KIO 198/13
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Łukasz Listkiewicz
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 198/13
WYROK
z dnia 11 lutego 2013 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Emil Kuriata
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 lutego 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 stycznia 2013 r. przez wykonawcę Sport
Halls Sp. z o.o., 50-452 Wrocław, ul. Komuny Paryskiej 57/15 w postępowaniu
prowadzonym przez Miasto śywiec, 34-300 śywiec, ul. Rynek 2,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego SKOBUD Sp. z o.o., MOSTMARPAL Sp.
z o.o., 34-300 śywiec, ul. Kazimierza Tetmajera 89e zgłaszających swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Sport Halls Sp. z o.o., 50-452 Wrocław,
ul. Komuny Paryskiej 57/15 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Sport
Halls Sp. z o.o., 50-452 Wrocław, ul. Komuny Paryskiej 57/15 tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy Sport Halls Sp. z o.o., 50-452 Wrocław, ul. Komuny
Paryskiej 57/15 na rzecz Miasta śywiec, 34-300 śywiec, ul. Rynek 2 kwotę 3 600
zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Bielsku-Białej.
Przewodniczący: …………………………
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Miasto śywiec, ul. Rynek 2; 34-300 śywiec, prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego na „Rozbudowa i remont sceny głównej, widowni wraz
z zapleczem socjalno-technicznym Amfiteatru pod Grójcem - etap II wraz z opracowaniem
projektu budowlanego” na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia
10 października 2012 roku pod pozycją 391706.
Zamawiający dnia 25 stycznia 2013 roku poinformował wykonawców o wynikach
prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Dnia 29 stycznia 2013 roku wykonawca SPORT HALLS sp. z o.o. z siedzibą we
Wrocławiu, ul. Komuny Paryskiej 57/15 (zwany dalej „odwołujący”) wniósł odwołanie do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy czynności
zamawiającego polegających na:
1) bezpodstawnym wykluczeniu odwołującego z postępowania;
2) bezpodstawnym dokonaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty konsorcjum SKOBUD
sp. z o.o., MOSTMARPAL sp. z o.o. z siedzibą w śywcu.
Odwołujący postawił zamawiającemu zarzuty naruszenia przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz
art. 91 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący wniósł o wydanie wyroku nakazującego zamawiającemu:
1. Dokonanie unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego z postępowania.
2. Dokonanie czynności ponownego badania ofert z udziałem oferty odwołującego.
Zamawiający, dnia 29 stycznia 2013 roku przekazał wykonawcom kopię odwołania.
Dnia 1 lutego 2013 roku do postępowania odwoławczego – po stronie zamawiającego,
zgłosił przystąpienie wykonawca/wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego SKOBUD sp. z o.o., MOSTMARPAL
sp. z o.o., ul. Kazimierza Tetmajera 89B; 34-300 śywiec.
Zamawiający dnia 11 lutego 2013 roku, złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której
wniósł o oddalenie odwołania.
Przystępujący dnia 11 lutego 2013 roku, złożył pismo procesowe.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone podczas rozprawy Izba
stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot określonych
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający w zawiadomieniu o wykluczeniu z postępowania zarzucił odwołującemu:
1) niewykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy
i doświadczenia nabytych w związku z wykonaniem, co najmniej dwóch zadań
polegających na budowie bądź przebudowie amfiteatrów,
2) niewykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności
ekonomicznej, która miała wynikać z ubezpieczenia odwołującego od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej
z przedmiotem zamówienia na kwotę, co najmniej 10 mln zł.
Zamawiający w rozdziale V pkt. 1 ppkt. 1.2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia
wymagał, aby wykonawca, który ubiega się o udzielenie zamówienia publicznego, w zakresie
posiadania wiedzy i doświadczenia niezbędnego do wykonania zamówienia m.in. wykazał,
że:
„1. W okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie zrealizował, co najmniej:
- dwa zadania odpowiadające rodzajem i wartością robotom budowlanym stanowiącym
przedmiot zamówienia. Przez roboty odpowiadające swoim rodzajem przedmiotowi
zamówienia rozumie się zrealizowanie, co najmniej dwóch zadań polegających na
budowie bądź przebudowie amfiteatrów, obejmujących swoim zakresem wykonanie
stałego zadaszenia membranowego rozpiętego na konstrukcji stalowej stałej, w tym co
najmniej jednego obejmującego zaprojektowanie i wykonanie zadaszenia o pow. min.
2000 m2,
- dwa zadania o wartości min. 10.000.000,00 zł, każde.”.
Odwołujący wykazał posiadane doświadczenie przez wykonanie dwóch zadań, tj.:
Amfiteatru Kadzielnia w Kielcach i Amfiteatru w Brzeźnicy.
Zamawiający pismem z dnia 21 grudnia 2012 r. wezwał odwołującego do złożenia
wyjaśnień i uzupełnień w trybie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp, co do faktycznej powierzchni
stałego zadaszenia membranowego rozpiętego na konstrukcji stalowej stałej dla
wykazywanego w ofercie zadania dotyczącego realizacji amfiteatru Kadzielnia w Kielcach.
Z oświadczenia odwołującego wynikało, że przy przedmiotowym zadaniu, powierzchnia
wykonanego przez odwołującego zadaszenia membranowego wynosiła ok. 4000 m2.
Zamawiający wniósł o doprecyzowanie, czy wykonane zadaszenie obejmowało wykonanie
stałego zadaszenia membranowego rozpiętego na konstrukcji stalowej stałej o powierzchni
minimum 2000 m2.
