KIO 2817/12
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Jakub Banasiak
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO 637/11 V Ca 984/08
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 2817/12
WYROK
z dnia 8 stycznia 2013 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Justyna Tomkowska
Protokolant: Jakub Banasiak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 stycznia 2013 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 grudnia 2012 roku przez
Odwołującego – EXATEL S.A. z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym
przez Zamawiającego - Narodowy Fundusz Zdrowia Centrala z siedzibą w Warszawie,
przy udziale Wykonawcy - GTS Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
orzeka:
1. oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego - EXATEL S.A. z siedzibą w Warszawie,
i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - EXATEL S.A. z
siedzibą w Warszawie, tytułem wpisu od odwołania,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
Sygn. KIO 2817/12
UZASADNIENIE
W dniu 18 grudnia 2012 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, na podstawie
art. 180 ust. 1 w związku z art. 179 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp"
odwołanie złożył wykonawca EXATEL S.A. z siedzibą w Warszawie.
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy,
jak również tych wskazanych w treści odwołania, tj. art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie wykluczenia Wykonawcy - GTS Poland Sp. z o.o. (dalej: GTS), z powodu
złożenia nieprawdziwych informacji mających (lub mogących mieć) wpływ na wybór oferty
najkorzystniejszej.
Wskazując na powyższe Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu:
1) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2) wykluczenie wykonawcy GTS Poland Sp. z o.o. z postępowania;
3) powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
Zamawiający naruszył interes Odwołującego w postępowaniu, ponieważ zaniechał
dokonania czynności wymienionych powyżej, doprowadzając do wyboru oferty
najkorzystniejszej w postaci oferty złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu
z postępowania, jak również oferty zawierającej rażąco niską cenę. W związku z faktem, iż
Odwołujący ma interes w uzyskaniu niniejszego zamówienia (jego oferta powinna zostać
uznana za najkorzystniejszą), a działania Zamawiającego polegające na zaniechaniu
odrzucenia oferty wykonawcy sklasyfikowanego na wyższej pozycji niż Odwołujący,
przysługuje mu prawo do złożenia niniejszego odwołania.
Odwołujący wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę złożenia
odwołania powziął w dniu 10 grudnia 2012 r., w związku z przesłanym przez Zamawiającego
zawiadomieniem o wyborze najkorzystniejszej oferty. Zatem termin na wniesienie środka
ochrony prawnej został zachowany.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podniósł, że Zamawiający wymagał od
wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia wykazania się doświadczeniem
polegającym na wykonaniu co najmniej 3 usług obejmujących instalację i uruchomienie sieci
WAN MPLS o zasięgu ogólnopolskim (minimum 10 węzłów o przepustowości minimum
4 Mb/s), każda o wartości przekraczającej 500 000,00 PLN brutto. Jako usługę wykonaną
Zamawiający uzna, także usługę świadczoną na podstawie umowy zawartej na czas
nieokreślony lub na podstawie umowy wieloletniej, trwającej co najmniej rok.
Wykonawca GTS w Wykazie usług wskazał na dwie usługi: pierwszą świadczoną dla
Zamawiającego, drugą świadczoną dla Ministerstwa Sprawiedliwości. Odwołujący wskazuje
na okoliczności, które wskazują na spełnienie postawionego warunku wyłącznie na skutek
przedstawienia nieprawdziwych informacji:
(i) usługa dla NFZ jest wykonywana w oparciu o umowę zawartą na okres 16 miesięcy,
której łączna wartość wynagrodzenia z tytułu świadczenia usług wynosi 531 200,00 zł.
Zważywszy, że protokół odbioru został podpisany w dniu 19 października 2011 r., a tym
samym usługa dopiero od tej daty zaczęła być świadczona, nie jest prawdą, iż do dnia,
w którym upływał termin składania ofert, wartość usługi przekroczyła próg 500 000 zł. Mając
na uwadze, iż miesięczna wartość usług wynosi 33 200,00 zł, po upływie 13 miesięcy
wartość zrealizowanej usługi wyniosła niespełna 431 600,00 zł, co nie spełnia postawionego
warunku udziału w postępowaniu.
(ii) usługa dla MS jest wykonywana w oparciu o umowę zawartą na okres 36 miesięcy,
której łączna wartość wynagrodzenia z tytułu świadczenia usług wynosi 32 998 440,00 zł.
Z treści referencji wynika, iż rozpoczęcie świadczenia usług miało miejsce 1 grudnia 2011 r.,
co oznacza, iż do dnia, w którym upływał termin składania ofert, nie upłynął wymagany przez
Zamawiającego rok.
Z powyższego wynika, iż Wykonawca GTS nie wykazał spełnienia postawionego
warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadanej wiedzy i doświadczenia.
Podkreślenia wymaga również, iż podanie w Wykazie usług nieprawdziwych informacji
dotyczących wartości wykonanej usługi (GTS) oraz okresu realizacji usługi (MS) miało
charakter świadomy, i służyło wykazaniu spełnienia postawionego warunku udziału
w postępowaniu wprowadzając Zamawiającego w błąd co do faktycznego doświadczenia
posiadanego przez Wykonawcę. Odwołujący zwraca uwagę, iż takie postępowanie wypełnia
przesłanki nakazujące Zamawiającemu wykluczenie wykonawcy z postępowania.
Z daleko posuniętej ostrożności, Odwołujący podnosi również, iż dokumenty
przedłożone na potwierdzenie spełnienia warunków działu w postępowaniu, nie potwierdzają
należytego wykonania usług trwających - zgodnie z wymogiem postawionym przez
Zamawiającego - co najmniej rok.
W odniesieniu do usługi wykonywanej na rzecz Narodowego Funduszu Zdrowia,
należy zauważyć, iż przedłożony protokół odbioru nie potwierdza należytego wykonywania
umowy trwającej co najmniej rok. Odnosi się on wyłącznie do momentu uruchomienia usługi
transmisji danych.
W zakresie usługi dla Ministerstwa Sprawiedliwości Odwołujący podkreśla, iż
referencja została wystawiona w lipcu 2012 r. i stwierdza w swej treści rozpoczęcie
wykonywania umowy od grudnia 2011 r., a więc nie potwierdza należytego wykonywania
usługi trwającej co najmniej rok.
Zważywszy na powyższe okoliczności, w opinii Odwołującego wykonawca GTS nie
wykazał, iż na dzień składania ofert spełnia warunek posiadania niezbędnego
doświadczenia. Tym samym, Zamawiający zobowiązany był do wezwania wykonawcy GTS
do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie postawionego warunku wiedzy
i doświadczenia poprzez przedstawienie dokumentów potwierdzających należyte wykonanie
usług wskazanych w Wykazie usług.
Odwołujący zastrzega, iż Zamawiający nie odtajnił zastrzeżonych jako tajemnica
przedsiębiorstwa informacji zamieszczonych w utajnionym Wykazie usług, wobec czego
Odwołujący nie był w stanie zweryfikować pozostałego doświadczenia przedstawionego na
potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Mając na uwadze powyższe, Odwołujący wnosił jak w treści odwołania oraz we
wstępie.
