KIO 1647/12
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Jakub Banasiak
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO 1647/12
WYROK
z dnia 16 sierpnia 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Lubomira Matczuk-Mazuś
Protokolant: Jakub Banasiak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 sierpnia 2012 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 sierpnia 2012 r. przez
wykonawcę Henryk Kamiński, prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Zakład
Wielobranżowy KRYZA-PLAST, ul. Fitelberga 54, 43-195 Mikołów-Mokre,
w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Pietrowice Wielkie, ul. Szkolna 5, 47-480
Pietrowice Wielkie,
przy udziale wykonawcy LBF Sp. z. o.o., Pawłów, ul. Spółdzielcza 10, 47-480 Pietrowice
Wielkie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego,
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Henryk Kamiński, prowadzący działalność
gospodarczą pod nazwą Zakład Wielobranżowy KRYZA-PLAST, ul. Fitelberga 54, 43-195
Mikołów-Mokre i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Henryk
Kamiński, prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Wielobranżowy
KRYZA-PLAST, ul. Fitelberga 54, 43-195 Mikołów-Mokre, tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy Henryk Kamiński, prowadzący działalność gospodarczą
pod nazwą Zakład Wielobranżowy KRYZA-PLAST, ul. Fitelberga 54, 43-195 Mikołów-
Mokre na rzecz Gminy Pietrowice Wielkie, ul. Szkolna 5, 47-480 Pietrowice Wielkie
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący: ………………….
Sygn. akt KIO 1647/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Gmina Pietrowice Wielkie prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na roboty budowlane, których przedmiotem jest: „Zaprojektowanie,
dostawa, montaż i uruchomienie Przydomowych Biologicznych Oczyszczalni Ścieków w
Gminie Pietrowice Wielkie”.
Wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych (w skrócie „Pzp)”. Ogłoszenie
o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 6 czerwca
2012 r., pozycja 192212.
Odwołujący wniósł, na podstawie art. 180 ust. 2 pkt 4 Pzp, odwołanie wobec
czynności zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty odwołującego. Zarzucił
zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i 2, art. 29 ust. 2 i 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Wniósł o nakazanie zamawiającemu: powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
odrzucenia ofert niespełniających wymogów specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
(w skrócie „SIWZ”) oraz wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert niepodlegających
odrzuceniu. Ponadto, wniósł o zasądzenie od zamawiającego kosztów postępowania
odwoławczego (zwrot kosztów) oraz dopuszczenie dowodów wskazanych w uzasadnieniu
odwołania.
Odwołujący wskazał, że ma interes prawny we wniesieniu odwołania, oferta jego
zawiera cenę o 1,7 mln zł niższą od oferty wybranej. W przypadku nie odrzucenia oferty
odwołującego, oferta ta byłaby najkorzystniejsza.
W uzasadnieniu odwołania, odwołujący podał, co następuje.
Zamawiający pismami z dnia 27 lipca 2012 r. poinformował odwołującego o
odrzuceniu jego oferty oraz o wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez
wykonawcę LBF Sp. z o.o. z siedzibą w Pawłowie.
Jako podstawę prawną odrzucenia oferty zamawiający wskazał art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy, tj. niezgodność oferty z SIWZ. Jako uzasadnienie odrzucenia oferty podał pięć
przyczyn z powodu, których, zdaniem zamawiającego, oferta odwołującego jest niezgodna z
SIWZ.
Odwołujący wskazał, że wszystkie podane przez zamawiającego przyczyny
odrzucenia oferty nie zaistniały. Na uzasadnienie stanowiska przedstawił:
1. Zamawiający odrzucając ofertę stwierdził, że odwołujący w załączonej do
wyjaśnień instrukcji montażu i uruchomienia na stronie 1, 7 i 8 podał, iż elektrozawory
„znajdują się w szafce sterowniczej”, podczas gdy zamawiający opisał w SIWZ, że nie
dopuszcza stosowania elektrozaworów w szafce sterowniczej. Odwołujący uznał, że
zamawiający nie zapoznał się z dokumentami i oświadczeniami załączonymi do wyjaśnień.
Producent oczyszczalni oferowanych przez odwołującego oświadczył, że elektrozawory
(„rozdzielacze powietrza” według tłumaczenia przysięgłego) są w zbiornikach oraz, że są
montowane we wnętrzu kontenera (zbiornika) w gazoszczelnej obudowie z tworzywa
sztucznego. Tłumaczenie oświadczenia producenta przez tłumacza przysięgłego zawiera
niedokładność polegającą na braku części zdania brzmiącej w oryginale „im Behalter
montiert wird”, czyli „są montowane w zbiorniku” - niemniej jednak punkt 6 oświadczenia
producenta zatytułowany jest i przetłumaczony dokładnie „zawór powietrza w zbiorniku”
(a nie „zawór w skrzynce sterowniczej”), nadto niedokładność tłumaczenia nie może być
uznana za niezgodność treści oferty z treścią SIWZ. Zamawiający odwołał się wyłącznie do
treści instrukcji montażu, która standardowo przewiduje montaż elektrozaworów poza
zbiornikiem. Jak, jednakże wynika z oświadczenia producenta, oferowany produkt jest
wyposażony w zawór nadający się do montażu wewnątrz zbiornika, wobec czego brak
podstaw do twierdzenia, iż zachodzi niezgodność oferty z SIWZ w tym zakresie.
Dowód: wyjaśnienie złożone przez odwołującego w dniu 23 lipca 2012 r. wraz z
oświadczeniem producenta oczyszczalni - UTP umwelttechnik GmbH w wersji oryginalnej i
przetłumaczonej na język polski.
2. Zamawiający zarzucił, że odwołujący nie przedłożył żądanego pełnego raportu z
badań dla konkretnego typoszeregu. Wymóg SIWZ jest następujący (Rozdział II pkt 1 ppkt
1): „wymaga się, aby oferta zawierała pełny raport badań PBOŚ potwierdzający zgodność
produktu z normą PN-EN 12566- 3+A 1:2009, załącznik B - procedura badania skuteczności
oczyszczania, wystawiony przez laboratorium notyfikowane przez Komisję Europejską,
wydawaną dla konkretnego typoszeregu urządzeń”. Opisany wymóg zamawiający rozumie
w ten sposób, że, po pierwsze, „pełny raport” to raport „jeden i kompletny”, czyli nie może to
być kilka raportów cząstkowych, jednoznaczności i „oczywistości” sformułowania takiego
wymogu zamawiający upatruje w użyciu liczby pojedynczej słowa „raport” w SIWZ; po
drugie, zamawiający zdaje się utożsamiać badanie dla „konkretnego typoszeregu”, z
badaniem dla „konkretnego typu”, czy też modelu, co najwyraźniej świadczy o
niezrozumieniu przez zamawiającego nomenklatury, którą posługuje się w SIWZ.
Typoszereg, to zgodnie ze słownikiem języka polskiego „szereg wymiarowy wyrobów
określonego rodzaju”, czyli pojęcie związane z klasyfikacją rodzajową i jakościową oraz
zamiennością wymiarową i funkcjonalną przedmiotów. Innymi słowy, „typoszereg” to zbiór
przedmiotów należących do tego samego rodzaju i pełniących tę samą funkcję, ale
różniących się parametrami, nie zaś rzecz oznaczona co do tożsamości, posiadająca
jednoznacznie zdefiniowane parametry, np. wymiary. W przypadku pojęcia „przydomowej
oczyszczalni ścieków” typoszereg obejmuje oczyszczalnie przydomowe dla gospodarstw
domowych obejmujących od czterech do pięćdziesięciu osób. Zatem, oczywistym jest, że
zmiana jednego parametru (tu: liczby osób) będzie odpowiednio wpływała na inne parametry
konkretnego wyrobu. Aby przedłożyć badanie dla „całego” typoszeregu, musiałoby ono
obejmować wszystkie możliwe konfiguracje parametrów produktu w typoszeregu. Takich
badań się nie przeprowadza, z uwagi na ich kosztowność, czasochłonność i bezcelowość -
badanie jednego typu produktu powinno trwać około 48 tygodni, zaś zestaw parametrów
podlegających badaniu umożliwia odniesienie wyników badania konkretnego produktu do
danego typoszeregu, w których produkt ów się znajduje. Zatem, skoro badanie „dla
konkretnego typoszeregu” nie zawsze będzie wykonane na produkcie o identycznych
parametrach, to bez znaczenia dla prawidłowości badania pozostają różnice parametrów, o
ile mieszczą się one w typoszeregu, czyli w rodzaju parametrów przewidzianych w tym
zbiorze. W analizowanym przypadku katalog rodzajów parametrów określa Polska Norma, z
którą zgodność miała podlegać badaniu. Norma ta dotyczy oczyszczalni ze zbiornikami
wykonanymi z betonu, stali, PVC, polietylenu (PE), polipropylenu (PP) oraz poliestru
wzmocnionego włóknem szklanym (GRP-UP). Zatem, nie ma znaczenia, że odwołujący
przedłożył raporty dotyczące produktu betonowego klarofix® D „trzykomorowego o
odmiennej budowie, pojemności i konstrukcji”. Raport z badań przeprowadzonych na
zbiorniku betonowym odnosił się do funkcjonalności oczyszczalni, a nie do wytrzymałości
materiałowej, zaś fakt, że badanie przeprowadzono na prototypie betonowym, nie wpływa na
wiarygodność i miarodajność jego wyników. W wyjaśnieniach z dnia 23.07.2012 r.
odwołujący wskazał, że sprawdzenie wydajności zbiornika jest niezależne od materiału
zbiornika, jak również, że przeniesienie wyników na serię ze zbiornikami polietylenowymi
jest możliwe, co zostało potwierdzone przez instytut kontrolny NB PIA Aachen.
Dowód: wyjaśnienia odwołującego z dnia 23.07.2012 r. wraz z załącznikiem nr 2.
Zamawiający w sposób ewidentny pomylił pojęcia stwierdzając, że raporty badań
mają dotyczyć „konkretnego typoszeregu produktu będącego przedmiotem oferty, tj.
klärofix® 4000 PE” i, że odwołujący nie przedłożył pełnego raportu z badań tegoż
„konkretnego typoszeregu produktu będącego przedmiotem oferty”. Otóż przedmiotem
oferty nie jest „typoszereg produktu”, tylko produkt; klärofix® 4000 PE nie jest typoszeregiem,
a badania dla typoszeregu nie są badaniami dla produktu klärofix® 4000 PE. Wymaganie,
aby wykonawca przedłożył raport z badań dla typoszeregu rozumianych, jako badania
konkretnego typu są równoznaczne z wymaganiem, aby wykonawca zaoferował konkretny
produkt konkretnego producenta, co stanowi nadużycie i naruszenie art. 7 ust. 1, art. 29 ust.