Powyższe wątpliwości zamawiający powziął z informacji znajdujących się na stronie
internetowej odwołującego, gdzie znajdowała się informacja, iż odwołujący – w odniesieniu
do przedmiotowej inwestycji (Amfiteatr Kadzielnia w Kielcach) - wykonał dach otwierany
o powierzchni 2500 m2, wraz z całą automatyką i mechaniką oraz dach stały o powierzchni
1500 m2. Nadto na stronie internetowej projektanta inwestycji widniała informacja, że dach
stały ma powierzchnię 1450 m2, dach ruchomy 2540 m2.
Odwołujący, pismem z dnia 3 stycznia 2013 roku wyjaśnił, że w zakres robót
przedmiotowej inwestycji wchodziła przebudowa i rozbudowa amfiteatru obejmująca
zakresem wykonanie stałego zadaszenia membranowego rozpiętego na konstrukcji stalowej
stałej oraz obejmująca zaprojektowanie i wykonanie zadaszenia o powierzchni pow. 2000
m2. Ponadto odwołujący podjął próbę potwierdzenia zgodności wskazanego w ofercie
doświadczenia z wymaganiami zamawiającego, przedstawiając własną interpretację
warunku pkt 1 ppkt 1.2.1 rozdziału V specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Istotą stawianego zarzutu jest stwierdzenie, jaka faktycznie jest treść postawionego przez
zamawiającego warunku udziału w postępowaniu.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, treść warunku udziału w postępowaniu w zakresie
potwierdzenia posiadania odpowiedniej wiedzy i doświadczenia, który brzmi: „W okresie
ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie zrealizował, co najmniej dwa zadania odpowiadające
rodzajem i wartością robotom budowlanym stanowiącym przedmiot zamówienia. Przez
roboty odpowiadające swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia rozumie się zrealizowanie,
co najmniej dwóch zadań polegających na budowie bądź przebudowie amfiteatrów,
obejmujących swoim zakresem wykonanie stałego zadaszenia membranowego rozpiętego
na konstrukcji stalowej stałej, w tym co najmniej jednego obejmującego zaprojektowanie i
wykonanie zadaszenia o pow. min. 2000 m2”, nie budzi wątpliwości.
Zgodnie z postawionym przez zamawiającego warunkiem należało wykazać się:
- co najmniej dwoma zadaniami polegającymi na budowie bądź przebudowie amfiteatrów,
- każde z nich swym zakresem musiało obejmować wykonanie stałego zadaszenia
membranowego rozpiętego na konstrukcji stalowej stałej,
- jedno z tych dwóch zadań miało obejmować wykonanie stałego zadaszenia
membranowego rozpiętego na konstrukcji stalowej stałej oraz musiało obejmować
zaprojektowanie i wykonanie stałego zadaszenia o pow. min. 2000m2.
W ocenie odwołującego przedmiotowy warunek, można zrozumieć wyłącznie w ten
sposób, że wymagane zaprojektowane i wykonane zadaszenie nie tylko nie musi być
zadaszeniem stałym, ale nie musi być nawet zadaszeniem membranowym. Dla spełnienia
warunku może to być zadaszenie dowolnego rodzaju (także zadaszenie membranowe stałe,
ale niekoniecznie) i jego powierzchnia musi wynosić min. 2000 m2.
Z powyższym stanowiskiem odwołującego nie sposób się zgodzić.
Zwrócić bowiem należy uwagę na treść samego warunku, która została zmieniona
w wyniku pytania jednego z wykonawców, jak i na treść samego pytania.
Do opisanego przez zamawiającego warunku udziału w postępowaniu, jeden
z potencjalnych wykonawców zadał pytanie: „Prosimy o sprecyzowanie czy wymienione
wyżej zadaszenia membranowe muszą być zadaszeniami stałymi, czy też mogą to być
zadaszenia rozsuwane (otwierane) ?”.
Zamawiający odpowiadając na zadane pytanie zmienił treść warunku dodając słowo
„stałego”, w wyniku czego wymogiem zamawiającego było wykazanie się doświadczeniem
wykonania stałych zadaszeń membranowych (nie rozsuwanych, otwieranych, czy innych
podobnych). Zamawiający jednocześnie nie zmienił pozostałego brzmienia tego warunku.
Skoro zatem zamawiający definiując roboty budowlane, które będzie uznawał za
odpowiadające swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia wskazał, iż „Przez roboty
odpowiadające swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia rozumie się zrealizowanie, co
najmniej dwóch zadań polegających na budowie bądź przebudowie amfiteatrów,
obejmujących swoim zakresem wykonanie stałego zadaszenia membranowego rozpiętego
na konstrukcji stalowej stałej, w tym co najmniej jednego obejmującego zaprojektowanie
i wykonanie zadaszenia o pow. min. 2000 m2”, to warunek powyższy należało odczytywać
jednoznacznie w ten sposób, iż wykonawca miał obowiązek wykazania się wykonaniem
dwóch zadań, w zakres których (każdego z osobna) wchodziło wykonanie stałego
zadaszenia membranowego rozpiętego na konstrukcji stalowej stałej, a dodatkowo w zakres
jednego z tych zadań wchodziło zaprojektowanie i wykonanie zadaszenia (stałego
zadaszenia membranowego rozpiętego na konstrukcji stalowej stałej) o pow. min. 2000 m2.
O powyższym jednoznacznie stanowi sformułowanie „w tym” użyte przez zamawiającego,
które ogniskuje wymaganie określonej treści, doprecyzowując – w tym przypadku
rozszerzając – warunek, o dodatkowy element.
W ocenie Izby odwołujący nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu
w zakresie omawianego zarzutu, dlatego też Izba stwierdziła, że zamawiający prawidłowo
dokonał czynności wykluczenia odwołującego z przedmiotowego postępowania, na
podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp.
Odnośnie drugiego elementu zarzutu pierwszego, Izba stwierdziła, że zarzut również jest
niezasadny.
