KIO 2767/12
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paulina Nowicka
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO 2767/12
Sygn. akt: KIO 2767/12
WYROK
z dnia 31 grudnia 2012r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Renata Tubisz
Protokolant: Paulina Nowicka
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 grudnia 2012 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 grudnia 2012r. przez odwołującego: OPM sp. z o.o. ul.
Ślężna 118; 53-111 Wrocław w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego:
Jastrzębska Spółka Węglowa S.A. ul. Jana Pawła II 4; 44-330 Jastrzębie Zdrój
orzeka:
1 oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża OPM sp. z o.o. ul. Ślężna 118; 53-111 Wrocław i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych) uiszczoną przez OPM sp. z o.o. ul. Ślężna 118;
53-111 Wrocław tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od OPM sp. z o.o. ul. Ślężna 118; 53-111 Wrocław na rzecz Jastrzębska
Spółka Węglowa S.A. ul. Jana Pawła II 4; 44-330 Jastrzębie Zdrój kwotę 3600 zł 00
gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego.
Sygn. akt KIO 2767/12
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 2767/12
Uzasadnienie
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 6 września 2012r. pod poz. 2012/S
171- 283070 w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej.
Przedmiotem zamówienia jest kompleksowa obsługa budynku Biura Zarządu JSW S.A. przy
Al. Jana Pawła II 4.
Odwołujący zarzucił naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004r.
Prawo zamówień publicznych (ustawa pzp) oraz przedstawiając zarzuty: art.7 ust.1 i 3
poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców w zakresie złożonych ofert oraz czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;
art.24 ust.2 pkt 4 poprzez zaniechanie wykluczenia wybranego wykonawcy to jest Ekotrade
Sp. z o.o. ul. Melomanów 4; 00-712 Warszawa mimo nie spełnienia warunku udziału w
postępowaniu oraz złożenia nieprawdziwych informacji na temat spełnienia warunków
udziału w postępowaniu; art.24 ust.2 pkt 4 w związku z art.26 ust.2b) i art.26 ust.3 poprzez
zaniechanie przez zamawiającego wykluczenia wykonawcy; konsorcjum General Property
Sp. z o.o., Konsalnet Ochrona Sp. z o.o., Konsalnet Security Sp. z o.o. ul. Wiertnicza 34, 02-
952 Warszawa mimo, że nie spełnia on warunku udziału w postępowaniu; art.91 ust.1 ust.1
poprzez wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej.
Przedstawiono następujące żądania co do rozstrzygnięcia odwołania: nakazanie
zamawiającemu uchylenie wyboru najkorzystniejszej oferty Ekotrade Sp. z o.o. oraz
nakazanie wykluczenia tego wykonawcy, nakazanie wykluczenia wykonawcy: konsorcjum
General Property Sp. z o.o., Konsalnet Ochrona Sp. z o.o., Konsalnet Security Sp. z o.o.
zwane dalej „General Property”, nakazanie zamawiającemu ponownej oceny oferty i wybór
najkorzystniejszej oferty spośród niepodlegających odrzuceniu ofert złożonych przez
wykonawców niewykluczonych.
W zakresie wskazania okoliczności faktycznych i prawnych oraz wskazania dowodów na ich
poparcie, odwołujący przedstawił jak poniżej.
Odwołanie zostało złożone w związku z zawiadomieniem zamawiającego o wyborze
najkorzystniejszej oferty to jest w związku z pismem z dnia 5 grudnia 2012r.
Sygn. akt KIO 2767/12
Na rozprawie odwołujący podtrzymał wszystkie zarzuty i żądania zawarte w odwołaniu,
wnosząc o jego uwzględnienie.
Natomiast ograniczył odwołanie do art. 24 ust. 2 pkt.4 ustawy, a zrezygnował z zarzutu
nieprawdziwych informacji w stosunku do wykonawcy wybranego.
Przywołał treść załącznika nr 1 pkt.1 specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ),
który reguluje przedmiot zamówienia jako kompleksową obsługę budynku z możliwością
zlecenia w ramach kilku odrębnych zamówień.
Przywołuje również § 1 ust. 1 pkt.10 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie
rodzajów dokumentów, gdzie mówi się o opłaconej polisie, potwierdzającej ubezpieczenie od
OC w zakresie prowadzonej działalności, związanej z przedmiotem zamówienia.
Złożona oferta zawiera polisę, która obejmuje tylko zakres ochrony osób i mienia oraz
utrzymanie czystości. Tym samym nie spełniony został wymóg, przewidziany w SIWZ tj. IX
pkt.9 B ppkt.4. Odwołujący podnosi, iż wykonawca wybrany nie był wzywany do uzupełnienia
dokumentu polisy, do czego powinien być wezwany. Wykonawca ten na rynku znany jest
jako wykonawca, zajmujący się ochroną i utrzymaniem czystości. Natomiast nie jest znany z
zarządzania nieruchomościami oraz z cateringu.
Jeżeli chodzi o zarzut w stosunku do drugiego wykonawcy to wykonawca ten był pismem z
dnia 15 listopada 2012r. wezwany m.in. w trybie art. 26 ust. 3 do przedłożenia pisemnego
zobowiązania podmiotu do oddania do dyspozycji wykonawcy, niezbędnych zasobów na
okres korzystania przy wykonywaniu zamówienia i w uzasadnieniu tego wezwania w pkt.1
tegoż pisma zamawiający oświadczył, iż na potwierdzanie tego wymagania załączono na str.
72 i 74 oferty kserokopie zobowiązań innych podmiotów, a zgodnie z pkt. IX B5 SIWZ i art.
26 ust.3 ustawy dokumenty te należy złożyć w formie pisemnej lub kopie, poświadczone za
zgodność z oryginałem przez podmioty trzecie. Jednocześnie odwołujący stwierdza, iż
zamawiający wyznaczył termin na złożenie dokumentów do dnia 21 listopada 2012r.,
General Property pismem z dnia 20 listopada 2012r. zwrócił się do Zamawiającego o
przedłużenie terminu do dnia 30 listopada 2012r. z uwagi na konieczność skompletowania
oryginałów, wymaganych dokumentów i czas niezbędny na przesyłkę, a Zamawiający dnia
21 listopada 2012r. poinformował, iż nie wyraża zgody na przedłużenie wyznaczonego
terminu na uzupełnienie dokumentów.
Pismem z dnia 20 listopada 2012r. General Property informuje, że otrzymał kserokopie
zobowiązań, co uczynił na podstawie upoważnień od tych podmiotów do ich reprezentacji i
oczekuje aktualnie na oryginały.
Następnie dopiero pismem z dnia 23 listopada 2012r., które wysłano 26 listopada 2012r.
Zamawiający w trybie art. 26 ust. 3 zwraca się do wykonawcy General Property o
uzupełnienie pisemnych upoważnień, danych przez podmioty trzecie do ich reprezentacji w
Sygn. akt KIO 2767/12
przedmiotowym postępowaniu, w tym poświadczania w ich imieniu dokumentów za
zgodność z oryginałem, dając termin do 26 listopada 2012r.
Odwołujący uważa, że nie znajduje takie wezwanie zamawiającego oparcia w art. 26 ust.3
bowiem uzupełniać pełnomocnictwa może tylko wykonawca, a nie podmiot trzeci.
Dodaje, iż w ofercie znajdują się upoważnienia podmiotów trzecich tj. ich kserokopie ale
potwierdzone za zgodność z oryginałem przez wykonawcę General Property.
