawy.
Ustawodawca w art. 180 ust.3 wskazał, że wykonawca ma w odwołaniu podać okoliczności
faktyczne i prawne uzasadniające wniesienia odwołania. W ocenie Izby dyrektywa tego
przepisu nie nakazuje wykonawcy wskazać wszystkich czynności faktycznych i prawnych
podjętych przez strony w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a jedynie te, które wskazują
na zasadność wniesionego odwołania.
Tym samym wykonawca wnoszący odwołanie ma prawo i obowiązek powoływać te
okoliczności, które przemawiają za uwzględnieniem odwołania i zgodnie z art. 190 ust.1
ustawy powoływać na te okoliczności dowody, natomiast Zamawiający ma prawo obrony w
tym zakresie, może przywoływać wszelkie okoliczności faktyczne i prawne, które przeczą
tezom odwołującego oraz dowody na ich poparcie. Nie zmienia to jednak granic rozpoznania
odwołania, które wyznaczają podniesione zarzuty.
Tym samym argumentacja zamawiającego przedstawiona na posiedzeniu może służyć
obaleniu twierdzeń odwołującego przy merytorycznym rozpoznaniu odwołania, ale nie stanowi
przesłanki dla odrzucenia odwołania na którejkolwiek z podstawy wymienionych w art. 189
ust.2 ustawy.
Izba uznała, że odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia, gdyż złożył ofertę
korzystniejszą cenowo niż wykonawca wybrany przy jedynym kryterium cenowym oceny ofert.
Tym samym gdyby nie został wykluczony z postępowania, jego oferta byłaby oferta
najkorzystniejszą, a on uzyskałby zamówienie publiczne. Może także ponieść szkodę w
związku z czynnością wykluczenia go z postępowania w postaci utraty zysku jaki zakładał z
tytułu realizacji zamówienia. Przesłanka materialnoprawna z art. 179 ust. 1 ustawy została
wypełniona.

Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 ustawy w związku z art. 24 ust. 2 pkt 4
ustawy poprzez bezpodstawne wykluczenie odwołującego z postępowania jako
niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, wskutek nieprawidłowej interpretacji i
zastosowania wymagań zawartych w opisie sposobu oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu

Zarzut zasługuje na uwzględnienie. W przedmiotowym stanie faktycznym sporne pomiędzy
stronami jest rozumienie opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunku udziału w

postępowaniu wskazanego w rozdziale III części I sekcji A pkt 2d siwz oraz to czy
odwołujący uznał interpretację treści tych postanowień umownych w wyniku złożenia nowego
wykazu wykonanych robót.
Bezsporne jest, że zamawiający opisał sposób dokonywania oceny spełniania warunku
wiedzy i doświadczenia poprzez wykazanie się co najmniej jedną robotą budowlaną
polegającą na budowie min. 5 przepławek dla ryb, bezsporne jest także to, że w
wyjaśnieniach do siwz z dnia 16 października 2012r. stwierdził, że uzna, że wykonawca
spełnia warunek udziału w postępowaniu jeśli wykaże się realizacją pięciu przepławek dla
ryb w pięciu odrębnych robotach budowlanych.
Sporne jest natomiast to co strony rozumiały pod pojęciem robota budowlana.
Zamawiający uważał, że pod tym pojęciem kryje się jedna umowa, jak również budowa
jednego obiektu budowlanego – tak należy to wywodzić z wezwania do wyjaśnień z dnia 6
listopada 2012r., gdzie zamawiający utożsamia fakt zawarcia sześciu różnych umów z
sześcioma robotami budowlanymi, i z informacji o wyniku postępowania, gdzie zamawiający
wskazuje, że przedmiotem zawartych umów były zadania częściowe, które mogły być
wykonane przez sześciu różnych wykonawców i każdy z obiektów stanowi odrębną
konstrukcję, a więc nie jest również powiązany z pozostałymi konstrukcyjnie.
Odwołujący natomiast utożsamiał pojęcie robota budowlana z pojęciem zamówienia
publicznego, o czym świadczy fakt powoływania się w odpowiedzi z dnia 12 listopada 2012r.
na wezwanie zamawiającego na fakt realizacji zadań wykazanych w poz. 7 jako efektu
uzyskania sześciu części tego samego zamówienia. Analogiczne stanowisko odwołujący
zajął także w odwołaniu.
Rozbieżności w interpretacji postawionego warunku nie da się usunąć poprzez wykładnię
literalną warunku, czy odwołanie się do definicji ustawy Prawo zamówień publicznych, ani do
postanowień siwz. Pojęcie robota budowlana jest potocznie używane na określenie umowy o
roboty budowlane, które mogą oznaczać realizację jednego lub więcej obiektów
budowlanych w ramach danej inwestycji, robota budowlana na gruncie ustawy prawo
budowlane to budowa, przebudowa, nadbudowa, remont obiektu budowlanego, zaś robota
budowlana na gruncie ustawy Prawo zamówień publicznych to przedmiot zamówienia
(umowy odpłatnej pomiędzy zamawiającym i wykonawcą) na roboty budowlane. Tym samym
tego co może być robotą budowlaną bez jednoznacznego określenia pojęcia przez
zamawiającego w siwz nie można przesądzić. Nadto sam zamawiający nie wyjaśnił tego
pojęcia przy okazji wyjaśnień z dnia 16 października 2012r., bo w odpowiedzi na zadane
pytanie posłużył się pojęciem odrębnych robót budowlanych i pojęciem wykonywania prac na
kilku obiektach, jako wchodzących w skład zamówienia. Z kolei w odpowiedzi na pytanie z
dnia 18 października 2012r. wynika, że zamawiający odnosząc się do opisu sposobu
dokonywania oceny spełniania warunków opisanego w rozdziale III części I sekcji A pkt 2 c i