2 oraz ust. 3 ustawy. Z analizy dokumentacji postępowania wynika, że z najwyższym
prawdopodobieństwem zamawiający określił wymogi, co do produktu w SIWZ w oparciu o
konkretne badanie konkretnego typu, a mianowicie badanie PBOŚ, której producentem jest
firma Kessel. Mówiąc dobitniej, najpierw musiał powstać raport z badania PBOŚ firmy
Kessel, a dopiero potem, na jego podstawie, specyfikacja wraz z opisem wymogów w
zakresie badań, gdyż kolejność odwrotna jest praktycznie niemożliwa, gdy wymaganie
badań dla typoszeregu produktów utożsamia się z badaniem dla konkretnego produktu.
Wniosek taki potwierdza fakt, że wszystkie spośród ofert nieodrzuconych, zawierały produkt
w postaci oczyszczalni produkcji firmy Kessel, która specjalizuje się w produkcji oczyszczalni
w postaci gotowej (kompletnej) i wyłącznie z tej przyczyny dysponuje raportem z badania
oczyszczalni zawartym „w jednym dokumencie” i odnoszącym się dokładnie do takich
parametrów, jakich żądał zamawiający. A zatem, jedyną możliwością spełnienia oczekiwań
zamawiającego w zakresie raportu z badań, było przedłożenie raportu dotyczącego produktu
konkretnej marki. Odwołujący podkreślił, że twierdzenie, iż „pełny raport” to „jeden raport”,
jest pozbawione podstawy. Raport pełny, to raport obejmujący wyniki badań wszystkich
parametrów badanych w celu ustalenia zgodności produktu z normą czy wymogami.
Technika utrwalenia raportu, tj. wykonanie go, jako jednego dokumentu opisującego
poszczególne parametry lub kilku dokumentów opisujących osobno te same parametry, nie
ma żadnego wpływu na jego „pełność i kompletność”. Podobnie, jak wskazany przez
zamawiającego fragment normy wskazujący, że oczyszczalnia podlega badaniu jako całość,
nie oznacza wymogu sporządzania jednego raportu w odniesieniu do jednego modelu
oczyszczalni, lecz wymóg poddania badaniu kompletnego urządzenia w celu zweryfikowania
danego parametru (np. wydajności czy wytrzymałości). Innymi słowy, nie bada się
komponentu oczyszczalni, lecz kompletne urządzenie, co nie ma nic wspólnego z jednym
raportem.
3. Podobne uwagi jak te zamieszczone w pkt 2 powyżej, odnoszą się do trzeciego z
zarzutów powołanych przez zamawiającego na uzasadnienie odrzucenia oferty. W zarzucie
tym zamawiający wskazał na „rozbieżność wielkości (parametrów) opisujących przedmiot
zamówienia w SIWZ z wielkościami przedstawionymi w ofercie wykonawcy”. Rozbieżność ta
ma wynikać z treści raportu dotyczącego kontroli stabilności zgodnie z normą EN 12566-2
C.3.1 zbiornika polietylenowego serii produktowej klärofix®4000PE, w którym to raporcie
odwołano się do zbiornika o grubości ścianek 8 mm, objętości 3900 1 oraz głębokości
zabudowy zbiornika 2,55 m od dna zbiornika. W wyjaśnieniach złożonych przez wykonawcę
bez żadnych wątpliwości zawarto oświadczenie, iż oferowany produkt ma parametry opisane
w SIWZ, tj. grubość ścian 10 mm, pojemność całkowitą zbiornika 4500 1 oraz dopuszczalną
głębokość zabudowy zbiornika do 5 m. Wykonawca w żadnym punkcie oferty nie opisał
przedmiotu oferty przez odniesienie się do raportu wymieniającego inne parametry. Na
raport ten powołano się w celu wykazania żądanej zgodności z normą pod względem
stabilności - przy czym ponownie należy podkreślić, iż badanie dotyczyło typoszeregu, a nie
typu/modelu. Instytut badawczy także i w tym przypadku potwierdził dopuszczalność
rozszerzenia wyniku badań, wskazując, że parametr 8 mm jest najmniej korzystnym, czyli
najsłabszym parametrem. Zatem, skoro wymogi normy spełnia zbiornik o grubości 8 mm, to
również spełniać je będzie zbiornik o grubości ścian 10 mm. Dla oceny zgodności z normą
nie ma natomiast znaczenia pojemność i głębokość zabudowy (nota bene pojemność
użytkowa 3900 1 jest tożsama z pojemnością całkowitą 4500 l).
Dowód: wyjaśnienia wykonawcy z dnia 27.07.2012 r. wraz z załącznikiem nr 1.
Wobec powyższego należy stwierdzić, że nie zaistniała żadna „rozbieżność’” w opisie
przedmiotu w SIWZ z opisem w ofercie, jak również nie doszło do zmiany oferty.
4. Zamawiający stwierdził, jakoby „z dokumentów przedłożonych w ofercie nie
wynika, że oferowane oczyszczalnie pracują w technologii SBR”, czyli że są sekwencyjnymi
reaktorami biologicznymi. Twierdzenie to jest wprost sprzeczne z treścią dokumentów
przedłożonych wraz z ofertą i wyjaśnieniami - w tym raportem PIA 2008-074B36, rysunkami
oraz instrukcją, które zawierają wyraźną informację, iż oczyszczalnie działają w technologii
SBR.
Dowód: raport PIA 2008-074B36, wyjaśnienia wykonawcy z dnia 27.07.2012 r.,
instrukcja montażu i obsługi oczyszczalni.
5. Jako ostatni punkt mający uzasadniać odrzucenie oferty z powodu niezgodności z
SIWZ, zamawiający wskazał „brak w ofercie wykonawcy instrukcji zabudowy, obsługi i
montażu dla oferowanej oczyszczalni”. Brak ten miał polegać na tym, że w przedłożonej
instrukcji (zamawiający przyznał, że została przedłożona) zamiast nazwy handlowej
„klarofix®4000PE” użyto nazwy handlowej „ecoklar hydrocontrol”. Tymczasem przedłożona
instrukcja dotyczy właśnie produktu będącego przedmiotem oferty i użycie w niej innej
nazwy takiego samego, tak samo działającego, montowanego i obsługiwanego produktu nie
może być traktowane, jako „brak instrukcji”. Instrukcja przywołuje normę obejmującą
oczyszczalnię i nadaje się do montażu oferowanej oczyszczalni. W tym kontekście należy
zauważyć, że identyczny „błąd” w odrzuconej ofercie wykonawcy „Arkop” Krzysztof
Pianowski i S-ka spółka jawna (wykonawca przedłożył tę samą instrukcję), nie został przez
zamawiającego wskazany wśród przyczyn odrzucenia oferty. Odwołujący przedłożył
prawidłową instrukcję, odpowiednią do montażu i obsługi oferowanego wyrobu. Mając na
uwadze przedstawione powyżej argumenty, odwołujący uznał, że odrzucenie jego oferty
nastąpiło bezpodstawnie, gdyż nie zachodzą niezgodności treści oferty z treścią SIWZ. W
takiej sytuacji działanie zamawiającego stanowi naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy i w
pełni uzasadnia odwołanie.
Odwołujący ponadto zaznaczył, że zamawiający naruszył także przepisy ustawy w
zakresie wyboru najkorzystniejszej oferty, gdyż wybrał ofertę podlegającą odrzuceniu. Oferta
wykonawcy LBF Sp. z o.o. była niezgodna z treścią SIWZ, ponieważ wbrew wyraźnemu
wymogowi, podkreślonemu także w toku zapytań i odpowiedzi zamawiającego do SIWZ,
wykonawca ten zaoferował zbiornik dzielony, podczas gdy zamawiający żądał oczyszczalni
jednozbiornikowej. LBF Sp. z o.o. zaoferowała największy zbiornik, który składa się z dwóch
zbiorników, co wynika z dokumentacji technicznej producenta, czyli firmy Kessel.
Dokumentacja ta jest załączona do oferty LBF Sp. z o.o. Odwołujący się nie może
kwestionować jednakże formalnie nieodrzucenia oferty LBF Sp. z o.o. oraz dokonania
wyboru oferty z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, z uwagi na ograniczenia wynikające
z art. 180 ust. 2 ustawy.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie. Wskazał podstawy
odrzucenia oferty: 1. Niewłaściwe umiejscowienie elektrozaworów; 2. Brak raportu z badań
oferowanych Przydomowych Biologicznych Oczyszczalni Ścieków (PBOŚ) potwierdzającego
zgodność produktu z normą PN-EN 12566-3+A1:2009; 3. Nie spełnienie wymagań
dotyczących poszczególnych parametrów oczyszczalni w zakresie minimalnej grubości
ścianek oczyszczalni, minimalnej objętości zbiornika oraz głębokości zabudowy zbiornika od
dna zbiornika, do której to głębokości zbiornik może być zabudowany; 4. Nie spełnienie
wymogów pracy oczyszczalni w technologii SBR; 5. Brak żądanej instrukcji zabudowy,
obsługi i montażu oferowanej PBOŚ.
W obszernym i szczegółowym uzasadnieniu stanowiska, przedstawił wymagania
zawarte w SIWZ, w udzielonych wyjaśnieniach na pytania wykonawców oraz zmianach
wprowadzonych do postanowień SIWZ w toku postępowania. Podniósł, że odwołujący
składał w toku badania i oceny ofert dokumenty i wyjaśnienia producenta oferowanej
oczyszczalni (wezwanie z dnia 17 lipca 2012 r., odpowiedź z dnia 23 lipca 2012 r.).
Zamawiający przedstawił ocenę techniczną oferowanej oczyszczalni w stosunku do
opisanych wymagań, wykazując zasadność podjętej czynności w przedmiocie odrzucenia
oferty odwołującego.
Uczestnik postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, wniósł o
odrzucenie odwołania z powodu możliwego wniesienia odwołania faksem, a w razie nie
potwierdzenia tej okoliczności, o oddalenie odwołania, jako bezzasadnego w całości. W
uzasadnieniu pisma, uczestnik postępowania przedstawił stanowisko zbieżne ze
stanowiskiem zamawiającego w zakresie zasadności odrzucenia oferty odwołującego, jako
oferty, której treść nie odpowiada treści SIWZ.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba uznała, że wniosek uczestnika postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego w przedmiocie odrzucenia odwołania na posiedzeniu, nie zasługuje na
uwzględnienie, gdyż odwołanie zostało wniesione w ustawowym terminie w formie pisemnej.
Odwołanie zostało rozpoznane na rozprawie. Odwołujący, ze względu na niższą cenę
oferty od ceny oferty wybranej, spełnia przesłankę materialno prawną wniesienia odwołania,
o której stanowi przepis art. 179 ust. 1 ustawy (interes w uzyskaniu zamówienia, możliwość
poniesienia szkody przez nieuzasadnione naruszenie przez zamawiającego przepisów
ustawy).