Z akt sprawy wynika, iż po pierwsze wykonawca General Property nie dotrzymał
wyznaczonego terminu tj. 21 listopada 2012r. na uzupełnienie dokumentów, a po drugie
w wyniku wezwania Zamawiającego pismo z dnia 23 listopada 2012r. z datą wysyłki - 26
listopada 2012r. General Property załączył dnia 27 listopada 2012r. oryginały pisemnych
zobowiązań, wymienionych w pkt. 2 i 4
Według Odwołującego upoważnienie do udostępnienie zasobów przez podmiot trzeci może
być tylko i wyłącznie doręczone do oferty lub na wezwanie w trybie 26 ust.3 w związku z art.
26 ust. 2b w formie oryginału bądź poświadczonego notarialnie, natomiast w ocenie
Odwołującego zobowiązanie do udostępnienia cudzych zasobów nie może być dołączone do
oferty lub uzupełnione jako potwierdzone za zgodność z oryginałem czy to przez wykonawcę
czy to przez podmiot trzeci, czy inny umocowany podmiot i przywołuje art. 26 ust.2b ustawy
pzp. Złożenie oświadczenia w innej formie niż pisemna świadczy o tym, iż oświadczenia nie
ma i również nie uzupełniono go w wyznaczonym terminie. Odwołujący nie wie czy
ostatecznie oryginały zobowiązań zostały doręczone, natomiast swoje zarzuty opiera na
niedotrzymaniu wyznaczonego terminu. W ocenie Odwołującego pismo z dnia 23 listopada
2012r. jest już tylko wezwaniem do doręczenia upoważnienia do poświadczania za zgodność
od podmiotu trzeciego, co jest bezskuteczne w świetle art. 26 ust.2b. Z tego wynika, iż
Zamawiający przyjmuje do wiadomości, że General Property nie dotrzymał terminu, a
pismem z dnia 23 listopada 2012r. niejako sanuje przekroczenie tego terminu i upoważnia
jeszcze do doręczenia pełnomocnictwa. Powyższe dotyczy dwóch oświadczeń, zgodnie z
ofertą. W tym stanie rzeczy odwołujący wnosi jak w odwołaniu.
Izba ustaliła i zważyła co następuje.
Co do interesu do wniesienia odwołania.
Na podstawie protokołu postępowania prowadzonego przez zamawiającego ustalono
następującą kolejność ofert pod względem ceny (jedyne kryterium oceny ofert): EKOTRADE
Sp. z o.o. Warszawa kwota 4.605.120,00zł wykonawca wybrany, konsorcjum spółek General
Property sp. z o.o. Warszawa kwota 4.698.480,00zł wykonawca sklasyfikowany na drugiej
Sygn. akt KIO 2767/12
pozycji i oferta odwołującego OPM Sp. z o.o. Wrocław kwota 4.705.149,18zł. wykonawca
sklasyfikowany na trzeciej pozycji W sumie w postępowaniu złożono osiem ofert. Jedynym
kryterium oceny ofert jest cena. Jako najkorzystniejszą ofertę zamawiający wybrał ofertę
EKOTRADE Sp. z o.o. Odwołujący zakwestionował wybór najkorzystniejszej oferty oraz nie
wykluczenie oferty konsorcjum spółek General Property. W tym stanie rzeczy odwołujący
posiada interes do wniesienia odwołania w rozumieniu art. 179 ust.1 ustawy pzp, ponieważ
w przypadku uwzględnienia odwołania i wykluczenia oferentów jego poprzedzających w
rankingu ofert a w konsekwencji odrzucenia ich ofert, wykonawca odwołujący może uzyskać
zamówienie.
Zamawiający pismem z dnia 5 grudnia 2012r. zawiadomił oferentów o wyborze
najkorzystniejszej oferty, odrzuceniu ofert, wykluczeniu wykonawców z postępowania i
terminie zawarcia umowy. Jako najkorzystniejszą ofertę wybrał ofertę złożoną przez
wykonawcę Ekotrade Sp. z o.o. w Warszawie Przedstawicielstwo w Siemianowicach
Śląskich. Zamawiający nie odrzucił ofert. W tym stanie rzeczy odwołujący wniósł odwołanie
żądając wykluczenia wykonawcy wybranego oraz wykonawcy jego wyprzedzającego, co
umożliwi jemu uzyskanie zamówienia.
Co do zarzutów skierowanych przeciwko zamawiającemu w związku z wyborem oferty spółki
Ekotrade Sp. z o.o. Warszawa Izba ustaliła i zważyła co następuje.
Odnośnie wybranej oferty odwołujący zakwestionował prawidłowość złożonej polisy
ubezpieczeniowej od odpowiedzialności cywilnej.
Izba w tym zakresie ustaliła co następuje.
W ofercie wykonawcy wybranego znajduje się polisa ubezpieczenia odpowiedzialności
cywilnej Nr PL 0000655LI12A wystawiona od 1 kwietnia 2012r. do 31 marca 2013r. przez XL
Group Insurance Reinsurance. Suma gwarancyjna na jedno i wszystkie zdarzenia w okresie
ubezpieczenia wynosi 10.000.000,00zł. Ubezpieczona działalność to bezpośrednia ochrona
fizyczna stała lub doraźna, bezpośrednia ochrona fizyczna polegająca na stałym dozorze
sygnałów przesyłanych, gromadzonych i przetwarzanych w elektronicznych systemach
alarmowych, bezpośrednia ochrona fizyczna polegająca na konwojowaniu wartości
pieniężnych, zabezpieczenia technicznego, specjalistycznego i niespecjalistycznego
sprzątania budynków i innych obiektów, monitoring pożarowy.
W SIWZ zamawiający określił warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu
dokonywania oceny spełnienia tych warunków ( pkt IX SIWZ). W ppkt B pkt IX SIWZ
Sygn. akt KIO 2767/12
zamawiający ustalił następujące szczegółowe warunki udziału w postępowaniu 4) na
potwierdzenie warunku wskazanego w punkcie A.4) [A)4 ppkt 4SIWZ zgodnie z art.22 ust.1
ustawy Prawo zamówień publicznych o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się
wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące sytuacji ekonomicznej i finansowej]
wymagane jest posiadanie polisy, a w przypadku jej braku dokumentu potwierdzającego, że
Wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności. Wykonawca musi posiadać ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w
zakresie prowadzonej działalności gospodarczej na sumę gwarancyjną minimum
1.000.000.,00 zł. Ocena spełnienia warunku nastąpi na podstawie przedstawionych przez
Wykonawcę dokumentów o których mowa w punkcie X SIWZ.
Z kolei w punkcie X SIWZ oświadczenia lub dokumenty jakie mają dostarczyć Wykonawcy w
celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu w pkt 7) Polisa, a w
przypadku jej braku inny dokument potwierdzający, że Wykonawca jest ubezpieczony od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności, na potwierdzenie spełnienia
warunku, o którym mowa w pkt. IX B.4) SIWZ.
Przywołane i obowiązujące rozporządzenie w odwołaniu to jest rozporządzenie Prezesa
Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może
żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane
(Dz. U. 2009r. Nr 226, poz. 1817) w § 1 ust.1 regulującym dokumenty jakich może
zamawiający żądać w celu wykazania spełnienia warunków o których mowa w art.22 ust.1
ustawy pzp. w 10) przewidziano opłaconą polisę, a w przypadku jej braku inny dokument
potwierdzający, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie
prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia.