W dniu 21 grudnia 2012 roku, działając na podstawie art. 185 ust. 2 ustawy Pzp
zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił
wykonawca GTS Poland SP. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Kopia odwołania wraz
z wezwaniem do przystąpienia przekazana została uczestnikowi w dniu 18 grudnia 2012
roku. Przystąpienie wniesione zostało z zachowaniem ustawowego terminu. Kopię
przystąpienia przekazano stronom postępowania.
Uczestnik postępowania wnosił o jego oddalenie w całości, stwierdzając, że zarzuty
nie znajdują uzasadnienia faktycznego i prawnego. Zamawiający nie naruszył
wskazywanych przepisów, a wykonawca GTS nie podlega wykluczeniu.
W dniu 7 stycznia 2013 roku Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie.
Narodowy Fundusz Zdrowia, jako Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania w całości
i obciążenie kosztami postępowania Odwołującego. Zamawiający wskazał, że wniesione
odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępnie Zamawiający oświadczył, iż omawiane postępowanie zostało
przygotowane i jest prowadzone z poszanowaniem wymogów, o których mowa w art.
7 ustawy Pzp, tj. w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe
traktowanie wykonawców.
Odnośnie zarzutu zaniechania wykluczenia wykonawcy - GTS z powodu złożenia
nieprawdziwych informacji mających (lub mogących mieć) wpływ na wybór oferty
najkorzystniejszej, tj. naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, oraz wyboru, jako
najkorzystniejszej oferty firmy GTS pomimo, iż zawiera ona rażąco niską cenę Zamawiający
stwierdził, co następuje:
Zamawiający dokonując oceny spełnienia warunków udziału przez wykonawców
biorących udział w postępowaniu opierał się w tym względzie na wszystkich dokumentach
znajdujących się w złożonych przez wykonawców ofertach, które winny potwierdzać
spełnienie przez nich warunków udziału w postępowaniu. Wykonawcy stosownie do treści
art. 8 ust. 3 ustawy Pzp zastrzegli w złożonych ofertach informacje stanowiące tajemnicę
przedsiębiorstwa, co w przypadku firmy GTS dotyczyło zastrzeżenia informacji zawartych
w dokumentach: Wykaz wykonanych usług wraz z referencjami, Schemat rozwiązania
technicznego, Opis rozwiązania (rodzaj wykorzystanej technologii), a przypadku firmy
EXATEL S.A. zastrzeżenia w ofercie informacji w dokumentach; Schemat rozwiązania
technicznego przedmiotu zamówienia z wyszczególnienie nim parametrów łączy, Opis
rozwiązania całości połączeń, w tym m.in. informacje na temat rodzaju wykorzystanej
technologii połączeń. Wobec powyższego Zamawiający wezwał wykonawców pismem z dnia
27.11.2012 r. do złożenia wyjaśnień i przedłożenie dowodów, zapisów w zawartych
umowach, czy w innych zobowiązaniach, których wynikałoby, że informacje czy dokumenty,
które były wymagane przez Zamawiającego muszą zostać utajnione. Ponadto Zamawiający
zastrzegł, iż w przypadku niezłożenia wyjaśnień wraz z dokumentami bądź złożenia
wyjaśnień, które Zamawiający uzna za niewystarczające, zastrzeżone dokumenty zostaną
odtajnione.
Jednocześnie tym samym pismem Zamawiający zwrócił się do wykonawców
o wyjaśnienie dotyczące zaoferowanej ceny, w celu ustalenia czy oferty zawierają rażąco
niską cenę, w stosunku do przedmiotu zamówienia, a w szczególności o przedstawienie
szczegółowego wykazu przedmiotowych składników cenotwórczych, uwzględniając to czy
zaoferowana cena będzie miała wpływ na utrzymanie wymaganej przez Zamawiającego
jakości usługi.
Przedstawione przez GTS. w dniu 29.11.2012 r. wyjaśnienia wskazują, iż utajnione
w ofercie informacje zawierają dane o charakterze handlowym (dane o kontrahentach),
technicznym i technologicznym i posiadają wartość gospodarczą dla GTS. Wykonawca
oświadczył, że utajnione informacje nie były i nie są udostępniane publicznie i nie są znane
ogółowi, dlatego też stanowią tajemnicę dla podmiotów trzecich. Zamawiający przyjął
złożone wyjaśnienia uznając jej za wyczerpujące i uzasadniające utajnienie, w związku
z powyższym postanowił nie odtajniać zastrzeżonych informacji. W tym stanie rzeczy
Zamawiający dokonał oceny spełnienia przez wykonawcę GTS warunków udziału, o którym
mowa w pkt. 6.1.2 SIWZ, uwzględniając w tym zakresie również zamówienia przedstawione
w części oferty objętej tajemnicą przedsiębiorstwa i uznał, że wykonawca spełnia warunki
udziału w postępowaniu i nie podlega wykluczeniu.
Jednocześnie GTS Poland Sp. z o.o. oraz Exatel S.A złożyli wyjaśnienie dotyczące
elementów oferty mających wpływa na wysokość zaoferowanej ceny. Zamawiający przyjął
złożone wyjaśnienia i uznał, że zaoferowane przez tych wykonawców wynagrodzenie nie
zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Na rozprawie strony i uczestnik postępowania podtrzymały stanowiska wyrażone
pisemnie.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści SIWZ, ofert złożonych
w postępowaniu, stanowisk i oświadczeń stron oraz uczestnika postępowania
zaprezentowanych pisemnie i w toku rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył,
co następuje:
Ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, skierowała odwołanie
na rozprawę.
Ustalono dalej, że wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych, gdyż w razie uwzględnienia zarzutów odwołania
oferta Odwołującego mogłaby zostać w wyniku ponownego badania i oceny ofert uznana za
najkorzystniejszą. Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania
odwołania, wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego na „Usługę transmisji danych w zakresie podstawowej sieci rozleglej
WAN NFZ oraz dostępu do Internetu" prowadzi Zamawiający Narodowy Fundusz Zdrowia
w Warszawie.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 9 października 2012 r. pod numerem 2012/S 194-319499.
Zamawiający określił, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy,
którzy wykażą, że wykonali (a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych uwzględnione
są również wykonywane) w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert,
a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej 3 usługi
polegające na instalacji i uruchomieniu sieci WAN MPLS o zasięgu ogólnopolskim (minimum
10 węzłów o przepustowości minimum 4 Mb/s), każda o wartości przekraczającej 500 000,00
PLN brutto. Jako usługę wykonaną Zamawiający uzna także usługę świadczoną na podstawie
umowy zawartej na czas nieokreślony lub na podstawie umowy wieloletniej, trwającej co
najmniej rok.
W celu potwierdzenia spełniania warunku wykonawcy zobowiązani byli do złożenia
pisemnego wykazu usług, z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców
oraz załączenia dokumentów potwierdzających, że usługi zostały wykonane lub są
wykonywane należycie.