2d siwz odwołał się do pojęcia zamówienia polegającego na zaprojektowaniu i wybudowaniu
sześciu przepławek dla ryb, jeżeli wartość prac projektowych wyniesie co najmniej
600 000,00zł. Tym samym brak jest konsekwencji zamawiającego w stosowanym przez
niego nazewnictwie pojęciowym w ramach opisu sposobu spełniania warunków udziału w
postępowaniu. Odwołanie się do dyrektywy interpretacyjnej z art. 22 ust. 4 ustawy, do której
odnosił się w odpowiedzi na odwołanie zamawiający nie daje także możliwości
doprecyzowania pojęcia roboty budowlanej, którą posłużył się zamawiający przy określeniu
opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu w pkt 2d
siwz. Z normy tej można wywieść jedynie dwie dyrektywy interpretacyjne tj.:
- związanie opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu z przedmiotem zamówienia – co nie jest kwestionowane przez żadną ze stron
postępowania,
- proporcjonalność opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu do przedmiotu zamówienia – i na tym tle trwa spór pomiędzy stronami, co do
tego czy wykonanie przepławek w ramach odrębnych umów ale w ramach jednego
zamówienia publicznego może być uznane za proporcjonalne do przedmiotu zamówienia,
którym jest m. in. wykonanie 23 przepławek na jednej rzece.
Niewątpliwie w zakresie kognicji Izby mieści się badanie czy zamawiający prawidłowo
dokonał zdziałanych przez siebie czynności, a więc czy prawidłowo zbadał i ocenił
wykonawców w świetle skonstruowanego przez siebie opisu sposobu dokonywania oceny
spełniania warunków udziału w postępowania. Do kognicji Izby nie należy natomiast
dokonanie oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu za zamawiającego. Izba
działając zatem z zakresie swojej kognicji, stwierdza, że przedmiot zamówienia opisany
przez zamawiającego stanowi tak jak podnosił to zamawiający na rozprawie jedną
funkcjonalną całość polegającą na wykonaniu prac projektowych, wykonaniu 23 przepławek,
zakupie i monitorowaniu urządzeń do monitorningu biologicznego, urządzeń do kierowania i
odstraszania ryb, zaprojektowanie i wykonanie koła wodnego oraz budynku stanowiącego
Centrum Informacji Przyrodniczej, wykonanie sztucznych tarlisk. Niewątpliwie dopiero
wykonanie wszystkich tych elementów pozwoli zamawiającemu na osiągnięcie zamierzonych
celów i funkcjonalności inwestycji. Nie mniej jednak zamawiający, wbrew stanowisku
wyrażonemu na rozprawie, nie wymagał wykazania się przez wykonawców doświadczeniem
w realizacji podobnych celów i funkcjonalności, co więcej za proporcjonalne uznał wykonanie
roboty budowlanej lub robót budowlanych wodno-melioracyjnej lub z zakresu budownictwa
wodnego, czy też wykonanie roboty budowlanej z zakresu budowli kubaturowych, czy prac
projektowych w zakresie budownictwa wodno-melioracyjnego lub z zakresu budownictwa
wodnego czy wreszcie roboty budowlanej polegającej na budowie przepławek. Tym samym
zamawiający określił opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w