Co do przedmiotu niniejszego zamówienia to Izba ustaliła. W pkt III SIWZ Opis przedmiotu
zamówienia znajduje się zapis o treści: przedmiotem zamówienia jest: Kompleksowa
obsługa budynku Biura Zarządu JSW przy Al. Jana Pawła II 4. Szczegółowy zakres
przedmiotu zamówienia określa Specyfikacja techniczna stanowiąca Załącznik nr 1 do
niniejszej specyfikacji istotnych warunków zamówienia, dalej SIWZ. W zał. nr 1 pkt I Zakres
rzeczowy – szczegółowy opis przedmiotu zamówienia stwierdza się jak w SIWZ, że
przedmiotem zamówienia jest świadczenie kompleksowej obsługi budynku w tym: usługi
zarządzania, bieżąca wielobranżowa obsługa techniczna, utrzymanie czystości, ochrona
osób i mienia, usługa cateringowa. W dalszej części załącznika nr 1 do SIWZ zamawiający
opisuje na czym polegają czynności kompleksowej obsługi budynku wyspecyfikowane
powyżej.
Wobec tak dokonanych ustaleń Izba zważyła co następuje.
Sygn. akt KIO 2767/12
Zarzut nie potwierdził się.
Co do treści polisy ubezpieczeniowej w zakresie spełnienia warunku udziału w postępowaniu
obowiązuje rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów powyżej przywołane. Z zapisów
rozporządzenia wynika, że wykonawca przedstawiający polisę ubezpieczenia powinien
wykazać, że przedmiot ubezpieczenia obejmujący jego działalność gospodarczą jest
związany z przedmiotem zamówienia. Co prawda przywoływane powyżej zapisy SIWZ
odbiegają od regulacji rozporządzenia, ponieważ mówią o ubezpieczeniu od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności a nie o ubezpieczeniu
prowadzonej działalności w zakresie związanym z przedmiotem zamówienia. W takiej
sytuacji wobec bezwzględnie obowiązującego charakteru powyżej przywoływanego
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów prawidłowość złożonej do oferty polisy należy
oceniać według rozporządzenia a nie według zapisów SIWZ zamawiającego. Przy czym
zwrot rozporządzenia „w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem
zamówienia” należy odczytywać z uwzględnieniem takich instytucji ustawy Prawo zamówień
publicznych jak „podwykonawstwo” czy „korzystanie przez wykonawcę z cudzych zasobów”.
Z powyższego należy wywieść, że wymóg posiadania polisy ubezpieczenia
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności co do związania jej z
przedmiotem zamówienia nie należy odczytywać, jak to uczynił odwołujący, że zakres
ubezpieczenia o.c. w polisie ma obejmować zakres przedmiotu zamówienia na zasadzie
lustrzanego odbicia czyli tożsamości ubezpieczonej działalności wykonawcy z przedmiotem
zamówienia.
W niniejszej sprawie gdzie przedmiot zamówienia został określony jako kompleksowa
obsługa budynku zamawiającego zasadniczymi jego elementami są ochrona osób i mienia,
sprzątanie budynku ale także zarządzanie budynkiem oraz catering. Natomiast z załączonej
do oferty polisy wynika, że wykonawca wybrany ma ubezpieczoną działalność ochrony osób
i mienia a także usługi sprzątania. Natomiast w przedmiotowej polisie brak ubezpieczenia
usług zarządzania budynkiem oraz usług cateringu. Na rozprawie zamawiający wyjaśnił, że
podstawowymi usługami przedmiotowego zamówienia są usługi sprzątania i ochrony osób i
mienia. Mniejszy zakres w całości świadczonych usług mają usługi zarządzania budynkiem
oraz usługi cateringu. Zamawiający również na rozprawie oświadczył, że budynek
podlegający obsłudze jest budynkiem nowym, na który zamawiający posiada 4 letnią
gwarancję wykonawcy. Izba biorąc powyższe pod uwagę uznała, że nie potwierdził się
zarzut braku ubezpieczenia o.c. prowadzonej działalności związanej z przedmiotem
zamówienia w zakresie spełnienia warunku posiadania polisy ubezpieczenia
odpowiedzialności cywilnej. Bowiem posiadaną polisę należy oceniać w zakresie związania
prowadzonej działalności z przedmiotem zamówienia a nie z tożsamym charakterem zakresu
o.c. polisy z przedmiotem zamówienia w tym wypadku szczegółowo opisanego w załączniku
Sygn. akt KIO 2767/12
nr 1 do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. W związku z powyższym Izba nie
uznała postawionego zamawiającemu zarzutu co do nieprawidłowej oceny zakresu
ubezpieczenia w polisie wykonawcy wybranego. Tym samym Izba nie stwierdziła, że wybór
najkorzystniejszej oferty został dokonany z naruszeniem przepisów ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Co do zarzutów skierowanych przeciwko zamawiającemu w związku z brakiem wykluczenia
konsorcjum spółek General Property Sp. z o.o. w Warszawie Izba ustaliła i zważyła co
następuje.
Odwołujący zakwestionował postępowanie zamawiającego w związku z przedłożeniem przez
wykonawcę konsorcjum General Property dokumentów pisemnych zobowiązań podmiotu
trzeciego do oddania w dyspozycję niezbędnych zasobów zarówno co braku oryginału
tychże dokumentów jak i przekroczenia terminu wyznaczonego przez zamawiającego na ich
uzupełnienie.
Izba w tym zakresie ustaliła co następuje.
Na podstawie oferty ustalono. W formularzu ofertowym zawarto zapis w pkt 8 o treści:
”Zamówienie zrealizujemy przy udziale podwykonawców w zakresie wskazanym w zał. nr
11.” Również w formularzu ofertowym znajduje się informacja o utajnieniu dokumentów,
znajdujących się w oddzielnej kopercie, które dotyczą Wykazu zamówień (zał. nr 7 do SIWZ)
oraz referencji Konsalnet, General Property, i referencje Express Artur W.J………...
Natomiast z zał. nr 11 do oferty wynika, że podwykonawcami będą Express Artur J………..–
sprzątanie, Iwona Góra catering, Almar Sp.z o.o. monitoring i interwencje ochrony. Podmioty
te będąc podwykonawcami złożyli pisemne zobowiązania do oddania do dyspozycji
wykonawcy niezbędnych zasobów według zał. nr 6 do SIWZ. Pisemne zobowiązania zostały
potwierdzone za zgodność z oryginałem przez osoby podpisujące ofertę w tym potwierdzono
pisemne zobowiązanie Express Artur W. J………….. Izba na rozprawie przeprowadziła
dowód z urzędu na zawartość koperty objętej tajemnicą przedsiębiorstwa chroniąc treść
dokumentów zawartych w kopercie. W trakcie przeprowadzania dowodu Izba stwierdziła, że
zgodnie z formularzem ofertowym w kopercie na potwierdzenie doświadczenia zawodowego
znajdują się referencje dla podmiotów wymienionych w formularzu ofertowym w tym dla
Express Artur W. J………….