Przystępujący GTS złożył ofertę, w której zamieszczono w części jawnej Wykaz
wykonanych usług, na wzorze załącznika przygotowanym przez Zamawiającego i załączył do
powyższego wykazu protokół odbioru z 18 października 2011 roku oraz list referencyjny z 31
lipca 2012 roku. Wykaz zawierał dwie pozycje:
1) usługę wykonywaną na rzecz Narodowego Funduszu Zdrowia, określając ze jej
wartość wynosi powyżej 500 000,00 PLN a data wykonania to 10/2011(z adnotacją, że
usługa jest nadal świadczona);
2) usługę wykonywaną na rzecz Ministerstwa Sprawiedliwości, określając ze jej wartość
wynosi powyżej 500 000,00 PLN a data wykonania to 12/2011(z adnotacją, że usługa
jest nadal świadczona).
Oferta Przystępującego zawiera również część tajną, opatrzoną klauzulą tajemnica
przedsiębiorstwa, gdzie zamieszczony były Wykaz wykonanych usług zawierający 4 pozycje,
do których załączono 4 sztuki dokumentów zawierających referencje.
Przystępujący wzywany był przez Zamawiającego do złożenia wyjaśnień czy oferta
zawiera rażąco niską cenę oraz przedłożenia dowodów, dokumenty że objęte tajemnicą
przedsiębiorstwa muszą zostać utajnione. Wykonawca złożył wyjaśnienia, które objął
tajemnicą przedsiębiorstwa.
W dniu 8 grudnia 2012 roku Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej,
wskazując że jest nią oferta Przystępującego GTS Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie.
Na powyższą czynność odwołanie wniósł wykonawca EXATEL S.A. z siedzibą
w Warszawie.
Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
Na początku rozważań, zauważyć należy, iż Zamawiający prowadząc postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego winien udzielić zamówienia wykonawcy zdolnemu do
realizacji tegoż zamówienia. Weryfikacja zdolności wykonawcy dokonywana jest na
podstawie przedłożonych przez wykonawcę wraz z ofertą dokumentów żądanych przez
Zamawiającego w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu i przez
niego szczegółowo określonych oraz dokumentów warunkujących zgodność treści oferty
z treścią SIWZ. Ocena dokumentów następuje w oparciu o zamieszczony w ogłoszeniu
o zamówieniu oraz SIWZ opis sposobu dokonania oceny spełnienia warunków. Aby skutek
w postaci skutecznej weryfikacji wykonawców mógł zostać osiągnięty „wymagania” stawiane
wykonawcom muszą być skonkretyzowane (za wyrokiem z dnia 7 lipca 2008 r. Sądu
Okręgowego w Warszawie, sygn. akt V Ca 984/08). Oczywistym jest również fakt, że to na
wykonawcy ubiegającym się o zamówienie publiczne ciąży obowiązek wykazania, że spełnia
on warunki udziału w postępowaniu, a jego oferta zgodna jest z wymogami określonymi
SIWZ.
Przenosząc powyższe na grunt rozpatrywanej sprawy, dostrzeżenia wymaga, iż
w niniejszym postępowaniu Zamawiający w SIWZ w sposób jasny i precyzyjny określił
warunki udziału w postępowaniu, w tym także warunki dotyczące wykazania się niezbędnym
doświadczeniem oraz dokumenty, na podstawie których obywała będzie się ocena
merytoryczna treści oferty w wymienionych i opisanych kryteriach oceny.
Dostrzeżenia wymaga fakt, że norma prawna wyrażona w art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp nakazuje Zamawiającemu bezwzględne wykluczenie z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego wykonawców jeśli w toku postępowania złożyli oni nieprawdziwe
informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania.
Izba wskazuje, iż aby została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 24
ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp muszą zostać spełnione łącznie następujące przesłanki:
- musi dojść do złożenia nieprawdziwych informacji;
- informacje te winny zostać złożone przez wykonawcę w rozumieniu art. 2 pkt 11 ustawy Pzp;
- złożenie nieprawdziwych informacji musi nastąpić w toku postępowania o udzielenie
zamówienia w rozumieniu art. 2 pkt 7a ustawy Pzp;
- złożenie nieprawdziwych informacji musi mieć wpływ lub może mieć wpływ na wynik tego
postępowania.
W zakresie zarzutu dotyczącego konieczności wykluczenia Przystępującego
z powodu złożenia nieprawdziwych informacji i nie wykazania spełniania warunku udziału
w postępowaniu, nie można było zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego.
Podkreślenia wymaga, że stwierdzenie nieprawdziwości informacji musi mieć postać
uzyskania pewności, że informacje nie odzwierciedlają rzeczywistości. Nie jest
wystarczającym zaistnienie pewnego stanu niepewności, czy wywołanie pewnych
wątpliwości, że być może informacje są nieścisłe, czy nie w pełni oddają rzeczywistość.
Przesłanka wykluczenia, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp wymaga uzyskania
ponad wszelką wątpliwość pewności, że wykonawca podał nieprawdziwe informacje. Jest to
szczególna przesłanka, wymagająca każdorazowo jednoznacznego przesądzenia
nieprawdziwości zawartych w ofercie wykonawcy twierdzeń o rzeczywistości. Ustalenie, czy
też potwierdzenie nieprawdziwości informacji musi mieć zatem charakter definitywnego
i kategorycznego, nie pozostawiającego żadnych wątpliwości stwierdzenia.
Zamawiający w przypadku oczywistych sytuacji nie jest zobowiązany do
weryfikowania informacji podanych przez wykonawców, i powinien poprzestać na
dokumentach, których wymagał w ogłoszeniu i w SIWZ. Jednak jeżeli powstaną jakiekolwiek
wątpliwości co do prawdziwości czy nawet ścisłości podanych informacji (czy na skutek
samodzielnej analizy dokumentów przez Zamawiającego, czy dzięki środkom podjętym przez
wykonawców, którzy złożyli oferty konkurencyjne), a informacje te mogą mieć wpływ na
wynik postępowania, Zamawiający ma obowiązek ustalić czy nie ma do czynienia ze
złożeniem nieprawdziwych informacji i koniecznością wykluczenia takiego wykonawcy
z postępowania.
Wykonawca decydując się na udział w danym postępowaniu przetargowym, składa
wraz z ofertą informacje będące oświadczeniami wiedzy w sposób celowy. Podanie takiej, czy
innej informacji powinno być rozpatrywane w kategorii starannego działania profesjonalnego
uczestnika obrotu gospodarczego. Wykonawcy winni wykazać wysoką staranność
przejawiającą się zawodowym charakterem ich działalności, co przemawia za wymaganiem
od nich dokładnego zapoznania się z dokumentami postępowania, ewentualnego zadawania
zapytań wobec niejednoznacznego brzmienia postanowień specyfikacji.
Za nieprawdziwą informację należy uznać taką, która przedstawia odmienny stan od
istniejącego w rzeczywistości. Dowód zaistnienia przesłanek wykluczenia wykonawcy na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp spoczywa na tym, kto ze swojego twierdzenia
wywodzi skutek prawny w postaci wykluczenia wykonawcy z postępowania (art. 6 KC w zw.
z art. 14 ustawy). Zaistnienie przesłanek wykluczenia wynikających z tego przepisu powinno
być udowodnione w sposób nie budzący wątpliwości, w przeciwnym razie zasady równego
traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji, wynikające z art. 7 ust. 1 ustawy, nie
zostaną zachowane.