postępowaniu za pomocą różnych doświadczeń nabywanych przez wykonawców nawet w
celach i funkcjonalnościach innych niż założone na potrzeby tego postępowania o
zamówienie publiczne, a także ułożył te proporcje w ramach pojedynczych opisów na
poziomie niskim w stosunku do przedmiotu zamówienia. W ocenie Izby nie powoduje to
jednak nieproporcjonalności przedmiotu zamówienia, ale świadczy o tym, że cel i
funkcjonalność przedmiotu zamówienia nie stanowiły dla zamawiającego wyznacznika dla
oceny spełniania warunku wiedzy i doświadczenia przy konstruowaniu opisów sposobu
dokonywania oceny spełniania warunku. Jak wynika z pisma „Efekty rzeczowo-finansowe
osiągnięte w latach 2008-2012 w ramach realizowanych przez ZZMiUW inwestycji.”
przedmiotowe zamówienie jest jedynym zamówieniem w Polsce dotychczas prowadzonym,
stąd może zamawiający brał pod uwagę ten fakt przy konstruowaniu warunków. W ocenie
Izby zatem twierdzenia o tym, że przepławki wykazywane w ramach doświadczenia musiały
tworzyć całość funkcjonalną i być ze sobą powiązane, gdyż celem postępowania jest
zawarcie umowy realizującej funkcjonalność korytarza ekologicznego rzeki Regi i jej
dopływów, nie znajduje odzwierciedlenia w skonstruowanych opisach sposobu dokonywania
oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu odpisanych w rozdziale III części I
sekcji A pkt 2 a-d siwz.
Biorąc powyższe pod uwagę Izba uznała, że zawarty przez zamawiającego opis sposobu
dokonywania oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu wynikający z rozdziału III
części I sekcji A pkt 2d nie był jednoznaczny i nie wynikało z niego, że zamawiający
utożsamia pojęcie jednej roboty budowlanej z pojęciem jednej umowy. Izba stoi na
stanowisku, że wszelkie nieścisłości w treści opisu sposobu dokonywania oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu, o ile nie dadzą się usunąć w drodze wykładni
oświadczenia woli zamawiającego w trybie art. 65 §1 kc w związku z art. 14 ustawy, należy
tłumaczyć na korzyść wykonawcy, działającego przecież w zaufaniu do treści siwz. Izba
wskazała już na okoliczności powodujące, że bez wykładni autentycznej dokonanej przez
zamawiającego w informacji o wyniku postępowania (a więc po otwarciu ofert) nie dało się
usunąć wątpliwości związanych z interpretacją tego opisu. Izba uznała, że zwłaszcza w
świetle wyjaśnień treści siwz z dnia 18 października 2012r. odwołujący mógł uznać, że
zamawiający przez robotę budowlaną rozumie zamówienie publiczne.
Zgodnie z art. 32 ust.4 zamawiający może dopuścić składanie ofert częściowych tj. ofert
przewidujących wykonanie części zamówienia, lub udzielić zamówienia w częściach.
Zamawiający nie kwestionował, że wykazane w poz. 7 doświadczenie było realizowane w
ramach jednego zamówienia udzielonego w sześciu częściach i wszystkie te części
realizował odwołujący. W tym przypadku, w świetle niejednoznaczności siwz, Izba uważa, że
odwołujący wykazał realizację jednej roboty budowlanej – jednego zamówienia publicznego

na budowę 6 przepławek na rzece Mołstowej, Wieprzy, Parsęcie w Województwie
Zachodniopomorskim.
Co do twierdzeń zamawiającego, że odwołujący składając nowy wykaz w dniu 16 listopada
2012r. uznał, że zamawiający prawidłowo ocenił, iż wykazane przez niego doświadczenie w
ramach pierwotnego wykazu nie spełnia wymagań zamawiającego, to Izba uznaje to
stanowisko zamawiającego, za nie mające odzwierciedlenia w materiale dowodowym.
Wyraźnie bowiem z treści pisma odwołującego z dnia 19 listopada 2012r. wynika, że
przedstawia on dodatkowe spełnienie warunku, zaś w nowym wykazie zamieścił
dotychczasową poz. 7 i rozszerzył wykaz o poz. 8. Oświadczenie o uchyleniu się od błędu
złożonego oświadczenia woli zawarte w piśmie odwołującego z dnia 26 listopada 2012r.
wyraźnie zostało ograniczone do poz. 8 nowego wykazu. Nie dotyczyło zaś zawartej w tym
nowym wykazie poz. 7. Analogicznie oceniał to także zamawiający w informacji o wyniku
postępowania, który brak wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu upatrywał
właśnie w treści poz. 7 nowego wykazu. Z tych względów Izba uznała, że zamawiający
naruszył art. 7 ust. 1 ustawy w związku z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy poprzez jego
zastosowanie i wykluczenie odwołującego z postępowania, a w konsekwencji odrzucenie
jego oferty.

Mając na uwadze powyższe Izba orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust.1, 2 i 3
pkt. 1 ustawy.

O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Pzp. Odwołania zostały uwzględnione przez Izbę, kosztami postępowania w sprawie
należało więc obciążyć zamawiającego. Izba obciążyła zamawiającego obowiązkiem zwrotu
odwołującemu kosztów postępowania tj. wpisów i zastępstwa na rozprawie zgodnie z § 3
pkt 1 i 2 lit. b oraz § 5 ust. 2 pkt. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzaju kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania. (Dz. U. Nr 41, poz. 238) w
maksymalnej kwocie zwrotu przewidzianej przez rozporządzenie tj. 3 600zł. zgodnie ze
złożoną fakturą VAT .


Przewodniczący

……………………………