Izba nie uwzględniła odwołania, uznając, że przeprowadzone postępowanie
dowodowe nie potwierdziło naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2
Pzp - Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy. Niezgodność treści
oferty z treścią SIWZ, jak wynika z orzecznictwa i doktryny, to m.in. niezgodność, co do
zakresu świadczenia, sposobu realizacji zamówienia czy zaoferowania przedmiotu
zamówienia, który nie spełnia wymagań określonych przez zamawiającego w ogłoszeniu o
zamówieniu i SIWZ. Zastrzeżenie przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy zobowiązuje
zamawiającego, przed odrzuceniem oferty, do poprawienia innych omyłek (niż wskazane w
pkt 1 i 2 przepisu), polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty. Przepis ten nie ma
zastosowania w rozpoznanej sprawie.
Celem rozpoznania odwołania, w granicach zarzutów przedstawionych przez
odwołującego (art. 192 ust. 7 ustawy), nie jest ustalenie, czy producent urządzeń, jest w
stanie zapewnić wykonawcy uczestniczącemu w postępowaniu i składającemu ofertę,
odpowiedni asortyment urządzeń, lecz ustalenie, czy zamawiający dokonując czynności,
bądź zaniechania czynności w postępowaniu, do których jest zobowiązany na podstawie
przepisów ustawy, nie naruszył przepisów ustawy (art. 180 ust. 1 Pzp), tj. czy właściwie
zbadał i ocenił ofertę odwołującego pod kątem jej zgodności z wymaganiami opisanymi w
SIWZ. Ze względu na wartość zamówienia (poniżej progów unijnych) rozpoznanie odwołania
dotyczy wyłącznie czynności odrzucenia oferty odwołującego (art. 180 ust. 2 pkt 4 ustawy).
Pozostałe zarzuty dotyczące czynności związanych z badaniem i oceną ofert innych
wykonawców, nie podlegają rozpoznaniu, gdyż w tym zakresie odwołanie podlega
odrzuceniu (art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy).
Na podstawie odwołania, odpowiedzi na odwołanie, stanowiska uczestnika
postępowania, dokumentacji postępowania, wyjaśnień stron złożonych na rozprawie i
zeznań świadka przesłuchanego na wniosek odwołującego, Izba ustaliła, jak niżej.
1. Niewłaściwe umiejscowienie elektrozaworów. Zamawiający opisał w SIWZ,
Rozdział II, pkt 1 ppkt 5.4, że elektrozawory muszą być umieszczone wewnątrz zbiornika
oraz muszą znajdować się w hermetycznym zamknięciu lub pozostawać odizolowane od
środowiska, w którym znajdują się opary ścieków. W wyjaśnieniach treści SIWZ - pytanie i
odpowiedź 37, pismo zamawiającego z dnia 18.06.2012 r., w końcowej części wyjaśnień
zamawiający podał: Zawory mają być umieszczone w zbiorniku w taki sposób, żeby była
możliwość łatwego dostępu serwisowego. Zamawiający nie dopuszcza umieszczenia
elektrozaworów w szafce sterującej, która zgodnie z SIWZ będzie zamontowana poza
budynkiem. Zarówno ze zdjęć wnętrza oczyszczalni, str. 45, 46 i 47 oferty, a także wyjaśnień
i potwierdzeń producenta - z dnia 19.07.2012 r. adresowanych wprost do zamawiającego,
załączonych do pisma odwołującego z dnia 23 lipca 2012 r., które jest odpowiedzią na
wezwanie zamawiającego z dnia 17.07.2012 r., dokonane na podstawie art. 26 ust. 3 i 4
ustawy (wyjaśnienie treści oferty oraz uzupełnienie dokumentów i oświadczeń) - nie wynika,
że elektrozawory umieszczone są wewnątrz zbiornika. Producent w pkt 6 pisma Rozdzielacz
powietrza w zbiorniku oświadczył, że rozdzielacz powietrza z siłownikiem do otwierania i
zamykania podłączonych przewodów powietrznych montowany jest w gazoszczelnej
obudowie z tworzywa sztucznego. Wskazane zdjęcia, załączona instrukcja montażu i
uruchomienia oraz oświadczenie, nie potwierdzają, że elektrozawory umieszczone są w
zbiorniku, wskazują natomiast umieszczenie w skrzynce sterowniczej. Odwołujący fakt ten
uzasadnił w odwołaniu niedokładnością w tłumaczeniu oświadczenia producenta. Wskazał
również, że Jak jednakże wynika z oświadczenia producenta, oferowany produkt jest
wyposażony w zawór nadający się do montażu wewnątrz zbiornika.
Wobec zastrzeżenia o niedopuszczeniu stosowania elektrozaworów w szafce
sterowniczej, zamawiający uznał niezgodność treści oferty z SIWZ.
2. Brak Raportu badań oferowanych Przydomowych Biologicznych Oczyszczalni
Ścieków (PBOŚ), potwierdzającego zgodność produktu z normą PN-EN 12566-3+A1:2009
(wytyczne Narodowego Funduszu Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej wobec
współfinansowania zadania). Zamawiający wymagał w Rozdziele II pkt 1 ppkt 1 SIWZ, aby
oferta zawierała pełny raport badań PBOŚ potwierdzający zgodność produktu z normą PN-
EN 12566-3+A1:2009, załącznik B-procedura badania skuteczności oczyszczania,
wystawiony przez laboratorium notyfikowane przez Komisję Europejską, wydawaną dla
konkretnego typoszeregu urządzeń.
Odwołujący przedstawił w ofercie trzy raporty: 1) Raport dotyczący kontroli stabilności
zgodnie z [normą] EN 12566-2 C.3.1 zbiornika polietylenowego serii produktowej „klärofix®
4000 PE” (nr raportu PIA2009-ST-AT0910-1061a), z listopada 2009 r. Badanie dotyczyło
sprawdzenia stabilności zbiornika indywidualnej oczyszczalni ścieków. Badaniem objęto
zbiornik m.in. o: -objętości ok. 3900 litrów, -przeciętnej grubości ścianek: ok. 8 mm, -
maksymalnej głębokości zabudowy: 2,55 m od dna zbiornika do górnej krawędzi terenu;
2) Raport dotyczący kontroli wydajności oczyszczania indywidualnej oczyszczalni ścieków
klärofix® D (nr raportu PIA2008-074B36), z lipca 2008 r. Celem badania było praktyczne
sprawdzenie wydajności oczyszczania indywidualnej oczyszczalni ścieków typu SBR model
klärofix® D. W opisie podano, że indywidualna oczyszczalnia ścieków klärofix® D produkcji
utp GmbH działa według zasady SBR. Oczyszczalnia znajdowała się w trójkomorowym
zbiorniku betonowym; 3) Raport dotyczący wodoszczelności zgodnie z [normą] EN 12566-2
A.2 zbiornika polietylenowego serii produktowej „klärofix® 4000 PE” (nr raportu PIA2009-
WD-AT0910-1061), z listopada 2009 r.
Powyższe wskazuje, że odwołujący przedstawił trzy cząstkowe raporty dotyczące: w
dwóch przypadkach zbiorników w zakresie badania stabilności i wodoszczelności oraz jeden
raport dotyczący wydajności oczyszczania indywidualnej oczyszczalni ścieków typu SBR,
znajdującej się w trójkomorowym zbiorniku betonowym.
Słusznie zamawiający podkreślił, że trudno zaakceptować pogląd odwołującego, iż
trzy cząstkowe raporty, w tym raport dotyczący produktu betonowego klärofix® D,
trzykomorowego o odmiennej budowie, pojemności komór i konstrukcji, dotyczy konkretnego
typoszeregu będącego przedmiotem oferty klärofix® 4000 PE, w świetle wymaganej normy,
gdzie w pkt 1 (zakres) podano, że Przedmiotem niniejszej Normy Europejskiej są
oczyszczalnie, w których wszystkie prefabrykowane elementy są montowane fabrycznie lub
na miejscu przez jednego producenta oraz są badane jako całość.
Zamawiający wezwał odwołującego pismem z dnia 17.07.2012 r. do uzupełnienia
oferty o pełny raport (art. 26 ust. 3 ustawy). Odwołujący nie złożył pełnego raportu,
przedstawiając na wezwanie zamawiającego wyjaśnienia i potwierdzenia producenta z dnia
19.07.2012 r., wskazane w uzasadnieniu dotyczącym pkt 1. Producent potwierdził, że
badanie wydajności oczyszczania przeprowadzono w zbiorniku betonowym. Wskazał, że
przeniesienie wyników na serię produkcyjną ze zbiornikami polietylenowymi jest możliwe i
zostało potwierdzone przez instytut kontrolny NB PIA Aachen (stanowisko instytutu, bez daty
sporządzenia, załączono do pisma z dnia 19.08.2012 r.). Instytut Kontroli Technik
Ściekowych Sp. z o.o. (tłumaczenie z języka niemieckiego) w sprawie rozszerzenia serii
produkcyjnej klärofix D o zbiorniki polietylenowe podał m.in., że W stopniu biologicznym
system oczyszczania (SBR), objętość oraz obciążenie osadu bądź pomieszczeń są
odpowiednie. Poziomy wód w reaktorze są zmienne, jednak w stosunku do siebie
porównywalne. Pomijając niejednolitość podziału komór stopnia oczyszczania wstępnego
wszystkie parametry świadczą o porównywalności. Z tego względu można wyjść z
założenia, że porównywalność dotyczy również wydajności oczyszczania.
Zamawiający uznał, że odwołujący złożył w ofercie trzy cząstkowe raporty i nie
dotyczyły one oferowanego produktu, jako całości (klärofix® 4000 PE), zgodnie z przywołaną
normą.
3. Nie spełnienie wymagań dotyczących poszczególnych parametrów oczyszczalni w
zakresie minimalnej grubości ścianek oczyszczalni, minimalnej objętości zbiornika oraz
głębokości zabudowy zbiornika od dna zbiornika, do której to głębokości zbiornik może być
zabudowany. Zamawiający wymagał w SIWZ w Rozdziale II pkt 1 ppkt 5. 6, 7, 8
(Szczegółowe wymagania techniczne) całkowitej, minimalnej pojemności zbiornika od 4500
litra do 9500 litra (w zależności od RLM), wytrzymałości i pozostałych parametrów zbiornika
zapewniających możliwość montażu na głębokości do 5 m, bez konieczności stosowania
dodatkowych płyt i elementów odciążających oraz minimalnej grubości ścianek 10 mm.
W treści raportu dotyczącego kontroli stabilności (str. 52 oferty) zbiornika
polietylenowego serii produktowej „klärofix® 4000 PE” wskazano, że parametry badanego
zbiornika wynoszą: przeciętna grubość ścianek: ok. 8 mm, objętość zbiornika ok. 3900
litrów, maksymalna głębokość zabudowy zbiornika 2,55 m od dna zbiornika do górnej
krawędzi. Zamawiający wezwał odwołującego pismem z dnia 17 lipca 2012 r. do złożenia
wyjaśnień w tym przedmiocie. W załączonych do pisma z dnia 23 lipca 2012 r.
wyjaśnieniach producenta (pkt 3) podano, że ten sam zbiornik posiada grubość 10 mm,
pojemność 4,5 m3 i może być zamontowany na głębokości maksymalnie 5 m. Odwołujący
załączył do wyjaśnień zwymiarowany rysunek oferowanej oczyszczalni, który jest tożsamy z
rysunkiem stanowiącym załącznik do raportu dotyczącego kontroli stabilności (str. 60 oferty).
Zamawiający uznał, że odwołujący potwierdził fakt, że zaoferowana oczyszczalnia
zabudowana jest w zbiorniku, którego parametry zostały opisane w raporcie dotyczącym
kontroli stabilności, które jednak nie są zgodne z parametrami wymaganymi przez
zamawiającego, natomiast wyjaśnienia producenta oferujące inne parametry niż
przedstawione w ofercie, prowadzą do zmiany treści oferty, niedopuszczalnej w świetle art.
87 ust. 1 Pzp.
4. Nie spełnienie wymogów pracy oczyszczalni w technologii SBR. Zamawiający w
Rozdziale II pkt 1 ppkt 5.1 SIWZ dopuścił wyłącznie oczyszczalnie będące sekwencyjnymi
reaktorami biologicznymi. Potwierdzenie wymogu miało wynikać z raportu wydanego przez
laboratorium notyfikowane przez Komisję Europejską, lub z dokumentacji technicznej
produktu wydanej przez niezależną instytucję badawczą. W ofercie nie zamieszczono
pełnego raportu badan PBOŚ, potwierdzającego zgodność produktu z normą, z którego
mógł wynikać system pracy SBR. Mimo wskazania braku w wezwaniu zamawiającego,
odwołujący nie załączył dokumentacji technicznej produktu wydanej przez niezależną
instytucję badawczą, potwierdzającej system SBR. Z cząstkowych raportów
zamieszczonych w ofercie, wynika, że system SBR wskazano jedynie w raporcie
dotyczącym kontroli wydajności oczyszczania indywidualnej oczyszczalni ścieków
klärofix®D. W opisie podano, że indywidualna oczyszczalnia ścieków klärofix® D produkcji
utp GmbH działa według zasady SBR. Oczyszczalnia znajdowała się w trójkomorowym
zbiorniku betonowym. Brak potwierdzenia w sposób opisany w SIWZ wymaganego systemu
SBR, stanowi o niezgodności treści oferty z SIWZ. Fakt zamieszczenia oznaczenia SBR na
dokumentach producenta, nie stanowi dowodu, w rozumieniu SIWZ, potwierdzającego
działania oferowanej oczyszczalni w wymaganym systemie.
5. Brak żądanej instrukcji zabudowy, obsługi i montażu oferowanej PBOŚ.
Wymóg załączenia do oferty Instrukcji zabudowy, obsługi i montażu oraz rzutów
zbiornika oczyszczalni został zamieszczony w SIWZ, zmienionej pismem z dnia 19 czerwca
2012 r. Na wezwanie zamawiającego z dnia 17 lipca 2012 r. do uzupełnienia brakującego
dokumentu, w odpowiedzi z dnia 23 lipca 2012 r. odwołujący załączył Instrukcję montażu i
uruchomienia dotyczącą oczyszczalni ecoklar hydrocontrol® wydaną dla Ecoventis Sp. z o.o.
z siedzibą w Chorzowie. Instrukcja dotyczy oczyszczalni ścieków tego samego producenta,
jednak nie oczyszczalni oferowanej przez odwołującego, nie stanowi instrukcji w rozumieniu
SIWZ, zmienionej pismem z dnia 19 czerwca 2012 r. Świadek Krzysztof Pelc potwierdził w
zeznaniach, że odwołujący nie zwracał się do producenta o instrukcję zabudowy, obsługi i
montażu oferowanej PBPOŚ.
Oceniając materiał dowodowy, Izba miała na uwadze, że SIWZ jest jednym z
najważniejszych dokumentów opisującym wymagania w zakresie przygotowania i złożenia
ofert przez wykonawców. Wykonawcom przysługuje prawo, a zamawiającego obciąża
obowiązek - zadawania pytań i udzielania wyjaśnień w odpowiednim czasie, dotyczących
treści SIWZ (art. 38 ust. 1 i 2 Pzp). Zamawiający uprawiony jest też do zmiany SIWZ w
okolicznościach wskazanych w przepisie art. 38 ust. 4 Pzp. W prowadzonym postępowaniu
wykonawcy zadali wiele pytań uzyskując wyjaśnienia zamawiającego, a także zamawiający
dokonał zmiany SIWZ. Zatem, wykonawca przystępujący do postępowania o udzielenie
zamówienia zobowiązany był złożyć ofertę, której treści odpowiada treści SIWZ i zgodnej z
wyspecyfikowanymi wymaganiami zamawiającego. Czynność zamawiającego odrzucenia
oferty, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, oceniana jest również w aspekcie
obowiązkowego zastosowania procedury wynikającej z art. 26 ust. 3 i 4 Pzp. Zgodnie z tym
przepisem, zamawiający wzywa wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli
wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25
ust. 1, albo złożyli oświadczenia i dokumenty zawierające błędy, do ich złożenia w
określonym terminie, chyba, że oferta wykonawcy podlega odrzuceniu lub konieczne byłoby
unieważnienie postępowania. Przepis ust. 4 artykułu zobowiązuje zmawiającego do żądania
wyjaśnień dotyczących złożonych oświadczeń lub dokumentów. Przepis art. 25 ust. 1 pkt 2
Pzp wskazuje oświadczenia lub dokumenty potwierdzające spełnianie przez oferowane
dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego.
Zamawiający wzywał odwołującego pismem z dnia 17 lipca 2012 r. na podstawie
wskazanego art. 26 ust. 3 i 4 Pzp, do złożenia -pełnego raportu, o którym mowa w Rozdziale
I pkt 2 ppkt 2.1.1 SIWZ, z którego powinno wynikać, że oczyszczalnię stanowi sekwencyjny
reaktor biologiczny, a w razie braku takiej informacji, należało złożyć -dokumentację
techniczną produktu wydaną przez niezależną instytucję badawczą, z której będzie
wynikało, że oczyszczalnię stanowi sekwencyjny reaktor biologiczny (SBR), wezwano także
do złożenia -instrukcji zabudowy, obsługi i montażu oraz rzutów zbiornika oczyszczalni;
zamawiający wskazał podstawę żądania w odpowiednich postanowieniach SIWZ. Wezwanie
dotyczyło również złożenia wyjaśnień, ewentualne potwierdzenia faktu zgodności
oferowanego produktu z wymogami technicznymi, wskazanymi w piśmie, w tym
umiejscowienie elektrozaworów.
Zaoferowanie elektrozaworu, gdy załączone do oferty i złożone dokumenty
uzupełniające wskazują odmienne jego umiejscowienie niż wymagał zamawiający, nie może
być uznane, jako zgodne z SIWZ. Faktu tego nie może uzasadnić niedokładność w
tłumaczeniu oświadczenia producenta, jak również twierdzenie, że produkt jest wyposażony
w zawór nadający się do montażu wewnątrz zbiornika. Wykonawca był zobowiązany do
zaoferowania oczyszczalni z elektrozaworem znajdującym się w zbiorniku, bez odmiennej
opcji.
Raporty cząstkowe, złożone w zastępstwie raportu opisanego w SIWZ, z którego
miało wynikać potwierdzenie wymaganych parametrów oczyszczalni odpowiednimi
badaniami, nie dotyczyły oferowanej oczyszczalni klärofix® 4000 PE, jako całości. Badano
dwa zbiorniki oczyszczalni oferowanych przez odwołującego, w raportach nie podano, że
działają w technologii SBR. Przy czym dla dokonania kontroli stabilności badaniem objęto
zbiornik m.in. o: -objętości ok. 3900 litrów, -przeciętnej grubości ścianek: ok. 8 mm, -
maksymalnej głębokości zabudowy: 2,55 m od dna zbiornika do górnej krawędzi terenu, nie
odpowiadający parametrom oczyszczalni wymaganym przez zamawiającego. Trzecie
badanie dotyczyło oczyszczalni w trójkomorowym zbiorniku betonowym klärofix® D, i w tym
raporcie wskazano technologię SBR. Możliwość przeniesienia wyników wydajności
oczyszczania na serię produkcyjną ze zbiornikami polietylenowymi została przedstawiona,
wyłącznie jako efekt założenia, że z względu na porównywalność parametrów, można
przyjąć porównywalność wydajności oczyszczania, pomimo niejednolitości podziału komór
stopnia oczyszczania wstępnego.
Zamawiający wymagał dołączenia do oferty odpowiedniej dokumentacji, jeżeli z
raportu nie wynika stosowanie technologii SBR. Z jednego tylko raportu dotyczącego
zbiornika betonowego wynika technologia SBR. Zatem, brak potwierdzenia wskazanej
technologii wymaganą dokumentacją, powoduje niezgodność treści oferty z treścią SIWZ.
Zaoferowana instrukcja montażu i uruchomienia dotycząca oczyszczalni ecoklar
hydrocontrol® wydana dla Ecoventis Sp. z o.o. z siedzibą w Chorzowie (uzupełniona na
wezwanie zamawiającego z dnia 17 lipca 2012 r.) dotyczy oczyszczalni ścieków tego
samego producenta, jednak nie oczyszczalni oferowanej przez odwołującego, nie stanowi
instrukcji w rozumieniu SIWZ zmienionej pismem z dnia 19 czerwca 2012 r. Świadek
potwierdził składając zeznania, że odwołujący nie zwracał się do producenta o instrukcję
zabudowy, obsługi i montażu oferowanej PBPOŚ (dla tego produktu).
Izba podziela stanowisko zamawiającego znajdujące potwierdzenie w orzecznictwie
KIO, m.in. w wyroku z dnia 5 czerwca 2012 r., sygn. akt KIO 991/12, KIO 1003/12, co do
obowiązku wykonawcy opisania nie jakichkolwiek urządzeń, lecz urządzeń proponowanych,
czyli takich, jakie wykonawca zamierza dostarczyć zamawiającemu.
Na podstawie dokonanych ustaleń, Izba uznała, że odwołujący nie wykazał
naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 7 ust. 1 i 2 oraz art. 29
ust. 2 i 3 (ostatnie przepisy dotyczą opisu przedmiotu zamówienia) Pzp, przez uznanie, że
treść oferty nie odpowiada treści SIWZ.
Izba nie uwzględniła wniosku odwołującego o przeprowadzenie dowodu z opinii
biegłego, ustalenie stanu faktycznego sprawy nie wymagało wiadomości specjalnych (art.
190 ust. 4 Pzp).
Mając na uwadze powyższe, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1
Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy, stosownie do jego wyniku, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………….
WYROK
z dnia 16 sierpnia 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Lubomira Matczuk-Mazuś
Protokolant: Jakub Banasiak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 sierpnia 2012 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 sierpnia 2012 r. przez
wykonawcę Henryk Kamiński, prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Zakład
Wielobranżowy KRYZA-PLAST, ul. Fitelberga 54, 43-195 Mikołów-Mokre,
w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Pietrowice Wielkie, ul. Szkolna 5, 47-480
Pietrowice Wielkie,
przy udziale wykonawcy LBF Sp. z. o.o., Pawłów, ul. Spółdzielcza 10, 47-480 Pietrowice
Wielkie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego,
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Henryk Kamiński, prowadzący działalność
gospodarczą pod nazwą Zakład Wielobranżowy KRYZA-PLAST, ul. Fitelberga 54, 43-195
Mikołów-Mokre i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Henryk
Kamiński, prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Wielobranżowy
KRYZA-PLAST, ul. Fitelberga 54, 43-195 Mikołów-Mokre, tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy Henryk Kamiński, prowadzący działalność gospodarczą
pod nazwą Zakład Wielobranżowy KRYZA-PLAST, ul. Fitelberga 54, 43-195 Mikołów-
Mokre na rzecz Gminy Pietrowice Wielkie, ul. Szkolna 5, 47-480 Pietrowice Wielkie
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący: ………………….
Sygn. akt KIO 1647/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Gmina Pietrowice Wielkie prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na roboty budowlane, których przedmiotem jest: „Zaprojektowanie,
dostawa, montaż i uruchomienie Przydomowych Biologicznych Oczyszczalni Ścieków w
Gminie Pietrowice Wielkie”.
Wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych (w skrócie „Pzp)”. Ogłoszenie
o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 6 czerwca
2012 r., pozycja 192212.
Odwołujący wniósł, na podstawie art. 180 ust. 2 pkt 4 Pzp, odwołanie wobec
czynności zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty odwołującego. Zarzucił
zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i 2, art. 29 ust. 2 i 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Wniósł o nakazanie zamawiającemu: powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
odrzucenia ofert niespełniających wymogów specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
(w skrócie „SIWZ”) oraz wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert niepodlegających
odrzuceniu. Ponadto, wniósł o zasądzenie od zamawiającego kosztów postępowania
odwoławczego (zwrot kosztów) oraz dopuszczenie dowodów wskazanych w uzasadnieniu
odwołania.
Odwołujący wskazał, że ma interes prawny we wniesieniu odwołania, oferta jego
zawiera cenę o 1,7 mln zł niższą od oferty wybranej. W przypadku nie odrzucenia oferty
odwołującego, oferta ta byłaby najkorzystniejsza.
W uzasadnieniu odwołania, odwołujący podał, co następuje.
Zamawiający pismami z dnia 27 lipca 2012 r. poinformował odwołującego o
odrzuceniu jego oferty oraz o wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez
wykonawcę LBF Sp. z o.o. z siedzibą w Pawłowie.
Jako podstawę prawną odrzucenia oferty zamawiający wskazał art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy, tj. niezgodność oferty z SIWZ. Jako uzasadnienie odrzucenia oferty podał pięć
przyczyn z powodu, których, zdaniem zamawiającego, oferta odwołującego jest niezgodna z
SIWZ.
Odwołujący wskazał, że wszystkie podane przez zamawiającego przyczyny
odrzucenia oferty nie zaistniały. Na uzasadnienie stanowiska przedstawił:
1. Zamawiający odrzucając ofertę stwierdził, że odwołujący w załączonej do
wyjaśnień instrukcji montażu i uruchomienia na stronie 1, 7 i 8 podał, iż elektrozawory
„znajdują się w szafce sterowniczej”, podczas gdy zamawiający opisał w SIWZ, że nie
dopuszcza stosowania elektrozaworów w szafce sterowniczej. Odwołujący uznał, że
zamawiający nie zapoznał się z dokumentami i oświadczeniami załączonymi do wyjaśnień.
Producent oczyszczalni oferowanych przez odwołującego oświadczył, że elektrozawory
(„rozdzielacze powietrza” według tłumaczenia przysięgłego) są w zbiornikach oraz, że są
montowane we wnętrzu kontenera (zbiornika) w gazoszczelnej obudowie z tworzywa
sztucznego. Tłumaczenie oświadczenia producenta przez tłumacza przysięgłego zawiera
niedokładność polegającą na braku części zdania brzmiącej w oryginale „im Behalter
montiert wird”, czyli „są montowane w zbiorniku” - niemniej jednak punkt 6 oświadczenia
producenta zatytułowany jest i przetłumaczony dokładnie „zawór powietrza w zbiorniku”
(a nie „zawór w skrzynce sterowniczej”), nadto niedokładność tłumaczenia nie może być
uznana za niezgodność treści oferty z treścią SIWZ. Zamawiający odwołał się wyłącznie do
treści instrukcji montażu, która standardowo przewiduje montaż elektrozaworów poza
zbiornikiem. Jak, jednakże wynika z oświadczenia producenta, oferowany produkt jest
wyposażony w zawór nadający się do montażu wewnątrz zbiornika, wobec czego brak
podstaw do twierdzenia, iż zachodzi niezgodność oferty z SIWZ w tym zakresie.
Dowód: wyjaśnienie złożone przez odwołującego w dniu 23 lipca 2012 r. wraz z
oświadczeniem producenta oczyszczalni - UTP umwelttechnik GmbH w wersji oryginalnej i
przetłumaczonej na język polski.
2. Zamawiający zarzucił, że odwołujący nie przedłożył żądanego pełnego raportu z
badań dla konkretnego typoszeregu. Wymóg SIWZ jest następujący (Rozdział II pkt 1 ppkt
1): „wymaga się, aby oferta zawierała pełny raport badań PBOŚ potwierdzający zgodność
produktu z normą PN-EN 12566- 3+A 1:2009, załącznik B - procedura badania skuteczności
oczyszczania, wystawiony przez laboratorium notyfikowane przez Komisję Europejską,
wydawaną dla konkretnego typoszeregu urządzeń”. Opisany wymóg zamawiający rozumie
w ten sposób, że, po pierwsze, „pełny raport” to raport „jeden i kompletny”, czyli nie może to
być kilka raportów cząstkowych, jednoznaczności i „oczywistości” sformułowania takiego
wymogu zamawiający upatruje w użyciu liczby pojedynczej słowa „raport” w SIWZ; po
drugie, zamawiający zdaje się utożsamiać badanie dla „konkretnego typoszeregu”, z
badaniem dla „konkretnego typu”, czy też modelu, co najwyraźniej świadczy o
niezrozumieniu przez zamawiającego nomenklatury, którą posługuje się w SIWZ.
Typoszereg, to zgodnie ze słownikiem języka polskiego „szereg wymiarowy wyrobów
określonego rodzaju”, czyli pojęcie związane z klasyfikacją rodzajową i jakościową oraz
zamiennością wymiarową i funkcjonalną przedmiotów. Innymi słowy, „typoszereg” to zbiór
przedmiotów należących do tego samego rodzaju i pełniących tę samą funkcję, ale
różniących się parametrami, nie zaś rzecz oznaczona co do tożsamości, posiadająca
jednoznacznie zdefiniowane parametry, np. wymiary. W przypadku pojęcia „przydomowej
oczyszczalni ścieków” typoszereg obejmuje oczyszczalnie przydomowe dla gospodarstw
domowych obejmujących od czterech do pięćdziesięciu osób. Zatem, oczywistym jest, że
zmiana jednego parametru (tu: liczby osób) będzie odpowiednio wpływała na inne parametry
konkretnego wyrobu. Aby przedłożyć badanie dla „całego” typoszeregu, musiałoby ono
obejmować wszystkie możliwe konfiguracje parametrów produktu w typoszeregu. Takich
badań się nie przeprowadza, z uwagi na ich kosztowność, czasochłonność i bezcelowość -
badanie jednego typu produktu powinno trwać około 48 tygodni, zaś zestaw parametrów
podlegających badaniu umożliwia odniesienie wyników badania konkretnego produktu do
danego typoszeregu, w których produkt ów się znajduje. Zatem, skoro badanie „dla
konkretnego typoszeregu” nie zawsze będzie wykonane na produkcie o identycznych
parametrach, to bez znaczenia dla prawidłowości badania pozostają różnice parametrów, o
ile mieszczą się one w typoszeregu, czyli w rodzaju parametrów przewidzianych w tym
zbiorze. W analizowanym przypadku katalog rodzajów parametrów określa Polska Norma, z
którą zgodność miała podlegać badaniu. Norma ta dotyczy oczyszczalni ze zbiornikami
wykonanymi z betonu, stali, PVC, polietylenu (PE), polipropylenu (PP) oraz poliestru
wzmocnionego włóknem szklanym (GRP-UP). Zatem, nie ma znaczenia, że odwołujący
przedłożył raporty dotyczące produktu betonowego klarofix® D „trzykomorowego o
odmiennej budowie, pojemności i konstrukcji”. Raport z badań przeprowadzonych na
zbiorniku betonowym odnosił się do funkcjonalności oczyszczalni, a nie do wytrzymałości
materiałowej, zaś fakt, że badanie przeprowadzono na prototypie betonowym, nie wpływa na
wiarygodność i miarodajność jego wyników. W wyjaśnieniach z dnia 23.07.2012 r.
odwołujący wskazał, że sprawdzenie wydajności zbiornika jest niezależne od materiału
zbiornika, jak również, że przeniesienie wyników na serię ze zbiornikami polietylenowymi
jest możliwe, co zostało potwierdzone przez instytut kontrolny NB PIA Aachen.
Dowód: wyjaśnienia odwołującego z dnia 23.07.2012 r. wraz z załącznikiem nr 2.
Zamawiający w sposób ewidentny pomylił pojęcia stwierdzając, że raporty badań
mają dotyczyć „konkretnego typoszeregu produktu będącego przedmiotem oferty, tj.
klärofix® 4000 PE” i, że odwołujący nie przedłożył pełnego raportu z badań tegoż
„konkretnego typoszeregu produktu będącego przedmiotem oferty”. Otóż przedmiotem
oferty nie jest „typoszereg produktu”, tylko produkt; klärofix® 4000 PE nie jest typoszeregiem,
a badania dla typoszeregu nie są badaniami dla produktu klärofix® 4000 PE. Wymaganie,
aby wykonawca przedłożył raport z badań dla typoszeregu rozumianych, jako badania
konkretnego typu są równoznaczne z wymaganiem, aby wykonawca zaoferował konkretny
produkt konkretnego producenta, co stanowi nadużycie i naruszenie art. 7 ust. 1, art. 29 ust.
2 oraz ust. 3 ustawy. Z analizy dokumentacji postępowania wynika, że z najwyższym
prawdopodobieństwem zamawiający określił wymogi, co do produktu w SIWZ w oparciu o
konkretne badanie konkretnego typu, a mianowicie badanie PBOŚ, której producentem jest
firma Kessel. Mówiąc dobitniej, najpierw musiał powstać raport z badania PBOŚ firmy
Kessel, a dopiero potem, na jego podstawie, specyfikacja wraz z opisem wymogów w
zakresie badań, gdyż kolejność odwrotna jest praktycznie niemożliwa, gdy wymaganie
badań dla typoszeregu produktów utożsamia się z badaniem dla konkretnego produktu.
Wniosek taki potwierdza fakt, że wszystkie spośród ofert nieodrzuconych, zawierały produkt
w postaci oczyszczalni produkcji firmy Kessel, która specjalizuje się w produkcji oczyszczalni
w postaci gotowej (kompletnej) i wyłącznie z tej przyczyny dysponuje raportem z badania
oczyszczalni zawartym „w jednym dokumencie” i odnoszącym się dokładnie do takich
parametrów, jakich żądał zamawiający. A zatem, jedyną możliwością spełnienia oczekiwań
zamawiającego w zakresie raportu z badań, było przedłożenie raportu dotyczącego produktu
konkretnej marki. Odwołujący podkreślił, że twierdzenie, iż „pełny raport” to „jeden raport”,
jest pozbawione podstawy. Raport pełny, to raport obejmujący wyniki badań wszystkich
parametrów badanych w celu ustalenia zgodności produktu z normą czy wymogami.
Technika utrwalenia raportu, tj. wykonanie go, jako jednego dokumentu opisującego
poszczególne parametry lub kilku dokumentów opisujących osobno te same parametry, nie
ma żadnego wpływu na jego „pełność i kompletność”. Podobnie, jak wskazany przez
zamawiającego fragment normy wskazujący, że oczyszczalnia podlega badaniu jako całość,
nie oznacza wymogu sporządzania jednego raportu w odniesieniu do jednego modelu
oczyszczalni, lecz wymóg poddania badaniu kompletnego urządzenia w celu zweryfikowania
danego parametru (np. wydajności czy wytrzymałości). Innymi słowy, nie bada się
komponentu oczyszczalni, lecz kompletne urządzenie, co nie ma nic wspólnego z jednym
raportem.
3. Podobne uwagi jak te zamieszczone w pkt 2 powyżej, odnoszą się do trzeciego z
zarzutów powołanych przez zamawiającego na uzasadnienie odrzucenia oferty. W zarzucie
tym zamawiający wskazał na „rozbieżność wielkości (parametrów) opisujących przedmiot
zamówienia w SIWZ z wielkościami przedstawionymi w ofercie wykonawcy”. Rozbieżność ta
ma wynikać z treści raportu dotyczącego kontroli stabilności zgodnie z normą EN 12566-2
C.3.1 zbiornika polietylenowego serii produktowej klärofix®4000PE, w którym to raporcie
odwołano się do zbiornika o grubości ścianek 8 mm, objętości 3900 1 oraz głębokości
zabudowy zbiornika 2,55 m od dna zbiornika. W wyjaśnieniach złożonych przez wykonawcę
bez żadnych wątpliwości zawarto oświadczenie, iż oferowany produkt ma parametry opisane
w SIWZ, tj. grubość ścian 10 mm, pojemność całkowitą zbiornika 4500 1 oraz dopuszczalną
głębokość zabudowy zbiornika do 5 m. Wykonawca w żadnym punkcie oferty nie opisał
przedmiotu oferty przez odniesienie się do raportu wymieniającego inne parametry. Na
raport ten powołano się w celu wykazania żądanej zgodności z normą pod względem
stabilności - przy czym ponownie należy podkreślić, iż badanie dotyczyło typoszeregu, a nie
typu/modelu. Instytut badawczy także i w tym przypadku potwierdził dopuszczalność
rozszerzenia wyniku badań, wskazując, że parametr 8 mm jest najmniej korzystnym, czyli
najsłabszym parametrem. Zatem, skoro wymogi normy spełnia zbiornik o grubości 8 mm, to
również spełniać je będzie zbiornik o grubości ścian 10 mm. Dla oceny zgodności z normą
nie ma natomiast znaczenia pojemność i głębokość zabudowy (nota bene pojemność
użytkowa 3900 1 jest tożsama z pojemnością całkowitą 4500 l).
Dowód: wyjaśnienia wykonawcy z dnia 27.07.2012 r. wraz z załącznikiem nr 1.
Wobec powyższego należy stwierdzić, że nie zaistniała żadna „rozbieżność’” w opisie
przedmiotu w SIWZ z opisem w ofercie, jak również nie doszło do zmiany oferty.
4. Zamawiający stwierdził, jakoby „z dokumentów przedłożonych w ofercie nie
wynika, że oferowane oczyszczalnie pracują w technologii SBR”, czyli że są sekwencyjnymi
reaktorami biologicznymi. Twierdzenie to jest wprost sprzeczne z treścią dokumentów
przedłożonych wraz z ofertą i wyjaśnieniami - w tym raportem PIA 2008-074B36, rysunkami
oraz instrukcją, które zawierają wyraźną informację, iż oczyszczalnie działają w technologii
SBR.
Dowód: raport PIA 2008-074B36, wyjaśnienia wykonawcy z dnia 27.07.2012 r.,
instrukcja montażu i obsługi oczyszczalni.
5. Jako ostatni punkt mający uzasadniać odrzucenie oferty z powodu niezgodności z
SIWZ, zamawiający wskazał „brak w ofercie wykonawcy instrukcji zabudowy, obsługi i
montażu dla oferowanej oczyszczalni”. Brak ten miał polegać na tym, że w przedłożonej
instrukcji (zamawiający przyznał, że została przedłożona) zamiast nazwy handlowej
„klarofix®4000PE” użyto nazwy handlowej „ecoklar hydrocontrol”. Tymczasem przedłożona
instrukcja dotyczy właśnie produktu będącego przedmiotem oferty i użycie w niej innej
nazwy takiego samego, tak samo działającego, montowanego i obsługiwanego produktu nie
może być traktowane, jako „brak instrukcji”. Instrukcja przywołuje normę obejmującą
oczyszczalnię i nadaje się do montażu oferowanej oczyszczalni. W tym kontekście należy
zauważyć, że identyczny „błąd” w odrzuconej ofercie wykonawcy „Arkop” Krzysztof
Pianowski i S-ka spółka jawna (wykonawca przedłożył tę samą instrukcję), nie został przez
zamawiającego wskazany wśród przyczyn odrzucenia oferty. Odwołujący przedłożył
prawidłową instrukcję, odpowiednią do montażu i obsługi oferowanego wyrobu. Mając na
uwadze przedstawione powyżej argumenty, odwołujący uznał, że odrzucenie jego oferty
nastąpiło bezpodstawnie, gdyż nie zachodzą niezgodności treści oferty z treścią SIWZ. W
takiej sytuacji działanie zamawiającego stanowi naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy i w
pełni uzasadnia odwołanie.
Odwołujący ponadto zaznaczył, że zamawiający naruszył także przepisy ustawy w
zakresie wyboru najkorzystniejszej oferty, gdyż wybrał ofertę podlegającą odrzuceniu. Oferta
wykonawcy LBF Sp. z o.o. była niezgodna z treścią SIWZ, ponieważ wbrew wyraźnemu
wymogowi, podkreślonemu także w toku zapytań i odpowiedzi zamawiającego do SIWZ,
wykonawca ten zaoferował zbiornik dzielony, podczas gdy zamawiający żądał oczyszczalni
jednozbiornikowej. LBF Sp. z o.o. zaoferowała największy zbiornik, który składa się z dwóch
zbiorników, co wynika z dokumentacji technicznej producenta, czyli firmy Kessel.
Dokumentacja ta jest załączona do oferty LBF Sp. z o.o. Odwołujący się nie może
kwestionować jednakże formalnie nieodrzucenia oferty LBF Sp. z o.o. oraz dokonania
wyboru oferty z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, z uwagi na ograniczenia wynikające
z art. 180 ust. 2 ustawy.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie. Wskazał podstawy
odrzucenia oferty: 1. Niewłaściwe umiejscowienie elektrozaworów; 2. Brak raportu z badań
oferowanych Przydomowych Biologicznych Oczyszczalni Ścieków (PBOŚ) potwierdzającego
zgodność produktu z normą PN-EN 12566-3+A1:2009; 3. Nie spełnienie wymagań
dotyczących poszczególnych parametrów oczyszczalni w zakresie minimalnej grubości
ścianek oczyszczalni, minimalnej objętości zbiornika oraz głębokości zabudowy zbiornika od
dna zbiornika, do której to głębokości zbiornik może być zabudowany; 4. Nie spełnienie
wymogów pracy oczyszczalni w technologii SBR; 5. Brak żądanej instrukcji zabudowy,
obsługi i montażu oferowanej PBOŚ.
W obszernym i szczegółowym uzasadnieniu stanowiska, przedstawił wymagania
zawarte w SIWZ, w udzielonych wyjaśnieniach na pytania wykonawców oraz zmianach
wprowadzonych do postanowień SIWZ w toku postępowania. Podniósł, że odwołujący
składał w toku badania i oceny ofert dokumenty i wyjaśnienia producenta oferowanej
oczyszczalni (wezwanie z dnia 17 lipca 2012 r., odpowiedź z dnia 23 lipca 2012 r.).
Zamawiający przedstawił ocenę techniczną oferowanej oczyszczalni w stosunku do
opisanych wymagań, wykazując zasadność podjętej czynności w przedmiocie odrzucenia
oferty odwołującego.
Uczestnik postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, wniósł o
odrzucenie odwołania z powodu możliwego wniesienia odwołania faksem, a w razie nie
potwierdzenia tej okoliczności, o oddalenie odwołania, jako bezzasadnego w całości. W
uzasadnieniu pisma, uczestnik postępowania przedstawił stanowisko zbieżne ze
stanowiskiem zamawiającego w zakresie zasadności odrzucenia oferty odwołującego, jako
oferty, której treść nie odpowiada treści SIWZ.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba uznała, że wniosek uczestnika postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego w przedmiocie odrzucenia odwołania na posiedzeniu, nie zasługuje na
uwzględnienie, gdyż odwołanie zostało wniesione w ustawowym terminie w formie pisemnej.
Odwołanie zostało rozpoznane na rozprawie. Odwołujący, ze względu na niższą cenę
oferty od ceny oferty wybranej, spełnia przesłankę materialno prawną wniesienia odwołania,
o której stanowi przepis art. 179 ust. 1 ustawy (interes w uzyskaniu zamówienia, możliwość
poniesienia szkody przez nieuzasadnione naruszenie przez zamawiającego przepisów
ustawy).
Izba nie uwzględniła odwołania, uznając, że przeprowadzone postępowanie
dowodowe nie potwierdziło naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2
Pzp - Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy. Niezgodność treści
oferty z treścią SIWZ, jak wynika z orzecznictwa i doktryny, to m.in. niezgodność, co do
zakresu świadczenia, sposobu realizacji zamówienia czy zaoferowania przedmiotu
zamówienia, który nie spełnia wymagań określonych przez zamawiającego w ogłoszeniu o
zamówieniu i SIWZ. Zastrzeżenie przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy zobowiązuje
zamawiającego, przed odrzuceniem oferty, do poprawienia innych omyłek (niż wskazane w
pkt 1 i 2 przepisu), polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty. Przepis ten nie ma
zastosowania w rozpoznanej sprawie.
Celem rozpoznania odwołania, w granicach zarzutów przedstawionych przez
odwołującego (art. 192 ust. 7 ustawy), nie jest ustalenie, czy producent urządzeń, jest w
stanie zapewnić wykonawcy uczestniczącemu w postępowaniu i składającemu ofertę,
odpowiedni asortyment urządzeń, lecz ustalenie, czy zamawiający dokonując czynności,
bądź zaniechania czynności w postępowaniu, do których jest zobowiązany na podstawie
przepisów ustawy, nie naruszył przepisów ustawy (art. 180 ust. 1 Pzp), tj. czy właściwie
zbadał i ocenił ofertę odwołującego pod kątem jej zgodności z wymaganiami opisanymi w
SIWZ. Ze względu na wartość zamówienia (poniżej progów unijnych) rozpoznanie odwołania
dotyczy wyłącznie czynności odrzucenia oferty odwołującego (art. 180 ust. 2 pkt 4 ustawy).
Pozostałe zarzuty dotyczące czynności związanych z badaniem i oceną ofert innych
wykonawców, nie podlegają rozpoznaniu, gdyż w tym zakresie odwołanie podlega
odrzuceniu (art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy).
Na podstawie odwołania, odpowiedzi na odwołanie, stanowiska uczestnika
postępowania, dokumentacji postępowania, wyjaśnień stron złożonych na rozprawie i
zeznań świadka przesłuchanego na wniosek odwołującego, Izba ustaliła, jak niżej.
1. Niewłaściwe umiejscowienie elektrozaworów. Zamawiający opisał w SIWZ,
Rozdział II, pkt 1 ppkt 5.4, że elektrozawory muszą być umieszczone wewnątrz zbiornika
oraz muszą znajdować się w hermetycznym zamknięciu lub pozostawać odizolowane od
środowiska, w którym znajdują się opary ścieków. W wyjaśnieniach treści SIWZ - pytanie i
odpowiedź 37, pismo zamawiającego z dnia 18.06.2012 r., w końcowej części wyjaśnień
zamawiający podał: Zawory mają być umieszczone w zbiorniku w taki sposób, żeby była
możliwość łatwego dostępu serwisowego. Zamawiający nie dopuszcza umieszczenia
elektrozaworów w szafce sterującej, która zgodnie z SIWZ będzie zamontowana poza
budynkiem. Zarówno ze zdjęć wnętrza oczyszczalni, str. 45, 46 i 47 oferty, a także wyjaśnień
i potwierdzeń producenta - z dnia 19.07.2012 r. adresowanych wprost do zamawiającego,
załączonych do pisma odwołującego z dnia 23 lipca 2012 r., które jest odpowiedzią na
wezwanie zamawiającego z dnia 17.07.2012 r., dokonane na podstawie art. 26 ust. 3 i 4
ustawy (wyjaśnienie treści oferty oraz uzupełnienie dokumentów i oświadczeń) - nie wynika,
że elektrozawory umieszczone są wewnątrz zbiornika. Producent w pkt 6 pisma Rozdzielacz
powietrza w zbiorniku oświadczył, że rozdzielacz powietrza z siłownikiem do otwierania i
zamykania podłączonych przewodów powietrznych montowany jest w gazoszczelnej
obudowie z tworzywa sztucznego. Wskazane zdjęcia, załączona instrukcja montażu i
uruchomienia oraz oświadczenie, nie potwierdzają, że elektrozawory umieszczone są w
zbiorniku, wskazują natomiast umieszczenie w skrzynce sterowniczej. Odwołujący fakt ten
uzasadnił w odwołaniu niedokładnością w tłumaczeniu oświadczenia producenta. Wskazał
również, że Jak jednakże wynika z oświadczenia producenta, oferowany produkt jest
wyposażony w zawór nadający się do montażu wewnątrz zbiornika.
Wobec zastrzeżenia o niedopuszczeniu stosowania elektrozaworów w szafce
sterowniczej, zamawiający uznał niezgodność treści oferty z SIWZ.
2. Brak Raportu badań oferowanych Przydomowych Biologicznych Oczyszczalni
Ścieków (PBOŚ), potwierdzającego zgodność produktu z normą PN-EN 12566-3+A1:2009
(wytyczne Narodowego Funduszu Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej wobec
współfinansowania zadania). Zamawiający wymagał w Rozdziele II pkt 1 ppkt 1 SIWZ, aby
oferta zawierała pełny raport badań PBOŚ potwierdzający zgodność produktu z normą PN-
EN 12566-3+A1:2009, załącznik B-procedura badania skuteczności oczyszczania,
wystawiony przez laboratorium notyfikowane przez Komisję Europejską, wydawaną dla
konkretnego typoszeregu urządzeń.
Odwołujący przedstawił w ofercie trzy raporty: 1) Raport dotyczący kontroli stabilności
zgodnie z [normą] EN 12566-2 C.3.1 zbiornika polietylenowego serii produktowej „klärofix®
4000 PE” (nr raportu PIA2009-ST-AT0910-1061a), z listopada 2009 r. Badanie dotyczyło
sprawdzenia stabilności zbiornika indywidualnej oczyszczalni ścieków. Badaniem objęto
zbiornik m.in. o: -objętości ok. 3900 litrów, -przeciętnej grubości ścianek: ok. 8 mm, -
maksymalnej głębokości zabudowy: 2,55 m od dna zbiornika do górnej krawędzi terenu;
2) Raport dotyczący kontroli wydajności oczyszczania indywidualnej oczyszczalni ścieków
klärofix® D (nr raportu PIA2008-074B36), z lipca 2008 r. Celem badania było praktyczne
sprawdzenie wydajności oczyszczania indywidualnej oczyszczalni ścieków typu SBR model
klärofix® D. W opisie podano, że indywidualna oczyszczalnia ścieków klärofix® D produkcji
utp GmbH działa według zasady SBR. Oczyszczalnia znajdowała się w trójkomorowym
zbiorniku betonowym; 3) Raport dotyczący wodoszczelności zgodnie z [normą] EN 12566-2
A.2 zbiornika polietylenowego serii produktowej „klärofix® 4000 PE” (nr raportu PIA2009-
WD-AT0910-1061), z listopada 2009 r.
Powyższe wskazuje, że odwołujący przedstawił trzy cząstkowe raporty dotyczące: w
dwóch przypadkach zbiorników w zakresie badania stabilności i wodoszczelności oraz jeden
raport dotyczący wydajności oczyszczania indywidualnej oczyszczalni ścieków typu SBR,
znajdującej się w trójkomorowym zbiorniku betonowym.
Słusznie zamawiający podkreślił, że trudno zaakceptować pogląd odwołującego, iż
trzy cząstkowe raporty, w tym raport dotyczący produktu betonowego klärofix® D,
trzykomorowego o odmiennej budowie, pojemności komór i konstrukcji, dotyczy konkretnego
typoszeregu będącego przedmiotem oferty klärofix® 4000 PE, w świetle wymaganej normy,
gdzie w pkt 1 (zakres) podano, że Przedmiotem niniejszej Normy Europejskiej są
oczyszczalnie, w których wszystkie prefabrykowane elementy są montowane fabrycznie lub
na miejscu przez jednego producenta oraz są badane jako całość.
Zamawiający wezwał odwołującego pismem z dnia 17.07.2012 r. do uzupełnienia
oferty o pełny raport (art. 26 ust. 3 ustawy). Odwołujący nie złożył pełnego raportu,
przedstawiając na wezwanie zamawiającego wyjaśnienia i potwierdzenia producenta z dnia
19.07.2012 r., wskazane w uzasadnieniu dotyczącym pkt 1. Producent potwierdził, że
badanie wydajności oczyszczania przeprowadzono w zbiorniku betonowym. Wskazał, że
przeniesienie wyników na serię produkcyjną ze zbiornikami polietylenowymi jest możliwe i
zostało potwierdzone przez instytut kontrolny NB PIA Aachen (stanowisko instytutu, bez daty
sporządzenia, załączono do pisma z dnia 19.08.2012 r.). Instytut Kontroli Technik
Ściekowych Sp. z o.o. (tłumaczenie z języka niemieckiego) w sprawie rozszerzenia serii
produkcyjnej klärofix D o zbiorniki polietylenowe podał m.in., że W stopniu biologicznym
system oczyszczania (SBR), objętość oraz obciążenie osadu bądź pomieszczeń są
odpowiednie. Poziomy wód w reaktorze są zmienne, jednak w stosunku do siebie
porównywalne. Pomijając niejednolitość podziału komór stopnia oczyszczania wstępnego
wszystkie parametry świadczą o porównywalności. Z tego względu można wyjść z
założenia, że porównywalność dotyczy również wydajności oczyszczania.
Zamawiający uznał, że odwołujący złożył w ofercie trzy cząstkowe raporty i nie
dotyczyły one oferowanego produktu, jako całości (klärofix® 4000 PE), zgodnie z przywołaną
normą.
3. Nie spełnienie wymagań dotyczących poszczególnych parametrów oczyszczalni w
zakresie minimalnej grubości ścianek oczyszczalni, minimalnej objętości zbiornika oraz
głębokości zabudowy zbiornika od dna zbiornika, do której to głębokości zbiornik może być
zabudowany. Zamawiający wymagał w SIWZ w Rozdziale II pkt 1 ppkt 5. 6, 7, 8
(Szczegółowe wymagania techniczne) całkowitej, minimalnej pojemności zbiornika od 4500
litra do 9500 litra (w zależności od RLM), wytrzymałości i pozostałych parametrów zbiornika
zapewniających możliwość montażu na głębokości do 5 m, bez konieczności stosowania
dodatkowych płyt i elementów odciążających oraz minimalnej grubości ścianek 10 mm.
W treści raportu dotyczącego kontroli stabilności (str. 52 oferty) zbiornika
polietylenowego serii produktowej „klärofix® 4000 PE” wskazano, że parametry badanego
zbiornika wynoszą: przeciętna grubość ścianek: ok. 8 mm, objętość zbiornika ok. 3900
litrów, maksymalna głębokość zabudowy zbiornika 2,55 m od dna zbiornika do górnej
krawędzi. Zamawiający wezwał odwołującego pismem z dnia 17 lipca 2012 r. do złożenia
wyjaśnień w tym przedmiocie. W załączonych do pisma z dnia 23 lipca 2012 r.
wyjaśnieniach producenta (pkt 3) podano, że ten sam zbiornik posiada grubość 10 mm,
pojemność 4,5 m3 i może być zamontowany na głębokości maksymalnie 5 m. Odwołujący
załączył do wyjaśnień zwymiarowany rysunek oferowanej oczyszczalni, który jest tożsamy z
rysunkiem stanowiącym załącznik do raportu dotyczącego kontroli stabilności (str. 60 oferty).
Zamawiający uznał, że odwołujący potwierdził fakt, że zaoferowana oczyszczalnia
zabudowana jest w zbiorniku, którego parametry zostały opisane w raporcie dotyczącym
kontroli stabilności, które jednak nie są zgodne z parametrami wymaganymi przez
zamawiającego, natomiast wyjaśnienia producenta oferujące inne parametry niż
przedstawione w ofercie, prowadzą do zmiany treści oferty, niedopuszczalnej w świetle art.
87 ust. 1 Pzp.
4. Nie spełnienie wymogów pracy oczyszczalni w technologii SBR. Zamawiający w
Rozdziale II pkt 1 ppkt 5.1 SIWZ dopuścił wyłącznie oczyszczalnie będące sekwencyjnymi
reaktorami biologicznymi. Potwierdzenie wymogu miało wynikać z raportu wydanego przez
laboratorium notyfikowane przez Komisję Europejską, lub z dokumentacji technicznej
produktu wydanej przez niezależną instytucję badawczą. W ofercie nie zamieszczono
pełnego raportu badan PBOŚ, potwierdzającego zgodność produktu z normą, z którego
mógł wynikać system pracy SBR. Mimo wskazania braku w wezwaniu zamawiającego,
odwołujący nie załączył dokumentacji technicznej produktu wydanej przez niezależną
instytucję badawczą, potwierdzającej system SBR. Z cząstkowych raportów
zamieszczonych w ofercie, wynika, że system SBR wskazano jedynie w raporcie
dotyczącym kontroli wydajności oczyszczania indywidualnej oczyszczalni ścieków
klärofix®D. W opisie podano, że indywidualna oczyszczalnia ścieków klärofix® D produkcji
utp GmbH działa według zasady SBR. Oczyszczalnia znajdowała się w trójkomorowym
zbiorniku betonowym. Brak potwierdzenia w sposób opisany w SIWZ wymaganego systemu
SBR, stanowi o niezgodności treści oferty z SIWZ. Fakt zamieszczenia oznaczenia SBR na
dokumentach producenta, nie stanowi dowodu, w rozumieniu SIWZ, potwierdzającego
działania oferowanej oczyszczalni w wymaganym systemie.
5. Brak żądanej instrukcji zabudowy, obsługi i montażu oferowanej PBOŚ.
Wymóg załączenia do oferty Instrukcji zabudowy, obsługi i montażu oraz rzutów
zbiornika oczyszczalni został zamieszczony w SIWZ, zmienionej pismem z dnia 19 czerwca
2012 r. Na wezwanie zamawiającego z dnia 17 lipca 2012 r. do uzupełnienia brakującego
dokumentu, w odpowiedzi z dnia 23 lipca 2012 r. odwołujący załączył Instrukcję montażu i
uruchomienia dotyczącą oczyszczalni ecoklar hydrocontrol® wydaną dla Ecoventis Sp. z o.o.
z siedzibą w Chorzowie. Instrukcja dotyczy oczyszczalni ścieków tego samego producenta,
jednak nie oczyszczalni oferowanej przez odwołującego, nie stanowi instrukcji w rozumieniu
SIWZ, zmienionej pismem z dnia 19 czerwca 2012 r. Świadek Krzysztof Pelc potwierdził w
zeznaniach, że odwołujący nie zwracał się do producenta o instrukcję zabudowy, obsługi i
montażu oferowanej PBPOŚ.
Oceniając materiał dowodowy, Izba miała na uwadze, że SIWZ jest jednym z
najważniejszych dokumentów opisującym wymagania w zakresie przygotowania i złożenia
ofert przez wykonawców. Wykonawcom przysługuje prawo, a zamawiającego obciąża
obowiązek - zadawania pytań i udzielania wyjaśnień w odpowiednim czasie, dotyczących
treści SIWZ (art. 38 ust. 1 i 2 Pzp). Zamawiający uprawiony jest też do zmiany SIWZ w
okolicznościach wskazanych w przepisie art. 38 ust. 4 Pzp. W prowadzonym postępowaniu
wykonawcy zadali wiele pytań uzyskując wyjaśnienia zamawiającego, a także zamawiający
dokonał zmiany SIWZ. Zatem, wykonawca przystępujący do postępowania o udzielenie
zamówienia zobowiązany był złożyć ofertę, której treści odpowiada treści SIWZ i zgodnej z
wyspecyfikowanymi wymaganiami zamawiającego. Czynność zamawiającego odrzucenia
oferty, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, oceniana jest również w aspekcie
obowiązkowego zastosowania procedury wynikającej z art. 26 ust. 3 i 4 Pzp. Zgodnie z tym
przepisem, zamawiający wzywa wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli
wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25
ust. 1, albo złożyli oświadczenia i dokumenty zawierające błędy, do ich złożenia w
określonym terminie, chyba, że oferta wykonawcy podlega odrzuceniu lub konieczne byłoby
unieważnienie postępowania. Przepis ust. 4 artykułu zobowiązuje zmawiającego do żądania
wyjaśnień dotyczących złożonych oświadczeń lub dokumentów. Przepis art. 25 ust. 1 pkt 2
Pzp wskazuje oświadczenia lub dokumenty potwierdzające spełnianie przez oferowane
dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego.
Zamawiający wzywał odwołującego pismem z dnia 17 lipca 2012 r. na podstawie
wskazanego art. 26 ust. 3 i 4 Pzp, do złożenia -pełnego raportu, o którym mowa w Rozdziale
I pkt 2 ppkt 2.1.1 SIWZ, z którego powinno wynikać, że oczyszczalnię stanowi sekwencyjny
reaktor biologiczny, a w razie braku takiej informacji, należało złożyć -dokumentację
techniczną produktu wydaną przez niezależną instytucję badawczą, z której będzie
wynikało, że oczyszczalnię stanowi sekwencyjny reaktor biologiczny (SBR), wezwano także
do złożenia -instrukcji zabudowy, obsługi i montażu oraz rzutów zbiornika oczyszczalni;
zamawiający wskazał podstawę żądania w odpowiednich postanowieniach SIWZ. Wezwanie
dotyczyło również złożenia wyjaśnień, ewentualne potwierdzenia faktu zgodności
oferowanego produktu z wymogami technicznymi, wskazanymi w piśmie, w tym
umiejscowienie elektrozaworów.
Zaoferowanie elektrozaworu, gdy załączone do oferty i złożone dokumenty
uzupełniające wskazują odmienne jego umiejscowienie niż wymagał zamawiający, nie może
być uznane, jako zgodne z SIWZ. Faktu tego nie może uzasadnić niedokładność w
tłumaczeniu oświadczenia producenta, jak również twierdzenie, że produkt jest wyposażony
w zawór nadający się do montażu wewnątrz zbiornika. Wykonawca był zobowiązany do
zaoferowania oczyszczalni z elektrozaworem znajdującym się w zbiorniku, bez odmiennej
opcji.
Raporty cząstkowe, złożone w zastępstwie raportu opisanego w SIWZ, z którego
miało wynikać potwierdzenie wymaganych parametrów oczyszczalni odpowiednimi
badaniami, nie dotyczyły oferowanej oczyszczalni klärofix® 4000 PE, jako całości. Badano
dwa zbiorniki oczyszczalni oferowanych przez odwołującego, w raportach nie podano, że
działają w technologii SBR. Przy czym dla dokonania kontroli stabilności badaniem objęto
zbiornik m.in. o: -objętości ok. 3900 litrów, -przeciętnej grubości ścianek: ok. 8 mm, -
maksymalnej głębokości zabudowy: 2,55 m od dna zbiornika do górnej krawędzi terenu, nie
odpowiadający parametrom oczyszczalni wymaganym przez zamawiającego. Trzecie
badanie dotyczyło oczyszczalni w trójkomorowym zbiorniku betonowym klärofix® D, i w tym
raporcie wskazano technologię SBR. Możliwość przeniesienia wyników wydajności
oczyszczania na serię produkcyjną ze zbiornikami polietylenowymi została przedstawiona,
wyłącznie jako efekt założenia, że z względu na porównywalność parametrów, można
przyjąć porównywalność wydajności oczyszczania, pomimo niejednolitości podziału komór
stopnia oczyszczania wstępnego.
Zamawiający wymagał dołączenia do oferty odpowiedniej dokumentacji, jeżeli z
raportu nie wynika stosowanie technologii SBR. Z jednego tylko raportu dotyczącego
zbiornika betonowego wynika technologia SBR. Zatem, brak potwierdzenia wskazanej
technologii wymaganą dokumentacją, powoduje niezgodność treści oferty z treścią SIWZ.
Zaoferowana instrukcja montażu i uruchomienia dotycząca oczyszczalni ecoklar
hydrocontrol® wydana dla Ecoventis Sp. z o.o. z siedzibą w Chorzowie (uzupełniona na
wezwanie zamawiającego z dnia 17 lipca 2012 r.) dotyczy oczyszczalni ścieków tego
samego producenta, jednak nie oczyszczalni oferowanej przez odwołującego, nie stanowi
instrukcji w rozumieniu SIWZ zmienionej pismem z dnia 19 czerwca 2012 r. Świadek
potwierdził składając zeznania, że odwołujący nie zwracał się do producenta o instrukcję
zabudowy, obsługi i montażu oferowanej PBPOŚ (dla tego produktu).
Izba podziela stanowisko zamawiającego znajdujące potwierdzenie w orzecznictwie
KIO, m.in. w wyroku z dnia 5 czerwca 2012 r., sygn. akt KIO 991/12, KIO 1003/12, co do
obowiązku wykonawcy opisania nie jakichkolwiek urządzeń, lecz urządzeń proponowanych,
czyli takich, jakie wykonawca zamierza dostarczyć zamawiającemu.
Na podstawie dokonanych ustaleń, Izba uznała, że odwołujący nie wykazał
naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 7 ust. 1 i 2 oraz art. 29
ust. 2 i 3 (ostatnie przepisy dotyczą opisu przedmiotu zamówienia) Pzp, przez uznanie, że
treść oferty nie odpowiada treści SIWZ.
Izba nie uwzględniła wniosku odwołującego o przeprowadzenie dowodu z opinii
biegłego, ustalenie stanu faktycznego sprawy nie wymagało wiadomości specjalnych (art.
190 ust. 4 Pzp).
Mając na uwadze powyższe, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1
Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy, stosownie do jego wyniku, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………….