Izba również ustaliła na podstawie przeprowadzonych na rozprawie dowodów, że pomiędzy
zamawiającym a konsorcjum General Property toczyła się korespondencja. W dniu
Sygn. akt KIO 2767/12
15.11.2012r. zamawiający wezwał między innymi do uzupełnienia dokumentów w zakresie
zobowiązań co do oddania do dyspozycji zasobów poświadczonych za zgodność z
oryginałem. W dniu 20.11.2012r. wykonawca konsorcjum zwróciło się o przedłużenie terminu
do uzupełnienia oryginalnych dokumentów. W dniu 20.11.2012r. odwołujący złożył
wyjaśnienie, że poświadczył za zgodność na podstawie posiadanych od wystawców
dokumentów upoważnień do ich poświadczania za zgodność, a aktualnie oczekuje na
oryginały dokumentów. W dniu 21.11.2012r. zamawiający odmówił przedłużenia terminu. W
dniu 23.11.2012r. zamawiający wezwał wykonawcę konsorcjum do przedstawienia
upoważnień do reprezentowania od podmiotów, które oddały do dyspozycji swoje zasoby. W
dniu 26.11.2012r. wykonawca konsorcjum złożyło pełnomocnictwa do reprezentowania
podwykonawców przez konsorcjum Property w tym pełnomocnictwo A……….. J………. z
dnia 09.10.2012r. do reprezentacji w tym podpisywania bądź poświadczania za zgodność z
oryginałem wszelkich dokumentów koniecznych do złożenia oferty.
W pkt IX ppkt 5 SIWZ znajduje się zapis na okoliczność polegania na cudzych zasobach
gdzie zawarto sformułowanie o ”pisemnym zobowiązaniu”.
Na podstawie powyżej dokonanych ustaleń Izba zważyła co następuje.
Zarzut nie potwierdził się.
Na podstawie przeprowadzonych dowodów z dokumentów oferty, Izba ustaliła, że
konsorcjum przy wykonywaniu zamówienia posługiwać się będzie podwykonawcami.
Złożone oświadczenia co do udostępnienia zasobów dotyczą podwykonawców w tym
zobowiązanie Express Artur W. J.……, którego referencje są załączone do oferty na
potwierdzenie warunku udziału w zakresie doświadczenia zawodowego. W ocenie Izby
oświadczenie o udostępnieniu zasobów A…….. W. J.……..o spełnia wymogi art.26 ust.2b
ustawy pzp co do pisemności, ponieważ zostało potwierdzone za zgodność z oryginałem
przez składających ofertę na podstawie pełnomocnictwa A……….. J……… z dnia
09.10.2012r. do reprezentacji w tym podpisywania bądź poświadczania za zgodność z
oryginałem wszelkich dokumentów koniecznych do złożenia oferty. W ocenie Izby udzielenie
pełnomocnictwa dla wykonawcy do potwierdzenia za zgodność z oryginałem przedkładanych
do oferty dokumentów w tym wypadku od podmiotu udostępniającego zasoby jest skuteczne
i mieści się w formule „pisemne zobowiązanie” wynikające z treści art. 26 ust.2 b ustawy
Prawo zamówień publicznych.
Ponadto z treści art. 26 ust.2 b ustawy pzp nie wynika obowiązek zachowania formy
pisemnej dla zobowiązania podmiotu trzeciego według zasad wynikających z art. 78 § 1 k.c.
w związku z art. 14 ustawy Pzp. W ocenie Izby zwrot w art. 26 ust.2 b ustawy Pzp oznacza,
że zobowiązanie podmiotu ma mieć charakter pisemny to znaczy odzwierciedlony na piśmie
Sygn. akt KIO 2767/12
niekoniecznie w formie oryginału. Bowiem ustawodawca o formie pisemnej zastrzegł np.: w
art. 82 ust.2 ustawy Pzp regulując, że oferty pod rygorem nieważności składa się w formie
pisemnej albo za zgodą zamawiającego w postaci elektronicznej opatrzonej bezpiecznym
podpisem elektronicznym weryfikowanym przy pomocy ważnego kwalifikowanego
certyfikatu. Kolejny zapis o formie pisemnej to art. 180 ust.4 ustawy Pzp odwołanie wnosi się
do Prezesa Izby w formie pisemnej albo elektronicznej opatrzonej bezpiecznym podpisem
elektronicznym weryfikowanym przy pomocy ważnego kwalifikowanego certyfikatu. W
przepisach tych mówi się o formie pisemnej a nie o pisemnym zobowiązaniu. Co do zasady
zobowiązanie podmiotu trzeciego jest dokumentem na potwierdzenie spełnienia warunku
udziału w postępowaniu i chociaż rozporządzenie w sprawie rodzajów dokumentów wydane
na podstawie art. 25 ust.2 ustawy Pzp nie wymienia zobowiązania z art. 26 ust.2 b to odnosi
się do niego reguła § 6 ustawy Pzp o potwierdzaniu za zgodność z oryginałem dokumentów
na potwierdzenie spełnienia warunków z art.22 ust.1 ustawy ( w tym przypadku wiedzy i
doświadczenia). W ocenie Izby sformułowanie art. 26 ust.2 b „przedstawiając w tym celu
pisemne zobowiązanie” nie wyklucza prawa wykonawcy do dostarczenia pisemnego
zobowiązania w formie dokumentu potwierdzonego za zgodność z oryginałem. Reasumując
w ocenie Izby pisemność zobowiązania podmiotu trzeciego nie oznacza obowiązku
dostarczenia wraz z ofertą oryginału tego zobowiązania. W przedmiotowym postępowaniu za
skuteczne należy uznać złożone pełnomocnictwo przez Artur W. J……….. z dnia
09.10.2012r. dla General Property Sp. z o.o. Warszawa jako lidera konsorcjum do
reprezentacji w czasie postępowania z zaznaczeniem, że obejmuje ono również
podpisywanie bądź poświadczanie za zgodność z oryginałem wszelkich dokumentów
koniecznych do przygotowania i złożenia oferty oraz podpisania oferty składanej w tym
postępowaniu. Badając kolejne wezwania zamawiającego kierowane do General Property,
Izba nie stwierdziła przekroczenia terminów wyznaczonych przez zamawiającego, na co
powołuje się odwołujący. Bowiem zamawiający ostatecznie wezwał (pismo z dnia
23.11.2012r.) konsorcjum General Property do dostarczenia dokumentów pisemnych
upoważnień w tym do poświadczania za zgodność z oryginałem od podmiotów oddających
do dyspozycji posiadane zasoby. Wykonawca konsorcjum General Property w wyznaczonym
terminie (pismo z dnia 26.11.2012r.) przedłożył stosowne pełnomocnictwa.
W związku z powyższym Izba nie uznała postawionego zamawiającemu zarzutu co do
nieprawidłowej oceny formy w jakiej przedstawiono dokumenty podmiotów oddających
posiadane zasoby. Tym samym Izba nie stwierdziła, że podniesione w odwołaniu zarzuty w
stosunku do konsorcjum General Property potwierdziły się.
Sygn. akt KIO 2767/12
W związku z tym, że Izba nie stwierdziła podniesionych w odwołaniu naruszeń przepisów
ustawy, odwołanie w myśl art. 192 ust.2 ustawy pzp nie zasługuje na uwzględnienie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 3 pkt 1) i pkt 2) oraz § 1 ust.1 pkt 2)
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania. (Dz. U. 2010r. Nr 41, poz. 238) zaliczając w
koszty postępowania odwoławczego wpis w kwocie 15.000,00 złotych i zasądzając od
odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3.600,00 zł tytułem wynagrodzenia
pełnomocnika zamawiającego.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 2767/12
WYROK
z dnia 31 grudnia 2012r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Renata Tubisz
Protokolant: Paulina Nowicka
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 grudnia 2012 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 grudnia 2012r. przez odwołującego: OPM sp. z o.o. ul.
Ślężna 118; 53-111 Wrocław w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego:
Jastrzębska Spółka Węglowa S.A. ul. Jana Pawła II 4; 44-330 Jastrzębie Zdrój
orzeka:
1 oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża OPM sp. z o.o. ul. Ślężna 118; 53-111 Wrocław i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych) uiszczoną przez OPM sp. z o.o. ul. Ślężna 118;
53-111 Wrocław tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od OPM sp. z o.o. ul. Ślężna 118; 53-111 Wrocław na rzecz Jastrzębska
Spółka Węglowa S.A. ul. Jana Pawła II 4; 44-330 Jastrzębie Zdrój kwotę 3600 zł 00
gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego.
Sygn. akt KIO 2767/12
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 2767/12
Uzasadnienie
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 6 września 2012r. pod poz. 2012/S
171- 283070 w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej.
Przedmiotem zamówienia jest kompleksowa obsługa budynku Biura Zarządu JSW S.A. przy
Al. Jana Pawła II 4.
Odwołujący zarzucił naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004r.
Prawo zamówień publicznych (ustawa pzp) oraz przedstawiając zarzuty: art.7 ust.1 i 3
poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców w zakresie złożonych ofert oraz czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;
art.24 ust.2 pkt 4 poprzez zaniechanie wykluczenia wybranego wykonawcy to jest Ekotrade
Sp. z o.o. ul. Melomanów 4; 00-712 Warszawa mimo nie spełnienia warunku udziału w
postępowaniu oraz złożenia nieprawdziwych informacji na temat spełnienia warunków
udziału w postępowaniu; art.24 ust.2 pkt 4 w związku z art.26 ust.2b) i art.26 ust.3 poprzez
zaniechanie przez zamawiającego wykluczenia wykonawcy; konsorcjum General Property
Sp. z o.o., Konsalnet Ochrona Sp. z o.o., Konsalnet Security Sp. z o.o. ul. Wiertnicza 34, 02-
952 Warszawa mimo, że nie spełnia on warunku udziału w postępowaniu; art.91 ust.1 ust.1
poprzez wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej.
Przedstawiono następujące żądania co do rozstrzygnięcia odwołania: nakazanie
zamawiającemu uchylenie wyboru najkorzystniejszej oferty Ekotrade Sp. z o.o. oraz
nakazanie wykluczenia tego wykonawcy, nakazanie wykluczenia wykonawcy: konsorcjum
General Property Sp. z o.o., Konsalnet Ochrona Sp. z o.o., Konsalnet Security Sp. z o.o.
zwane dalej „General Property”, nakazanie zamawiającemu ponownej oceny oferty i wybór
najkorzystniejszej oferty spośród niepodlegających odrzuceniu ofert złożonych przez
wykonawców niewykluczonych.
W zakresie wskazania okoliczności faktycznych i prawnych oraz wskazania dowodów na ich
poparcie, odwołujący przedstawił jak poniżej.
Odwołanie zostało złożone w związku z zawiadomieniem zamawiającego o wyborze
najkorzystniejszej oferty to jest w związku z pismem z dnia 5 grudnia 2012r.
Sygn. akt KIO 2767/12
Na rozprawie odwołujący podtrzymał wszystkie zarzuty i żądania zawarte w odwołaniu,
wnosząc o jego uwzględnienie.
Natomiast ograniczył odwołanie do art. 24 ust. 2 pkt.4 ustawy, a zrezygnował z zarzutu
nieprawdziwych informacji w stosunku do wykonawcy wybranego.
Przywołał treść załącznika nr 1 pkt.1 specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ),
który reguluje przedmiot zamówienia jako kompleksową obsługę budynku z możliwością
zlecenia w ramach kilku odrębnych zamówień.
Przywołuje również § 1 ust. 1 pkt.10 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie
rodzajów dokumentów, gdzie mówi się o opłaconej polisie, potwierdzającej ubezpieczenie od
OC w zakresie prowadzonej działalności, związanej z przedmiotem zamówienia.
Złożona oferta zawiera polisę, która obejmuje tylko zakres ochrony osób i mienia oraz
utrzymanie czystości. Tym samym nie spełniony został wymóg, przewidziany w SIWZ tj. IX
pkt.9 B ppkt.4. Odwołujący podnosi, iż wykonawca wybrany nie był wzywany do uzupełnienia
dokumentu polisy, do czego powinien być wezwany. Wykonawca ten na rynku znany jest
jako wykonawca, zajmujący się ochroną i utrzymaniem czystości. Natomiast nie jest znany z
zarządzania nieruchomościami oraz z cateringu.
Jeżeli chodzi o zarzut w stosunku do drugiego wykonawcy to wykonawca ten był pismem z
dnia 15 listopada 2012r. wezwany m.in. w trybie art. 26 ust. 3 do przedłożenia pisemnego
zobowiązania podmiotu do oddania do dyspozycji wykonawcy, niezbędnych zasobów na
okres korzystania przy wykonywaniu zamówienia i w uzasadnieniu tego wezwania w pkt.1
tegoż pisma zamawiający oświadczył, iż na potwierdzanie tego wymagania załączono na str.
72 i 74 oferty kserokopie zobowiązań innych podmiotów, a zgodnie z pkt. IX B5 SIWZ i art.
26 ust.3 ustawy dokumenty te należy złożyć w formie pisemnej lub kopie, poświadczone za
zgodność z oryginałem przez podmioty trzecie. Jednocześnie odwołujący stwierdza, iż
zamawiający wyznaczył termin na złożenie dokumentów do dnia 21 listopada 2012r.,
General Property pismem z dnia 20 listopada 2012r. zwrócił się do Zamawiającego o
przedłużenie terminu do dnia 30 listopada 2012r. z uwagi na konieczność skompletowania
oryginałów, wymaganych dokumentów i czas niezbędny na przesyłkę, a Zamawiający dnia
21 listopada 2012r. poinformował, iż nie wyraża zgody na przedłużenie wyznaczonego
terminu na uzupełnienie dokumentów.
Pismem z dnia 20 listopada 2012r. General Property informuje, że otrzymał kserokopie
zobowiązań, co uczynił na podstawie upoważnień od tych podmiotów do ich reprezentacji i
oczekuje aktualnie na oryginały.
Następnie dopiero pismem z dnia 23 listopada 2012r., które wysłano 26 listopada 2012r.
Zamawiający w trybie art. 26 ust. 3 zwraca się do wykonawcy General Property o
uzupełnienie pisemnych upoważnień, danych przez podmioty trzecie do ich reprezentacji w
Sygn. akt KIO 2767/12
przedmiotowym postępowaniu, w tym poświadczania w ich imieniu dokumentów za
zgodność z oryginałem, dając termin do 26 listopada 2012r.
Odwołujący uważa, że nie znajduje takie wezwanie zamawiającego oparcia w art. 26 ust.3
bowiem uzupełniać pełnomocnictwa może tylko wykonawca, a nie podmiot trzeci.
Dodaje, iż w ofercie znajdują się upoważnienia podmiotów trzecich tj. ich kserokopie ale
potwierdzone za zgodność z oryginałem przez wykonawcę General Property.
Z akt sprawy wynika, iż po pierwsze wykonawca General Property nie dotrzymał
wyznaczonego terminu tj. 21 listopada 2012r. na uzupełnienie dokumentów, a po drugie
w wyniku wezwania Zamawiającego pismo z dnia 23 listopada 2012r. z datą wysyłki - 26
listopada 2012r. General Property załączył dnia 27 listopada 2012r. oryginały pisemnych
zobowiązań, wymienionych w pkt. 2 i 4
Według Odwołującego upoważnienie do udostępnienie zasobów przez podmiot trzeci może
być tylko i wyłącznie doręczone do oferty lub na wezwanie w trybie 26 ust.3 w związku z art.
26 ust. 2b w formie oryginału bądź poświadczonego notarialnie, natomiast w ocenie
Odwołującego zobowiązanie do udostępnienia cudzych zasobów nie może być dołączone do
oferty lub uzupełnione jako potwierdzone za zgodność z oryginałem czy to przez wykonawcę
czy to przez podmiot trzeci, czy inny umocowany podmiot i przywołuje art. 26 ust.2b ustawy
pzp. Złożenie oświadczenia w innej formie niż pisemna świadczy o tym, iż oświadczenia nie
ma i również nie uzupełniono go w wyznaczonym terminie. Odwołujący nie wie czy
ostatecznie oryginały zobowiązań zostały doręczone, natomiast swoje zarzuty opiera na
niedotrzymaniu wyznaczonego terminu. W ocenie Odwołującego pismo z dnia 23 listopada
2012r. jest już tylko wezwaniem do doręczenia upoważnienia do poświadczania za zgodność
od podmiotu trzeciego, co jest bezskuteczne w świetle art. 26 ust.2b. Z tego wynika, iż
Zamawiający przyjmuje do wiadomości, że General Property nie dotrzymał terminu, a
pismem z dnia 23 listopada 2012r. niejako sanuje przekroczenie tego terminu i upoważnia
jeszcze do doręczenia pełnomocnictwa. Powyższe dotyczy dwóch oświadczeń, zgodnie z
ofertą. W tym stanie rzeczy odwołujący wnosi jak w odwołaniu.
Izba ustaliła i zważyła co następuje.
Co do interesu do wniesienia odwołania.
Na podstawie protokołu postępowania prowadzonego przez zamawiającego ustalono
następującą kolejność ofert pod względem ceny (jedyne kryterium oceny ofert): EKOTRADE
Sp. z o.o. Warszawa kwota 4.605.120,00zł wykonawca wybrany, konsorcjum spółek General
Property sp. z o.o. Warszawa kwota 4.698.480,00zł wykonawca sklasyfikowany na drugiej
Sygn. akt KIO 2767/12
pozycji i oferta odwołującego OPM Sp. z o.o. Wrocław kwota 4.705.149,18zł. wykonawca
sklasyfikowany na trzeciej pozycji W sumie w postępowaniu złożono osiem ofert. Jedynym
kryterium oceny ofert jest cena. Jako najkorzystniejszą ofertę zamawiający wybrał ofertę
EKOTRADE Sp. z o.o. Odwołujący zakwestionował wybór najkorzystniejszej oferty oraz nie
wykluczenie oferty konsorcjum spółek General Property. W tym stanie rzeczy odwołujący
posiada interes do wniesienia odwołania w rozumieniu art. 179 ust.1 ustawy pzp, ponieważ
w przypadku uwzględnienia odwołania i wykluczenia oferentów jego poprzedzających w
rankingu ofert a w konsekwencji odrzucenia ich ofert, wykonawca odwołujący może uzyskać
zamówienie.
Zamawiający pismem z dnia 5 grudnia 2012r. zawiadomił oferentów o wyborze
najkorzystniejszej oferty, odrzuceniu ofert, wykluczeniu wykonawców z postępowania i
terminie zawarcia umowy. Jako najkorzystniejszą ofertę wybrał ofertę złożoną przez
wykonawcę Ekotrade Sp. z o.o. w Warszawie Przedstawicielstwo w Siemianowicach
Śląskich. Zamawiający nie odrzucił ofert. W tym stanie rzeczy odwołujący wniósł odwołanie
żądając wykluczenia wykonawcy wybranego oraz wykonawcy jego wyprzedzającego, co
umożliwi jemu uzyskanie zamówienia.
Co do zarzutów skierowanych przeciwko zamawiającemu w związku z wyborem oferty spółki
Ekotrade Sp. z o.o. Warszawa Izba ustaliła i zważyła co następuje.
Odnośnie wybranej oferty odwołujący zakwestionował prawidłowość złożonej polisy
ubezpieczeniowej od odpowiedzialności cywilnej.
Izba w tym zakresie ustaliła co następuje.
W ofercie wykonawcy wybranego znajduje się polisa ubezpieczenia odpowiedzialności
cywilnej Nr PL 0000655LI12A wystawiona od 1 kwietnia 2012r. do 31 marca 2013r. przez XL
Group Insurance Reinsurance. Suma gwarancyjna na jedno i wszystkie zdarzenia w okresie
ubezpieczenia wynosi 10.000.000,00zł. Ubezpieczona działalność to bezpośrednia ochrona
fizyczna stała lub doraźna, bezpośrednia ochrona fizyczna polegająca na stałym dozorze
sygnałów przesyłanych, gromadzonych i przetwarzanych w elektronicznych systemach
alarmowych, bezpośrednia ochrona fizyczna polegająca na konwojowaniu wartości
pieniężnych, zabezpieczenia technicznego, specjalistycznego i niespecjalistycznego
sprzątania budynków i innych obiektów, monitoring pożarowy.
W SIWZ zamawiający określił warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu
dokonywania oceny spełnienia tych warunków ( pkt IX SIWZ). W ppkt B pkt IX SIWZ
Sygn. akt KIO 2767/12
zamawiający ustalił następujące szczegółowe warunki udziału w postępowaniu 4) na
potwierdzenie warunku wskazanego w punkcie A.4) [A)4 ppkt 4SIWZ zgodnie z art.22 ust.1
ustawy Prawo zamówień publicznych o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się
wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące sytuacji ekonomicznej i finansowej]
wymagane jest posiadanie polisy, a w przypadku jej braku dokumentu potwierdzającego, że
Wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności. Wykonawca musi posiadać ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w
zakresie prowadzonej działalności gospodarczej na sumę gwarancyjną minimum
1.000.000.,00 zł. Ocena spełnienia warunku nastąpi na podstawie przedstawionych przez
Wykonawcę dokumentów o których mowa w punkcie X SIWZ.
Z kolei w punkcie X SIWZ oświadczenia lub dokumenty jakie mają dostarczyć Wykonawcy w
celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu w pkt 7) Polisa, a w
przypadku jej braku inny dokument potwierdzający, że Wykonawca jest ubezpieczony od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności, na potwierdzenie spełnienia
warunku, o którym mowa w pkt. IX B.4) SIWZ.
Przywołane i obowiązujące rozporządzenie w odwołaniu to jest rozporządzenie Prezesa
Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może
żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane
(Dz. U. 2009r. Nr 226, poz. 1817) w § 1 ust.1 regulującym dokumenty jakich może
zamawiający żądać w celu wykazania spełnienia warunków o których mowa w art.22 ust.1
ustawy pzp. w 10) przewidziano opłaconą polisę, a w przypadku jej braku inny dokument
potwierdzający, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie
prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia.
Co do przedmiotu niniejszego zamówienia to Izba ustaliła. W pkt III SIWZ Opis przedmiotu
zamówienia znajduje się zapis o treści: przedmiotem zamówienia jest: Kompleksowa
obsługa budynku Biura Zarządu JSW przy Al. Jana Pawła II 4. Szczegółowy zakres
przedmiotu zamówienia określa Specyfikacja techniczna stanowiąca Załącznik nr 1 do
niniejszej specyfikacji istotnych warunków zamówienia, dalej SIWZ. W zał. nr 1 pkt I Zakres
rzeczowy – szczegółowy opis przedmiotu zamówienia stwierdza się jak w SIWZ, że
przedmiotem zamówienia jest świadczenie kompleksowej obsługi budynku w tym: usługi
zarządzania, bieżąca wielobranżowa obsługa techniczna, utrzymanie czystości, ochrona
osób i mienia, usługa cateringowa. W dalszej części załącznika nr 1 do SIWZ zamawiający
opisuje na czym polegają czynności kompleksowej obsługi budynku wyspecyfikowane
powyżej.
Wobec tak dokonanych ustaleń Izba zważyła co następuje.
Sygn. akt KIO 2767/12
Zarzut nie potwierdził się.
Co do treści polisy ubezpieczeniowej w zakresie spełnienia warunku udziału w postępowaniu
obowiązuje rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów powyżej przywołane. Z zapisów
rozporządzenia wynika, że wykonawca przedstawiający polisę ubezpieczenia powinien
wykazać, że przedmiot ubezpieczenia obejmujący jego działalność gospodarczą jest
związany z przedmiotem zamówienia. Co prawda przywoływane powyżej zapisy SIWZ
odbiegają od regulacji rozporządzenia, ponieważ mówią o ubezpieczeniu od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności a nie o ubezpieczeniu
prowadzonej działalności w zakresie związanym z przedmiotem zamówienia. W takiej
sytuacji wobec bezwzględnie obowiązującego charakteru powyżej przywoływanego
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów prawidłowość złożonej do oferty polisy należy
oceniać według rozporządzenia a nie według zapisów SIWZ zamawiającego. Przy czym
zwrot rozporządzenia „w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem
zamówienia” należy odczytywać z uwzględnieniem takich instytucji ustawy Prawo zamówień
publicznych jak „podwykonawstwo” czy „korzystanie przez wykonawcę z cudzych zasobów”.
Z powyższego należy wywieść, że wymóg posiadania polisy ubezpieczenia
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności co do związania jej z
przedmiotem zamówienia nie należy odczytywać, jak to uczynił odwołujący, że zakres
ubezpieczenia o.c. w polisie ma obejmować zakres przedmiotu zamówienia na zasadzie
lustrzanego odbicia czyli tożsamości ubezpieczonej działalności wykonawcy z przedmiotem
zamówienia.
W niniejszej sprawie gdzie przedmiot zamówienia został określony jako kompleksowa
obsługa budynku zamawiającego zasadniczymi jego elementami są ochrona osób i mienia,
sprzątanie budynku ale także zarządzanie budynkiem oraz catering. Natomiast z załączonej
do oferty polisy wynika, że wykonawca wybrany ma ubezpieczoną działalność ochrony osób
i mienia a także usługi sprzątania. Natomiast w przedmiotowej polisie brak ubezpieczenia
usług zarządzania budynkiem oraz usług cateringu. Na rozprawie zamawiający wyjaśnił, że
podstawowymi usługami przedmiotowego zamówienia są usługi sprzątania i ochrony osób i
mienia. Mniejszy zakres w całości świadczonych usług mają usługi zarządzania budynkiem
oraz usługi cateringu. Zamawiający również na rozprawie oświadczył, że budynek
podlegający obsłudze jest budynkiem nowym, na który zamawiający posiada 4 letnią
gwarancję wykonawcy. Izba biorąc powyższe pod uwagę uznała, że nie potwierdził się
zarzut braku ubezpieczenia o.c. prowadzonej działalności związanej z przedmiotem
zamówienia w zakresie spełnienia warunku posiadania polisy ubezpieczenia
odpowiedzialności cywilnej. Bowiem posiadaną polisę należy oceniać w zakresie związania
prowadzonej działalności z przedmiotem zamówienia a nie z tożsamym charakterem zakresu
o.c. polisy z przedmiotem zamówienia w tym wypadku szczegółowo opisanego w załączniku
Sygn. akt KIO 2767/12
nr 1 do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. W związku z powyższym Izba nie
uznała postawionego zamawiającemu zarzutu co do nieprawidłowej oceny zakresu
ubezpieczenia w polisie wykonawcy wybranego. Tym samym Izba nie stwierdziła, że wybór
najkorzystniejszej oferty został dokonany z naruszeniem przepisów ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Co do zarzutów skierowanych przeciwko zamawiającemu w związku z brakiem wykluczenia
konsorcjum spółek General Property Sp. z o.o. w Warszawie Izba ustaliła i zważyła co
następuje.
Odwołujący zakwestionował postępowanie zamawiającego w związku z przedłożeniem przez
wykonawcę konsorcjum General Property dokumentów pisemnych zobowiązań podmiotu
trzeciego do oddania w dyspozycję niezbędnych zasobów zarówno co braku oryginału
tychże dokumentów jak i przekroczenia terminu wyznaczonego przez zamawiającego na ich
uzupełnienie.
Izba w tym zakresie ustaliła co następuje.
Na podstawie oferty ustalono. W formularzu ofertowym zawarto zapis w pkt 8 o treści:
”Zamówienie zrealizujemy przy udziale podwykonawców w zakresie wskazanym w zał. nr
11.” Również w formularzu ofertowym znajduje się informacja o utajnieniu dokumentów,
znajdujących się w oddzielnej kopercie, które dotyczą Wykazu zamówień (zał. nr 7 do SIWZ)
oraz referencji Konsalnet, General Property, i referencje Express Artur W.J………...
Natomiast z zał. nr 11 do oferty wynika, że podwykonawcami będą Express Artur J………..–
sprzątanie, Iwona Góra catering, Almar Sp.z o.o. monitoring i interwencje ochrony. Podmioty
te będąc podwykonawcami złożyli pisemne zobowiązania do oddania do dyspozycji
wykonawcy niezbędnych zasobów według zał. nr 6 do SIWZ. Pisemne zobowiązania zostały
potwierdzone za zgodność z oryginałem przez osoby podpisujące ofertę w tym potwierdzono
pisemne zobowiązanie Express Artur W. J………….. Izba na rozprawie przeprowadziła
dowód z urzędu na zawartość koperty objętej tajemnicą przedsiębiorstwa chroniąc treść
dokumentów zawartych w kopercie. W trakcie przeprowadzania dowodu Izba stwierdziła, że
zgodnie z formularzem ofertowym w kopercie na potwierdzenie doświadczenia zawodowego
znajdują się referencje dla podmiotów wymienionych w formularzu ofertowym w tym dla
Express Artur W. J………….
Izba również ustaliła na podstawie przeprowadzonych na rozprawie dowodów, że pomiędzy
zamawiającym a konsorcjum General Property toczyła się korespondencja. W dniu
Sygn. akt KIO 2767/12
15.11.2012r. zamawiający wezwał między innymi do uzupełnienia dokumentów w zakresie
zobowiązań co do oddania do dyspozycji zasobów poświadczonych za zgodność z
oryginałem. W dniu 20.11.2012r. wykonawca konsorcjum zwróciło się o przedłużenie terminu
do uzupełnienia oryginalnych dokumentów. W dniu 20.11.2012r. odwołujący złożył
wyjaśnienie, że poświadczył za zgodność na podstawie posiadanych od wystawców
dokumentów upoważnień do ich poświadczania za zgodność, a aktualnie oczekuje na
oryginały dokumentów. W dniu 21.11.2012r. zamawiający odmówił przedłużenia terminu. W
dniu 23.11.2012r. zamawiający wezwał wykonawcę konsorcjum do przedstawienia
upoważnień do reprezentowania od podmiotów, które oddały do dyspozycji swoje zasoby. W
dniu 26.11.2012r. wykonawca konsorcjum złożyło pełnomocnictwa do reprezentowania
podwykonawców przez konsorcjum Property w tym pełnomocnictwo A……….. J………. z
dnia 09.10.2012r. do reprezentacji w tym podpisywania bądź poświadczania za zgodność z
oryginałem wszelkich dokumentów koniecznych do złożenia oferty.
W pkt IX ppkt 5 SIWZ znajduje się zapis na okoliczność polegania na cudzych zasobach
gdzie zawarto sformułowanie o ”pisemnym zobowiązaniu”.
Na podstawie powyżej dokonanych ustaleń Izba zważyła co następuje.
Zarzut nie potwierdził się.
Na podstawie przeprowadzonych dowodów z dokumentów oferty, Izba ustaliła, że
konsorcjum przy wykonywaniu zamówienia posługiwać się będzie podwykonawcami.
Złożone oświadczenia co do udostępnienia zasobów dotyczą podwykonawców w tym
zobowiązanie Express Artur W. J.……, którego referencje są załączone do oferty na
potwierdzenie warunku udziału w zakresie doświadczenia zawodowego. W ocenie Izby
oświadczenie o udostępnieniu zasobów A…….. W. J.……..o spełnia wymogi art.26 ust.2b
ustawy pzp co do pisemności, ponieważ zostało potwierdzone za zgodność z oryginałem
przez składających ofertę na podstawie pełnomocnictwa A……….. J……… z dnia
09.10.2012r. do reprezentacji w tym podpisywania bądź poświadczania za zgodność z
oryginałem wszelkich dokumentów koniecznych do złożenia oferty. W ocenie Izby udzielenie
pełnomocnictwa dla wykonawcy do potwierdzenia za zgodność z oryginałem przedkładanych
do oferty dokumentów w tym wypadku od podmiotu udostępniającego zasoby jest skuteczne
i mieści się w formule „pisemne zobowiązanie” wynikające z treści art. 26 ust.2 b ustawy
Prawo zamówień publicznych.
Ponadto z treści art. 26 ust.2 b ustawy pzp nie wynika obowiązek zachowania formy
pisemnej dla zobowiązania podmiotu trzeciego według zasad wynikających z art. 78 § 1 k.c.
w związku z art. 14 ustawy Pzp. W ocenie Izby zwrot w art. 26 ust.2 b ustawy Pzp oznacza,
że zobowiązanie podmiotu ma mieć charakter pisemny to znaczy odzwierciedlony na piśmie
Sygn. akt KIO 2767/12
niekoniecznie w formie oryginału. Bowiem ustawodawca o formie pisemnej zastrzegł np.: w
art. 82 ust.2 ustawy Pzp regulując, że oferty pod rygorem nieważności składa się w formie
pisemnej albo za zgodą zamawiającego w postaci elektronicznej opatrzonej bezpiecznym
podpisem elektronicznym weryfikowanym przy pomocy ważnego kwalifikowanego
certyfikatu. Kolejny zapis o formie pisemnej to art. 180 ust.4 ustawy Pzp odwołanie wnosi się
do Prezesa Izby w formie pisemnej albo elektronicznej opatrzonej bezpiecznym podpisem
elektronicznym weryfikowanym przy pomocy ważnego kwalifikowanego certyfikatu. W
przepisach tych mówi się o formie pisemnej a nie o pisemnym zobowiązaniu. Co do zasady
zobowiązanie podmiotu trzeciego jest dokumentem na potwierdzenie spełnienia warunku
udziału w postępowaniu i chociaż rozporządzenie w sprawie rodzajów dokumentów wydane
na podstawie art. 25 ust.2 ustawy Pzp nie wymienia zobowiązania z art. 26 ust.2 b to odnosi
się do niego reguła § 6 ustawy Pzp o potwierdzaniu za zgodność z oryginałem dokumentów
na potwierdzenie spełnienia warunków z art.22 ust.1 ustawy ( w tym przypadku wiedzy i
doświadczenia). W ocenie Izby sformułowanie art. 26 ust.2 b „przedstawiając w tym celu
pisemne zobowiązanie” nie wyklucza prawa wykonawcy do dostarczenia pisemnego
zobowiązania w formie dokumentu potwierdzonego za zgodność z oryginałem. Reasumując
w ocenie Izby pisemność zobowiązania podmiotu trzeciego nie oznacza obowiązku
dostarczenia wraz z ofertą oryginału tego zobowiązania. W przedmiotowym postępowaniu za
skuteczne należy uznać złożone pełnomocnictwo przez Artur W. J……….. z dnia
09.10.2012r. dla General Property Sp. z o.o. Warszawa jako lidera konsorcjum do
reprezentacji w czasie postępowania z zaznaczeniem, że obejmuje ono również
podpisywanie bądź poświadczanie za zgodność z oryginałem wszelkich dokumentów
koniecznych do przygotowania i złożenia oferty oraz podpisania oferty składanej w tym
postępowaniu. Badając kolejne wezwania zamawiającego kierowane do General Property,
Izba nie stwierdziła przekroczenia terminów wyznaczonych przez zamawiającego, na co
powołuje się odwołujący. Bowiem zamawiający ostatecznie wezwał (pismo z dnia
23.11.2012r.) konsorcjum General Property do dostarczenia dokumentów pisemnych
upoważnień w tym do poświadczania za zgodność z oryginałem od podmiotów oddających
do dyspozycji posiadane zasoby. Wykonawca konsorcjum General Property w wyznaczonym
terminie (pismo z dnia 26.11.2012r.) przedłożył stosowne pełnomocnictwa.
W związku z powyższym Izba nie uznała postawionego zamawiającemu zarzutu co do
nieprawidłowej oceny formy w jakiej przedstawiono dokumenty podmiotów oddających
posiadane zasoby. Tym samym Izba nie stwierdziła, że podniesione w odwołaniu zarzuty w
stosunku do konsorcjum General Property potwierdziły się.
Sygn. akt KIO 2767/12
W związku z tym, że Izba nie stwierdziła podniesionych w odwołaniu naruszeń przepisów
ustawy, odwołanie w myśl art. 192 ust.2 ustawy pzp nie zasługuje na uwzględnienie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 3 pkt 1) i pkt 2) oraz § 1 ust.1 pkt 2)
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania. (Dz. U. 2010r. Nr 41, poz. 238) zaliczając w
koszty postępowania odwoławczego wpis w kwocie 15.000,00 złotych i zasądzając od
odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3.600,00 zł tytułem wynagrodzenia
pełnomocnika zamawiającego.
Przewodniczący: ……………