Odwołujący celem wykazania spełnienia warunku specyfikacji istotnych warunków
zamówienia wymaganego w zakresie wiedzy i doświadczenia zawodowego wskazał drugie
zadanie (dodane na wezwanie Zamawiającego w piśmie z dnia 03-01-2013 r.) - polegające
na przebudowie Amfiteatru w Brzeźnicy, obejmujące swoim zakresem wykonanie stałego
zadaszenia membranowego Amfiteatru, rozpiętego na stałej konstrukcji stalowej, o wartości
16.500,00 zł. Powierzchnia stałego zadaszenia w/w Amfiteatru wynosi 90,88m2, co wynika
z przedmiaru robót - załącznika nr 2 do s.i.w.z., pn. „Budowa stałego zadaszenia - amfiteatru
w centrum wsi Brzeźnica" (ogłoszenie Urzędu Gminy Brzeźnica o zamówieniu nr 100622-
2010, data zamieszczenia 09-04-2010r.).
Odwołujący załączył referencje potwierdzające wykonanie przez niego w całości tego
zadania, wystawione przez SPORT TECHNOLOGIES Słaba Radosław z siedzibą we
Wrocławiu.
Zamawiający w oparciu o opublikowane w BZP ogłoszenie Urzędu Gminy Brzeźnica, nr
132884-2010 z dnia 17-05-2010 r. o udzieleniu zamówienia pn. „Budowa stałego zadaszenia
- amfiteatru w centrum wsi Brzeźnica” ustalił, że faktycznym i jedynym wykonawcą
realizującym to zamówienie było Przedsiębiorstwo Konstrukcyjno Budowlano Montażowe
SEBA-STAL z siedzibą w Tarnowie.
Dodatkowo zamawiający zwrócił się do Wójta Gminy Brzeźnica o potwierdzenie
powyższych ustaleń. Z otrzymanych od Wójta Gminy Brzeźnica informacji wynikało, że:
Przedsiębiorstwo Konstrukcyjno Budowlano Montażowe SEBA-STAL z siedzibą w Tarnowie
to jedyny wykonawca budowy stałego zadaszenia - amfiteatru w centrum wsi Brzeźnica,
a realizacja zamówienia odbyła się bez udziału podwykonawców. Umowa na realizację w/w
zadania nie przewidywała udziału podwykonawców robót, a wartość zamówienia wynosiła
69.804,33 zł brutto. Dodatkowo wykonawca SEBA STAL w pkt 8 oświadczenia,
stanowiącego załącznik do oferty dot. powierzenia podwykonawstwa, stwierdził, że nie
będzie powierzał żadnej części zamówienia podwykonawcom.
Z uwagi na powyższe, zamawiający pismem z dnia 11 stycznia 2013 r. zwrócił się do
odwołującego o złożenie wyjaśnień i wykazanie, że odwołujący brał udział w robotach
budowlanych i dokumentacyjnych związanych z przebudową Amfiteatru w Brzeźnicy.
Pismem z dnia 14 stycznia 2013 r. odwołujący oświadczył, że wypełnił wymagania
zamawiającego zawarte w specyfikacji istotnych warunków zamówienia zgodnie z ustawą
Pzp. Ponadto wskazał, że żądanie zamawiającego narusza postanowienia specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, jak i przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 30 grudnia 2009 roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U.
2009 r. Nr 226, poz. 1817). Zdaniem odwołującego tego typu żądanie zamawiającego było
niedopuszczalne, dlatego też nie uważał za stosowne danie jemu zadość.
Niemniej odwołujący wyjaśnił, że „Przebudowę amfiteatru w Brzeźnicy realizował jako
dalszy podwykonawca, gdzie podwykonawcą była firma Sport Technologies Słaba
Radosław, wykonawcą była Firma Wielobranżowa SEBA-STAL, a inwestorem Gmina
Brzeźnica. Odwołujący oświadczył, że znał powodów, dla których inwestor – Gmina
Brzeźnica – poinformował zamawiającego, iż przedmiotowe zadanie inwestycyjne
realizowane było bez udziału podwykonawców.”.
W ocenie Izby zamawiający, w oparciu o zgromadzone dowody, a w szczególności
oświadczenia Wójta Gminy Brzeźnica, zasadnie uznał, że odwołujący nie wykazał, iż brał
udział w realizacji zadania pn. „Budowa stałego zadaszenia - amfiteatru w centrum wsi
Brzeźnica”, tym samym przedłożone referencje wydane przez SPORT TECHNOLOGIES
Słaba Radosław nie mogą potwierdzać realizacji przez odwołującego zadania - Amfiteatr
w Brzeźnicy - polegającego na budowie bądź przebudowie amfiteatru, obejmującego swoim
zakresem m.in. wykonanie stałego zadaszenia membranowego rozpiętego na konstrukcji
stalowej stałej.
Przepis art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp stanowi, że z postępowania o udzielenie
zamówienia wyklucza się wykonawców, którzy nie wykazali spełnienia warunków udziału
w postępowaniu.
Natomiast zgodnie z przepisem art. 26 ust. 2a ustawy Pzp, wykonawca na żądanie
zamawiającego i w zakresie przez niego wskazanym jest zobowiązany wykazać
odpowiednio, nie później niż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu lub składania ofert, spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1,
i brak podstaw do wykluczenia z powodu niespełniania warunków, o których mowa w art. 24
ust. 1.
Skoro zatem odwołujący zaniechał obowiązkowi wynikającemu wprost z przepisów ustawy
- Prawo zamówień publicznych, to zamawiający nie miał innej możliwości, jak tylko
wykluczyć odwołującego z przedmiotowego postępowania. Wskazać należy, że Izba
zobowiązana jest orzekać w zakresie zarzutów postawionych w odwołaniu, w odniesieniu do
czynności, bądź zaniechań zamawiającego. Prawidłowość czynności (zaniechań)
zamawiającego dokonywana być może na chwilę oceny ofert, tj. na dzień, w którym
zamawiający ujawnił – do publicznej wiadomości – wynik prowadzonego postępowania
(wybór oferty najkorzystniejszej lub unieważnienie postępowania) i w oparciu o dokumenty
(dowody) zgromadzone w sprawie - na ten dzień.