Wskazanie w wymaganym wykazie usług, które nie spełniają warunku wiedzy
i doświadczenia zgodnie z wymaganiami ogłoszenia lub SIWZ nie oznacza jeszcze podania
nieprawdziwych informacji mających lub mogących mieć wpływ na wynik postępowania.
Zamawiający wykluczając wykonawcę z postępowania na podstawie tego przepisu, musi
bezspornie łącznie wykazać, że przedkładane dokumenty i oświadczenia zawierają
nieprawdziwe informacje, a ich przedłożenie jest wynikiem zamiaru bezpośredniego lub na
zamiaru ewentualnego, bądź też wykonawca uświadamiał sobie możliwość przedłożenia
informacji nieprawdziwych, przy jednoczesnym przypuszczeniu, że nie zostanie to
ujawnione, albo wreszcie, wykonawca nie przewidywał możliwości przedłożenia
nieprawdziwych informacji, chociaż powinien i mógł tę możliwość przewidzieć (za wyrokiem
KIO z dnia 18kwietnia 2011 roku, sygn. akt KIO 637/11).
Okoliczność, że usługa wskazana w wykazie nie spełnia warunku wiedzy
i doświadczenia nie przesądza ze swej istoty o uznaniu, iż złożono nieprawdziwą informację
mającą lub mogącą mieć wpływ na wynik postępowania stanowiącą podstawę do
wykluczenia wykonawcy w oparciu o art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający czytelnie dał wyraz wymaganiom
oczekiwanym w zakresie wykazania się niezbędnym doświadczenie.
Nawet jeżeli informacje umieszczone w Wykazie usług w jawnej części oferty
Przystępującego nie potwierdzają spełniania warunków udziału w zakresie, jaki wymagany
był przez Zamawiającego postanowieniami SIWZ (a czego nie udowodniono), to, jak
słusznie zauważył sam Odwołujący, oferta Przystępującego zawiera jeszcze część objętą
klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa, gdzie również znajduje się tabela Wykaz usług. Do
wykazu tego Odwołujący nie odniósł się w jakikolwiek sposób, zastrzegając jedynie
w odwołaniu, że był w stanie zweryfikować pozostałego doświadczenia przedstawionego na
potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Nie postawił w zakresie
drugiego z wykazów jakiegokolwiek zarzutu, czy to dotyczącego niezasadności utajnienia
go, czy konieczności weryfikacji znajdujących się tam dokumentów. W tym miejscy
dostrzeżenia wymaga, że Krajowa Izba Odwoławcza związana jest zarzutami
zamieszczonymi w odwołaniu i niedopuszczalna jest sytuacja, w której Izba rozpoznając
odwołanie poza ramy sformułowanych przez stronę Odwołującą się zarzutów wychodzi.
Zdawkowe wzmiankowanie, iż Zamawiający nie odtajnił wykazu, nie może stanowić iż
informację tę traktować można jako formalne sformułowanie zarzutu, zwłaszcza biorąc pod
uwagę fakt, że Zamawiający w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
badał wystąpienie przesłanek warunkujących możliwość zakwalifikowania informacji jako
tajemnica przedsiębiorstwa. Skoro zatem Odwołujący drugiego z wykazów nie
zakwestionował, to poza kognicją Izby leży badanie treści oraz merytorycznej zawartości
tegoż wykazu i załączonych do niego dokumentów. Co istotne, wykaz usług z części jawnej
oferty Przystępującego zawiera tylko dwie pozycje, podczas gdy Zamawiający w warunku
wymagał wykazania się co najmniej trzema umowami na świadczenie usług. Z tego
wnioskować można, iż Zamawiający dokonując oceny spełniania warunków podmiotowych
musiał brać inne umowy zamieszczone w wykazie utajnionym, a być może kierował się tylko
tym wykazem. Powyższe potwierdził sam Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na
odwołanie, gdzie wskazał, że dokonując oceny spełniania warunków przez wykonawcę GTS
uwzględnił zamówienia przedstawione w części oferty objętej tajemnicą przedsiębiorstwa.
W przedmiocie oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu przez
wykonawcę nie jest dopuszczalne na etapie postępowania odwoławczego zastępowanie
strony Zamawiającej przez Izbę i samodzielne badanie prawidłowości oceny spełniania
warunków podmiotowych już raz dokonane na etapie oceny ofert w zakresie dokumentów
nie objętych treścią odwołania. To strona odwołująca winna jest wskazać nieprawidłowości
w konkretnych złożonych w postępowaniu dokumentach, a skład orzekający Izby ocenić
może jedynie, czy rzeczywiście nieprawidłowości te znajdują potwierdzenie
w zgromadzonym materiale dowodowym. Skoro Odwołujący nie zakwestionował w żaden
z możliwych sposobów drugiego z wykazów, to uznać należało, iż nie wykazał, że
wykonawca Przystępujący powinien być wykluczony z postępowania z powodu złożenia
nieprawdziwych informacji mających lub mogących mieć wpływ na wynik postępowania. Nie
wykluczając sytuacji, że Zamawiający dokonując oceny oferty Przystępującego swoją
decyzję o wyborze jej jako najkorzystniejszej oparł na drugim z wykazów, co za tym idzie
informacje znajdujące się w pierwszym z wykazów nie mają znaczenia dla oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu przez Przystępującego, nie mają zatem nawet
potencjalnego wpływu na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Co zaś tyczy się stwierdzenia Odwołującego, że dokonano wyboru oferty pomimo, że
zawiera ona rażąco niską cenę, to również w tym miejscu dostrzeżenia wymaga fakt, że
powyższego nie można traktować w kategoriach prawidłowo sformułowanego zarzutu.
Odwołujący nie przytoczył w tym zakresie jakiejkolwiek podstawy prawnej i w uzasadnieniu
odwołania nie wskazał żadnej argumentacji odnoszącej się do powyższej kwestii. Zgodnie
bowiem z wymogami formalnymi dotyczącymi odwołania, winno ono zawierać wskazanie
okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających jego wniesienie oraz dowody na
poparcie przytoczonych okoliczności. Zdawkowe wzmiankowanie o rażąco niskiej cenie nie
sposób uznać za spełnienie powyższych wymogów formalnych. Nie jest to jednakże
okoliczność, która obligowałaby skład orzekający do wystosowania wezwania o uzupełnienie
odwołania w tej części.
Reasumując, uznano, iż wykonawca Odwołujący się nie udowodnił zarzutów
podniesionych w odwołaniu. Tym samym skład orzekający Izby uznał, że ocena warunku
udziału odnośnie wykazania się niezbędnym doświadczeniem dokonana przez
Zamawiającego w zakresie oferty Przystępującego była prawidłowa i wykonawca ten
prawidłowo został wybrany w postępowaniu.
W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie oraz orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 i ust. 10 ustawy Pzp, a także w oparciu o § 5 ust. 3 pkt 1 i § 5 ust 4 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), tj. stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący:
WYROK
z dnia 8 stycznia 2013 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Justyna Tomkowska
Protokolant: Jakub Banasiak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 stycznia 2013 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 grudnia 2012 roku przez
Odwołującego – EXATEL S.A. z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym
przez Zamawiającego - Narodowy Fundusz Zdrowia Centrala z siedzibą w Warszawie,
przy udziale Wykonawcy - GTS Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
orzeka:
1. oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego - EXATEL S.A. z siedzibą w Warszawie,
i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - EXATEL S.A. z
siedzibą w Warszawie, tytułem wpisu od odwołania,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
Sygn. KIO 2817/12
UZASADNIENIE
W dniu 18 grudnia 2012 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, na podstawie
art. 180 ust. 1 w związku z art. 179 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp"
odwołanie złożył wykonawca EXATEL S.A. z siedzibą w Warszawie.
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy,
jak również tych wskazanych w treści odwołania, tj. art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie wykluczenia Wykonawcy - GTS Poland Sp. z o.o. (dalej: GTS), z powodu
złożenia nieprawdziwych informacji mających (lub mogących mieć) wpływ na wybór oferty
najkorzystniejszej.
Wskazując na powyższe Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu:
1) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2) wykluczenie wykonawcy GTS Poland Sp. z o.o. z postępowania;
3) powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
Zamawiający naruszył interes Odwołującego w postępowaniu, ponieważ zaniechał
dokonania czynności wymienionych powyżej, doprowadzając do wyboru oferty
najkorzystniejszej w postaci oferty złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu
z postępowania, jak również oferty zawierającej rażąco niską cenę. W związku z faktem, iż
Odwołujący ma interes w uzyskaniu niniejszego zamówienia (jego oferta powinna zostać
uznana za najkorzystniejszą), a działania Zamawiającego polegające na zaniechaniu
odrzucenia oferty wykonawcy sklasyfikowanego na wyższej pozycji niż Odwołujący,
przysługuje mu prawo do złożenia niniejszego odwołania.
Odwołujący wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę złożenia
odwołania powziął w dniu 10 grudnia 2012 r., w związku z przesłanym przez Zamawiającego
zawiadomieniem o wyborze najkorzystniejszej oferty. Zatem termin na wniesienie środka
ochrony prawnej został zachowany.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podniósł, że Zamawiający wymagał od
wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia wykazania się doświadczeniem
polegającym na wykonaniu co najmniej 3 usług obejmujących instalację i uruchomienie sieci
WAN MPLS o zasięgu ogólnopolskim (minimum 10 węzłów o przepustowości minimum
4 Mb/s), każda o wartości przekraczającej 500 000,00 PLN brutto. Jako usługę wykonaną
Zamawiający uzna, także usługę świadczoną na podstawie umowy zawartej na czas
nieokreślony lub na podstawie umowy wieloletniej, trwającej co najmniej rok.
Wykonawca GTS w Wykazie usług wskazał na dwie usługi: pierwszą świadczoną dla
Zamawiającego, drugą świadczoną dla Ministerstwa Sprawiedliwości. Odwołujący wskazuje
na okoliczności, które wskazują na spełnienie postawionego warunku wyłącznie na skutek
przedstawienia nieprawdziwych informacji:
(i) usługa dla NFZ jest wykonywana w oparciu o umowę zawartą na okres 16 miesięcy,
której łączna wartość wynagrodzenia z tytułu świadczenia usług wynosi 531 200,00 zł.
Zważywszy, że protokół odbioru został podpisany w dniu 19 października 2011 r., a tym
samym usługa dopiero od tej daty zaczęła być świadczona, nie jest prawdą, iż do dnia,
w którym upływał termin składania ofert, wartość usługi przekroczyła próg 500 000 zł. Mając
na uwadze, iż miesięczna wartość usług wynosi 33 200,00 zł, po upływie 13 miesięcy
wartość zrealizowanej usługi wyniosła niespełna 431 600,00 zł, co nie spełnia postawionego
warunku udziału w postępowaniu.
(ii) usługa dla MS jest wykonywana w oparciu o umowę zawartą na okres 36 miesięcy,
której łączna wartość wynagrodzenia z tytułu świadczenia usług wynosi 32 998 440,00 zł.
Z treści referencji wynika, iż rozpoczęcie świadczenia usług miało miejsce 1 grudnia 2011 r.,
co oznacza, iż do dnia, w którym upływał termin składania ofert, nie upłynął wymagany przez
Zamawiającego rok.
Z powyższego wynika, iż Wykonawca GTS nie wykazał spełnienia postawionego
warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadanej wiedzy i doświadczenia.
Podkreślenia wymaga również, iż podanie w Wykazie usług nieprawdziwych informacji
dotyczących wartości wykonanej usługi (GTS) oraz okresu realizacji usługi (MS) miało
charakter świadomy, i służyło wykazaniu spełnienia postawionego warunku udziału
w postępowaniu wprowadzając Zamawiającego w błąd co do faktycznego doświadczenia
posiadanego przez Wykonawcę. Odwołujący zwraca uwagę, iż takie postępowanie wypełnia
przesłanki nakazujące Zamawiającemu wykluczenie wykonawcy z postępowania.
Z daleko posuniętej ostrożności, Odwołujący podnosi również, iż dokumenty
przedłożone na potwierdzenie spełnienia warunków działu w postępowaniu, nie potwierdzają
należytego wykonania usług trwających - zgodnie z wymogiem postawionym przez
Zamawiającego - co najmniej rok.
W odniesieniu do usługi wykonywanej na rzecz Narodowego Funduszu Zdrowia,
należy zauważyć, iż przedłożony protokół odbioru nie potwierdza należytego wykonywania
umowy trwającej co najmniej rok. Odnosi się on wyłącznie do momentu uruchomienia usługi
transmisji danych.
W zakresie usługi dla Ministerstwa Sprawiedliwości Odwołujący podkreśla, iż
referencja została wystawiona w lipcu 2012 r. i stwierdza w swej treści rozpoczęcie
wykonywania umowy od grudnia 2011 r., a więc nie potwierdza należytego wykonywania
usługi trwającej co najmniej rok.
Zważywszy na powyższe okoliczności, w opinii Odwołującego wykonawca GTS nie
wykazał, iż na dzień składania ofert spełnia warunek posiadania niezbędnego
doświadczenia. Tym samym, Zamawiający zobowiązany był do wezwania wykonawcy GTS
do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie postawionego warunku wiedzy
i doświadczenia poprzez przedstawienie dokumentów potwierdzających należyte wykonanie
usług wskazanych w Wykazie usług.
Odwołujący zastrzega, iż Zamawiający nie odtajnił zastrzeżonych jako tajemnica
przedsiębiorstwa informacji zamieszczonych w utajnionym Wykazie usług, wobec czego
Odwołujący nie był w stanie zweryfikować pozostałego doświadczenia przedstawionego na
potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Mając na uwadze powyższe, Odwołujący wnosił jak w treści odwołania oraz we
wstępie.
W dniu 21 grudnia 2012 roku, działając na podstawie art. 185 ust. 2 ustawy Pzp
zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił
wykonawca GTS Poland SP. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Kopia odwołania wraz
z wezwaniem do przystąpienia przekazana została uczestnikowi w dniu 18 grudnia 2012
roku. Przystąpienie wniesione zostało z zachowaniem ustawowego terminu. Kopię
przystąpienia przekazano stronom postępowania.
Uczestnik postępowania wnosił o jego oddalenie w całości, stwierdzając, że zarzuty
nie znajdują uzasadnienia faktycznego i prawnego. Zamawiający nie naruszył
wskazywanych przepisów, a wykonawca GTS nie podlega wykluczeniu.
W dniu 7 stycznia 2013 roku Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie.
Narodowy Fundusz Zdrowia, jako Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania w całości
i obciążenie kosztami postępowania Odwołującego. Zamawiający wskazał, że wniesione
odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępnie Zamawiający oświadczył, iż omawiane postępowanie zostało
przygotowane i jest prowadzone z poszanowaniem wymogów, o których mowa w art.
7 ustawy Pzp, tj. w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe
traktowanie wykonawców.
Odnośnie zarzutu zaniechania wykluczenia wykonawcy - GTS z powodu złożenia
nieprawdziwych informacji mających (lub mogących mieć) wpływ na wybór oferty
najkorzystniejszej, tj. naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, oraz wyboru, jako
najkorzystniejszej oferty firmy GTS pomimo, iż zawiera ona rażąco niską cenę Zamawiający
stwierdził, co następuje:
Zamawiający dokonując oceny spełnienia warunków udziału przez wykonawców
biorących udział w postępowaniu opierał się w tym względzie na wszystkich dokumentach
znajdujących się w złożonych przez wykonawców ofertach, które winny potwierdzać
spełnienie przez nich warunków udziału w postępowaniu. Wykonawcy stosownie do treści
art. 8 ust. 3 ustawy Pzp zastrzegli w złożonych ofertach informacje stanowiące tajemnicę
przedsiębiorstwa, co w przypadku firmy GTS dotyczyło zastrzeżenia informacji zawartych
w dokumentach: Wykaz wykonanych usług wraz z referencjami, Schemat rozwiązania
technicznego, Opis rozwiązania (rodzaj wykorzystanej technologii), a przypadku firmy
EXATEL S.A. zastrzeżenia w ofercie informacji w dokumentach; Schemat rozwiązania
technicznego przedmiotu zamówienia z wyszczególnienie nim parametrów łączy, Opis
rozwiązania całości połączeń, w tym m.in. informacje na temat rodzaju wykorzystanej
technologii połączeń. Wobec powyższego Zamawiający wezwał wykonawców pismem z dnia
27.11.2012 r. do złożenia wyjaśnień i przedłożenie dowodów, zapisów w zawartych
umowach, czy w innych zobowiązaniach, których wynikałoby, że informacje czy dokumenty,
które były wymagane przez Zamawiającego muszą zostać utajnione. Ponadto Zamawiający
zastrzegł, iż w przypadku niezłożenia wyjaśnień wraz z dokumentami bądź złożenia
wyjaśnień, które Zamawiający uzna za niewystarczające, zastrzeżone dokumenty zostaną
odtajnione.
Jednocześnie tym samym pismem Zamawiający zwrócił się do wykonawców
o wyjaśnienie dotyczące zaoferowanej ceny, w celu ustalenia czy oferty zawierają rażąco
niską cenę, w stosunku do przedmiotu zamówienia, a w szczególności o przedstawienie
szczegółowego wykazu przedmiotowych składników cenotwórczych, uwzględniając to czy
zaoferowana cena będzie miała wpływ na utrzymanie wymaganej przez Zamawiającego
jakości usługi.
Przedstawione przez GTS. w dniu 29.11.2012 r. wyjaśnienia wskazują, iż utajnione
w ofercie informacje zawierają dane o charakterze handlowym (dane o kontrahentach),
technicznym i technologicznym i posiadają wartość gospodarczą dla GTS. Wykonawca
oświadczył, że utajnione informacje nie były i nie są udostępniane publicznie i nie są znane
ogółowi, dlatego też stanowią tajemnicę dla podmiotów trzecich. Zamawiający przyjął
złożone wyjaśnienia uznając jej za wyczerpujące i uzasadniające utajnienie, w związku
z powyższym postanowił nie odtajniać zastrzeżonych informacji. W tym stanie rzeczy
Zamawiający dokonał oceny spełnienia przez wykonawcę GTS warunków udziału, o którym
mowa w pkt. 6.1.2 SIWZ, uwzględniając w tym zakresie również zamówienia przedstawione
w części oferty objętej tajemnicą przedsiębiorstwa i uznał, że wykonawca spełnia warunki
udziału w postępowaniu i nie podlega wykluczeniu.
Jednocześnie GTS Poland Sp. z o.o. oraz Exatel S.A złożyli wyjaśnienie dotyczące
elementów oferty mających wpływa na wysokość zaoferowanej ceny. Zamawiający przyjął
złożone wyjaśnienia i uznał, że zaoferowane przez tych wykonawców wynagrodzenie nie
zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Na rozprawie strony i uczestnik postępowania podtrzymały stanowiska wyrażone
pisemnie.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści SIWZ, ofert złożonych
w postępowaniu, stanowisk i oświadczeń stron oraz uczestnika postępowania
zaprezentowanych pisemnie i w toku rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył,
co następuje:
Ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, skierowała odwołanie
na rozprawę.
Ustalono dalej, że wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych, gdyż w razie uwzględnienia zarzutów odwołania
oferta Odwołującego mogłaby zostać w wyniku ponownego badania i oceny ofert uznana za
najkorzystniejszą. Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania
odwołania, wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego na „Usługę transmisji danych w zakresie podstawowej sieci rozleglej
WAN NFZ oraz dostępu do Internetu" prowadzi Zamawiający Narodowy Fundusz Zdrowia
w Warszawie.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 9 października 2012 r. pod numerem 2012/S 194-319499.
Zamawiający określił, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy,
którzy wykażą, że wykonali (a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych uwzględnione
są również wykonywane) w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert,
a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej 3 usługi
polegające na instalacji i uruchomieniu sieci WAN MPLS o zasięgu ogólnopolskim (minimum
10 węzłów o przepustowości minimum 4 Mb/s), każda o wartości przekraczającej 500 000,00
PLN brutto. Jako usługę wykonaną Zamawiający uzna także usługę świadczoną na podstawie
umowy zawartej na czas nieokreślony lub na podstawie umowy wieloletniej, trwającej co
najmniej rok.
W celu potwierdzenia spełniania warunku wykonawcy zobowiązani byli do złożenia
pisemnego wykazu usług, z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców
oraz załączenia dokumentów potwierdzających, że usługi zostały wykonane lub są
wykonywane należycie.
Przystępujący GTS złożył ofertę, w której zamieszczono w części jawnej Wykaz
wykonanych usług, na wzorze załącznika przygotowanym przez Zamawiającego i załączył do
powyższego wykazu protokół odbioru z 18 października 2011 roku oraz list referencyjny z 31
lipca 2012 roku. Wykaz zawierał dwie pozycje:
1) usługę wykonywaną na rzecz Narodowego Funduszu Zdrowia, określając ze jej
wartość wynosi powyżej 500 000,00 PLN a data wykonania to 10/2011(z adnotacją, że
usługa jest nadal świadczona);
2) usługę wykonywaną na rzecz Ministerstwa Sprawiedliwości, określając ze jej wartość
wynosi powyżej 500 000,00 PLN a data wykonania to 12/2011(z adnotacją, że usługa
jest nadal świadczona).
Oferta Przystępującego zawiera również część tajną, opatrzoną klauzulą tajemnica
przedsiębiorstwa, gdzie zamieszczony były Wykaz wykonanych usług zawierający 4 pozycje,
do których załączono 4 sztuki dokumentów zawierających referencje.
Przystępujący wzywany był przez Zamawiającego do złożenia wyjaśnień czy oferta
zawiera rażąco niską cenę oraz przedłożenia dowodów, dokumenty że objęte tajemnicą
przedsiębiorstwa muszą zostać utajnione. Wykonawca złożył wyjaśnienia, które objął
tajemnicą przedsiębiorstwa.
W dniu 8 grudnia 2012 roku Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej,
wskazując że jest nią oferta Przystępującego GTS Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie.
Na powyższą czynność odwołanie wniósł wykonawca EXATEL S.A. z siedzibą
w Warszawie.
Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
Na początku rozważań, zauważyć należy, iż Zamawiający prowadząc postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego winien udzielić zamówienia wykonawcy zdolnemu do
realizacji tegoż zamówienia. Weryfikacja zdolności wykonawcy dokonywana jest na
podstawie przedłożonych przez wykonawcę wraz z ofertą dokumentów żądanych przez
Zamawiającego w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu i przez
niego szczegółowo określonych oraz dokumentów warunkujących zgodność treści oferty
z treścią SIWZ. Ocena dokumentów następuje w oparciu o zamieszczony w ogłoszeniu
o zamówieniu oraz SIWZ opis sposobu dokonania oceny spełnienia warunków. Aby skutek
w postaci skutecznej weryfikacji wykonawców mógł zostać osiągnięty „wymagania” stawiane
wykonawcom muszą być skonkretyzowane (za wyrokiem z dnia 7 lipca 2008 r. Sądu
Okręgowego w Warszawie, sygn. akt V Ca 984/08). Oczywistym jest również fakt, że to na
wykonawcy ubiegającym się o zamówienie publiczne ciąży obowiązek wykazania, że spełnia
on warunki udziału w postępowaniu, a jego oferta zgodna jest z wymogami określonymi
SIWZ.
Przenosząc powyższe na grunt rozpatrywanej sprawy, dostrzeżenia wymaga, iż
w niniejszym postępowaniu Zamawiający w SIWZ w sposób jasny i precyzyjny określił
warunki udziału w postępowaniu, w tym także warunki dotyczące wykazania się niezbędnym
doświadczeniem oraz dokumenty, na podstawie których obywała będzie się ocena
merytoryczna treści oferty w wymienionych i opisanych kryteriach oceny.
Dostrzeżenia wymaga fakt, że norma prawna wyrażona w art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp nakazuje Zamawiającemu bezwzględne wykluczenie z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego wykonawców jeśli w toku postępowania złożyli oni nieprawdziwe
informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania.
Izba wskazuje, iż aby została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 24
ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp muszą zostać spełnione łącznie następujące przesłanki:
- musi dojść do złożenia nieprawdziwych informacji;
- informacje te winny zostać złożone przez wykonawcę w rozumieniu art. 2 pkt 11 ustawy Pzp;
- złożenie nieprawdziwych informacji musi nastąpić w toku postępowania o udzielenie
zamówienia w rozumieniu art. 2 pkt 7a ustawy Pzp;
- złożenie nieprawdziwych informacji musi mieć wpływ lub może mieć wpływ na wynik tego
postępowania.
W zakresie zarzutu dotyczącego konieczności wykluczenia Przystępującego
z powodu złożenia nieprawdziwych informacji i nie wykazania spełniania warunku udziału
w postępowaniu, nie można było zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego.
Podkreślenia wymaga, że stwierdzenie nieprawdziwości informacji musi mieć postać
uzyskania pewności, że informacje nie odzwierciedlają rzeczywistości. Nie jest
wystarczającym zaistnienie pewnego stanu niepewności, czy wywołanie pewnych
wątpliwości, że być może informacje są nieścisłe, czy nie w pełni oddają rzeczywistość.
Przesłanka wykluczenia, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp wymaga uzyskania
ponad wszelką wątpliwość pewności, że wykonawca podał nieprawdziwe informacje. Jest to
szczególna przesłanka, wymagająca każdorazowo jednoznacznego przesądzenia
nieprawdziwości zawartych w ofercie wykonawcy twierdzeń o rzeczywistości. Ustalenie, czy
też potwierdzenie nieprawdziwości informacji musi mieć zatem charakter definitywnego
i kategorycznego, nie pozostawiającego żadnych wątpliwości stwierdzenia.
Zamawiający w przypadku oczywistych sytuacji nie jest zobowiązany do
weryfikowania informacji podanych przez wykonawców, i powinien poprzestać na
dokumentach, których wymagał w ogłoszeniu i w SIWZ. Jednak jeżeli powstaną jakiekolwiek
wątpliwości co do prawdziwości czy nawet ścisłości podanych informacji (czy na skutek
samodzielnej analizy dokumentów przez Zamawiającego, czy dzięki środkom podjętym przez
wykonawców, którzy złożyli oferty konkurencyjne), a informacje te mogą mieć wpływ na
wynik postępowania, Zamawiający ma obowiązek ustalić czy nie ma do czynienia ze
złożeniem nieprawdziwych informacji i koniecznością wykluczenia takiego wykonawcy
z postępowania.
Wykonawca decydując się na udział w danym postępowaniu przetargowym, składa
wraz z ofertą informacje będące oświadczeniami wiedzy w sposób celowy. Podanie takiej, czy
innej informacji powinno być rozpatrywane w kategorii starannego działania profesjonalnego
uczestnika obrotu gospodarczego. Wykonawcy winni wykazać wysoką staranność
przejawiającą się zawodowym charakterem ich działalności, co przemawia za wymaganiem
od nich dokładnego zapoznania się z dokumentami postępowania, ewentualnego zadawania
zapytań wobec niejednoznacznego brzmienia postanowień specyfikacji.
Za nieprawdziwą informację należy uznać taką, która przedstawia odmienny stan od
istniejącego w rzeczywistości. Dowód zaistnienia przesłanek wykluczenia wykonawcy na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp spoczywa na tym, kto ze swojego twierdzenia
wywodzi skutek prawny w postaci wykluczenia wykonawcy z postępowania (art. 6 KC w zw.
z art. 14 ustawy). Zaistnienie przesłanek wykluczenia wynikających z tego przepisu powinno
być udowodnione w sposób nie budzący wątpliwości, w przeciwnym razie zasady równego
traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji, wynikające z art. 7 ust. 1 ustawy, nie
zostaną zachowane.
Wskazanie w wymaganym wykazie usług, które nie spełniają warunku wiedzy
i doświadczenia zgodnie z wymaganiami ogłoszenia lub SIWZ nie oznacza jeszcze podania
nieprawdziwych informacji mających lub mogących mieć wpływ na wynik postępowania.
Zamawiający wykluczając wykonawcę z postępowania na podstawie tego przepisu, musi
bezspornie łącznie wykazać, że przedkładane dokumenty i oświadczenia zawierają
nieprawdziwe informacje, a ich przedłożenie jest wynikiem zamiaru bezpośredniego lub na
zamiaru ewentualnego, bądź też wykonawca uświadamiał sobie możliwość przedłożenia
informacji nieprawdziwych, przy jednoczesnym przypuszczeniu, że nie zostanie to
ujawnione, albo wreszcie, wykonawca nie przewidywał możliwości przedłożenia
nieprawdziwych informacji, chociaż powinien i mógł tę możliwość przewidzieć (za wyrokiem
KIO z dnia 18kwietnia 2011 roku, sygn. akt KIO 637/11).
Okoliczność, że usługa wskazana w wykazie nie spełnia warunku wiedzy
i doświadczenia nie przesądza ze swej istoty o uznaniu, iż złożono nieprawdziwą informację
mającą lub mogącą mieć wpływ na wynik postępowania stanowiącą podstawę do
wykluczenia wykonawcy w oparciu o art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający czytelnie dał wyraz wymaganiom
oczekiwanym w zakresie wykazania się niezbędnym doświadczenie.
Nawet jeżeli informacje umieszczone w Wykazie usług w jawnej części oferty
Przystępującego nie potwierdzają spełniania warunków udziału w zakresie, jaki wymagany
był przez Zamawiającego postanowieniami SIWZ (a czego nie udowodniono), to, jak
słusznie zauważył sam Odwołujący, oferta Przystępującego zawiera jeszcze część objętą
klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa, gdzie również znajduje się tabela Wykaz usług. Do
wykazu tego Odwołujący nie odniósł się w jakikolwiek sposób, zastrzegając jedynie
w odwołaniu, że był w stanie zweryfikować pozostałego doświadczenia przedstawionego na
potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Nie postawił w zakresie
drugiego z wykazów jakiegokolwiek zarzutu, czy to dotyczącego niezasadności utajnienia
go, czy konieczności weryfikacji znajdujących się tam dokumentów. W tym miejscy
dostrzeżenia wymaga, że Krajowa Izba Odwoławcza związana jest zarzutami
zamieszczonymi w odwołaniu i niedopuszczalna jest sytuacja, w której Izba rozpoznając
odwołanie poza ramy sformułowanych przez stronę Odwołującą się zarzutów wychodzi.
Zdawkowe wzmiankowanie, iż Zamawiający nie odtajnił wykazu, nie może stanowić iż
informację tę traktować można jako formalne sformułowanie zarzutu, zwłaszcza biorąc pod
uwagę fakt, że Zamawiający w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
badał wystąpienie przesłanek warunkujących możliwość zakwalifikowania informacji jako
tajemnica przedsiębiorstwa. Skoro zatem Odwołujący drugiego z wykazów nie
zakwestionował, to poza kognicją Izby leży badanie treści oraz merytorycznej zawartości
tegoż wykazu i załączonych do niego dokumentów. Co istotne, wykaz usług z części jawnej
oferty Przystępującego zawiera tylko dwie pozycje, podczas gdy Zamawiający w warunku
wymagał wykazania się co najmniej trzema umowami na świadczenie usług. Z tego
wnioskować można, iż Zamawiający dokonując oceny spełniania warunków podmiotowych
musiał brać inne umowy zamieszczone w wykazie utajnionym, a być może kierował się tylko
tym wykazem. Powyższe potwierdził sam Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na
odwołanie, gdzie wskazał, że dokonując oceny spełniania warunków przez wykonawcę GTS
uwzględnił zamówienia przedstawione w części oferty objętej tajemnicą przedsiębiorstwa.
W przedmiocie oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu przez
wykonawcę nie jest dopuszczalne na etapie postępowania odwoławczego zastępowanie
strony Zamawiającej przez Izbę i samodzielne badanie prawidłowości oceny spełniania
warunków podmiotowych już raz dokonane na etapie oceny ofert w zakresie dokumentów
nie objętych treścią odwołania. To strona odwołująca winna jest wskazać nieprawidłowości
w konkretnych złożonych w postępowaniu dokumentach, a skład orzekający Izby ocenić
może jedynie, czy rzeczywiście nieprawidłowości te znajdują potwierdzenie
w zgromadzonym materiale dowodowym. Skoro Odwołujący nie zakwestionował w żaden
z możliwych sposobów drugiego z wykazów, to uznać należało, iż nie wykazał, że
wykonawca Przystępujący powinien być wykluczony z postępowania z powodu złożenia
nieprawdziwych informacji mających lub mogących mieć wpływ na wynik postępowania. Nie
wykluczając sytuacji, że Zamawiający dokonując oceny oferty Przystępującego swoją
decyzję o wyborze jej jako najkorzystniejszej oparł na drugim z wykazów, co za tym idzie
informacje znajdujące się w pierwszym z wykazów nie mają znaczenia dla oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu przez Przystępującego, nie mają zatem nawet
potencjalnego wpływu na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Co zaś tyczy się stwierdzenia Odwołującego, że dokonano wyboru oferty pomimo, że
zawiera ona rażąco niską cenę, to również w tym miejscu dostrzeżenia wymaga fakt, że
powyższego nie można traktować w kategoriach prawidłowo sformułowanego zarzutu.
Odwołujący nie przytoczył w tym zakresie jakiejkolwiek podstawy prawnej i w uzasadnieniu
odwołania nie wskazał żadnej argumentacji odnoszącej się do powyższej kwestii. Zgodnie
bowiem z wymogami formalnymi dotyczącymi odwołania, winno ono zawierać wskazanie
okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających jego wniesienie oraz dowody na
poparcie przytoczonych okoliczności. Zdawkowe wzmiankowanie o rażąco niskiej cenie nie
sposób uznać za spełnienie powyższych wymogów formalnych. Nie jest to jednakże
okoliczność, która obligowałaby skład orzekający do wystosowania wezwania o uzupełnienie
odwołania w tej części.
Reasumując, uznano, iż wykonawca Odwołujący się nie udowodnił zarzutów
podniesionych w odwołaniu. Tym samym skład orzekający Izby uznał, że ocena warunku
udziału odnośnie wykazania się niezbędnym doświadczeniem dokonana przez
Zamawiającego w zakresie oferty Przystępującego była prawidłowa i wykonawca ten
prawidłowo został wybrany w postępowaniu.
W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie oraz orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 i ust. 10 ustawy Pzp, a także w oparciu o § 5 ust. 3 pkt 1 i § 5 ust 4 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), tj. stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący: