KIO 2773/12
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paweł Nowosielski
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 2773/12
WYROK
z dnia 28 grudnia 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Honorata Łopianowska
Protokolant: Paweł Nowosielski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 grudnia 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 grudnia 2012 r. przez wykonawcę
Bankomat spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie w postępowaniu
prowadzonym przez Pocztę Polską S.A. w Warszawie,
przy udziale wykonawcy DEMPS Sp. z o.o. spółki komandytowej w Gdańsku zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Bankomat spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
[słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy] uiszczoną przez wykonawcę
Bankomat spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy Bankomat spółki z ograniczoną odpowiedzialnością
w Warszawie na rzecz Poczty Polskiej S.A. z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł
00 gr [słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych, zero groszy], stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych [t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.] na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
Sygn. akt: KIO 2773/12
U z a s a d n i e n i e
I. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego na „dostawę urządzeń liczących wraz z instalacją
i uruchomieniem" z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych [tekst jednolity: Dz.U. z 2010, Nr 113, poz. 759 ze zm.] wymaganych
przy procedurze, kiedy wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
II. Wobec zaniechania Zamawiającego polegającego na niewykluczeniu DEMPS Sp. z o.o.
Sp.k. w Gdańsku z postępowania oraz w związku z czynnością Zamawiającego w tym
postępowaniu polegającą na wyborze oferty tej spółki, Odwołujący w dniu 14 grudnia 2012 r.
złożył odwołanie, zarzucając naruszenie:
1] art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy - przez brak wykluczenia z postępowania DEMPS Sp. z o.o.
Sp.k. w Gdańsku pomimo, iż spółka ta nie wykazała spełniania warunków udziału
w postępowaniu, nie wykazując, aby w okresie trzech lat przed upływem terminu składania
oferty, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy to w tym krótszym okresie,
należycie zrealizowała co najmniej dwie dostawy urządzeń liczących do bilonu i do
banknotów o wartości nie mniejszej niż 500.000 zł brutto każda dostawa,
2] art. 89 ust 1 pkt 1 ustawy - przez brak odrzucenia oferty DEMPS Sp. z o.o. Sp.k.
w Gdańsku pomimo, iż oferta ta, nie określając przedmiotu umowy, jest niezgodna z art. 66 §
1 kodeksu cywilnego.
Odwołujący wniósł o:
1] wykluczenie DEMPS Sp. z o.o. Sp.k. w Gdańsku z postępowania i nakazanie
Zamawiającemu powtórnego wyboru najkorzystniejszej oferty,
ewentualnie o:
2] odrzucenie oferty DEMPS Sp. z o.o. Sp.k. w Gdańsku i nakazanie Zamawiającemu
powtórnego wyboru najkorzystniejszej oferty.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podniósł następujące argumenty:
- Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia [SIWZ] w pkt 5.1.2. wymaga od jego
uczestników posiadania wiedzy i doświadczenia, tj. należytego zrealizowania - w okresie
ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy to w tym krótszym okresie - co najmniej dwu dostaw urządzeń
liczących do bilonu i do banknotów o wartości nie mniejszej niż 500.000 zł brutto każda
dostawa. Dla potwierdzenia spełnienia tego warunku, zgodnie z pkt 6.1.2. SIWZ, uczestnik
przetargu zobowiązany był przedstawić wykaz zrealizowanych dostaw, z podaniem wartości,
nazwy i adresu odbiorcy, opisu przedmiotu i dat ich wykonania oraz załączyć dokumenty, że
dostawy te zostały wykonane należycie. Jednakże, warunki te nie zostały spełnione przez
DEMPS. W szczególności, przedstawione dokumenty nie potwierdzają, że DEMPS,
w okresie trzech lat przed upływem terminu składania ofert, zrealizował co najmniej dwie
dostawy urządzeń o wartości nie mniejszej niż 500.000 zł brutto każda. Z wykazu
wykonanych dostaw oraz listów referencyjnych Brinks Polska Sp. z o.o., G4S Cash
Management Polska Sp. z o.o. i Solid MCG Sp. z o.o. wynika tylko suma obrotów DEMPS z
tymi kontrahentami, osiągnięta w okresie ostatnich 3 lat. Nie wynika natomiast, aby wartość
którejkolwiek z dostaw zrealizowanych przez DEMPS, kiedykolwiek przekraczała 500.000 zł
brutto. Z treści SIWZ jasno wynika, że chodzi o pojedynczą dostawę, a nie o ogół dostaw do
poszczególnych kontrahentów, jak przedstawia to DEMPS. Ponadto, iż warunku
udokumentowania dostaw nie spełnia pismo DEMPS z 30 listopada 2012 r., również
dlatego, iż spółka ta, tylko bardzo ogólnie przedstawia, że część związana z dostawą
maszyn do bilonu i banknotów wykonana na rzecz Solid MCG Sp. z o.o. wynosi brutto
589.800 zł, na rzecz Brinks Polska Sp. z o.o. 631.700 zł a na rzecz G4S Cash Management
Polska Sp. z o.o. 1.284.500 zł. Nie przedstawia natomiast, na ile dostaw rozłożyły się te
wartości;
- wobec nie wykazania przez DEMPS spełnienia warunków udziału w postępowaniu, spółka
ta, stosownie do art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp oraz pkt 5.3 SIWZ, winna zostać wykluczona
z postępowania;
- przyjęta przez Zamawiającego oferta DEMPS nie określa co będzie przedmiotem dostawy
[brak określenia producenta i modelu urządzeń liczących]. Spółka ta załączyła jedynie kopię
specyfikacji urządzeń z SIWZ wraz z oświadczeniem, że dostarczone urządzenia będą
spełniać wymogi zamawiającego określone w załączniku 1 a, 1 b i 1 c do umowy. Zatem,
może się zdarzyć, że DEMPS dostarczy urządzenia o zaniżonych parametrach, tańsze,
które zostaną przyjęte przez zamawiającego, bowiem przy tak skonstruowanej ofercie,
zamawiający pozbawia się możliwości kwestionowania wyboru urządzeń, którym dokonuje
tylko DEMPS.
- możliwość wybrania przez DEMPS tańszych urządzeń, mogła mieć wpływ na treść oferty
i rezultat przetargu. Tak, iż w konsekwencji, to co miało być transparentne w przetargu
publicznym, zostanie poza wszelką kontrolą, rozstrzygnięte tylko pomiędzy dostawcą
i Zamawiającym;
- w występującej w sprawie sytuacji, przedmiotem dostawy mogą być tylko rzeczy
oznaczone co do tożsamości. Tymczasem, brak określenia w ofercie DEMPS producenta
i modelu dostawy urządzeń powoduje, iż przedmiot oferty nie jest znany. Zważywszy więc, iż
przedmiot umowy zalicza się do istotnych postanowień umowy, przyjęta przez
Zamawiającego oferta DEMPS, nie spełnia wymogów stawianych ofercie przez
ustawodawcę w art. 66 § 1 k.c. Tak, iż oczywisty w okolicznościach sprawy brak możliwości
zindywidualizowania przedmiotu umowy - powodujący brak możliwości zawarcia umowy
a w przypadku zawarcia, jej nieważność - winien skutkować odrzuceniem oferty DEMPS.
III. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca
DEMPS Sp. z o.o. spółka komandytowa w Gdańsku, wykazując interes w uzyskaniu
rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia ogłoszenia
o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia, ofertę złożoną przez
Przystępującego wraz z jej uzupełnieniem, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska stron złożone w trakcie rozprawy, ustalono i zważono, co
następuje:
I. W pierwszej kolejności Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że nie została wypełniona
żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których mowa w art. 189 ust. 2
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Oddalono wniosek Przystępującego o odrzucenie odwołania, uzasadniony
niewłaściwym umocowaniem pełnomocnika do złożenia odwołania.
Pełnomocnictwo z dnia 12 grudnia 2012 r., załączone do odwołania zawiera zakres
umocowania opisany w sposób następujący: „Niniejszym ustanawiam adwokata […]
pełnomocnikiem Bankomat Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego z zamówienia
Poczty Polskiej SA w imieniu której postępowanie prowadzi Poczta Polska SA Centrum
Infrastruktury, na dostawę urządzeń liczących wraz z instalacją i uruchomieniem, znak
sprawy C7/96/2012, w postępowaniu przed sądami powszechnymi i administracyjnymi oraz
w postępowaniu przed Sądem Najwyższym i Naczelnym Sądem Administracyjnym, w tym
w postępowaniu ze skargi kasacyjnej, a także w postępowaniu przed innymi organami
państwowymi i prywatnymi z prawem substytucji”.