Odwołujący na rozprawie zgłosił dowód w postaci kopii umów zawartych pomiędzy:
- F.W. SEBA-STAL z siedzibą w Tarnowie, a Sport Technologies S……… R………. z
siedzibą we Wrocławiu (umowa z dnia 19 maja 2010 roku),
- R………… S……… prowadzącym działalność gospodarczą pod firmą Sport Technologies
S…………. R…………. z siedzibą we Wrocławiu, a Sport Halls sp. z o.o. z siedzibą we
Wrocławiu (umowa z dnia 25 maja 2010 roku),
na okoliczność, że to odwołujący finalnie realizował umowę na budowę stałego zadaszenia
– amfiteatru w centrum wsi Brzeźnica – membrana.
O ile złożony dowód potwierdza fakt, że odwołujący był ostatecznym wykonawcą ww.
inwestycji, co na rozprawie (w wyniku złożonych dowodów) potwierdził zamawiający, to
z okoliczności przedmiotowej sprawy wynika, że na dzień oceny ofert odwołujący nie
potwierdził spełniania warunku udziału w postępowaniu, a zgodnie z wyżej cytowanym
przepisem (art. 26 ust. 2a) to na wykonawcy spoczywa obowiązek wykazania braku podstaw
do wykluczenia z postępowania, w określonym przez zamawiającego terminie.
Tym samym, Izba stwierdziła, że dowody zgłoszone przez odwołującego na rozprawie
zostały powołane jedynie dla zwłoki postępowania.
W związku z powyższym, stwierdzić należało, że odwołujący nie wykazał spełnienia
warunków udziału w postępowaniu.
Zgodnie z rozdziałem V pkt. 1 ppkt. 1.4 lit. b oraz rozdziałem VI pkt 1.6. specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, warunkiem udziału w postępowaniu, było spełnienie przez
wykonawcę wymogu znajdowania się w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej
wykonanie zamówienia, polegającego na wykazaniu, że wykonawca jest ubezpieczony od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem
zamówienia na kwotę co najmniej 10.000.000,00 zł.
Odwołujący załączył do oferty polisę ubezpieczeniową obejmującą swoim zakresem
„Wykonywanie wszelkich robót ogólnobudowlanych związanych ze wznoszeniem budynków
i budowli - obiekty sportowe: baseny, stadiony, hale sportowe - przyszkolne, hale piłkarskie,
tenisowe, Wimbledon, hale namiotowe, wykonywanie nawierzchni w obiektach sportowych:
poliuretanowych, z trawy syntetycznej, z mączki ceglanej, budowa dróg i autostrad;
wykonywaniem instalacji budowlanych wszelkiego rodzaju; rozbiórka i burzenie obiektów
budowlanych”.
Zdaniem zamawiającego, skoro przedmiot zamówienia obejmuje zarówno wykonawstwo
jak też opracowanie projektu budowlanego, spełnienie warunku nastąpić mogło jedynie
poprzez przedstawienie polisy ubezpieczeniowej od odpowiedzialności cywilnej w zakresie
prowadzonej działalności gospodarczej obejmującej również projektowanie.
W ocenie odwołującego, zamawiający na etapie badania ofert zmienił wymagania
i oczekiwał spełnienia warunku ubezpieczenia OC w zakresie prowadzonej działalności
objętej przedmiotem zamówienia, zamiast warunku pierwotnego, tzn. w zakresie działalności
związanej z przedmiotem zamówienia.
Zgodnie z przepisem § 1 ust. 1 pkt 10 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30
grudnia 2009 roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, w celu wykazania
spełniania przez wykonawcę warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (…), zamawiający żąda,
a w postępowaniach określonych w art. 26 ust. 2 ustawy zamawiający może żądać opłaconej
polisy, a w przypadku jej braku innego dokumentu potwierdzającego, że wykonawca jest
ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej
z przedmiotem zamówienia.
W zakresie powyższego zarzutu, za zasadne należy wskazać wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 9 sierpnia 2011 r., sygn. akt: KIO 1582/11, w którym Izba wskazała: „(...)
W szczególności Izba zwraca uwagę, że ratio legis wprowadzenia, jako dokumentu
potwierdzającego spełnianie warunku ekonomicznego polisy ubezpieczenia OC w zakresie
prowadzonej działalności gospodarczej polega na tym, że potwierdza ona wiarygodność
ekonomiczną wykonawcy, który ubezpieczając swoją działalność z jednej strony wykazuje
się odpowiedzialnością profesjonalisty dbającego o bezpieczeństwo własne i swoich
kontrahentów, a z drugiej wykazuje, iż znajduje się w sytuacji finansowej i ekonomicznej
pozwalającej mu na poniesienie kosztów ubezpieczenia. Zaznaczyć należy, iż polisa OC,
którą składają wykonawcy w ramach wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu
nie służy do zabezpieczenia realizacji zamówienia, w przedmiocie którego prowadzone jest
postępowanie. Tak więc, nie jest to ubezpieczenie danej inwestycji czy przedsięwzięcia
gospodarczego, które jest przedmiotem zamówienia, bowiem takie ubezpieczenie może być
żądane przy zawarciu umowy, jako dodatkowy sposób zabezpieczenia realizacji zamówienia
poza ustawowo przewidzianym zabezpieczeniem wykonania umowy.”
Tym samym, Izba stwierdziła, że zamawiający niezasadnie uznał, iż odwołujący nie
potwierdził spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego sytuacji ekonomicznej
i finansowej. Izba stwierdziła, że zarzut odwołującego jest zasadny.
Tym samym na podstawie przepisu art. 192 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych,
Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie
art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 w zw. z § 3 pkt 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący: …………………………
WYROK
z dnia 11 lutego 2013 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Emil Kuriata
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 lutego 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 stycznia 2013 r. przez wykonawcę Sport
Halls Sp. z o.o., 50-452 Wrocław, ul. Komuny Paryskiej 57/15 w postępowaniu
prowadzonym przez Miasto śywiec, 34-300 śywiec, ul. Rynek 2,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego SKOBUD Sp. z o.o., MOSTMARPAL Sp.
z o.o., 34-300 śywiec, ul. Kazimierza Tetmajera 89e zgłaszających swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Sport Halls Sp. z o.o., 50-452 Wrocław,
ul. Komuny Paryskiej 57/15 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Sport
Halls Sp. z o.o., 50-452 Wrocław, ul. Komuny Paryskiej 57/15 tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy Sport Halls Sp. z o.o., 50-452 Wrocław, ul. Komuny
Paryskiej 57/15 na rzecz Miasta śywiec, 34-300 śywiec, ul. Rynek 2 kwotę 3 600
zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Bielsku-Białej.
Przewodniczący: …………………………
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Miasto śywiec, ul. Rynek 2; 34-300 śywiec, prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego na „Rozbudowa i remont sceny głównej, widowni wraz
z zapleczem socjalno-technicznym Amfiteatru pod Grójcem - etap II wraz z opracowaniem
projektu budowlanego” na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia
10 października 2012 roku pod pozycją 391706.
Zamawiający dnia 25 stycznia 2013 roku poinformował wykonawców o wynikach
prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Dnia 29 stycznia 2013 roku wykonawca SPORT HALLS sp. z o.o. z siedzibą we
Wrocławiu, ul. Komuny Paryskiej 57/15 (zwany dalej „odwołujący”) wniósł odwołanie do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy czynności
zamawiającego polegających na:
1) bezpodstawnym wykluczeniu odwołującego z postępowania;
2) bezpodstawnym dokonaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty konsorcjum SKOBUD
sp. z o.o., MOSTMARPAL sp. z o.o. z siedzibą w śywcu.
Odwołujący postawił zamawiającemu zarzuty naruszenia przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz
art. 91 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący wniósł o wydanie wyroku nakazującego zamawiającemu:
1. Dokonanie unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego z postępowania.
2. Dokonanie czynności ponownego badania ofert z udziałem oferty odwołującego.
Zamawiający, dnia 29 stycznia 2013 roku przekazał wykonawcom kopię odwołania.
Dnia 1 lutego 2013 roku do postępowania odwoławczego – po stronie zamawiającego,
zgłosił przystąpienie wykonawca/wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego SKOBUD sp. z o.o., MOSTMARPAL
sp. z o.o., ul. Kazimierza Tetmajera 89B; 34-300 śywiec.
Zamawiający dnia 11 lutego 2013 roku, złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której
wniósł o oddalenie odwołania.
Przystępujący dnia 11 lutego 2013 roku, złożył pismo procesowe.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone podczas rozprawy Izba
stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot określonych
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający w zawiadomieniu o wykluczeniu z postępowania zarzucił odwołującemu:
1) niewykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy
i doświadczenia nabytych w związku z wykonaniem, co najmniej dwóch zadań
polegających na budowie bądź przebudowie amfiteatrów,
2) niewykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności
ekonomicznej, która miała wynikać z ubezpieczenia odwołującego od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej
z przedmiotem zamówienia na kwotę, co najmniej 10 mln zł.
Zamawiający w rozdziale V pkt. 1 ppkt. 1.2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia
wymagał, aby wykonawca, który ubiega się o udzielenie zamówienia publicznego, w zakresie
posiadania wiedzy i doświadczenia niezbędnego do wykonania zamówienia m.in. wykazał,
że:
„1. W okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie zrealizował, co najmniej:
- dwa zadania odpowiadające rodzajem i wartością robotom budowlanym stanowiącym
przedmiot zamówienia. Przez roboty odpowiadające swoim rodzajem przedmiotowi
zamówienia rozumie się zrealizowanie, co najmniej dwóch zadań polegających na
budowie bądź przebudowie amfiteatrów, obejmujących swoim zakresem wykonanie
stałego zadaszenia membranowego rozpiętego na konstrukcji stalowej stałej, w tym co
najmniej jednego obejmującego zaprojektowanie i wykonanie zadaszenia o pow. min.
2000 m2,
- dwa zadania o wartości min. 10.000.000,00 zł, każde.”.
Odwołujący wykazał posiadane doświadczenie przez wykonanie dwóch zadań, tj.:
Amfiteatru Kadzielnia w Kielcach i Amfiteatru w Brzeźnicy.
Zamawiający pismem z dnia 21 grudnia 2012 r. wezwał odwołującego do złożenia
wyjaśnień i uzupełnień w trybie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp, co do faktycznej powierzchni
stałego zadaszenia membranowego rozpiętego na konstrukcji stalowej stałej dla
wykazywanego w ofercie zadania dotyczącego realizacji amfiteatru Kadzielnia w Kielcach.
Z oświadczenia odwołującego wynikało, że przy przedmiotowym zadaniu, powierzchnia
wykonanego przez odwołującego zadaszenia membranowego wynosiła ok. 4000 m2.
Zamawiający wniósł o doprecyzowanie, czy wykonane zadaszenie obejmowało wykonanie
stałego zadaszenia membranowego rozpiętego na konstrukcji stalowej stałej o powierzchni
minimum 2000 m2.
Powyższe wątpliwości zamawiający powziął z informacji znajdujących się na stronie
internetowej odwołującego, gdzie znajdowała się informacja, iż odwołujący – w odniesieniu
do przedmiotowej inwestycji (Amfiteatr Kadzielnia w Kielcach) - wykonał dach otwierany
o powierzchni 2500 m2, wraz z całą automatyką i mechaniką oraz dach stały o powierzchni
1500 m2. Nadto na stronie internetowej projektanta inwestycji widniała informacja, że dach
stały ma powierzchnię 1450 m2, dach ruchomy 2540 m2.
Odwołujący, pismem z dnia 3 stycznia 2013 roku wyjaśnił, że w zakres robót
przedmiotowej inwestycji wchodziła przebudowa i rozbudowa amfiteatru obejmująca
zakresem wykonanie stałego zadaszenia membranowego rozpiętego na konstrukcji stalowej
stałej oraz obejmująca zaprojektowanie i wykonanie zadaszenia o powierzchni pow. 2000
m2. Ponadto odwołujący podjął próbę potwierdzenia zgodności wskazanego w ofercie
doświadczenia z wymaganiami zamawiającego, przedstawiając własną interpretację
warunku pkt 1 ppkt 1.2.1 rozdziału V specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Istotą stawianego zarzutu jest stwierdzenie, jaka faktycznie jest treść postawionego przez
zamawiającego warunku udziału w postępowaniu.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, treść warunku udziału w postępowaniu w zakresie
potwierdzenia posiadania odpowiedniej wiedzy i doświadczenia, który brzmi: „W okresie
ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie zrealizował, co najmniej dwa zadania odpowiadające
rodzajem i wartością robotom budowlanym stanowiącym przedmiot zamówienia. Przez
roboty odpowiadające swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia rozumie się zrealizowanie,
co najmniej dwóch zadań polegających na budowie bądź przebudowie amfiteatrów,
obejmujących swoim zakresem wykonanie stałego zadaszenia membranowego rozpiętego
na konstrukcji stalowej stałej, w tym co najmniej jednego obejmującego zaprojektowanie i
wykonanie zadaszenia o pow. min. 2000 m2”, nie budzi wątpliwości.
Zgodnie z postawionym przez zamawiającego warunkiem należało wykazać się:
- co najmniej dwoma zadaniami polegającymi na budowie bądź przebudowie amfiteatrów,
- każde z nich swym zakresem musiało obejmować wykonanie stałego zadaszenia
membranowego rozpiętego na konstrukcji stalowej stałej,
- jedno z tych dwóch zadań miało obejmować wykonanie stałego zadaszenia
membranowego rozpiętego na konstrukcji stalowej stałej oraz musiało obejmować
zaprojektowanie i wykonanie stałego zadaszenia o pow. min. 2000m2.
W ocenie odwołującego przedmiotowy warunek, można zrozumieć wyłącznie w ten
sposób, że wymagane zaprojektowane i wykonane zadaszenie nie tylko nie musi być
zadaszeniem stałym, ale nie musi być nawet zadaszeniem membranowym. Dla spełnienia
warunku może to być zadaszenie dowolnego rodzaju (także zadaszenie membranowe stałe,
ale niekoniecznie) i jego powierzchnia musi wynosić min. 2000 m2.
Z powyższym stanowiskiem odwołującego nie sposób się zgodzić.
Zwrócić bowiem należy uwagę na treść samego warunku, która została zmieniona
w wyniku pytania jednego z wykonawców, jak i na treść samego pytania.
Do opisanego przez zamawiającego warunku udziału w postępowaniu, jeden
z potencjalnych wykonawców zadał pytanie: „Prosimy o sprecyzowanie czy wymienione
wyżej zadaszenia membranowe muszą być zadaszeniami stałymi, czy też mogą to być
zadaszenia rozsuwane (otwierane) ?”.
Zamawiający odpowiadając na zadane pytanie zmienił treść warunku dodając słowo
„stałego”, w wyniku czego wymogiem zamawiającego było wykazanie się doświadczeniem
wykonania stałych zadaszeń membranowych (nie rozsuwanych, otwieranych, czy innych
podobnych). Zamawiający jednocześnie nie zmienił pozostałego brzmienia tego warunku.
Skoro zatem zamawiający definiując roboty budowlane, które będzie uznawał za
odpowiadające swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia wskazał, iż „Przez roboty
odpowiadające swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia rozumie się zrealizowanie, co
najmniej dwóch zadań polegających na budowie bądź przebudowie amfiteatrów,
obejmujących swoim zakresem wykonanie stałego zadaszenia membranowego rozpiętego
na konstrukcji stalowej stałej, w tym co najmniej jednego obejmującego zaprojektowanie
i wykonanie zadaszenia o pow. min. 2000 m2”, to warunek powyższy należało odczytywać
jednoznacznie w ten sposób, iż wykonawca miał obowiązek wykazania się wykonaniem
dwóch zadań, w zakres których (każdego z osobna) wchodziło wykonanie stałego
zadaszenia membranowego rozpiętego na konstrukcji stalowej stałej, a dodatkowo w zakres
jednego z tych zadań wchodziło zaprojektowanie i wykonanie zadaszenia (stałego
zadaszenia membranowego rozpiętego na konstrukcji stalowej stałej) o pow. min. 2000 m2.
O powyższym jednoznacznie stanowi sformułowanie „w tym” użyte przez zamawiającego,
które ogniskuje wymaganie określonej treści, doprecyzowując – w tym przypadku
rozszerzając – warunek, o dodatkowy element.
W ocenie Izby odwołujący nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu
w zakresie omawianego zarzutu, dlatego też Izba stwierdziła, że zamawiający prawidłowo
dokonał czynności wykluczenia odwołującego z przedmiotowego postępowania, na
podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp.
Odnośnie drugiego elementu zarzutu pierwszego, Izba stwierdziła, że zarzut również jest
niezasadny.
Odwołujący celem wykazania spełnienia warunku specyfikacji istotnych warunków
zamówienia wymaganego w zakresie wiedzy i doświadczenia zawodowego wskazał drugie
zadanie (dodane na wezwanie Zamawiającego w piśmie z dnia 03-01-2013 r.) - polegające
na przebudowie Amfiteatru w Brzeźnicy, obejmujące swoim zakresem wykonanie stałego
zadaszenia membranowego Amfiteatru, rozpiętego na stałej konstrukcji stalowej, o wartości
16.500,00 zł. Powierzchnia stałego zadaszenia w/w Amfiteatru wynosi 90,88m2, co wynika
z przedmiaru robót - załącznika nr 2 do s.i.w.z., pn. „Budowa stałego zadaszenia - amfiteatru
w centrum wsi Brzeźnica" (ogłoszenie Urzędu Gminy Brzeźnica o zamówieniu nr 100622-
2010, data zamieszczenia 09-04-2010r.).
Odwołujący załączył referencje potwierdzające wykonanie przez niego w całości tego
zadania, wystawione przez SPORT TECHNOLOGIES Słaba Radosław z siedzibą we
Wrocławiu.
Zamawiający w oparciu o opublikowane w BZP ogłoszenie Urzędu Gminy Brzeźnica, nr
132884-2010 z dnia 17-05-2010 r. o udzieleniu zamówienia pn. „Budowa stałego zadaszenia
- amfiteatru w centrum wsi Brzeźnica” ustalił, że faktycznym i jedynym wykonawcą
realizującym to zamówienie było Przedsiębiorstwo Konstrukcyjno Budowlano Montażowe
SEBA-STAL z siedzibą w Tarnowie.
Dodatkowo zamawiający zwrócił się do Wójta Gminy Brzeźnica o potwierdzenie
powyższych ustaleń. Z otrzymanych od Wójta Gminy Brzeźnica informacji wynikało, że:
Przedsiębiorstwo Konstrukcyjno Budowlano Montażowe SEBA-STAL z siedzibą w Tarnowie
to jedyny wykonawca budowy stałego zadaszenia - amfiteatru w centrum wsi Brzeźnica,
a realizacja zamówienia odbyła się bez udziału podwykonawców. Umowa na realizację w/w
zadania nie przewidywała udziału podwykonawców robót, a wartość zamówienia wynosiła
69.804,33 zł brutto. Dodatkowo wykonawca SEBA STAL w pkt 8 oświadczenia,
stanowiącego załącznik do oferty dot. powierzenia podwykonawstwa, stwierdził, że nie
będzie powierzał żadnej części zamówienia podwykonawcom.
Z uwagi na powyższe, zamawiający pismem z dnia 11 stycznia 2013 r. zwrócił się do
odwołującego o złożenie wyjaśnień i wykazanie, że odwołujący brał udział w robotach
budowlanych i dokumentacyjnych związanych z przebudową Amfiteatru w Brzeźnicy.
Pismem z dnia 14 stycznia 2013 r. odwołujący oświadczył, że wypełnił wymagania
zamawiającego zawarte w specyfikacji istotnych warunków zamówienia zgodnie z ustawą
Pzp. Ponadto wskazał, że żądanie zamawiającego narusza postanowienia specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, jak i przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 30 grudnia 2009 roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U.
2009 r. Nr 226, poz. 1817). Zdaniem odwołującego tego typu żądanie zamawiającego było
niedopuszczalne, dlatego też nie uważał za stosowne danie jemu zadość.
Niemniej odwołujący wyjaśnił, że „Przebudowę amfiteatru w Brzeźnicy realizował jako
dalszy podwykonawca, gdzie podwykonawcą była firma Sport Technologies Słaba
Radosław, wykonawcą była Firma Wielobranżowa SEBA-STAL, a inwestorem Gmina
Brzeźnica. Odwołujący oświadczył, że znał powodów, dla których inwestor – Gmina
Brzeźnica – poinformował zamawiającego, iż przedmiotowe zadanie inwestycyjne
realizowane było bez udziału podwykonawców.”.
W ocenie Izby zamawiający, w oparciu o zgromadzone dowody, a w szczególności
oświadczenia Wójta Gminy Brzeźnica, zasadnie uznał, że odwołujący nie wykazał, iż brał
udział w realizacji zadania pn. „Budowa stałego zadaszenia - amfiteatru w centrum wsi
Brzeźnica”, tym samym przedłożone referencje wydane przez SPORT TECHNOLOGIES
Słaba Radosław nie mogą potwierdzać realizacji przez odwołującego zadania - Amfiteatr
w Brzeźnicy - polegającego na budowie bądź przebudowie amfiteatru, obejmującego swoim
zakresem m.in. wykonanie stałego zadaszenia membranowego rozpiętego na konstrukcji
stalowej stałej.
Przepis art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp stanowi, że z postępowania o udzielenie
zamówienia wyklucza się wykonawców, którzy nie wykazali spełnienia warunków udziału
w postępowaniu.
Natomiast zgodnie z przepisem art. 26 ust. 2a ustawy Pzp, wykonawca na żądanie
zamawiającego i w zakresie przez niego wskazanym jest zobowiązany wykazać
odpowiednio, nie później niż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu lub składania ofert, spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1,
i brak podstaw do wykluczenia z powodu niespełniania warunków, o których mowa w art. 24
ust. 1.
Skoro zatem odwołujący zaniechał obowiązkowi wynikającemu wprost z przepisów ustawy
- Prawo zamówień publicznych, to zamawiający nie miał innej możliwości, jak tylko
wykluczyć odwołującego z przedmiotowego postępowania. Wskazać należy, że Izba
zobowiązana jest orzekać w zakresie zarzutów postawionych w odwołaniu, w odniesieniu do
czynności, bądź zaniechań zamawiającego. Prawidłowość czynności (zaniechań)
zamawiającego dokonywana być może na chwilę oceny ofert, tj. na dzień, w którym
zamawiający ujawnił – do publicznej wiadomości – wynik prowadzonego postępowania
(wybór oferty najkorzystniejszej lub unieważnienie postępowania) i w oparciu o dokumenty
(dowody) zgromadzone w sprawie - na ten dzień.
Odwołujący na rozprawie zgłosił dowód w postaci kopii umów zawartych pomiędzy:
- F.W. SEBA-STAL z siedzibą w Tarnowie, a Sport Technologies S……… R………. z
siedzibą we Wrocławiu (umowa z dnia 19 maja 2010 roku),
- R………… S……… prowadzącym działalność gospodarczą pod firmą Sport Technologies
S…………. R…………. z siedzibą we Wrocławiu, a Sport Halls sp. z o.o. z siedzibą we
Wrocławiu (umowa z dnia 25 maja 2010 roku),
na okoliczność, że to odwołujący finalnie realizował umowę na budowę stałego zadaszenia
– amfiteatru w centrum wsi Brzeźnica – membrana.
O ile złożony dowód potwierdza fakt, że odwołujący był ostatecznym wykonawcą ww.
inwestycji, co na rozprawie (w wyniku złożonych dowodów) potwierdził zamawiający, to
z okoliczności przedmiotowej sprawy wynika, że na dzień oceny ofert odwołujący nie
potwierdził spełniania warunku udziału w postępowaniu, a zgodnie z wyżej cytowanym
przepisem (art. 26 ust. 2a) to na wykonawcy spoczywa obowiązek wykazania braku podstaw
do wykluczenia z postępowania, w określonym przez zamawiającego terminie.
Tym samym, Izba stwierdziła, że dowody zgłoszone przez odwołującego na rozprawie
zostały powołane jedynie dla zwłoki postępowania.
W związku z powyższym, stwierdzić należało, że odwołujący nie wykazał spełnienia
warunków udziału w postępowaniu.
Zgodnie z rozdziałem V pkt. 1 ppkt. 1.4 lit. b oraz rozdziałem VI pkt 1.6. specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, warunkiem udziału w postępowaniu, było spełnienie przez
wykonawcę wymogu znajdowania się w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej
wykonanie zamówienia, polegającego na wykazaniu, że wykonawca jest ubezpieczony od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem
zamówienia na kwotę co najmniej 10.000.000,00 zł.
Odwołujący załączył do oferty polisę ubezpieczeniową obejmującą swoim zakresem
„Wykonywanie wszelkich robót ogólnobudowlanych związanych ze wznoszeniem budynków
i budowli - obiekty sportowe: baseny, stadiony, hale sportowe - przyszkolne, hale piłkarskie,
tenisowe, Wimbledon, hale namiotowe, wykonywanie nawierzchni w obiektach sportowych:
poliuretanowych, z trawy syntetycznej, z mączki ceglanej, budowa dróg i autostrad;
wykonywaniem instalacji budowlanych wszelkiego rodzaju; rozbiórka i burzenie obiektów
budowlanych”.
Zdaniem zamawiającego, skoro przedmiot zamówienia obejmuje zarówno wykonawstwo
jak też opracowanie projektu budowlanego, spełnienie warunku nastąpić mogło jedynie
poprzez przedstawienie polisy ubezpieczeniowej od odpowiedzialności cywilnej w zakresie
prowadzonej działalności gospodarczej obejmującej również projektowanie.
W ocenie odwołującego, zamawiający na etapie badania ofert zmienił wymagania
i oczekiwał spełnienia warunku ubezpieczenia OC w zakresie prowadzonej działalności
objętej przedmiotem zamówienia, zamiast warunku pierwotnego, tzn. w zakresie działalności
związanej z przedmiotem zamówienia.
Zgodnie z przepisem § 1 ust. 1 pkt 10 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30
grudnia 2009 roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, w celu wykazania
spełniania przez wykonawcę warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (…), zamawiający żąda,
a w postępowaniach określonych w art. 26 ust. 2 ustawy zamawiający może żądać opłaconej
polisy, a w przypadku jej braku innego dokumentu potwierdzającego, że wykonawca jest
ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej
z przedmiotem zamówienia.
W zakresie powyższego zarzutu, za zasadne należy wskazać wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 9 sierpnia 2011 r., sygn. akt: KIO 1582/11, w którym Izba wskazała: „(...)
W szczególności Izba zwraca uwagę, że ratio legis wprowadzenia, jako dokumentu
potwierdzającego spełnianie warunku ekonomicznego polisy ubezpieczenia OC w zakresie
prowadzonej działalności gospodarczej polega na tym, że potwierdza ona wiarygodność
ekonomiczną wykonawcy, który ubezpieczając swoją działalność z jednej strony wykazuje
się odpowiedzialnością profesjonalisty dbającego o bezpieczeństwo własne i swoich
kontrahentów, a z drugiej wykazuje, iż znajduje się w sytuacji finansowej i ekonomicznej
pozwalającej mu na poniesienie kosztów ubezpieczenia. Zaznaczyć należy, iż polisa OC,
którą składają wykonawcy w ramach wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu
nie służy do zabezpieczenia realizacji zamówienia, w przedmiocie którego prowadzone jest
postępowanie. Tak więc, nie jest to ubezpieczenie danej inwestycji czy przedsięwzięcia
gospodarczego, które jest przedmiotem zamówienia, bowiem takie ubezpieczenie może być
żądane przy zawarciu umowy, jako dodatkowy sposób zabezpieczenia realizacji zamówienia
poza ustawowo przewidzianym zabezpieczeniem wykonania umowy.”
Tym samym, Izba stwierdziła, że zamawiający niezasadnie uznał, iż odwołujący nie
potwierdził spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego sytuacji ekonomicznej
i finansowej. Izba stwierdziła, że zarzut odwołującego jest zasadny.
Tym samym na podstawie przepisu art. 192 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych,
Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie
art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 w zw. z § 3 pkt 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący: …………………………