KIO 2880/12
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paweł Nowosielski
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 2880/12
WYROK
z dnia 11 stycznia 2013 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Stręciwilk
Protokolant: Paweł Nowosielski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 stycznia 2013 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 grudnia 2012 r. przez
wykonawcę Górnośląską Centralę Zaopatrzenia Medycznego ZARYS
Sp. z o.o., ul. Pod Borem 18, 41-808 Zabrze (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym
przez Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. Najświętszej Maryi Panny, ul. Bialska
104/118, 42-200 Częstochowa (Zamawiający)
przy udziale wykonawcy Skamex Sp. z o.o. Spółka Komandytowo-Akcyjna,
ul. Częstochowska 38/52, 93-121 Łódź, zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
odrzucenia oferty Odwołującego oraz wyboru oferty najkorzystniejszej w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w zakresie części 11
zamówienia i dokonanie czynności ponownego badania i oceny ofert złożonych
w tej części zamówienia;
2. kosztami postępowania obciąża Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im.
Najświętszej Maryi Panny, ul. Bialska 104/118, 42-200 Częstochowa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę
Górnośląską Centralę Zaopatrzenia Medycznego ZARYS Sp. z o.o.,
ul. Pod Borem 18, 41-808 Zabrze tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od Wojewódzkiego Szpitala Specjalistyczny im. Najświętszej Maryi
Panny, ul. Bialska 104/118, 42-200 Częstochowa na rzecz wykonawcy
Górnośląska Centrala Zaopatrzenia Medycznego ZARYS Sp. z o.o., ul. Pod
Borem 18, 41-808 Zabrze kwotę: 18 651 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset pięćdziesiąt jeden złotych zero groszy), stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu zwrotu wpisu od odwołania,
opłaty od pełnomocnictwa i wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Częstochowie.
Przewodniczący: …………………………
Sygn. akt: KIO 2880/12
U z a s a d n i e n i e
Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. Najświętszej Maryi Panny w Częstochowie
(dalej: „Zamawiający”) prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego na: „Dostawę materiałów opatrunkowych, rękawic
medycznych sterylnych i niesterylnych”. W postępowaniu Zamawiający dopuścił możliwość
składania ofert częściowych na 14 części zamówienia. Postępowanie to prowadzone jest na
podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U.
t.j. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o
przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE z dnia 6
września 2012 r. pod nr 2012/S 171-282705.
W postępowaniu tym wykonawca Górnośląska Centrala Zaopatrzenia Medycznego
ZARYS Sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu (dalej: „Odwołujący”) w dniu 27 grudnia 2012 r. złożył
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Złożone odwołanie dotyczy części 11
zamówienia, tj. zakupu rękawic diagnostycznych lateksowych bezpudrowych niesterylnych i
syntetycznych nitrylowych bezpudrowych niesterylnych. Odwołujący złożył odwołanie od
czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu jego oferty. Informacja o tej czynności
została przekazana Odwołującemu w dniu 18 grudnia 2012 r. Kopia odwołania została
przekazana Zamawiającemu w dniu 24 grudnia 2012 r.
Zamawiający informację o złożonym odwołaniu przekazał pozostałym wykonawcom
w dniu 27 grudnia 2012 r. W dniu 31 grudnia 2012 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
wykonawca Skamex Sp. z o.o. Sp. komandytowo-akcyjna z siedzibą w Łodzi (dalej:
„Przystępujący”) złożył zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego.
Izba po przeprowadzeniu czynności formalno prawnych związanych z wniesionym
odwołaniem postanowieniem skierowała odwołanie do rozpoznania na posiedzeniu
niejawnym z udziałem stron, a następnie na rozprawie. Posiedzenie oraz rozprawa w
przedmiotowej sprawie odbyły się w dniu 11 stycznia 2013 r.
Uwzględniając pisma złożone w sprawie odwołania oraz oświadczenia złożone
w trakcie rozprawy Izba ustaliła następujące stanowiska stron postępowania odwoławczego:
I. Stanowisko Odwołującego
Odwołujący złożył odwołanie od czynności Zamawiającego, polegającej na
odrzuceniu oferty Odwołującego złożonej w części 11 zamówienia na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 2 ustawy Pzp z powodu jej niezgodności z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia (dalej: „SIWZ”).
Odwołujący wniósł o:
1) unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na wyborze oferty złożonej
przez Przystępującego,
2) unieważnienia odrzucenia oferty Odwołującego w części 11,
3) powtórzenie czynności badania i oceny złożonych ofert z uwzględnieniem oferty
Odwołującego,
4) ponowny wybór oferty najkorzystniejszej,
5) obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania zgodnie z wykazem kosztów
przedłożonych na rozprawie.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podniósł następujące okoliczności.
Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu w formularzu cenowym części 11
wymagał „badania na przenikalność substancji chemicznych zgodnie z normą EN 374-3”,
natomiast zgodnie z SIWZ w par. 7, pkt 7 ppkt w spisie dokumentów wymagał:
prospektów, folderów, kart katalogowych, potwierdzających spełnienie opisanych w SIWZ
parametrów. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 31 października 2012 r.,
które brzmiało: „Stosownie do par. 7, pkt 7 ppkt 1 Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia Zamawiający wzywa do uzupełnienia dokumentu potwierdzającego badania na
przenikalność substancji chemicznych zgodnie z normą EN 374-3 dla asortymentu w
Załączniku Nr 11 poz. 11” Odwołujący w dniu 5 listopada 2012 r. złożył wyjaśnienie oraz
załączył Certyfikat Badania Typu EC, który według Odwołującego jest dokumentem
potwierdzającym badania na przenikalność substancji chemicznych zgodnie z normą EN
374-3.
Podkreślił, że z treści wezwania Zamawiającego jednoznacznie wynikało, że wzywa
on do uzupełnienia dokumentu potwierdzającego badania a nie badań, jak napisał
Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego. W związku z powyższym
podniósł, że decyzja Zamawiającego jest niezgodna z prawem, gdyż prowadzi do odrzucenia
zgodnej z wymogami oferty złożonej przez Odwołującego. Zaznaczył, że spór z
Zamawiającym sprowadza się do wyjaśnienia, czy Zamawiający, wzywając do uzupełnienia
dokumentu potwierdzającego badanie, miał prawo odrzucić Odwołującego za
niedostarczenie badań, które Odwołujący ma w posiadaniu i na każde wezwanie
Zamawiającego mógłby je dostarczyć. Odwołujący do swojego odwołania załączył oprócz
podstawowych formalnych dokumentów dotyczący złożonego odwołania także wyjaśnienie i
certyfikat złożone przez niego w dniu 5 listopada 2012 r., notatkę służbową Odwołującego z
dnia 19 grudnia 2012 r z załącznikami oraz zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej
oferty.
W toku rozprawy Odwołujący podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko i wniósł
o uwzględnienie odwołania. Podkreślił, że do jego oferty dołączono zgodnie z wymogami
SIWZ dokumenty potwierdzające badania na przenikalność substancji chemicznych, w tym
tak ulotkę dotyczącą oferowanych rękawic, jak i certyfikat badania SATRA, który w swojej
treści wprost odwołuje się do normy 374-3. W dokumencie tym dodatkowo przywołuje się
normę 374-1, co w żaden sposób nie dyskwalifikuje stwierdzonej w tym certyfikacie
zgodności produktu z normą 374-3. Odwołujący wskazał także, że wezwanie Zamawiającego
do uzupełnienia dokumentów z 31 października 2012 r. nie precyzowało, któremu
dokumentowi przedłożonemu w ofercie przez Odwołującego i jakiego elementu brakuje, w
związku z czym Odwołujący w odpowiedzi na to wezwanie złożył stosowne wyjaśnienia i
jeszcze raz przedłożył ten sam certyfikat SATRA.
Odnosząc się do stanowiska zawartego w zgłoszeniu przystąpienia Odwołujący
wskazał, że Przystępujący koncentruje się na zawartości merytorycznej norm, co nie ma tutaj
istotnego znaczenia. Odwołujący dodatkowo wyjaśnił, że norma 374 w części pierwszej
zawiera jedynie elementy terminologiczne, w części drugiej kwestie związane z
wyznaczeniem odporności na przesiąkanie przez zagrożenie mikrobiologiczne, część trzecia
tej normy natomiast zawiera kwestie związane z wyznaczaniem odporności na przenikanie
substancji chemicznych.
Odwołujący dodatkowo na okoliczność ważności badań, o których mowa w
certyfikacie SATRA przedłożył do akt sprawy dokument, do którego odwołuje się wskazany
certyfikat w swej treści w oryginalnej treści językowej oraz tłumaczenie na język polski.
Przedłożył również tłumaczenie na język polski raportu technicznego badań, który został
załączony w wersji anglojęzycznej do odwołania.
II. Stanowisko Zamawiającego
Zamawiający w toku rozprawy podtrzymał swoje stanowisko zawarte w informacji o
wynikach postępowania o niegodności oferty Odwołującego z treścią SIWZ i słuszności
odrzucenia tej oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Dodatkowo wskazał, że zgodnie z ustawą Pzp żądanie uzupełnienia dokumentów
oznacza, że dokumentu w ofercie w ogóle brak lub dokument został załączony, ale czegoś
mu brakuje, co potwierdzałoby wymogi SIWZ. Podkreślił, że zgodnie z wymogami SIWZ
załącznika 11 pozycja 1 Zamawiający oczekiwał potwierdzenia, że oferowane rękawice
przeszły badania na przenikalność substancji chemicznych. Celowo Zamawiający użył tam
liczby mnogiej, oczekując na potwierdzenie badań na przenikalność rękawic w odniesieniu
minimum do dwóch substancji chemicznych. Tymczasem certyfikat załączony do oferty
Odwołującego potwierdza takie badania jedynie w odniesieniu do jednej substancji
chemicznej, tj. wodorotlenku (w tłumaczeniu tego dokumentu wskazano tylko nazwę
wodorotlenek, zaś wersja anglojęzyczna tego dokumentu wskazuje, o jaki konkretnie
wodorotlenek chodzi). Zamawiający wskazał, że powyższy wymóg określony w SIWZ jest
związany z użytkowaniem przedmiotu zamówienia w szpitalu, gdzie rękawice mogą stykać
się z różnymi substancjami chemicznymi. Zamawiający ponadto podniósł, że ani do oferty
Odwołującego, ani w wyniku uzupełnienia dokumentów nie dołączono dokumentów, o
których mowa w certyfikacie SATRA, które wskazują na ważność tego certyfikatu, tj.
dokumentacji przedstawiającej zgodność z art. 11 dyrektywy 89/686/EEC z datą nie dłuższą
niż 2 miesiące wstecz. Dodatkowo Zamawiający wyjaśnił, że nie dookreślił nigdzie w SIWZ
substancji chemicznych, których miały dotyczyć badania na przenikalność, wskazując że
pozostawił w tym zakresie pewną dowolność wykonawcom. Podkreślił jednakże, że z
pewnością chodzi tu o substancje, do których odnosi się przywoływana W SIWZ norma 374-
3.
Zamawiający wyjaśnił także, że opisując przedmiot zamówienia opierał się na normie
374-3 i wywiódł z jej treści określone substancje chemiczne, do których ta norma się
odwołuje. Opierał się w tym zakresie na tłumaczeniach internetowych normy. Przedłożył do
akt sprawy internetowe tłumaczenia normy 374, na których opierał się przy opisie przedmiotu
zamówienia. Odnosząc się natomiast do dowodów przedłożonych przez Odwołującego
wskazał, że nie zostały one przedłożone w wyniku wezwania do uzupełnienia dokumentów
skierowanego formalnie do wykonawcy w toku postępowania, a ponadto, iż przedłożony
dokument odnosi się do normy z 1994 roku, a nie do normy z roku 2003. Zamawiający
podkreślił również, że Odwołujący jako profesjonalista w swojej dziedzinie powinien wiedzieć
jakie dokumenty przedłożyć, aby potwierdzić spełnienie wymogów SIWZ.
III. Stanowisko Przystępującego.
Przystępujący w swoim przystąpieniu poparł Zamawiającego, wnoszą o oddalenie
odwołania. Podkreślił, że Zamawiający w zapisach SIWZ określił w poz. nr 1 w Formularza
asortymentowo-cenowym dla pakietu nr 11, że oczekuje zaoferowania rękawic, dla których
wykonawcy mają przedstawić badania na przenikanie substancji chemicznych zgodnie z
normą EN 374-3, a nie jednej substancji chemicznej, jak wynika to z dokumentu
dołączonego do oferty Odwołującego. Według Przystępującego Odwołujący jako
profesjonalny uczestnikiem rynku powinien wiedzieć, że takie sformułowanie umieszczone w
SIWZ oznacza, że rękawice mają mieć oznaczony poziom barierowości dla substancji
chemicznych według protokołu badań opisanego w normie EN 374-3. W ocenie
Przystępującego Zamawiający nie wymagał tylko zgodności z normą EN 374-3, a wymagał
potwierdzenia przeprowadzenia badań na przenikalność substancji chemicznych, który to
zapis wskazuje na liczbę mnogą, tj. więcej niż jedną substancję chemiczną. Przystępujący
zauważył również, że wątpliwa jest zgodność załączonego do oferty Odwołującego
certyfikatu z przedłożonymi wraz z ofertą próbkami ze względu na fabryczne wyłącznie
medyczne oznakowanie opakowania rękawic podczas, gdy dokumenty dotyczące badań
rękawic załączone do oferty dotyczą rękawicy będącej środkiem ochrony osobistej. Zwrócił
uwagę, że badanie typu EC pod kontrolą jednostki notyfikowanej (np. SATRA) nie jest
badaniem standardowo wykonywanym dla rękawic medycznych, jeżeli nie są one
oznakowane jednocześnie jako środek ochrony osobistej. Przeznaczenie rękawic, jako
rękawic ochronnych zdaniem Przystępującego potwierdza fakt, że w odpowiedzi na
wezwanie Zamawiającego z dnia 15 listopada 2012 r. odnoszącego się do identyfikacji
rękawic, Odwołujący złożył wyjaśnienia i załączył fragment normy EN 420, która jest
podstawową normą dla rękawic należących do wszystkich kategorii środków ochrony (I, II lub
III) i określa podstawowe wymagania w zakresie m.in. oznakowania opakowania.
Przystępujący zwrócił również uwagę na komentarz, który został zamieszczony na
załączonym przez Odwołującego do oferty certyfikacie SATRA: „Uwaga: Niniejszy certyfikat
jest ważny pod warunkiem: i) Dołączenia dokumentacji przedstawiającej zgodność z
Artykułem 11 Dyrektywy 89/686/EEC z data nie dłuższa niż 2 miesiące wstecz". Zdaniem
Przystępującego w świetle powyższego Odwołujący załączył nieważny dokument, ponieważ
brak jest w załączonej ofercie dokumentacji przedstawiającej zgodność z art. 11
89/686/EEC. Wymieniony artykuł stanowi o Systemie Kontroli Jakości pod nadzorem
jednostki notyfikowanej produkowanych środków ochrony indywidualnej (ŚOI) „w celu
zapewnienia, że proces produkcyjny, łącznie z ostateczną kontrolą wyprodukowanych ŚOI i
testami, gwarantuje jednorodność produkcji i zgodność ŚOI z typem opisanym w
świadectwie zatwierdzenia typu WE oraz z odpowiednimi podstawowymi wymaganiami
Dyrektywy 89/686/EEC”.
W toku rozprawy Przystępujący podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko i
popierając w pełni Zamawiającego wniósł o oddalenie odwołania.
Dodatkowo podniósł, że karta katalogowa dołączona do oferty Odwołującego, na
którą Odwołujący w toku rozprawy powoływał się, potwierdza jedynie minimalne wymagania
normy 374-3, a więc potwierdzenie badań co do przenikalności na jedną substancję
chemiczną, podczas gdy Zamawiający w SIWZ określił w tym zakresie liczbę mnogą.
Wskazał, że substancje chemiczne zostały opisane w części pierwszej normy 374 w
załączniku A. Norma 374 w części 3 odwołuje się natomiast do pierwszej części normy, tj. do
listy substancji chemicznych. Co do dokumentów załączonych przez Odwołującego do
odwołania Przystępujący wskazał, że odwołują się one do certyfikatu normy 420, która
określa metody opisu opakowań rękawic ochronnych, co może wskazywać na to, iż badania
nie odwołują się do zaoferowanych próbek rękawic.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególności
dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również
stanowiska stron postępowania i jego uczestnika, zaprezentowane na piśmie i ustnie do
protokołu posiedzenia i rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna
z przesłanek ustawowych, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, a skutkujących
odrzuceniem odwołania w całości.
W drugiej kolejności Izba ustaliła, że wykonawca Skamex Sp. z o.o. Spółka
komandytowo-akcyjna z siedzibą w Łodzi uzyskał status uczestnika postępowania
odwoławczego, ponieważ w zakresie zgłoszenia przystąpienia wypełnione zostały wszystkie
wymogu formalne określone w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba uznała również, że Odwołujący ma interes w złożeniu odwołania. W tym
przypadku Odwołujący, którego oferta w zakresie części 11 zamówienia została odrzucona
zaskarżając tę czynność Zamawiającego w trybie odwoławczym i uzyskując w ten sposób
bezpośrednie szanse na uzyskanie niniejszego zamówienia publicznego w wystarczający
sposób wskazuje na swój uszczerbek z uzyskaniu zamówienia, stosownie do regulacji art.
179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba, rozpoznając odwołanie w granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu,
uznała je za zasadne. W tym zakresie Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego
dotyczy złożone odwołanie, w drodze publicznego ogłoszenia o zamówieniu w dniu
6 września 2012 r., dzieląc zamówienie na części i dopuszczając możliwość składania ofert
częściowych. Dla każdej z części zamówienia Zamawiający w SIWZ określił odrębny
formularz asortymentowo-cenowy. W zakresie części 11 zamówienia formularz ten został
określony w załączniku nr 11 do SIWZ, gdzie Zamawiający w poz. 1 tego formularza wskazał
na przedmiot zamówienia i wymagania co do niego. Wskazał tam, że rękawice
diagnostyczne, lateksowe, niesterylne, bezpudrowe powinny wypełniać następujące
parametry:
− diagnostyczne, lateksowe, niesterylne, bezpudrowe,
− z warstwą polimerową,
− AQL 1,5,
− poziom protein 50 µg/g,
− mikrostrukturowe, zgodność z normą EN 455,
− badania na przenikalność substancji chemicznych, zgodnie z normą EN 374-3
Rozmiar: XS, S, M, L, XL
a= 100 szt.
W postanowieniach ogólnych SIWZ w § 7 pkt 7 Zamawiający w celu potwierdzenia,
że oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom określonym przez Zamawiającego zażądał
m.in.: opisów przedmiotu zamówienia, np. prospektów, folderów, kart katalogowych,
potwierdzających spełnianie opisanych w SIWZ parametrów z zaznaczeniem, którego
załącznika i pozycji dotyczą.
W postępowaniu w części 11 zamówienia wpłynęły trzy oferty, w tym oferta
Odwołującego i Przystępującego. W swojej ofercie Odwołujący w poz. 1 formularza
asortymentowo-cenowego (załącznik nr 11) zaoferował rękawice Top Glove, wypełniając
załącznik do SIWZ według wymogów SIWZ (str. 10 oferty). Ponadto do oferty załączono
ulotki dotyczące oferowanych rękawic:
− na str. 30 oferty, z której wynika, że rękawice te: „spełniają wymagania
stawiane przez normy EN 455:1-4, EN 374, ASTMF 1671” oraz
− na str. 34 oferty, z której wynika, że rękawice te: „spełniają wymagania
stawiane przez normy EN 455:1-4, EN 374”.
Do oferty załączono również w wersji anglojęzycznej wraz z tłumaczeniem na język
polski certyfikat EC SATRA odnoszący się do rękawic diagnostycznych z lateksu producenta
Top Glove, wskazujący m.in. na odporność tego produktu na abrazję co do wodorotlenku
(40%), przy czym w oryginalnej wersji językowej dokumentu wskazuje się na wodorotlenek:
sodium hydroxide (40%). We właściwościach tego produktu, we wskazanym dokumencie
wskazuje się także na normę: EN 374-3: 2003.
W piśmie z dnia 10 października 2012 r. Przystępujący poinformował
Zamawiającego, że Zamawiający wymagał w SIWZ przedstawienia badań na przenikanie
substancji chemicznych zgodnie z normą EN 374-3, a nie jednej substancji chemicznej, jak
załączył w swojej ofercie Odwołujący. Poza tym podkreślił, że załączony przez
Odwołującego certyfikat nie wskazuje konkretnie rękawic, których dotyczy załączona
broszura. Przystępujący zwrócił również uwagę na okoliczność nie dołączenia do oferty
dokumentacji przedstawiającej zgodność z Artykułem 11 Dyrektywy 89/686/EEC z datą nie
dłuższą niż 2 miesiące wstecz, przywoływanej w treści przedłożonego certyfikatu jako
warunek jego ważności.
Zamawiający pismem z dnia 31 października 2012 r. wezwał Odwołującego do
uzupełniania dokumentu. Wskazując na postanowienia § 7 pkt 7 ppkt 1 SIWZ wezwał do
uzupełnienia dokumentu potwierdzającego badania na przenikalność substancji
chemicznych zgodnie z normą EN 374-3 dla asortymentu w załączniku nr 11 poz. 1.
Odwołujący w odpowiedzi na to wezwanie pismem z dnia 5 listopada 2012 r. uzupełnił
badania na przenikalność substancji chemicznych zgodnie z normą EN 374-3, dołączając
ten sam certyfikat SATRA, który został załączony do oferty. Jednocześnie też wyjaśnił, że
Zamawiający w SIWZ nie sprecyzował ilości substancji, na których mają być
przeprowadzone badania.
Zamawiający pismem z dnia 18 grudnia 2012 r. poinformował wykonawców
o wynikach postępowania, w tym wskazując na wybór jako oferty najkorzystniejszej oferty
Przystępującego w części 11 zamówienia. W tym zakresie także Zamawiający poinformował
o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, wskazując,
że w załączniku nr 11 do SIWZ poz. 1 wymagał badania na przenikalność substancji
chemicznych zgodnie z normą EN 374-3. Odwołujący tymczasem dołączył do swojej oferty
certyfikat potwierdzający poddanie oferowanego produktu badaniu typu EC. Zgodnie z
treścią przedmiotowego certyfikatu w wyniku badania stwierdzono, że rękawice
diagnostyczne spełniają wymagania dyrektywy 89/686/EEC dotyczącej kategorii
projektowanie, poprzez badanie normy EN 374-1:2003, klauzule 5.1 oraz 5.2.1 i badanie
odpowiedniej dokumentacji technicznej. Odwołujący – zdaniem Zamawiającego – przedłożył
jedynie certyfikat potwierdzający poddanie oferowanego produktu badaniu EC, więc innego
niż wymagał Zamawiający. Ponadto podkreślił, że certyfikat ten powołuje się na spełnianie
przez wskazany produkt normy EN 374-1:2003, a nie wymaganej normy EN 374-3:2003, tym
samym oferta Odwołującego nie spełnia wymagań SIWZ.
Odwołujący od powyższej czynności Zamawiającego złożył odwołanie.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia faktyczne Izba stwierdziła, że odwołanie
zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że Zamawiający w sposób nieuprawniony odrzucił ofertę
Odwołującego jako sprzeczną z SIWZ. W ocenie Izby interpretacja postanowień SIWZ w
niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie daje podstaw do
wywodzenia przez Zamawiającego, że wykonawcy powinni byli wykazać się w postępowaniu
konkretnymi dokumentami, które miały potwierdzać badania produktu (rękawice) na
przenikalność co najmniej dwóch substancji chemicznych. Zamawiający w załączniku nr 11
do SIWZ określił przedmiotowy wymóg co do zamawianych rękawic diagnostycznych.
Wskazał mianowicie, że rękawice te mają charakteryzować się przeprowadzonymi
badaniami na przenikalność substancji chemicznych zgodnie z normą EN 374-3. Na
potwierdzenie tego i innych przedmiotowych wymogów w odniesieniu do zamawianego
produktu, zgodnie z postanowieniami § 7 pkt 7 ppkt 1 SIWZ, Zamawiający oczekiwał od
wykonawców opisu przedmiotu zamówienia, wskazując na przykładowe dokumenty
przedmiotowe takie, jak: prospekty, foldery, karty katalogowe. Katalog tych dokumentów nie
jest zamknięty i ma charakter jedynie przykładowo wymienionych przez Zamawiającego
dokumentów, które miały potwierdzać m.in. cechę przeprowadzenia badań rękawic na
przenikalności substancji chemicznych. Zamawiający nigdzie w SIWZ nie określił jakiego
rodzaju miałyby być to badania, jakimi konkretnie dokumentami miały być potwierdzone, a
także – zdaniem Izby – nie określił liczby i rodzaju substancji chemicznych, których miałyby
dotyczyć badania na przenikalność. Argumentacja Zamawiającego, iż istotne jest dla niego z
racji wykorzystania w szpitalu rękawic diagnostycznych i ich styku z różnymi substancjami
chemicznymi, aby produkt ten miał potwierdzone badania na przenikalność w odniesieniu do
minimum dwóch substancji chemicznych. W ocenie Izby taka interpretacja postanowień
SIWZ jest nieuzasadniona. Przywołane postanowienie SIWZ dawały wykonawcom dużą
swobodę w zaoferowaniu produktu i potwierdzenia w ofercie takiej cechy produktu, jak
badania na przenikalność. Nawet najbardziej uzasadnione wymogi w odniesieniu do
przedmiotu zamówienia powinny znaleźć swoje odzwierciedlenie w konkretnych zapisach
SIWZ. W przeciwnym bowiem razie, w przypadku jakichkolwiek wątpliwości co do zapisów
SIWZ nie mogą one działać w sposób niekorzystny dla sytuacji wykonawcy w postępowaniu,
w szczególności prowadzić do odrzucenia jego oferty z powodu jej sprzeczności z SIWZ.
śądanie w SIWZ, aby oferowany produkt posiadał badania na przenikalność substancji
chemicznych nie określa z całą pewnością, że chodziło o jakieś konkretne substancje
chemiczne, co do których oferowany produkt musiał przejść badania. Użyte przez
Zamawiającego pojęcie: „substancje chemiczne” użyte zostało w postanowieniach SIWZ
przez Zamawiającego w sposób nieskonkretyzowany i abstrakcyjny tym samym wwodzenie
z niego dalej idących konsekwencji dla wykonawców przez Zamawiającego jest
nieuprawnione.
Oczekiwanego przez Zamawiającego wymogu badań na przenikalność w odniesieniu
do minimum dwóch substancji chemicznych nie potwierdzają również zapisy SIWZ
dotyczące dokumentów, jakie wykonawcy mieli przedłożyć na potwierdzenie spełniania także
tego wymogu. Zamawiający w sposób ogólny określił, że wykonawcy mają potwierdzić
wymogi określone w odniesieniu do przedmiotu zamówienia, w tym wymóg badań na
przenikalność, de facto dowolnymi dokumentami. Odwołujący załączył do swojej oferty ulotki
dotyczące oferowanych rękawic diagnostycznych, z których wynika, że produkt ten spełnia
wymagania stawiane mu m.in. przez normę EN 374. Do oferty został załączony także
certyfikat badania typu EC SATRA, który Odwołujący również przedłożył Zamawiającemu w
wyniku wezwania do uzupełniania dokumentów. Treść certyfikatu potwierdza taką
właściwość oferowanych rękawic jak odporność na wodorotlenek. W tym zakresie także
treść załączonego dokumentu odnosi się do normy EN 374-3:2003. W ocenie Izby zarówno
załączone do oferty ulotki, jak i wskazany certyfikat SATRA, stanowią wystarczające
potwierdzenie przywołanych wcześniej wymogów co do oferowanych rękawic
diagnostycznych. Potwierdzają one, że oferowany produkt posiada odporność na abrazję w
zakresie konkretnej substancji chemicznej i posiada właściwości określone normą EN 374-3.
Bez znaczenia dla oceny sytuacji w przedmiotowej sprawie pozostaje odnoszenie się przez
Zamawiającego, jak i przez Przystępującego, do zakresu przedmiotowego normy EN 374 tak
w części pierwszej, drugiej, czy trzeciej. Skoro Zamawiający w treści SIWZ odnosił swój
wymóg badań na przenikalność do normy EN 374-3, a załączony do oferty Odwołującego
certyfikat SATRA potwierdza zgodność właśnie z tą norma (374-3), zaś załączone ulotki
odnoszą się generalnie do normy 374, to należy stwierdzić, że wymogi SIWZ przez
Odwołującego zostały wypełnione.
Co do argumentu podnoszonego przez Przystępującego nieważności przedłożonego
przez Odwołującego dokumentu – certyfikat SATRA z powodu braku załączenia do oferty
Odwołującego dokumentacji, do której w swej treści odnosi się wskazany certyfikat
(dokumentacja przedstawiająca zgodność z Artykułem 11 Dyrektywy 89/686/EEC z datą nie
dłuższą niż 2 m-ce wstecz) stwierdzić należy, że jest on nieuzasadniony. Przywołana w
treści certyfikatu dokumentacja nie ma żadnego znaczenia dla potwierdzenia wymogów
SIWZ, skoro Zamawiający nie oczekiwał w tym względzie żadnych konkretnych
dokumentów. Przedłożenie certyfikatu oraz ulotek stanowi zatem wyczerpanie wymogów
SIWZ określonych w tym względzie przez Zamawiającego. Izba przy ocenie przedmiotowej
sprawy nie brała pod uwagę dokumentów przedłożonych przez Odwołującego wraz z
odwołanie, które nie były załączone do oferty wykonawcy. Dla oceny spełniania wymogów
SIWZ istotna jest bowiem treść oferty, czy też dokumenty przedmiotowe uzupełnione w
trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. W przedmiotowej sprawie zarówno treść oferty, jak i
dokumenty przedmiotowe załączone do oferty i po raz wtóry uzupełnione przez wykonawcę
w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wystarczyły - w ocenie Izby - dla uznania, że oferta
Odwołującego spełnia wymogi SIWZ.
Mając powyższe na uwadze i działając na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze
oraz ust. 2 ustawy Pzp, uznając jednocześnie, że stwierdzone przez Izbę naruszenie ma
istotny wpływ na wynik postępowania, tj. wybór oferty najkorzystniejszej, orzeczono jak w
sentencji.
Orzekając o kosztach postępowania Izba oparła się na art. 192 ust. 9 oraz 10 ustawy
Pzp. W oparciu o wskazane przepisy obciążyła nimi Zamawiającego, stosownie do wyniku
postępowania. Wśród kosztów postępowania odwoławczego Izba uwzględniła - stosownie do
regulacji zawartej w § 3 pkt 1) i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym w sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) –
koszty wpisu uiszczonego przez Odwołującego oraz koszty opłaty od pełnomocnictwa i
wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego. Izba nie uwzględniła kosztów dojazdu
Odwołującego wykazanych w spisie kosztów przedłożonym Izbie, uznając że koszty te nie są
uzasadnione. Odwołujący nie przedstawił bowiem w tym zakresie rachunku, który
uzasadniałby poniesienie kosztów w określonej wysokości, wskazanej w spisie kosztów.
Przede wszystkim nie określił on miejsca, z którego dojazd odbywał się, a także środka
lokomocji, w przypadku zaś ewentualnego dojazdu na rozprawę PKP koniecznym byłoby
przedłożenie rachunku wystawionego przez przewoźnika (znamiona takiego rachunku
wypełnia również bilet PKP).
Przewodniczący: ………………………
WYROK
z dnia 11 stycznia 2013 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Stręciwilk
Protokolant: Paweł Nowosielski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 stycznia 2013 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 grudnia 2012 r. przez
wykonawcę Górnośląską Centralę Zaopatrzenia Medycznego ZARYS
Sp. z o.o., ul. Pod Borem 18, 41-808 Zabrze (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym
przez Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. Najświętszej Maryi Panny, ul. Bialska
104/118, 42-200 Częstochowa (Zamawiający)
przy udziale wykonawcy Skamex Sp. z o.o. Spółka Komandytowo-Akcyjna,
ul. Częstochowska 38/52, 93-121 Łódź, zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
odrzucenia oferty Odwołującego oraz wyboru oferty najkorzystniejszej w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w zakresie części 11
zamówienia i dokonanie czynności ponownego badania i oceny ofert złożonych
w tej części zamówienia;
2. kosztami postępowania obciąża Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im.
Najświętszej Maryi Panny, ul. Bialska 104/118, 42-200 Częstochowa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę
Górnośląską Centralę Zaopatrzenia Medycznego ZARYS Sp. z o.o.,
ul. Pod Borem 18, 41-808 Zabrze tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od Wojewódzkiego Szpitala Specjalistyczny im. Najświętszej Maryi
Panny, ul. Bialska 104/118, 42-200 Częstochowa na rzecz wykonawcy
Górnośląska Centrala Zaopatrzenia Medycznego ZARYS Sp. z o.o., ul. Pod
Borem 18, 41-808 Zabrze kwotę: 18 651 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset pięćdziesiąt jeden złotych zero groszy), stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu zwrotu wpisu od odwołania,
opłaty od pełnomocnictwa i wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Częstochowie.
Przewodniczący: …………………………
Sygn. akt: KIO 2880/12
U z a s a d n i e n i e
Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. Najświętszej Maryi Panny w Częstochowie
(dalej: „Zamawiający”) prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego na: „Dostawę materiałów opatrunkowych, rękawic
medycznych sterylnych i niesterylnych”. W postępowaniu Zamawiający dopuścił możliwość
składania ofert częściowych na 14 części zamówienia. Postępowanie to prowadzone jest na
podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U.
t.j. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o
przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE z dnia 6
września 2012 r. pod nr 2012/S 171-282705.
W postępowaniu tym wykonawca Górnośląska Centrala Zaopatrzenia Medycznego
ZARYS Sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu (dalej: „Odwołujący”) w dniu 27 grudnia 2012 r. złożył
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Złożone odwołanie dotyczy części 11
zamówienia, tj. zakupu rękawic diagnostycznych lateksowych bezpudrowych niesterylnych i
syntetycznych nitrylowych bezpudrowych niesterylnych. Odwołujący złożył odwołanie od
czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu jego oferty. Informacja o tej czynności
została przekazana Odwołującemu w dniu 18 grudnia 2012 r. Kopia odwołania została
przekazana Zamawiającemu w dniu 24 grudnia 2012 r.
Zamawiający informację o złożonym odwołaniu przekazał pozostałym wykonawcom
w dniu 27 grudnia 2012 r. W dniu 31 grudnia 2012 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
wykonawca Skamex Sp. z o.o. Sp. komandytowo-akcyjna z siedzibą w Łodzi (dalej:
„Przystępujący”) złożył zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego.
Izba po przeprowadzeniu czynności formalno prawnych związanych z wniesionym
odwołaniem postanowieniem skierowała odwołanie do rozpoznania na posiedzeniu
niejawnym z udziałem stron, a następnie na rozprawie. Posiedzenie oraz rozprawa w
przedmiotowej sprawie odbyły się w dniu 11 stycznia 2013 r.
Uwzględniając pisma złożone w sprawie odwołania oraz oświadczenia złożone
w trakcie rozprawy Izba ustaliła następujące stanowiska stron postępowania odwoławczego:
I. Stanowisko Odwołującego
Odwołujący złożył odwołanie od czynności Zamawiającego, polegającej na
odrzuceniu oferty Odwołującego złożonej w części 11 zamówienia na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 2 ustawy Pzp z powodu jej niezgodności z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia (dalej: „SIWZ”).
Odwołujący wniósł o:
1) unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na wyborze oferty złożonej
przez Przystępującego,
2) unieważnienia odrzucenia oferty Odwołującego w części 11,
3) powtórzenie czynności badania i oceny złożonych ofert z uwzględnieniem oferty
Odwołującego,
4) ponowny wybór oferty najkorzystniejszej,
5) obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania zgodnie z wykazem kosztów
przedłożonych na rozprawie.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podniósł następujące okoliczności.
Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu w formularzu cenowym części 11
wymagał „badania na przenikalność substancji chemicznych zgodnie z normą EN 374-3”,
natomiast zgodnie z SIWZ w par. 7, pkt 7 ppkt w spisie dokumentów wymagał:
prospektów, folderów, kart katalogowych, potwierdzających spełnienie opisanych w SIWZ
parametrów. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 31 października 2012 r.,
które brzmiało: „Stosownie do par. 7, pkt 7 ppkt 1 Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia Zamawiający wzywa do uzupełnienia dokumentu potwierdzającego badania na
przenikalność substancji chemicznych zgodnie z normą EN 374-3 dla asortymentu w
Załączniku Nr 11 poz. 11” Odwołujący w dniu 5 listopada 2012 r. złożył wyjaśnienie oraz
załączył Certyfikat Badania Typu EC, który według Odwołującego jest dokumentem
potwierdzającym badania na przenikalność substancji chemicznych zgodnie z normą EN
374-3.
Podkreślił, że z treści wezwania Zamawiającego jednoznacznie wynikało, że wzywa
on do uzupełnienia dokumentu potwierdzającego badania a nie badań, jak napisał
Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego. W związku z powyższym
podniósł, że decyzja Zamawiającego jest niezgodna z prawem, gdyż prowadzi do odrzucenia
zgodnej z wymogami oferty złożonej przez Odwołującego. Zaznaczył, że spór z
Zamawiającym sprowadza się do wyjaśnienia, czy Zamawiający, wzywając do uzupełnienia
dokumentu potwierdzającego badanie, miał prawo odrzucić Odwołującego za
niedostarczenie badań, które Odwołujący ma w posiadaniu i na każde wezwanie
Zamawiającego mógłby je dostarczyć. Odwołujący do swojego odwołania załączył oprócz
podstawowych formalnych dokumentów dotyczący złożonego odwołania także wyjaśnienie i
certyfikat złożone przez niego w dniu 5 listopada 2012 r., notatkę służbową Odwołującego z
dnia 19 grudnia 2012 r z załącznikami oraz zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej
oferty.
W toku rozprawy Odwołujący podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko i wniósł
o uwzględnienie odwołania. Podkreślił, że do jego oferty dołączono zgodnie z wymogami
SIWZ dokumenty potwierdzające badania na przenikalność substancji chemicznych, w tym
tak ulotkę dotyczącą oferowanych rękawic, jak i certyfikat badania SATRA, który w swojej
treści wprost odwołuje się do normy 374-3. W dokumencie tym dodatkowo przywołuje się
normę 374-1, co w żaden sposób nie dyskwalifikuje stwierdzonej w tym certyfikacie
zgodności produktu z normą 374-3. Odwołujący wskazał także, że wezwanie Zamawiającego
do uzupełnienia dokumentów z 31 października 2012 r. nie precyzowało, któremu
dokumentowi przedłożonemu w ofercie przez Odwołującego i jakiego elementu brakuje, w
związku z czym Odwołujący w odpowiedzi na to wezwanie złożył stosowne wyjaśnienia i
jeszcze raz przedłożył ten sam certyfikat SATRA.
Odnosząc się do stanowiska zawartego w zgłoszeniu przystąpienia Odwołujący
wskazał, że Przystępujący koncentruje się na zawartości merytorycznej norm, co nie ma tutaj
istotnego znaczenia. Odwołujący dodatkowo wyjaśnił, że norma 374 w części pierwszej
zawiera jedynie elementy terminologiczne, w części drugiej kwestie związane z
wyznaczeniem odporności na przesiąkanie przez zagrożenie mikrobiologiczne, część trzecia
tej normy natomiast zawiera kwestie związane z wyznaczaniem odporności na przenikanie
substancji chemicznych.
Odwołujący dodatkowo na okoliczność ważności badań, o których mowa w
certyfikacie SATRA przedłożył do akt sprawy dokument, do którego odwołuje się wskazany
certyfikat w swej treści w oryginalnej treści językowej oraz tłumaczenie na język polski.
Przedłożył również tłumaczenie na język polski raportu technicznego badań, który został
załączony w wersji anglojęzycznej do odwołania.
II. Stanowisko Zamawiającego
Zamawiający w toku rozprawy podtrzymał swoje stanowisko zawarte w informacji o
wynikach postępowania o niegodności oferty Odwołującego z treścią SIWZ i słuszności
odrzucenia tej oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Dodatkowo wskazał, że zgodnie z ustawą Pzp żądanie uzupełnienia dokumentów
oznacza, że dokumentu w ofercie w ogóle brak lub dokument został załączony, ale czegoś
mu brakuje, co potwierdzałoby wymogi SIWZ. Podkreślił, że zgodnie z wymogami SIWZ
załącznika 11 pozycja 1 Zamawiający oczekiwał potwierdzenia, że oferowane rękawice
przeszły badania na przenikalność substancji chemicznych. Celowo Zamawiający użył tam
liczby mnogiej, oczekując na potwierdzenie badań na przenikalność rękawic w odniesieniu
minimum do dwóch substancji chemicznych. Tymczasem certyfikat załączony do oferty
Odwołującego potwierdza takie badania jedynie w odniesieniu do jednej substancji
chemicznej, tj. wodorotlenku (w tłumaczeniu tego dokumentu wskazano tylko nazwę
wodorotlenek, zaś wersja anglojęzyczna tego dokumentu wskazuje, o jaki konkretnie
wodorotlenek chodzi). Zamawiający wskazał, że powyższy wymóg określony w SIWZ jest
związany z użytkowaniem przedmiotu zamówienia w szpitalu, gdzie rękawice mogą stykać
się z różnymi substancjami chemicznymi. Zamawiający ponadto podniósł, że ani do oferty
Odwołującego, ani w wyniku uzupełnienia dokumentów nie dołączono dokumentów, o
których mowa w certyfikacie SATRA, które wskazują na ważność tego certyfikatu, tj.
dokumentacji przedstawiającej zgodność z art. 11 dyrektywy 89/686/EEC z datą nie dłuższą
niż 2 miesiące wstecz. Dodatkowo Zamawiający wyjaśnił, że nie dookreślił nigdzie w SIWZ
substancji chemicznych, których miały dotyczyć badania na przenikalność, wskazując że
pozostawił w tym zakresie pewną dowolność wykonawcom. Podkreślił jednakże, że z
pewnością chodzi tu o substancje, do których odnosi się przywoływana W SIWZ norma 374-
3.
Zamawiający wyjaśnił także, że opisując przedmiot zamówienia opierał się na normie
374-3 i wywiódł z jej treści określone substancje chemiczne, do których ta norma się
odwołuje. Opierał się w tym zakresie na tłumaczeniach internetowych normy. Przedłożył do
akt sprawy internetowe tłumaczenia normy 374, na których opierał się przy opisie przedmiotu
zamówienia. Odnosząc się natomiast do dowodów przedłożonych przez Odwołującego
wskazał, że nie zostały one przedłożone w wyniku wezwania do uzupełnienia dokumentów
skierowanego formalnie do wykonawcy w toku postępowania, a ponadto, iż przedłożony
dokument odnosi się do normy z 1994 roku, a nie do normy z roku 2003. Zamawiający
podkreślił również, że Odwołujący jako profesjonalista w swojej dziedzinie powinien wiedzieć
jakie dokumenty przedłożyć, aby potwierdzić spełnienie wymogów SIWZ.
III. Stanowisko Przystępującego.
Przystępujący w swoim przystąpieniu poparł Zamawiającego, wnoszą o oddalenie
odwołania. Podkreślił, że Zamawiający w zapisach SIWZ określił w poz. nr 1 w Formularza
asortymentowo-cenowym dla pakietu nr 11, że oczekuje zaoferowania rękawic, dla których
wykonawcy mają przedstawić badania na przenikanie substancji chemicznych zgodnie z
normą EN 374-3, a nie jednej substancji chemicznej, jak wynika to z dokumentu
dołączonego do oferty Odwołującego. Według Przystępującego Odwołujący jako
profesjonalny uczestnikiem rynku powinien wiedzieć, że takie sformułowanie umieszczone w
SIWZ oznacza, że rękawice mają mieć oznaczony poziom barierowości dla substancji
chemicznych według protokołu badań opisanego w normie EN 374-3. W ocenie
Przystępującego Zamawiający nie wymagał tylko zgodności z normą EN 374-3, a wymagał
potwierdzenia przeprowadzenia badań na przenikalność substancji chemicznych, który to
zapis wskazuje na liczbę mnogą, tj. więcej niż jedną substancję chemiczną. Przystępujący
zauważył również, że wątpliwa jest zgodność załączonego do oferty Odwołującego
certyfikatu z przedłożonymi wraz z ofertą próbkami ze względu na fabryczne wyłącznie
medyczne oznakowanie opakowania rękawic podczas, gdy dokumenty dotyczące badań
rękawic załączone do oferty dotyczą rękawicy będącej środkiem ochrony osobistej. Zwrócił
uwagę, że badanie typu EC pod kontrolą jednostki notyfikowanej (np. SATRA) nie jest
badaniem standardowo wykonywanym dla rękawic medycznych, jeżeli nie są one
oznakowane jednocześnie jako środek ochrony osobistej. Przeznaczenie rękawic, jako
rękawic ochronnych zdaniem Przystępującego potwierdza fakt, że w odpowiedzi na
wezwanie Zamawiającego z dnia 15 listopada 2012 r. odnoszącego się do identyfikacji
rękawic, Odwołujący złożył wyjaśnienia i załączył fragment normy EN 420, która jest
podstawową normą dla rękawic należących do wszystkich kategorii środków ochrony (I, II lub
III) i określa podstawowe wymagania w zakresie m.in. oznakowania opakowania.
Przystępujący zwrócił również uwagę na komentarz, który został zamieszczony na
załączonym przez Odwołującego do oferty certyfikacie SATRA: „Uwaga: Niniejszy certyfikat
jest ważny pod warunkiem: i) Dołączenia dokumentacji przedstawiającej zgodność z
Artykułem 11 Dyrektywy 89/686/EEC z data nie dłuższa niż 2 miesiące wstecz". Zdaniem
Przystępującego w świetle powyższego Odwołujący załączył nieważny dokument, ponieważ
brak jest w załączonej ofercie dokumentacji przedstawiającej zgodność z art. 11
89/686/EEC. Wymieniony artykuł stanowi o Systemie Kontroli Jakości pod nadzorem
jednostki notyfikowanej produkowanych środków ochrony indywidualnej (ŚOI) „w celu
zapewnienia, że proces produkcyjny, łącznie z ostateczną kontrolą wyprodukowanych ŚOI i
testami, gwarantuje jednorodność produkcji i zgodność ŚOI z typem opisanym w
świadectwie zatwierdzenia typu WE oraz z odpowiednimi podstawowymi wymaganiami
Dyrektywy 89/686/EEC”.
W toku rozprawy Przystępujący podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko i
popierając w pełni Zamawiającego wniósł o oddalenie odwołania.
Dodatkowo podniósł, że karta katalogowa dołączona do oferty Odwołującego, na
którą Odwołujący w toku rozprawy powoływał się, potwierdza jedynie minimalne wymagania
normy 374-3, a więc potwierdzenie badań co do przenikalności na jedną substancję
chemiczną, podczas gdy Zamawiający w SIWZ określił w tym zakresie liczbę mnogą.
Wskazał, że substancje chemiczne zostały opisane w części pierwszej normy 374 w
załączniku A. Norma 374 w części 3 odwołuje się natomiast do pierwszej części normy, tj. do
listy substancji chemicznych. Co do dokumentów załączonych przez Odwołującego do
odwołania Przystępujący wskazał, że odwołują się one do certyfikatu normy 420, która
określa metody opisu opakowań rękawic ochronnych, co może wskazywać na to, iż badania
nie odwołują się do zaoferowanych próbek rękawic.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególności
dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również
stanowiska stron postępowania i jego uczestnika, zaprezentowane na piśmie i ustnie do
protokołu posiedzenia i rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna
z przesłanek ustawowych, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, a skutkujących
odrzuceniem odwołania w całości.
W drugiej kolejności Izba ustaliła, że wykonawca Skamex Sp. z o.o. Spółka
komandytowo-akcyjna z siedzibą w Łodzi uzyskał status uczestnika postępowania
odwoławczego, ponieważ w zakresie zgłoszenia przystąpienia wypełnione zostały wszystkie
wymogu formalne określone w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba uznała również, że Odwołujący ma interes w złożeniu odwołania. W tym
przypadku Odwołujący, którego oferta w zakresie części 11 zamówienia została odrzucona
zaskarżając tę czynność Zamawiającego w trybie odwoławczym i uzyskując w ten sposób
bezpośrednie szanse na uzyskanie niniejszego zamówienia publicznego w wystarczający
sposób wskazuje na swój uszczerbek z uzyskaniu zamówienia, stosownie do regulacji art.
179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba, rozpoznając odwołanie w granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu,
uznała je za zasadne. W tym zakresie Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego
dotyczy złożone odwołanie, w drodze publicznego ogłoszenia o zamówieniu w dniu
6 września 2012 r., dzieląc zamówienie na części i dopuszczając możliwość składania ofert
częściowych. Dla każdej z części zamówienia Zamawiający w SIWZ określił odrębny
formularz asortymentowo-cenowy. W zakresie części 11 zamówienia formularz ten został
określony w załączniku nr 11 do SIWZ, gdzie Zamawiający w poz. 1 tego formularza wskazał
na przedmiot zamówienia i wymagania co do niego. Wskazał tam, że rękawice
diagnostyczne, lateksowe, niesterylne, bezpudrowe powinny wypełniać następujące
parametry:
− diagnostyczne, lateksowe, niesterylne, bezpudrowe,
− z warstwą polimerową,
− AQL 1,5,
− poziom protein 50 µg/g,
− mikrostrukturowe, zgodność z normą EN 455,
− badania na przenikalność substancji chemicznych, zgodnie z normą EN 374-3
Rozmiar: XS, S, M, L, XL
a= 100 szt.
W postanowieniach ogólnych SIWZ w § 7 pkt 7 Zamawiający w celu potwierdzenia,
że oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom określonym przez Zamawiającego zażądał
m.in.: opisów przedmiotu zamówienia, np. prospektów, folderów, kart katalogowych,
potwierdzających spełnianie opisanych w SIWZ parametrów z zaznaczeniem, którego
załącznika i pozycji dotyczą.
W postępowaniu w części 11 zamówienia wpłynęły trzy oferty, w tym oferta
Odwołującego i Przystępującego. W swojej ofercie Odwołujący w poz. 1 formularza
asortymentowo-cenowego (załącznik nr 11) zaoferował rękawice Top Glove, wypełniając
załącznik do SIWZ według wymogów SIWZ (str. 10 oferty). Ponadto do oferty załączono
ulotki dotyczące oferowanych rękawic:
− na str. 30 oferty, z której wynika, że rękawice te: „spełniają wymagania
stawiane przez normy EN 455:1-4, EN 374, ASTMF 1671” oraz
− na str. 34 oferty, z której wynika, że rękawice te: „spełniają wymagania
stawiane przez normy EN 455:1-4, EN 374”.
Do oferty załączono również w wersji anglojęzycznej wraz z tłumaczeniem na język
polski certyfikat EC SATRA odnoszący się do rękawic diagnostycznych z lateksu producenta
Top Glove, wskazujący m.in. na odporność tego produktu na abrazję co do wodorotlenku
(40%), przy czym w oryginalnej wersji językowej dokumentu wskazuje się na wodorotlenek:
sodium hydroxide (40%). We właściwościach tego produktu, we wskazanym dokumencie
wskazuje się także na normę: EN 374-3: 2003.
W piśmie z dnia 10 października 2012 r. Przystępujący poinformował
Zamawiającego, że Zamawiający wymagał w SIWZ przedstawienia badań na przenikanie
substancji chemicznych zgodnie z normą EN 374-3, a nie jednej substancji chemicznej, jak
załączył w swojej ofercie Odwołujący. Poza tym podkreślił, że załączony przez
Odwołującego certyfikat nie wskazuje konkretnie rękawic, których dotyczy załączona
broszura. Przystępujący zwrócił również uwagę na okoliczność nie dołączenia do oferty
dokumentacji przedstawiającej zgodność z Artykułem 11 Dyrektywy 89/686/EEC z datą nie
dłuższą niż 2 miesiące wstecz, przywoływanej w treści przedłożonego certyfikatu jako
warunek jego ważności.
Zamawiający pismem z dnia 31 października 2012 r. wezwał Odwołującego do
uzupełniania dokumentu. Wskazując na postanowienia § 7 pkt 7 ppkt 1 SIWZ wezwał do
uzupełnienia dokumentu potwierdzającego badania na przenikalność substancji
chemicznych zgodnie z normą EN 374-3 dla asortymentu w załączniku nr 11 poz. 1.
Odwołujący w odpowiedzi na to wezwanie pismem z dnia 5 listopada 2012 r. uzupełnił
badania na przenikalność substancji chemicznych zgodnie z normą EN 374-3, dołączając
ten sam certyfikat SATRA, który został załączony do oferty. Jednocześnie też wyjaśnił, że
Zamawiający w SIWZ nie sprecyzował ilości substancji, na których mają być
przeprowadzone badania.
Zamawiający pismem z dnia 18 grudnia 2012 r. poinformował wykonawców
o wynikach postępowania, w tym wskazując na wybór jako oferty najkorzystniejszej oferty
Przystępującego w części 11 zamówienia. W tym zakresie także Zamawiający poinformował
o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, wskazując,
że w załączniku nr 11 do SIWZ poz. 1 wymagał badania na przenikalność substancji
chemicznych zgodnie z normą EN 374-3. Odwołujący tymczasem dołączył do swojej oferty
certyfikat potwierdzający poddanie oferowanego produktu badaniu typu EC. Zgodnie z
treścią przedmiotowego certyfikatu w wyniku badania stwierdzono, że rękawice
diagnostyczne spełniają wymagania dyrektywy 89/686/EEC dotyczącej kategorii
projektowanie, poprzez badanie normy EN 374-1:2003, klauzule 5.1 oraz 5.2.1 i badanie
odpowiedniej dokumentacji technicznej. Odwołujący – zdaniem Zamawiającego – przedłożył
jedynie certyfikat potwierdzający poddanie oferowanego produktu badaniu EC, więc innego
niż wymagał Zamawiający. Ponadto podkreślił, że certyfikat ten powołuje się na spełnianie
przez wskazany produkt normy EN 374-1:2003, a nie wymaganej normy EN 374-3:2003, tym
samym oferta Odwołującego nie spełnia wymagań SIWZ.
Odwołujący od powyższej czynności Zamawiającego złożył odwołanie.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia faktyczne Izba stwierdziła, że odwołanie
zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że Zamawiający w sposób nieuprawniony odrzucił ofertę
Odwołującego jako sprzeczną z SIWZ. W ocenie Izby interpretacja postanowień SIWZ w
niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie daje podstaw do
wywodzenia przez Zamawiającego, że wykonawcy powinni byli wykazać się w postępowaniu
konkretnymi dokumentami, które miały potwierdzać badania produktu (rękawice) na
przenikalność co najmniej dwóch substancji chemicznych. Zamawiający w załączniku nr 11
do SIWZ określił przedmiotowy wymóg co do zamawianych rękawic diagnostycznych.
Wskazał mianowicie, że rękawice te mają charakteryzować się przeprowadzonymi
badaniami na przenikalność substancji chemicznych zgodnie z normą EN 374-3. Na
potwierdzenie tego i innych przedmiotowych wymogów w odniesieniu do zamawianego
produktu, zgodnie z postanowieniami § 7 pkt 7 ppkt 1 SIWZ, Zamawiający oczekiwał od
wykonawców opisu przedmiotu zamówienia, wskazując na przykładowe dokumenty
przedmiotowe takie, jak: prospekty, foldery, karty katalogowe. Katalog tych dokumentów nie
jest zamknięty i ma charakter jedynie przykładowo wymienionych przez Zamawiającego
dokumentów, które miały potwierdzać m.in. cechę przeprowadzenia badań rękawic na
przenikalności substancji chemicznych. Zamawiający nigdzie w SIWZ nie określił jakiego
rodzaju miałyby być to badania, jakimi konkretnie dokumentami miały być potwierdzone, a
także – zdaniem Izby – nie określił liczby i rodzaju substancji chemicznych, których miałyby
dotyczyć badania na przenikalność. Argumentacja Zamawiającego, iż istotne jest dla niego z
racji wykorzystania w szpitalu rękawic diagnostycznych i ich styku z różnymi substancjami
chemicznymi, aby produkt ten miał potwierdzone badania na przenikalność w odniesieniu do
minimum dwóch substancji chemicznych. W ocenie Izby taka interpretacja postanowień
SIWZ jest nieuzasadniona. Przywołane postanowienie SIWZ dawały wykonawcom dużą
swobodę w zaoferowaniu produktu i potwierdzenia w ofercie takiej cechy produktu, jak
badania na przenikalność. Nawet najbardziej uzasadnione wymogi w odniesieniu do
przedmiotu zamówienia powinny znaleźć swoje odzwierciedlenie w konkretnych zapisach
SIWZ. W przeciwnym bowiem razie, w przypadku jakichkolwiek wątpliwości co do zapisów
SIWZ nie mogą one działać w sposób niekorzystny dla sytuacji wykonawcy w postępowaniu,
w szczególności prowadzić do odrzucenia jego oferty z powodu jej sprzeczności z SIWZ.
śądanie w SIWZ, aby oferowany produkt posiadał badania na przenikalność substancji
chemicznych nie określa z całą pewnością, że chodziło o jakieś konkretne substancje
chemiczne, co do których oferowany produkt musiał przejść badania. Użyte przez
Zamawiającego pojęcie: „substancje chemiczne” użyte zostało w postanowieniach SIWZ
przez Zamawiającego w sposób nieskonkretyzowany i abstrakcyjny tym samym wwodzenie
z niego dalej idących konsekwencji dla wykonawców przez Zamawiającego jest
nieuprawnione.
Oczekiwanego przez Zamawiającego wymogu badań na przenikalność w odniesieniu
do minimum dwóch substancji chemicznych nie potwierdzają również zapisy SIWZ
dotyczące dokumentów, jakie wykonawcy mieli przedłożyć na potwierdzenie spełniania także
tego wymogu. Zamawiający w sposób ogólny określił, że wykonawcy mają potwierdzić
wymogi określone w odniesieniu do przedmiotu zamówienia, w tym wymóg badań na
przenikalność, de facto dowolnymi dokumentami. Odwołujący załączył do swojej oferty ulotki
dotyczące oferowanych rękawic diagnostycznych, z których wynika, że produkt ten spełnia
wymagania stawiane mu m.in. przez normę EN 374. Do oferty został załączony także
certyfikat badania typu EC SATRA, który Odwołujący również przedłożył Zamawiającemu w
wyniku wezwania do uzupełniania dokumentów. Treść certyfikatu potwierdza taką
właściwość oferowanych rękawic jak odporność na wodorotlenek. W tym zakresie także
treść załączonego dokumentu odnosi się do normy EN 374-3:2003. W ocenie Izby zarówno
załączone do oferty ulotki, jak i wskazany certyfikat SATRA, stanowią wystarczające
potwierdzenie przywołanych wcześniej wymogów co do oferowanych rękawic
diagnostycznych. Potwierdzają one, że oferowany produkt posiada odporność na abrazję w
zakresie konkretnej substancji chemicznej i posiada właściwości określone normą EN 374-3.
Bez znaczenia dla oceny sytuacji w przedmiotowej sprawie pozostaje odnoszenie się przez
Zamawiającego, jak i przez Przystępującego, do zakresu przedmiotowego normy EN 374 tak
w części pierwszej, drugiej, czy trzeciej. Skoro Zamawiający w treści SIWZ odnosił swój
wymóg badań na przenikalność do normy EN 374-3, a załączony do oferty Odwołującego
certyfikat SATRA potwierdza zgodność właśnie z tą norma (374-3), zaś załączone ulotki
odnoszą się generalnie do normy 374, to należy stwierdzić, że wymogi SIWZ przez
Odwołującego zostały wypełnione.
Co do argumentu podnoszonego przez Przystępującego nieważności przedłożonego
przez Odwołującego dokumentu – certyfikat SATRA z powodu braku załączenia do oferty
Odwołującego dokumentacji, do której w swej treści odnosi się wskazany certyfikat
(dokumentacja przedstawiająca zgodność z Artykułem 11 Dyrektywy 89/686/EEC z datą nie
dłuższą niż 2 m-ce wstecz) stwierdzić należy, że jest on nieuzasadniony. Przywołana w
treści certyfikatu dokumentacja nie ma żadnego znaczenia dla potwierdzenia wymogów
SIWZ, skoro Zamawiający nie oczekiwał w tym względzie żadnych konkretnych
dokumentów. Przedłożenie certyfikatu oraz ulotek stanowi zatem wyczerpanie wymogów
SIWZ określonych w tym względzie przez Zamawiającego. Izba przy ocenie przedmiotowej
sprawy nie brała pod uwagę dokumentów przedłożonych przez Odwołującego wraz z
odwołanie, które nie były załączone do oferty wykonawcy. Dla oceny spełniania wymogów
SIWZ istotna jest bowiem treść oferty, czy też dokumenty przedmiotowe uzupełnione w
trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. W przedmiotowej sprawie zarówno treść oferty, jak i
dokumenty przedmiotowe załączone do oferty i po raz wtóry uzupełnione przez wykonawcę
w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wystarczyły - w ocenie Izby - dla uznania, że oferta
Odwołującego spełnia wymogi SIWZ.
Mając powyższe na uwadze i działając na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze
oraz ust. 2 ustawy Pzp, uznając jednocześnie, że stwierdzone przez Izbę naruszenie ma
istotny wpływ na wynik postępowania, tj. wybór oferty najkorzystniejszej, orzeczono jak w
sentencji.
Orzekając o kosztach postępowania Izba oparła się na art. 192 ust. 9 oraz 10 ustawy
Pzp. W oparciu o wskazane przepisy obciążyła nimi Zamawiającego, stosownie do wyniku
postępowania. Wśród kosztów postępowania odwoławczego Izba uwzględniła - stosownie do
regulacji zawartej w § 3 pkt 1) i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym w sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) –
koszty wpisu uiszczonego przez Odwołującego oraz koszty opłaty od pełnomocnictwa i
wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego. Izba nie uwzględniła kosztów dojazdu
Odwołującego wykazanych w spisie kosztów przedłożonym Izbie, uznając że koszty te nie są
uzasadnione. Odwołujący nie przedstawił bowiem w tym zakresie rachunku, który
uzasadniałby poniesienie kosztów w określonej wysokości, wskazanej w spisie kosztów.
Przede wszystkim nie określił on miejsca, z którego dojazd odbywał się, a także środka
lokomocji, w przypadku zaś ewentualnego dojazdu na rozprawę PKP koniecznym byłoby
przedłożenie rachunku wystawionego przez przewoźnika (znamiona takiego rachunku
wypełnia również bilet PKP).
Przewodniczący: ………………………