Jakkolwiek w orzecznictwie zwykło się przyjmować, że pełnomocnictwo do
reprezentowania strony w postepowaniu odwoławczym przed Krajową Izbą Odwoławczą
powinno być pełnomocnictwem co najmniej rodzajowym, to na gruncie analizowanej sprawy
treść spornego pełnomocnictwa wskazuje jego relatywnie szeroki zakres, obejmujący prawo
do reprezentacji przez pełnomocnika w postępowaniach prowadzonych przed różnego
rodzaju sądami i organami, w tym organami państwowymi. Biorąc przy tym pod uwagę fakt
wskazania w tym pełnomocnictwie postępowania prowadzonego przez Zamawiającego,
w sposób wyraźnie nawiązujący do jego nazwy i sygnatury nadanej przez Zamawiającego,
a także oznaczenia Zamawiającego, nie pozostawia wątpliwości, że intencją Odwołującego
było m.in. umocowanie pełnomocnika do złożenia odwołania. Jakkolwiek bowiem
z pełnomocnictwa nie wynika wprost uprawnienie do dokonania konkretnej czynności jaką
jest złożenie odwołania, to nie sposób pomijać z jego treści wynika wola ustanowienia
pełnomocnika w związku z tym konkretnym postępowaniem o udzielenie zamówienia
publicznego, zaś data jego udzielenia [12 grudzień 2012 r.] nie pozostawia wątpliwości, że
chodzi nie o czynności w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego, ale
o czynności dokonane po wyborze najkorzystniejszej oferty, co miało miejsce 5 grudnia
2012 r. Ewentualne wątpliwości co do wskazanego zamiaru, a tym samym zakresu
umocowania pełnomocnika zostały przesądzone na posiedzeniu z udziałem stron, które
służy wyjaśnieniu kwestii formalnych występujących w sprawie, w tym podjęciu ewentualnej
decyzji o odrzuceniu odwołania bądź skierowaniu sprawy na rozprawę. Na posiedzenie
w imieniu Odwołującego stawił również członek zarządu Odwołującego, uprawniony do
jednoosobowej reprezentacji, potwierdzając wolę umocowania pełnomocnika do czynności
wniesienia odwołania.
Dostrzeżenia przy tym wymaga, że brak odpowiedniego pełnomocnictwa do
wniesienia odwołania podlega naprawieniu – zgodnie z treścią art. 187 ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych, jeżeli odwołanie nie może otrzymać prawidłowego biegu wskutek
niezachowania warunków formalnych, w szczególności, o których mowa w art. 180 ust. 3,
niezłożenia pełnomocnictwa lub nieuiszczenia wpisu, Prezes Izby wzywa odwołującego pod
rygorem zwrócenia odwołania do poprawienia lub uzupełnienia odwołania lub złożenia
dowodu uiszczenia wpisu w terminie 3 dni od dnia doręczenia wezwania. Mylne oznaczenie
odwołania lub inne oczywiste niedokładności nie stanowią przeszkody do nadania mu biegu
i rozpoznania przez Izbę. Jeżeli natomiast niezachowanie warunków formalnych lub
niezłożenie pełnomocnictwa zostanie stwierdzone przez skład orzekający Izby, przepisy ust.
1 - 6 stosuje się, z tym że kompetencje Prezesa Izby przysługują składowi orzekającemu
Izby [art. 187 ust. 7 ustawy]. Analogiczny pogląd wyrażony został w wyroku Sądu
Okręgowego w Warszawie z dnia 17 stycznia 2012 r. w sprawie o sygn. akt V Ca 2739/11,
a także uzasadnieniach wyroków Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 marca 2012 r. w spr.
KIO 482/12, z dnia 18 listopada 2010 r. w spr. KIO 2407/12.
Z tego też względu niezasadnym okazał się wniosek Przystępującego o odrzucenie
odwołania, jako wniesionego przez podmiot nieuprawniony. Wskazana w art. 189 ust. 1 pkt 2
ustawy Prawo zamówień publicznych podstawa prawna odrzucenia odwołania dotyczy
sytuacji, gdy odwołanie zostało złożone przez podmiot nie posiadający w danym
postępowaniu tytułu do wnoszenia środków ochrony prawnej [np. nie będący wykonawcą
w danym postępowaniu], nie mieszczący się w kręgu podmiotów legitymowanych do
wniesienia odwołania w tym postępowaniu, a nie sytuacji gdy odwołanie zostało wniesione
w imieniu podmiotu posiadającego status wykonawcy w postępowaniu, prawidłowo
określonego i niewątpliwie wyposażonego w interes do wnoszenia środków ochrony
prawnej, a jedynie co do którego zachodzi wątpliwość co do interpretacji zakresu
umocowania [jak wskazano wyżej: wątpliwość podlegająca konwalidacji w ramach czynności
wstępnych, poprzedzających rozpoznanie sprawy, na posiedzeniu niejawnym, lub
posiedzeniu z udziałem stron, co w niniejszej sprawie miało miejsce].
II. Ustalono dalej, że wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych – w razie potwierdzenia stawianych zarzutów
i uwzględnienia odwołania, Odwołujący miałby szansę na uzyskanie zamówienia w tym
postępowaniu.
III. Analiza podniesionych w odwołaniu zarzutów przemawiała za oddaleniem odwołania.
Powyższą ocenę uzasadniały następujące okoliczności:
[1] w odniesieniu do zarzutu, wskazującego na zaistnienie podstawy do wykluczenia
wykonawcy DEMPS spółki z o.o. spółki komandytowej w Gdańsku, na podstawie art.
24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych:
W ocenie Odwołującego, wykonawca, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą nie
wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia,
nie wykazując, aby w okresie trzech lat przed upływem terminu składania oferty, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy to w tym krótszym okresie, należycie zrealizował
co najmniej dwie dostawy urządzeń liczących do bilonu i do banknotów o wartości nie
mniejszej niż 500.000 zł brutto każda dostawa.
W ofercie tego wykonawcy zamieszczono wykaz usług, w którym ujęto dwie dostawy:
1) maszyny do bilonu i banknotów + obsługa serwisowa, wykonanej w okresie 2010 –
2012, o wartości 1.456.567 zł;
2) maszyny do liczenia bilonu i banknotów z serwisem, wykonanej w okresie 2010 –
2012, o wartości 1.068.648 zł.
W związku z treścią wykazu dostaw, Zamawiający wezwał DEMPS sp. z o.o. spółkę
komandytową w Gdańsku, na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych
do złożenia wyjaśnień, wymagając podania „(…) tylko wartości zrealizowanych dostaw
maszyn w poz. 1 i 2 Wykazu (…) bez wartości za obsługę serwisową”. Zamawiający podał,
że na podstawie złożonych dokumentów nie może jednoznacznie stwierdzić, czy wartość
dostarczonych urządzeń liczących wynosi co najmniej 500 000,00 zł.
W odpowiedzi DEMPS sp. z o.o. spółka komandytowa w Gdańsku podała, iż: „W poz.
1 wykazu, część związana z dostawą (dostawą w rozumieniu Ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych Art. 2 pkt 2) maszyn do bilonu i banknotów wynosi
589 800 zł brutto. W Poz. 2 wykazu część związana z dostawą (dostawą w rozumieniu
Ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych Art. 2 pkt 2) maszyn do
bilonu i banknotów wynosi 631 700 zł brutto.”. Wykonawca podkreślił dodatkowo, że by
dodatkowo udokumentować doświadczenie oraz z ostrożności prawnej dołącza referencje
firmy G4S Cash Management [Polska] Sp. z o.o.; wysokość dostaw części związanej
z dostawą [dostawą w rozumieniu Ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych Art. 2 pkt 2] maszyn do bilonu i banknotów wynosi 1 284 500 zł brutto.
Wbrew stanowisku prezentowanemu przez Odwołującego, wykonawca DEMPS sp.
z o.o. spółka komandytowa w Gdańsku wykazał spełnienie postawionego warunku udziału
w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia. Odwołujący wniosek o niewykazaniu
spełnienia spornego warunku opiera o przyjętą interpretację wymagania, uznając, że za
jedną dostawę, o której traktuje warunek, należy rozumieć jedną czynność dostarczenia dla
danego odbiorcy sprzętu, nie zaś cykliczne dostawy, wykonane na rzecz jednego odbiorcy.
Treść warunku, w kształcie, jaki został sformułowany w SIWZ i ogłoszeniu nie pozwala
jednak na taką jego interpretację. Pojęcie „dostawy” należy rozumieć jako dostarczenie na
rzecz konkretnego odbiorcy sprzętu wymaganego przez Zamawiającego w treści warunku
o wartości co najmniej 500 000 zł, niezależnie od tego, czy nastąpiło to w jednym czasie
i miejscu [do jednej lokalizacji dostawy] czy też odnosiło się do kilku miejsc, w które
wykonawca dostarczył przedmioty. Dostawą w rozumieniu ustawy Prawo zamówień
publicznych jest nabycie przez odbiorcę [zamawiającego], praw oraz innych dóbr,
w szczególności na podstawie umowy sprzedaży, dostawy, najmu, dzierżawy oraz leasingu.
Zamawiający nie wprowadził odrębnej, szczególnej definicji dostawy, opracowanej na użytek
tego postępowania, w tym oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Tak
rozumiana dostawa, o której mówi treść postawionego warunku udziału w postępowaniu
kładzie akcent na jedną umowę pomiędzy dostawcą i odbiorcą urządzeń. Treść SIWZ oraz
ogłoszenia mają zatem kluczowe znaczenie dla interpretacji postawionego warunku.
Dokumenty te zostały ostatecznie ukształtowane, brak jest zatem podstaw do ewentualnej
rewizji jej treści. W odpowiednim trybie i terminie [art. 182 ust. 2 ustawy] postanowienia te
nie zostały zakwestionowane, zatem na obecnym etapie są one definitywnymi i wiążącymi
wszystkich uczestników postępowania.
Także Zamawiający dał wyraz w postępowaniu, że postanowienie SIWZ, odnoszące
się do spornego warunku udziału w postępowaniu należy odnosić przede wszystkim do
dostawy dla jednego odbiorcy. Na postawiony wobec tego postanowienia wniosek
o wyjaśnienie wątpliwości, o treści: W rozdziale II pkt 5.1.2 wskazano obowiązek
wylegitymowania się z realizacji co najmniej 2 dostaw urządzeń liczących do bilonu
i banknotów o wartości nie mniejszej niż 500 tyś zł brutto każda dostawa. Czy możliwe jest
zatem udokumentowanie posiadanej wiedzy i doświadczenia w okresie ostatnich 3 lat przed
upływem terminu składania ofert powołując się na realizację dostaw ww. urządzeń sumując
wszystkie dostawy z wskazanego okresu? Domniemamy iż w okresie ostatnich 3 lat nie było
takich transakcji na rynku wspomnianych urządzeń, na co Zamawiający udzielił odpowiedzi,
zgodnie z którą podtrzymał treść wymagania. Wynika bowiem z tego, że Zamawiający
jedynie nie zaakceptował możliwości sumowania dostaw urządzeń z okresu trzech lat, przez
co należy rozumieć dostawy wykonywane na rzecz różnych odbiorców, nie zmienił jednakże
samego rozumienia dostawy.
Tym samym należy uznać, że wykonawca DEMPS sp. z o.o. spółka komandytowa
w Gdańsku wykazał spełnienie postawionego warunku udziału w postępowaniu w zakresie
wiedzy i doświadczenia, zgodnie z wymaganiem postawionym w SIWZ w jej rozdziale II pkt
5.1.2.
Niezależnie od powyższego, dostrzeżenia wymaga, że Odwołujący postawił zarzut
naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy, poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy
DEMPS sp. z o.o. spółki komandytowej w Gdańsku, oraz sprzężone z tym zarzutem żądanie
wykluczenia tego wykonawcy z postępowania i nakazanie Zamawiającemu powtórnego
wyboru najkorzystniejszej oferty. Nie sposób jednak pomijać w powyższym zakresie, że
wykluczenie wykonawcy, wobec niewykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu
[złożenia dokumentu nie potwierdzającego spełnienia warunku udziału w postępowaniu]
winno być poprzedzone procedurą, o której mowa w art. 26 ust. 3 ustawy. Przepis art. 25
ust. 1 pkt 1 Prawa zamówień publicznych pozwala Zamawiającemu żądać dokumentów
i oświadczeń dotyczących warunków udziału w postępowaniu a także oświadczeń
i dokumentów potwierdzających, spełnienie przez oferowane dostawy, usługi i roboty
budowlane wymagań określonych przez Zamawiającego. Zgodnie z art. 26 ust. 3 Prawa
zamówień publicznych, Zamawiający ma obowiązek wezwania wykonawców, którzy
w określonym terminie nie złożyli wymaganych przez niego oświadczeń lub dokumentów,
o których mowa w art. 25 ust. 1, albo którzy złożyli wymagane przez Zamawiającego
oświadczenia i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1, zawierające błędy, do ich
złożenia w wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega
odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Z kolei z art. 26 ust. 4
Prawa zamówień publicznych wynika obowiązek Zamawiającego do wyjaśnienia
dokumentów i oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 Prawa zamówień publicznych.
Przepisy art. 26 ust. 3 i 4 Prawa zamówień publicznych mają charakter bezwzględnie
obowiązujących i nakładają na Zamawiającego nie prawo, a obowiązek wezwania do
uzupełnienia oświadczeń i dokumentów oraz do ich wyjaśnienia. Zamawiający nie może
bowiem podjąć decyzji o wykluczeniu wykonawcy nie mając absolutnej pewności co do
spełnienia lub niespełnienia przez niego warunków udziału w postępowaniu. Co więcej,
zarówno doktryna, jak i orzecznictwo przepis art. 26 ust. 3 Prawa zamówień publicznych
interpretują jednoznacznie: jeżeli z dokumentów załączonych do oferty nie wynika, że
wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu, traktuje się te dokumenty
i oświadczenia jak dokumenty „zawierające błąd” i mimo, że nie ma wątpliwości co do ich
treści, Zamawiający winien zastosować art. 26 ust. 3 i 4 Prawa zamówień publicznych.
Złożenie dokumentu, z którego treści wynika niespełnienie warunku udziału
w postępowaniu zobowiązuje zamawiającego do wezwania wykonawcy do jego uzupełnienia
w trybie art. 26 ust. 3 Prawa zamówień publicznych. Wskazany przepis dotyczy bowiem nie
tylko sytuacji niezłożenia żadnego dokumentu czy złożenia dokumentów zawierających
wady formalne, ale każdej sytuacji niewykazania spełniania warunków udziału
w postępowaniu [tak przykładowo wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 lutego 2010 r.,
sygn. akt KIO/UZP 1915/09, publ. w „Zamówienia publiczne w orzecznictwie. Zeszyty
orzecznicze”, zeszyt nr 6, Warszawa, grudzień 2010 r., wyroki Krajowej Izby Odwoławczej
z 20 stycznia 2011r., sygn. KIO 38/11, z dnia 25 stycznia 2011 r., sygn. 70/2011, wyrok
z dnia 28 marca 2011 r. w spr. KIO 595/11].
Tymczasem Odwołujący, kwestionując spełnianie przez DEMPS sp. z o.o. spółkę
komandytową w Gdańsku warunku udziału w postępowaniu, nie stawia zarzutu zaniechania
wezwania do uzupełnienia dokumentu na potwierdzenie spełniania warunku udziału
w postępowaniu, ani nawet argumentacji, która by prowadziła do takiego wniosku,
poprzestając na ogólnej konstatacji, że wykonawca podlega wykluczeniu. Krajowa Izba
Odwoławcza jest związana podniesionymi w odwołaniu zarzutami – w myśl art. 192 ust. 7
ustawy, Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Na
powyższe zwrócił uwagę Sąd Okręgowy w Rzeszowie w uzasadnieniu wyroku z dnia
18 kwietnia 2012 r. w spr. o sygn. I Ca 117/12: „W zakresie postępowania odwoławczego
art. 180 ust. 1 i 3 pzp stanowi, że odwołanie które powinno zawierać zwięzłe przedstawienie
zarzutów, przysługuje wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności
zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania
czynności, do której jest zobowiązany na podstawie ustawy. Natomiast w myśl art. 192 ust. 7
pzp KIO nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Z jednej
strony zostało więc wprowadzone przedmiotowe ograniczenie dla odwołującego się
w postaci niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego, a z drugiej strony dla
KIO, które nie może orzekać co do zarzutów niezwartych w odwołaniu. (…) Z analizy
powyższych przepisów można wyciągnąć dwa zasadnicze wnioski dla niniejszej sprawy. Po
pierwsze, zarówno granice rozpoznania sprawy przez KIO jak i Sąd są ściśle określone
przez zarzuty odwołania, oparte na konkretnej i precyzyjnej podstawie faktycznej. Sąd
w postępowaniu toczącym się na skutek wniesienia skargi jest związany podniesionymi
w odwołaniu zarzutami i wyznaczonymi przez nie granicami zaskarżenia.”.
Powyższe okoliczności determinowały wniosek, że Odwołujący nie wykazał
zasadności podnoszonego w powyższym zakresie zarzutu.
[2] w odniesieniu do zarzutu, wskazującego na zaistnienie podstawy do odrzucenia
oferty DEMPS spółki z o.o. spółki komandytowej w Gdańsku, na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych z uwagi na nie określenie przedmiotu
umowy, co, w ocenie Odwołującego, jest niezgodne z art. 66 § 1 kodeksu cywilnego:
Kluczowe znaczenie dla oceny postawionego zarzutu mają postanowienia SIWZ.
Podkreślenia wymaga, że zamawiający dokonując opisu przedmiotu zamówienia stawia
określone wymagania wobec oferowanego przedmiotu oraz wskazuje w SIWZ narzędzia, za
pomocą których dokona badania zgodności oferty z jego wymaganiami. Zamawiający,
uwzględniając w konkretnym wypadku charakter postępowania i zamawianego przedmiotu
może w takim wypadku wymagać złożenia określonych dokumentów, jakie zwykle wydawane
są tego rodzaju przedmiotowi [katalogi, ulotki, świadectwa zgodności, certyfikaty] a także
próbek, może także poprzestać na oświadczeniach wykonawców, zdając wtedy na własną
znajomość przedmiotu czy nawet posiłkując się pomocą biegłego. Każdy z wymienionych
środków jest pełnowartościowym sposobem prezentacji oferty, miarodajnym dla zbadania jej
zgodności z SIWZ. Do decyzji Zamawiającego należy zatem wybór sposobu prezentacji
treści oferty, w tym oferowanego w postępowaniu przedmiotu.
W analizowanej sprawie Zamawiający postanowił, że przedmiotem zamówienia jest
dostawa, wraz z instalacją, uruchomieniem i przeszkoleniem w zakresie obsługi w miejscach
dostaw, do Odbiorców [jednostek organizacyjnych Zamawiającego] wskazanych
w załączniku nr 2a, 2b, 2c do Umowy, niżej wymienionego asortymentu w następujących
ilościach docelowych: 1) liczarek do banknotów w opaskach w ilości docelowej 13 szt., 2)
liczarek do banknotów luzem w ilości docelowej 68 szt., 3) sorterów liczących do bilonu
w ilości docelowej 33 szt. [Rozdział I, pkt 3.1 SIWZ, sekcja II.1..5 ogłoszenia]. Jednocześnie
Zamawiający w Rozdziale I pkt 3.2 podkreślił, że Dostarczone urządzenia, narzędzia
i materiały, o których mowa w pkt 3.1 muszą spełniać parametry techniczne określone
w załączniku nr 1 do Umowy, zaś w pkt 3.4 Zamawiający zastrzegł, iż szczegółowe
wymagania dotyczące przedmiotu zamówienia zostały określone w Załączniku nr 6 do SIWZ
[wskazany załącznik stanowi projekt umowy]. W żadnym z wymienionych załączników do
SIWZ jak i Umowy nie zawarto wymagania dotyczącego wskazania typu, modelu, czy
producenta oferowanych urządzeń, czy innej ich konkretyzacji. Wskazane załączniki
zawierają opisy minimalnych parametrów technicznych, jakie spełniać muszą oferowane
urządzenia. Opracowany przez Zamawiającego, w celu prezentacji oferty formularz ofertowy
[zał. nr 1 do SIWZ] a przede wszystkim formularz cenowy [zał. nr 1a do SIWZ] nie wymagają
podania tego rodzaju danych. Formularz cenowy stanowi tabelę zawierającą narzucony
przez Zamawiającego „na sztywno” opis oferowanego przedmiotu – kolumnę tytułowaną jako
„przedmiot zamówienia”, zawierającą trzy komórki „liczarka do banknotów w opaskach”,
„liczarka do banknotów luzem”, „sorter do bilonu”; kolumnę służącą podaniu dla tych trzech
rodzajów urządzeń stawki podatku VAT; kolumnę wskazującą cenę jednostkową bez
podatku VAT w zł; narzuconą przez Zamawiającego ilość szt. [odpowiednio: 13, 68, 33]; oraz
cenę bez podatku VAT ogółem dla wymienionych rodzajów urządzeń. Formularz nie zawiera
zatem miejsca, w którym należałoby podawać tego rodzaju informacje, jak model, typ czy
producent urządzeń, albo w inny sposób je opisywać.
Postanowienia SIWZ na obecnym etapie zostały ostatecznie ukształtowane, brak jest
zatem podstaw do ewentualnej rewizji jej treści. W odpowiednim trybie i terminie [art. 18
postanowienia te nie zostały zakwestionowane. Zarzuty stawiane w powyższej mierze
w odwołaniu zmierzają zatem do zakwestionowania treści dokumentu podstawowego jakim
jest SIWZ, na co, na obecnym etapie upłynęły terminy. Odmienne rozumowanie, w tym jakie
jak prezentowane w odwołaniu, musiałoby być potraktowane jako zmierzające do modyfikacji
treści postanowień SIWZ – te zaś, nie będąc zakwestionowanymi na właściwym etapie, są
aktualnie wiążące uczestników postępowania. W tym kontekście, argumentacja zawarta
w odwołaniu, wskazująca na nieokreślenie przez Przystępującego przedmiotu zamówienia,
nie może abstrahować od brzmienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Dokument
ten, jako zasadniczy akt opisujący zasady prowadzenia postępowania o konkretne
zamówienie, ma pierwszeństwo przed jakimikolwiek innymi regułami. Z treści SIWZ nie
wynika obowiązek podania nazwy czy modelu oferowanego urządzenia.
Wykonawca DEMPS sp. z o.o. spółka komandytowa w Gdańsku zastosował się do
treści dokumentów opracowanych na użytek przedmiotowego postępowania, w tym wypełnił
formularz ofertowy i formularz cenowy zgodnie z ich kształtem.
W tych warunkach nie sposób stawiać zarzutu wykonawcy, który zastosował się do
wytycznych Zamawiającego postawionych w treści SIWZ, nieokreślenia w sposób
szczególny oferowanego przedmiotu, jeśli takiego wymagania Zamawiający nigdzie nie
wyartykułował.
Powyższe nie stanowi ani o naruszeniu art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych ani przepisu art. 66 § 1 kodeksu cywilnego. Jak wskazano wyżej, Zamawiający
ma swobodę w określeniu sposobu zaprezentowania mu oferowanego przedmiotu.
Dopuszczalną jest praktyka zaoferowania przedmiotu zgodnego z wymaganiami
Zamawiającego [te Zamawiający określił stawiając określone wymagania techniczne, jak np.
prędkość liczenia, przystosowanie do racy ciągłej, liczba kieszeni, czy posiadanie
odpowiednich funkcji – vide zał. 1a, 1b i 1c do SIWZ], bez konieczności wskazywania na
etapie oferty rodzaju, typu czy modelu urządzenia.
Przypomnienia przy tym wymaga, że postępowanie o zamówienie publiczne realizuje
się, co do zasady, przez przystąpienie przez wykonawcę do jednostronnie określonych przez
zamawiającego oczekiwań co do zaoferowanego przedmiotu. Zasadą jest bowiem, że
wykonawca podejmując decyzję o uczestnictwie w postępowaniu i składając w nim swoją
ofertę chce uczynić zadość postawionym w postępowaniu wymaganiom i oczekiwaniom
stawianym przez zamawiającego, w tym przede wszystkim w zakresie oferowanego
przedmiotu, tak by odpowiadał on treści SIWZ. Podkreślenia wymaga bowiem, że
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone powinno być w celu
wyłonienia wykonawcy, który złożył ofertę zgodną z oczekiwaniami zamawiającego
opisanymi w SIWZ. W tym miejscu należy powołać stanowisko Sądu Okręgowego
w Gliwicach wyrażone w wyroku z dnia 23 lutego 2007 roku [sygn. akt X Ga 23/07], iż
„formalizm postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, nie jest celem samym
w sobie, a ma na celu realizację zasad Pzp. Stąd przy wykładni i stosowaniu przepisów
ustawy należy brać pod uwagę cel ustawy (…)”.
Konsekwentnie, celem wykonawcy składającego ofertę w postępowaniu jest zawarcie
z nim przez zamawiającego umowy [udzielenie zamówienia]. Zatem każdy wykonawca,
profesjonalista, chcąc uzyskać zamówienie musi przygotować ofertę zgodną z wytycznymi
zawartymi w SIWZ.
Ustaleniu tej zgodności służyć może zarówno charakterystyka oferowanego
przedmiotu, określenie jego typu, modelu i producenta, jak i oświadczenie o charakterze
zobowiązaniowym zaoferowania przedmiotu zgodnego z wymaganiami zamawiającego.
Tego rodzaju oświadczenia, w warunkach gdy Zamawiający ukształtował postępowanie nie
wymagając innej konkretyzacji oferowanego przedmiotu, a postanowienia SIWZ w tym
zakresie nie zostały w odpowiednim czasie i trybie podważone [art. 182 ust. 2 ustawy]
stanowią pełnowartościowe źródło wiedzy Zamawiającego o treści oferty. Oferta stanowi
oświadczenie woli spełnienia określonego świadczenia – tu: dostawy określonego,
spełniającego postawione przez Zamawiającego wymagania przedmiotu w przyszłości.
Zgodnie z wypracowanym w orzecznictwie Izby poglądem, treść SIWZ to, przede wszystkim,
opis potrzeb i wymagań zamawiającego, które mają być zaspokojone w wyniku
postępowania o udzielenie zamówienia przez zawarcie i zrealizowanie z należytą
starannością umowy w sprawie zamówienia publicznego. Treść oferty to jednostronne
zobowiązanie wykonawcy do wykonania oznaczonego świadczenia, które zostanie
zrealizowane na rzecz zamawiającego, jeśli oferta złożona przez wykonawcę zostanie
uznana za najkorzystniejszą w postępowaniu i zostanie z nim zawarta umowa w sprawie
zamówienia publicznego. Świadczenie wykonawcy ma odpowiadać opisanym w SIWZ
potrzebom zamawiającego. Ich porównanie [opisu wymagań zamawiającego do
zobowiązania wykonawcy] przesądza o tym, czy treść oferty odpowiada treści SIWZ.
Merytoryczny aspekt zaoferowanego przez wykonawców świadczenia oraz merytoryczne
wymagania zamawiającego, w szczególności, co do zakresu, ilości, jakości, warunków
realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia stanowią podstawę oceny
zaistnienia przesłanki odrzucenia oferty. Przypomnienia wymaga, że w sprawie mamy do
czynienia z ofertą kierowaną w konkretnym postępowaniu, zaś samo oświadczenie
o oferowanym przedmiocie ma znaczenie oświadczenia o charakterze zobowiązaniowym,
składanym w warunkach konsekwencji wynikających z umowy, w tym kar umownych czy
nawet odstąpienia od umowy. Wykonawca składając tego rodzaju oświadczenia, czynić to
muszą z uwzględnieniem konsekwencji o charakterze umownym, w tym dolegliwości
związanych z nienależytym wykonaniem umowy. Niezgodność dostarczonego przedmiotu
z SIWZ, dostrzeżona na etapie wykonania umowy musi skutkować nałożeniem
przewidzianych w SIWZ oraz przepisach prawa cywilnego sankcji.
Jeśli zaś Zamawiający nie wymagał podania jakichkolwiek informacji dotyczących
modelu, typu czy producenta, nie sposób z tego powodu stawiać wykonawcy, który
zastosował się do takiego brzmienia SIWZ, zarzutu niezgodności oferty z ustawą czy art. 66
§ 1 Kc.
Powyższe skutkowało uznaniem, że stawiane w odwołaniu zarzuty naruszenia art. 89
ust 1 pkt 1 ustawy - przez brak odrzucenia oferty DEMPS Sp. z o.o. Sp.k. w Gdańsku a
także pomimo, iż oferta ta, nie określając przedmiotu umowy, jest niezgodna z art. 66 § 1
kodeksu cywilnego, nie znalazły potwierdzenia.
Powyższe, wbrew twierdzeniu Odwołującego, nie stanowi także o braku możliwości
zawarcia umowy, zaś w przypadku jej zawarcia – o jej nieważności.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy orzeczono jak
w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo
zamówień publicznych stosownie do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania [Dz. U. Nr 41, poz. 238]. Uwzględniono wniosek
Zamawiającego o przyznanie wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości wynikającej z § 3
pkt 2) powołanego rozporządzenia, to jest w kwocie 3.600 zł.
Przewodniczący:
WYROK
z dnia 28 grudnia 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Honorata Łopianowska
Protokolant: Paweł Nowosielski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 grudnia 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 grudnia 2012 r. przez wykonawcę
Bankomat spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie w postępowaniu
prowadzonym przez Pocztę Polską S.A. w Warszawie,
przy udziale wykonawcy DEMPS Sp. z o.o. spółki komandytowej w Gdańsku zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Bankomat spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
[słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy] uiszczoną przez wykonawcę
Bankomat spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy Bankomat spółki z ograniczoną odpowiedzialnością
w Warszawie na rzecz Poczty Polskiej S.A. z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł
00 gr [słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych, zero groszy], stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych [t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.] na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
Sygn. akt: KIO 2773/12
U z a s a d n i e n i e
I. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego na „dostawę urządzeń liczących wraz z instalacją
i uruchomieniem" z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych [tekst jednolity: Dz.U. z 2010, Nr 113, poz. 759 ze zm.] wymaganych
przy procedurze, kiedy wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
II. Wobec zaniechania Zamawiającego polegającego na niewykluczeniu DEMPS Sp. z o.o.
Sp.k. w Gdańsku z postępowania oraz w związku z czynnością Zamawiającego w tym
postępowaniu polegającą na wyborze oferty tej spółki, Odwołujący w dniu 14 grudnia 2012 r.
złożył odwołanie, zarzucając naruszenie:
1] art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy - przez brak wykluczenia z postępowania DEMPS Sp. z o.o.
Sp.k. w Gdańsku pomimo, iż spółka ta nie wykazała spełniania warunków udziału
w postępowaniu, nie wykazując, aby w okresie trzech lat przed upływem terminu składania
oferty, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy to w tym krótszym okresie,
należycie zrealizowała co najmniej dwie dostawy urządzeń liczących do bilonu i do
banknotów o wartości nie mniejszej niż 500.000 zł brutto każda dostawa,
2] art. 89 ust 1 pkt 1 ustawy - przez brak odrzucenia oferty DEMPS Sp. z o.o. Sp.k.
w Gdańsku pomimo, iż oferta ta, nie określając przedmiotu umowy, jest niezgodna z art. 66 §
1 kodeksu cywilnego.
Odwołujący wniósł o:
1] wykluczenie DEMPS Sp. z o.o. Sp.k. w Gdańsku z postępowania i nakazanie
Zamawiającemu powtórnego wyboru najkorzystniejszej oferty,
ewentualnie o:
2] odrzucenie oferty DEMPS Sp. z o.o. Sp.k. w Gdańsku i nakazanie Zamawiającemu
powtórnego wyboru najkorzystniejszej oferty.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podniósł następujące argumenty:
- Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia [SIWZ] w pkt 5.1.2. wymaga od jego
uczestników posiadania wiedzy i doświadczenia, tj. należytego zrealizowania - w okresie
ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy to w tym krótszym okresie - co najmniej dwu dostaw urządzeń
liczących do bilonu i do banknotów o wartości nie mniejszej niż 500.000 zł brutto każda
dostawa. Dla potwierdzenia spełnienia tego warunku, zgodnie z pkt 6.1.2. SIWZ, uczestnik
przetargu zobowiązany był przedstawić wykaz zrealizowanych dostaw, z podaniem wartości,
nazwy i adresu odbiorcy, opisu przedmiotu i dat ich wykonania oraz załączyć dokumenty, że
dostawy te zostały wykonane należycie. Jednakże, warunki te nie zostały spełnione przez
DEMPS. W szczególności, przedstawione dokumenty nie potwierdzają, że DEMPS,
w okresie trzech lat przed upływem terminu składania ofert, zrealizował co najmniej dwie
dostawy urządzeń o wartości nie mniejszej niż 500.000 zł brutto każda. Z wykazu
wykonanych dostaw oraz listów referencyjnych Brinks Polska Sp. z o.o., G4S Cash
Management Polska Sp. z o.o. i Solid MCG Sp. z o.o. wynika tylko suma obrotów DEMPS z
tymi kontrahentami, osiągnięta w okresie ostatnich 3 lat. Nie wynika natomiast, aby wartość
którejkolwiek z dostaw zrealizowanych przez DEMPS, kiedykolwiek przekraczała 500.000 zł
brutto. Z treści SIWZ jasno wynika, że chodzi o pojedynczą dostawę, a nie o ogół dostaw do
poszczególnych kontrahentów, jak przedstawia to DEMPS. Ponadto, iż warunku
udokumentowania dostaw nie spełnia pismo DEMPS z 30 listopada 2012 r., również
dlatego, iż spółka ta, tylko bardzo ogólnie przedstawia, że część związana z dostawą
maszyn do bilonu i banknotów wykonana na rzecz Solid MCG Sp. z o.o. wynosi brutto
589.800 zł, na rzecz Brinks Polska Sp. z o.o. 631.700 zł a na rzecz G4S Cash Management
Polska Sp. z o.o. 1.284.500 zł. Nie przedstawia natomiast, na ile dostaw rozłożyły się te
wartości;
- wobec nie wykazania przez DEMPS spełnienia warunków udziału w postępowaniu, spółka
ta, stosownie do art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp oraz pkt 5.3 SIWZ, winna zostać wykluczona
z postępowania;
- przyjęta przez Zamawiającego oferta DEMPS nie określa co będzie przedmiotem dostawy
[brak określenia producenta i modelu urządzeń liczących]. Spółka ta załączyła jedynie kopię
specyfikacji urządzeń z SIWZ wraz z oświadczeniem, że dostarczone urządzenia będą
spełniać wymogi zamawiającego określone w załączniku 1 a, 1 b i 1 c do umowy. Zatem,
może się zdarzyć, że DEMPS dostarczy urządzenia o zaniżonych parametrach, tańsze,
które zostaną przyjęte przez zamawiającego, bowiem przy tak skonstruowanej ofercie,
zamawiający pozbawia się możliwości kwestionowania wyboru urządzeń, którym dokonuje
tylko DEMPS.
- możliwość wybrania przez DEMPS tańszych urządzeń, mogła mieć wpływ na treść oferty
i rezultat przetargu. Tak, iż w konsekwencji, to co miało być transparentne w przetargu
publicznym, zostanie poza wszelką kontrolą, rozstrzygnięte tylko pomiędzy dostawcą
i Zamawiającym;
- w występującej w sprawie sytuacji, przedmiotem dostawy mogą być tylko rzeczy
oznaczone co do tożsamości. Tymczasem, brak określenia w ofercie DEMPS producenta
i modelu dostawy urządzeń powoduje, iż przedmiot oferty nie jest znany. Zważywszy więc, iż
przedmiot umowy zalicza się do istotnych postanowień umowy, przyjęta przez
Zamawiającego oferta DEMPS, nie spełnia wymogów stawianych ofercie przez
ustawodawcę w art. 66 § 1 k.c. Tak, iż oczywisty w okolicznościach sprawy brak możliwości
zindywidualizowania przedmiotu umowy - powodujący brak możliwości zawarcia umowy
a w przypadku zawarcia, jej nieważność - winien skutkować odrzuceniem oferty DEMPS.
III. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca
DEMPS Sp. z o.o. spółka komandytowa w Gdańsku, wykazując interes w uzyskaniu
rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia ogłoszenia
o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia, ofertę złożoną przez
Przystępującego wraz z jej uzupełnieniem, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska stron złożone w trakcie rozprawy, ustalono i zważono, co
następuje:
I. W pierwszej kolejności Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że nie została wypełniona
żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których mowa w art. 189 ust. 2
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Oddalono wniosek Przystępującego o odrzucenie odwołania, uzasadniony
niewłaściwym umocowaniem pełnomocnika do złożenia odwołania.
Pełnomocnictwo z dnia 12 grudnia 2012 r., załączone do odwołania zawiera zakres
umocowania opisany w sposób następujący: „Niniejszym ustanawiam adwokata […]
pełnomocnikiem Bankomat Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego z zamówienia
Poczty Polskiej SA w imieniu której postępowanie prowadzi Poczta Polska SA Centrum
Infrastruktury, na dostawę urządzeń liczących wraz z instalacją i uruchomieniem, znak
sprawy C7/96/2012, w postępowaniu przed sądami powszechnymi i administracyjnymi oraz
w postępowaniu przed Sądem Najwyższym i Naczelnym Sądem Administracyjnym, w tym
w postępowaniu ze skargi kasacyjnej, a także w postępowaniu przed innymi organami
państwowymi i prywatnymi z prawem substytucji”.
Jakkolwiek w orzecznictwie zwykło się przyjmować, że pełnomocnictwo do
reprezentowania strony w postepowaniu odwoławczym przed Krajową Izbą Odwoławczą
powinno być pełnomocnictwem co najmniej rodzajowym, to na gruncie analizowanej sprawy
treść spornego pełnomocnictwa wskazuje jego relatywnie szeroki zakres, obejmujący prawo
do reprezentacji przez pełnomocnika w postępowaniach prowadzonych przed różnego
rodzaju sądami i organami, w tym organami państwowymi. Biorąc przy tym pod uwagę fakt
wskazania w tym pełnomocnictwie postępowania prowadzonego przez Zamawiającego,
w sposób wyraźnie nawiązujący do jego nazwy i sygnatury nadanej przez Zamawiającego,
a także oznaczenia Zamawiającego, nie pozostawia wątpliwości, że intencją Odwołującego
było m.in. umocowanie pełnomocnika do złożenia odwołania. Jakkolwiek bowiem
z pełnomocnictwa nie wynika wprost uprawnienie do dokonania konkretnej czynności jaką
jest złożenie odwołania, to nie sposób pomijać z jego treści wynika wola ustanowienia
pełnomocnika w związku z tym konkretnym postępowaniem o udzielenie zamówienia
publicznego, zaś data jego udzielenia [12 grudzień 2012 r.] nie pozostawia wątpliwości, że
chodzi nie o czynności w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego, ale
o czynności dokonane po wyborze najkorzystniejszej oferty, co miało miejsce 5 grudnia
2012 r. Ewentualne wątpliwości co do wskazanego zamiaru, a tym samym zakresu
umocowania pełnomocnika zostały przesądzone na posiedzeniu z udziałem stron, które
służy wyjaśnieniu kwestii formalnych występujących w sprawie, w tym podjęciu ewentualnej
decyzji o odrzuceniu odwołania bądź skierowaniu sprawy na rozprawę. Na posiedzenie
w imieniu Odwołującego stawił również członek zarządu Odwołującego, uprawniony do
jednoosobowej reprezentacji, potwierdzając wolę umocowania pełnomocnika do czynności
wniesienia odwołania.
Dostrzeżenia przy tym wymaga, że brak odpowiedniego pełnomocnictwa do
wniesienia odwołania podlega naprawieniu – zgodnie z treścią art. 187 ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych, jeżeli odwołanie nie może otrzymać prawidłowego biegu wskutek
niezachowania warunków formalnych, w szczególności, o których mowa w art. 180 ust. 3,
niezłożenia pełnomocnictwa lub nieuiszczenia wpisu, Prezes Izby wzywa odwołującego pod
rygorem zwrócenia odwołania do poprawienia lub uzupełnienia odwołania lub złożenia
dowodu uiszczenia wpisu w terminie 3 dni od dnia doręczenia wezwania. Mylne oznaczenie
odwołania lub inne oczywiste niedokładności nie stanowią przeszkody do nadania mu biegu
i rozpoznania przez Izbę. Jeżeli natomiast niezachowanie warunków formalnych lub
niezłożenie pełnomocnictwa zostanie stwierdzone przez skład orzekający Izby, przepisy ust.
1 - 6 stosuje się, z tym że kompetencje Prezesa Izby przysługują składowi orzekającemu
Izby [art. 187 ust. 7 ustawy]. Analogiczny pogląd wyrażony został w wyroku Sądu
Okręgowego w Warszawie z dnia 17 stycznia 2012 r. w sprawie o sygn. akt V Ca 2739/11,
a także uzasadnieniach wyroków Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 marca 2012 r. w spr.
KIO 482/12, z dnia 18 listopada 2010 r. w spr. KIO 2407/12.
Z tego też względu niezasadnym okazał się wniosek Przystępującego o odrzucenie
odwołania, jako wniesionego przez podmiot nieuprawniony. Wskazana w art. 189 ust. 1 pkt 2
ustawy Prawo zamówień publicznych podstawa prawna odrzucenia odwołania dotyczy
sytuacji, gdy odwołanie zostało złożone przez podmiot nie posiadający w danym
postępowaniu tytułu do wnoszenia środków ochrony prawnej [np. nie będący wykonawcą
w danym postępowaniu], nie mieszczący się w kręgu podmiotów legitymowanych do
wniesienia odwołania w tym postępowaniu, a nie sytuacji gdy odwołanie zostało wniesione
w imieniu podmiotu posiadającego status wykonawcy w postępowaniu, prawidłowo
określonego i niewątpliwie wyposażonego w interes do wnoszenia środków ochrony
prawnej, a jedynie co do którego zachodzi wątpliwość co do interpretacji zakresu
umocowania [jak wskazano wyżej: wątpliwość podlegająca konwalidacji w ramach czynności
wstępnych, poprzedzających rozpoznanie sprawy, na posiedzeniu niejawnym, lub
posiedzeniu z udziałem stron, co w niniejszej sprawie miało miejsce].
II. Ustalono dalej, że wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych – w razie potwierdzenia stawianych zarzutów
i uwzględnienia odwołania, Odwołujący miałby szansę na uzyskanie zamówienia w tym
postępowaniu.
III. Analiza podniesionych w odwołaniu zarzutów przemawiała za oddaleniem odwołania.
Powyższą ocenę uzasadniały następujące okoliczności:
[1] w odniesieniu do zarzutu, wskazującego na zaistnienie podstawy do wykluczenia
wykonawcy DEMPS spółki z o.o. spółki komandytowej w Gdańsku, na podstawie art.
24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych:
W ocenie Odwołującego, wykonawca, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą nie
wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia,
nie wykazując, aby w okresie trzech lat przed upływem terminu składania oferty, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy to w tym krótszym okresie, należycie zrealizował
co najmniej dwie dostawy urządzeń liczących do bilonu i do banknotów o wartości nie
mniejszej niż 500.000 zł brutto każda dostawa.
W ofercie tego wykonawcy zamieszczono wykaz usług, w którym ujęto dwie dostawy:
1) maszyny do bilonu i banknotów + obsługa serwisowa, wykonanej w okresie 2010 –
2012, o wartości 1.456.567 zł;
2) maszyny do liczenia bilonu i banknotów z serwisem, wykonanej w okresie 2010 –
2012, o wartości 1.068.648 zł.
W związku z treścią wykazu dostaw, Zamawiający wezwał DEMPS sp. z o.o. spółkę
komandytową w Gdańsku, na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych
do złożenia wyjaśnień, wymagając podania „(…) tylko wartości zrealizowanych dostaw
maszyn w poz. 1 i 2 Wykazu (…) bez wartości za obsługę serwisową”. Zamawiający podał,
że na podstawie złożonych dokumentów nie może jednoznacznie stwierdzić, czy wartość
dostarczonych urządzeń liczących wynosi co najmniej 500 000,00 zł.
W odpowiedzi DEMPS sp. z o.o. spółka komandytowa w Gdańsku podała, iż: „W poz.
1 wykazu, część związana z dostawą (dostawą w rozumieniu Ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych Art. 2 pkt 2) maszyn do bilonu i banknotów wynosi
589 800 zł brutto. W Poz. 2 wykazu część związana z dostawą (dostawą w rozumieniu
Ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych Art. 2 pkt 2) maszyn do
bilonu i banknotów wynosi 631 700 zł brutto.”. Wykonawca podkreślił dodatkowo, że by
dodatkowo udokumentować doświadczenie oraz z ostrożności prawnej dołącza referencje
firmy G4S Cash Management [Polska] Sp. z o.o.; wysokość dostaw części związanej
z dostawą [dostawą w rozumieniu Ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych Art. 2 pkt 2] maszyn do bilonu i banknotów wynosi 1 284 500 zł brutto.
Wbrew stanowisku prezentowanemu przez Odwołującego, wykonawca DEMPS sp.
z o.o. spółka komandytowa w Gdańsku wykazał spełnienie postawionego warunku udziału
w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia. Odwołujący wniosek o niewykazaniu
spełnienia spornego warunku opiera o przyjętą interpretację wymagania, uznając, że za
jedną dostawę, o której traktuje warunek, należy rozumieć jedną czynność dostarczenia dla
danego odbiorcy sprzętu, nie zaś cykliczne dostawy, wykonane na rzecz jednego odbiorcy.
Treść warunku, w kształcie, jaki został sformułowany w SIWZ i ogłoszeniu nie pozwala
jednak na taką jego interpretację. Pojęcie „dostawy” należy rozumieć jako dostarczenie na
rzecz konkretnego odbiorcy sprzętu wymaganego przez Zamawiającego w treści warunku
o wartości co najmniej 500 000 zł, niezależnie od tego, czy nastąpiło to w jednym czasie
i miejscu [do jednej lokalizacji dostawy] czy też odnosiło się do kilku miejsc, w które
wykonawca dostarczył przedmioty. Dostawą w rozumieniu ustawy Prawo zamówień
publicznych jest nabycie przez odbiorcę [zamawiającego], praw oraz innych dóbr,
w szczególności na podstawie umowy sprzedaży, dostawy, najmu, dzierżawy oraz leasingu.
Zamawiający nie wprowadził odrębnej, szczególnej definicji dostawy, opracowanej na użytek
tego postępowania, w tym oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Tak
rozumiana dostawa, o której mówi treść postawionego warunku udziału w postępowaniu
kładzie akcent na jedną umowę pomiędzy dostawcą i odbiorcą urządzeń. Treść SIWZ oraz
ogłoszenia mają zatem kluczowe znaczenie dla interpretacji postawionego warunku.
Dokumenty te zostały ostatecznie ukształtowane, brak jest zatem podstaw do ewentualnej
rewizji jej treści. W odpowiednim trybie i terminie [art. 182 ust. 2 ustawy] postanowienia te
nie zostały zakwestionowane, zatem na obecnym etapie są one definitywnymi i wiążącymi
wszystkich uczestników postępowania.
Także Zamawiający dał wyraz w postępowaniu, że postanowienie SIWZ, odnoszące
się do spornego warunku udziału w postępowaniu należy odnosić przede wszystkim do
dostawy dla jednego odbiorcy. Na postawiony wobec tego postanowienia wniosek
o wyjaśnienie wątpliwości, o treści: W rozdziale II pkt 5.1.2 wskazano obowiązek
wylegitymowania się z realizacji co najmniej 2 dostaw urządzeń liczących do bilonu
i banknotów o wartości nie mniejszej niż 500 tyś zł brutto każda dostawa. Czy możliwe jest
zatem udokumentowanie posiadanej wiedzy i doświadczenia w okresie ostatnich 3 lat przed
upływem terminu składania ofert powołując się na realizację dostaw ww. urządzeń sumując
wszystkie dostawy z wskazanego okresu? Domniemamy iż w okresie ostatnich 3 lat nie było
takich transakcji na rynku wspomnianych urządzeń, na co Zamawiający udzielił odpowiedzi,
zgodnie z którą podtrzymał treść wymagania. Wynika bowiem z tego, że Zamawiający
jedynie nie zaakceptował możliwości sumowania dostaw urządzeń z okresu trzech lat, przez
co należy rozumieć dostawy wykonywane na rzecz różnych odbiorców, nie zmienił jednakże
samego rozumienia dostawy.
Tym samym należy uznać, że wykonawca DEMPS sp. z o.o. spółka komandytowa
w Gdańsku wykazał spełnienie postawionego warunku udziału w postępowaniu w zakresie
wiedzy i doświadczenia, zgodnie z wymaganiem postawionym w SIWZ w jej rozdziale II pkt
5.1.2.
Niezależnie od powyższego, dostrzeżenia wymaga, że Odwołujący postawił zarzut
naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy, poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy
DEMPS sp. z o.o. spółki komandytowej w Gdańsku, oraz sprzężone z tym zarzutem żądanie
wykluczenia tego wykonawcy z postępowania i nakazanie Zamawiającemu powtórnego
wyboru najkorzystniejszej oferty. Nie sposób jednak pomijać w powyższym zakresie, że
wykluczenie wykonawcy, wobec niewykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu
[złożenia dokumentu nie potwierdzającego spełnienia warunku udziału w postępowaniu]
winno być poprzedzone procedurą, o której mowa w art. 26 ust. 3 ustawy. Przepis art. 25
ust. 1 pkt 1 Prawa zamówień publicznych pozwala Zamawiającemu żądać dokumentów
i oświadczeń dotyczących warunków udziału w postępowaniu a także oświadczeń
i dokumentów potwierdzających, spełnienie przez oferowane dostawy, usługi i roboty
budowlane wymagań określonych przez Zamawiającego. Zgodnie z art. 26 ust. 3 Prawa
zamówień publicznych, Zamawiający ma obowiązek wezwania wykonawców, którzy
w określonym terminie nie złożyli wymaganych przez niego oświadczeń lub dokumentów,
o których mowa w art. 25 ust. 1, albo którzy złożyli wymagane przez Zamawiającego
oświadczenia i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1, zawierające błędy, do ich
złożenia w wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega
odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Z kolei z art. 26 ust. 4
Prawa zamówień publicznych wynika obowiązek Zamawiającego do wyjaśnienia
dokumentów i oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 Prawa zamówień publicznych.
Przepisy art. 26 ust. 3 i 4 Prawa zamówień publicznych mają charakter bezwzględnie
obowiązujących i nakładają na Zamawiającego nie prawo, a obowiązek wezwania do
uzupełnienia oświadczeń i dokumentów oraz do ich wyjaśnienia. Zamawiający nie może
bowiem podjąć decyzji o wykluczeniu wykonawcy nie mając absolutnej pewności co do
spełnienia lub niespełnienia przez niego warunków udziału w postępowaniu. Co więcej,
zarówno doktryna, jak i orzecznictwo przepis art. 26 ust. 3 Prawa zamówień publicznych
interpretują jednoznacznie: jeżeli z dokumentów załączonych do oferty nie wynika, że
wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu, traktuje się te dokumenty
i oświadczenia jak dokumenty „zawierające błąd” i mimo, że nie ma wątpliwości co do ich
treści, Zamawiający winien zastosować art. 26 ust. 3 i 4 Prawa zamówień publicznych.
Złożenie dokumentu, z którego treści wynika niespełnienie warunku udziału
w postępowaniu zobowiązuje zamawiającego do wezwania wykonawcy do jego uzupełnienia
w trybie art. 26 ust. 3 Prawa zamówień publicznych. Wskazany przepis dotyczy bowiem nie
tylko sytuacji niezłożenia żadnego dokumentu czy złożenia dokumentów zawierających
wady formalne, ale każdej sytuacji niewykazania spełniania warunków udziału
w postępowaniu [tak przykładowo wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 lutego 2010 r.,
sygn. akt KIO/UZP 1915/09, publ. w „Zamówienia publiczne w orzecznictwie. Zeszyty
orzecznicze”, zeszyt nr 6, Warszawa, grudzień 2010 r., wyroki Krajowej Izby Odwoławczej
z 20 stycznia 2011r., sygn. KIO 38/11, z dnia 25 stycznia 2011 r., sygn. 70/2011, wyrok
z dnia 28 marca 2011 r. w spr. KIO 595/11].
Tymczasem Odwołujący, kwestionując spełnianie przez DEMPS sp. z o.o. spółkę
komandytową w Gdańsku warunku udziału w postępowaniu, nie stawia zarzutu zaniechania
wezwania do uzupełnienia dokumentu na potwierdzenie spełniania warunku udziału
w postępowaniu, ani nawet argumentacji, która by prowadziła do takiego wniosku,
poprzestając na ogólnej konstatacji, że wykonawca podlega wykluczeniu. Krajowa Izba
Odwoławcza jest związana podniesionymi w odwołaniu zarzutami – w myśl art. 192 ust. 7
ustawy, Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Na
powyższe zwrócił uwagę Sąd Okręgowy w Rzeszowie w uzasadnieniu wyroku z dnia
18 kwietnia 2012 r. w spr. o sygn. I Ca 117/12: „W zakresie postępowania odwoławczego
art. 180 ust. 1 i 3 pzp stanowi, że odwołanie które powinno zawierać zwięzłe przedstawienie
zarzutów, przysługuje wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności
zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania
czynności, do której jest zobowiązany na podstawie ustawy. Natomiast w myśl art. 192 ust. 7
pzp KIO nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Z jednej
strony zostało więc wprowadzone przedmiotowe ograniczenie dla odwołującego się
w postaci niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego, a z drugiej strony dla
KIO, które nie może orzekać co do zarzutów niezwartych w odwołaniu. (…) Z analizy
powyższych przepisów można wyciągnąć dwa zasadnicze wnioski dla niniejszej sprawy. Po
pierwsze, zarówno granice rozpoznania sprawy przez KIO jak i Sąd są ściśle określone
przez zarzuty odwołania, oparte na konkretnej i precyzyjnej podstawie faktycznej. Sąd
w postępowaniu toczącym się na skutek wniesienia skargi jest związany podniesionymi
w odwołaniu zarzutami i wyznaczonymi przez nie granicami zaskarżenia.”.
Powyższe okoliczności determinowały wniosek, że Odwołujący nie wykazał
zasadności podnoszonego w powyższym zakresie zarzutu.
[2] w odniesieniu do zarzutu, wskazującego na zaistnienie podstawy do odrzucenia
oferty DEMPS spółki z o.o. spółki komandytowej w Gdańsku, na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych z uwagi na nie określenie przedmiotu
umowy, co, w ocenie Odwołującego, jest niezgodne z art. 66 § 1 kodeksu cywilnego:
Kluczowe znaczenie dla oceny postawionego zarzutu mają postanowienia SIWZ.
Podkreślenia wymaga, że zamawiający dokonując opisu przedmiotu zamówienia stawia
określone wymagania wobec oferowanego przedmiotu oraz wskazuje w SIWZ narzędzia, za
pomocą których dokona badania zgodności oferty z jego wymaganiami. Zamawiający,
uwzględniając w konkretnym wypadku charakter postępowania i zamawianego przedmiotu
może w takim wypadku wymagać złożenia określonych dokumentów, jakie zwykle wydawane
są tego rodzaju przedmiotowi [katalogi, ulotki, świadectwa zgodności, certyfikaty] a także
próbek, może także poprzestać na oświadczeniach wykonawców, zdając wtedy na własną
znajomość przedmiotu czy nawet posiłkując się pomocą biegłego. Każdy z wymienionych
środków jest pełnowartościowym sposobem prezentacji oferty, miarodajnym dla zbadania jej
zgodności z SIWZ. Do decyzji Zamawiającego należy zatem wybór sposobu prezentacji
treści oferty, w tym oferowanego w postępowaniu przedmiotu.
W analizowanej sprawie Zamawiający postanowił, że przedmiotem zamówienia jest
dostawa, wraz z instalacją, uruchomieniem i przeszkoleniem w zakresie obsługi w miejscach
dostaw, do Odbiorców [jednostek organizacyjnych Zamawiającego] wskazanych
w załączniku nr 2a, 2b, 2c do Umowy, niżej wymienionego asortymentu w następujących
ilościach docelowych: 1) liczarek do banknotów w opaskach w ilości docelowej 13 szt., 2)
liczarek do banknotów luzem w ilości docelowej 68 szt., 3) sorterów liczących do bilonu
w ilości docelowej 33 szt. [Rozdział I, pkt 3.1 SIWZ, sekcja II.1..5 ogłoszenia]. Jednocześnie
Zamawiający w Rozdziale I pkt 3.2 podkreślił, że Dostarczone urządzenia, narzędzia
i materiały, o których mowa w pkt 3.1 muszą spełniać parametry techniczne określone
w załączniku nr 1 do Umowy, zaś w pkt 3.4 Zamawiający zastrzegł, iż szczegółowe
wymagania dotyczące przedmiotu zamówienia zostały określone w Załączniku nr 6 do SIWZ
[wskazany załącznik stanowi projekt umowy]. W żadnym z wymienionych załączników do
SIWZ jak i Umowy nie zawarto wymagania dotyczącego wskazania typu, modelu, czy
producenta oferowanych urządzeń, czy innej ich konkretyzacji. Wskazane załączniki
zawierają opisy minimalnych parametrów technicznych, jakie spełniać muszą oferowane
urządzenia. Opracowany przez Zamawiającego, w celu prezentacji oferty formularz ofertowy
[zał. nr 1 do SIWZ] a przede wszystkim formularz cenowy [zał. nr 1a do SIWZ] nie wymagają
podania tego rodzaju danych. Formularz cenowy stanowi tabelę zawierającą narzucony
przez Zamawiającego „na sztywno” opis oferowanego przedmiotu – kolumnę tytułowaną jako
„przedmiot zamówienia”, zawierającą trzy komórki „liczarka do banknotów w opaskach”,
„liczarka do banknotów luzem”, „sorter do bilonu”; kolumnę służącą podaniu dla tych trzech
rodzajów urządzeń stawki podatku VAT; kolumnę wskazującą cenę jednostkową bez
podatku VAT w zł; narzuconą przez Zamawiającego ilość szt. [odpowiednio: 13, 68, 33]; oraz
cenę bez podatku VAT ogółem dla wymienionych rodzajów urządzeń. Formularz nie zawiera
zatem miejsca, w którym należałoby podawać tego rodzaju informacje, jak model, typ czy
producent urządzeń, albo w inny sposób je opisywać.
Postanowienia SIWZ na obecnym etapie zostały ostatecznie ukształtowane, brak jest
zatem podstaw do ewentualnej rewizji jej treści. W odpowiednim trybie i terminie [art. 18
postanowienia te nie zostały zakwestionowane. Zarzuty stawiane w powyższej mierze
w odwołaniu zmierzają zatem do zakwestionowania treści dokumentu podstawowego jakim
jest SIWZ, na co, na obecnym etapie upłynęły terminy. Odmienne rozumowanie, w tym jakie
jak prezentowane w odwołaniu, musiałoby być potraktowane jako zmierzające do modyfikacji
treści postanowień SIWZ – te zaś, nie będąc zakwestionowanymi na właściwym etapie, są
aktualnie wiążące uczestników postępowania. W tym kontekście, argumentacja zawarta
w odwołaniu, wskazująca na nieokreślenie przez Przystępującego przedmiotu zamówienia,
nie może abstrahować od brzmienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Dokument
ten, jako zasadniczy akt opisujący zasady prowadzenia postępowania o konkretne
zamówienie, ma pierwszeństwo przed jakimikolwiek innymi regułami. Z treści SIWZ nie
wynika obowiązek podania nazwy czy modelu oferowanego urządzenia.
Wykonawca DEMPS sp. z o.o. spółka komandytowa w Gdańsku zastosował się do
treści dokumentów opracowanych na użytek przedmiotowego postępowania, w tym wypełnił
formularz ofertowy i formularz cenowy zgodnie z ich kształtem.
W tych warunkach nie sposób stawiać zarzutu wykonawcy, który zastosował się do
wytycznych Zamawiającego postawionych w treści SIWZ, nieokreślenia w sposób
szczególny oferowanego przedmiotu, jeśli takiego wymagania Zamawiający nigdzie nie
wyartykułował.
Powyższe nie stanowi ani o naruszeniu art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych ani przepisu art. 66 § 1 kodeksu cywilnego. Jak wskazano wyżej, Zamawiający
ma swobodę w określeniu sposobu zaprezentowania mu oferowanego przedmiotu.
Dopuszczalną jest praktyka zaoferowania przedmiotu zgodnego z wymaganiami
Zamawiającego [te Zamawiający określił stawiając określone wymagania techniczne, jak np.
prędkość liczenia, przystosowanie do racy ciągłej, liczba kieszeni, czy posiadanie
odpowiednich funkcji – vide zał. 1a, 1b i 1c do SIWZ], bez konieczności wskazywania na
etapie oferty rodzaju, typu czy modelu urządzenia.
Przypomnienia przy tym wymaga, że postępowanie o zamówienie publiczne realizuje
się, co do zasady, przez przystąpienie przez wykonawcę do jednostronnie określonych przez
zamawiającego oczekiwań co do zaoferowanego przedmiotu. Zasadą jest bowiem, że
wykonawca podejmując decyzję o uczestnictwie w postępowaniu i składając w nim swoją
ofertę chce uczynić zadość postawionym w postępowaniu wymaganiom i oczekiwaniom
stawianym przez zamawiającego, w tym przede wszystkim w zakresie oferowanego
przedmiotu, tak by odpowiadał on treści SIWZ. Podkreślenia wymaga bowiem, że
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone powinno być w celu
wyłonienia wykonawcy, który złożył ofertę zgodną z oczekiwaniami zamawiającego
opisanymi w SIWZ. W tym miejscu należy powołać stanowisko Sądu Okręgowego
w Gliwicach wyrażone w wyroku z dnia 23 lutego 2007 roku [sygn. akt X Ga 23/07], iż
„formalizm postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, nie jest celem samym
w sobie, a ma na celu realizację zasad Pzp. Stąd przy wykładni i stosowaniu przepisów
ustawy należy brać pod uwagę cel ustawy (…)”.
Konsekwentnie, celem wykonawcy składającego ofertę w postępowaniu jest zawarcie
z nim przez zamawiającego umowy [udzielenie zamówienia]. Zatem każdy wykonawca,
profesjonalista, chcąc uzyskać zamówienie musi przygotować ofertę zgodną z wytycznymi
zawartymi w SIWZ.
Ustaleniu tej zgodności służyć może zarówno charakterystyka oferowanego
przedmiotu, określenie jego typu, modelu i producenta, jak i oświadczenie o charakterze
zobowiązaniowym zaoferowania przedmiotu zgodnego z wymaganiami zamawiającego.
Tego rodzaju oświadczenia, w warunkach gdy Zamawiający ukształtował postępowanie nie
wymagając innej konkretyzacji oferowanego przedmiotu, a postanowienia SIWZ w tym
zakresie nie zostały w odpowiednim czasie i trybie podważone [art. 182 ust. 2 ustawy]
stanowią pełnowartościowe źródło wiedzy Zamawiającego o treści oferty. Oferta stanowi
oświadczenie woli spełnienia określonego świadczenia – tu: dostawy określonego,
spełniającego postawione przez Zamawiającego wymagania przedmiotu w przyszłości.
Zgodnie z wypracowanym w orzecznictwie Izby poglądem, treść SIWZ to, przede wszystkim,
opis potrzeb i wymagań zamawiającego, które mają być zaspokojone w wyniku
postępowania o udzielenie zamówienia przez zawarcie i zrealizowanie z należytą
starannością umowy w sprawie zamówienia publicznego. Treść oferty to jednostronne
zobowiązanie wykonawcy do wykonania oznaczonego świadczenia, które zostanie
zrealizowane na rzecz zamawiającego, jeśli oferta złożona przez wykonawcę zostanie
uznana za najkorzystniejszą w postępowaniu i zostanie z nim zawarta umowa w sprawie
zamówienia publicznego. Świadczenie wykonawcy ma odpowiadać opisanym w SIWZ
potrzebom zamawiającego. Ich porównanie [opisu wymagań zamawiającego do
zobowiązania wykonawcy] przesądza o tym, czy treść oferty odpowiada treści SIWZ.
Merytoryczny aspekt zaoferowanego przez wykonawców świadczenia oraz merytoryczne
wymagania zamawiającego, w szczególności, co do zakresu, ilości, jakości, warunków
realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia stanowią podstawę oceny
zaistnienia przesłanki odrzucenia oferty. Przypomnienia wymaga, że w sprawie mamy do
czynienia z ofertą kierowaną w konkretnym postępowaniu, zaś samo oświadczenie
o oferowanym przedmiocie ma znaczenie oświadczenia o charakterze zobowiązaniowym,
składanym w warunkach konsekwencji wynikających z umowy, w tym kar umownych czy
nawet odstąpienia od umowy. Wykonawca składając tego rodzaju oświadczenia, czynić to
muszą z uwzględnieniem konsekwencji o charakterze umownym, w tym dolegliwości
związanych z nienależytym wykonaniem umowy. Niezgodność dostarczonego przedmiotu
z SIWZ, dostrzeżona na etapie wykonania umowy musi skutkować nałożeniem
przewidzianych w SIWZ oraz przepisach prawa cywilnego sankcji.
Jeśli zaś Zamawiający nie wymagał podania jakichkolwiek informacji dotyczących
modelu, typu czy producenta, nie sposób z tego powodu stawiać wykonawcy, który
zastosował się do takiego brzmienia SIWZ, zarzutu niezgodności oferty z ustawą czy art. 66
§ 1 Kc.
Powyższe skutkowało uznaniem, że stawiane w odwołaniu zarzuty naruszenia art. 89
ust 1 pkt 1 ustawy - przez brak odrzucenia oferty DEMPS Sp. z o.o. Sp.k. w Gdańsku a
także pomimo, iż oferta ta, nie określając przedmiotu umowy, jest niezgodna z art. 66 § 1
kodeksu cywilnego, nie znalazły potwierdzenia.
Powyższe, wbrew twierdzeniu Odwołującego, nie stanowi także o braku możliwości
zawarcia umowy, zaś w przypadku jej zawarcia – o jej nieważności.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy orzeczono jak
w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo
zamówień publicznych stosownie do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania [Dz. U. Nr 41, poz. 238]. Uwzględniono wniosek
Zamawiającego o przyznanie wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości wynikającej z § 3
pkt 2) powołanego rozporządzenia, to jest w kwocie 3.600 zł.
Przewodniczący: