KIO 290/13
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paulina Nowicka
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 290/13
WYROK
z dnia 20 lutego 2013 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Emil Kawa
Magdalena Grabarczyk
Marek Koleśnikow
Protokolant: Paulina Nowicka
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 lutego 2013r. w Warszawie, odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 lutego 2013r. przez wykonawcę ELTEL
NETWORKS S.A., ul. Kaliska 21, 61-131 Poznań w postępowaniu prowadzonym przez
Miasto Zabrze - Miejski Zarząd Dróg i Infrastruktury Informatycznej, ul. Piastowska 11, 41-
800 Zabrze,
przy udziale wykonawcy HAWE Budownictwo Sp. z o.o., ul. Działkowa 38, 59-220 Legnica
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego.
orzeka:
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża ELTEL NETWORKS S.A., ul. Kaliska 21, 61-131 Poznań i
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez ELTEL NETWORKS S.A., ul.
Kaliska 21, 61-131 Poznań tytułem wpisu od odwołania,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący: ……………
……………
……………
Sygn. akt KIO 290/13
UZASADNIENIE
Miasto Zabrze - Miejski Zarząd Dróg i Infrastruktury Informatycznej, ul. Piastowska 11, 41-
800 Zabrze, zwany dalej „zamawiającym” prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Budowa zabrzańskiej
szerokopasmowej sieci światłowodowej - Etap II i III - wraz z punktem hot - spot”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane na stronie internetowej Zamawiającego w
dniu 9 sierpnia w dniu 2012 roku oraz w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 9
sierpnia 2012 nr ID:2012-112083.
Na realizację przedmiotowego zamówienia zostały złożone dwie oferty tj przez wykonawcę:
HAWE Budownictwo Sp. z o.o. z siedzibą w Legnicy, oraz przez ELTEL NETWORKS S.A.,
ul. Kaliska 21, 61-131 Poznań.
W dniu 29 listopada 2012 r., Zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze oferty,
złożonej przez HAWE Budownictwo Sp. z o.o. jako oferty najkorzystniejszej w tym
postępowaniu. Od takiej czynności zamawiającego wykonawca przez ELTEL NETWORKS
S.A., złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Zamawiający odpowiadając na wniesione odwołanie oświadczył pismem z dnia 7 grudnia
2012 roku, że postanowił uwzględnić podniesione w odwołaniu zarzuty w całości. Wobec
tego faktu KIO postanowieniem z dnia 17 grudnia 2012 roku sygn. akt KIO 26988/12
umorzyła postępowanie odwoławcze.
W następstwie umorzenia postępowania zamawiający dokonał ponownego badania i
oceny ofert i ponownie dokonał w dniu 30 stycznia 2013 roku wyboru oferty wykonawcy
HAWE Budownictwo Sp. z o.o. (dalej: HAWE) jako najkorzystniejszej w postępowaniu.
Wobec ponownego wyboru oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej, wykonawca
ELTEL NETWORKS S.A. (dalej: odwołujący) złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej(dalej: KIO) od niezgodnych z przepisami ustawy czynności zamawiającego
oraz zaniechania dokonania przez zamawiającego czynności, do których jest zobowiązany
na podstawie Pzp.
W wniesionym odwołaniu zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1.art. 186 ust. 2 Pzp poprzez zaniechanie wykonania czynności w postępowaniu zgodnie z
żądaniem zawartym w odwołaniu wniesionym przez ELTEL Networks S.A. w dniu 7 grudnia
2012 r. tj. zaniechanie wykluczenia spółki HAWE Budownictwo Sp. z o.o. z udziału w
postępowaniu i uznania złożonej przez nią oferty za odrzuconą, a także zaniechanie
dokonania wyboru oferty ELTEL Networks S.A. jako oferty najkorzystniejszej - pomimo
uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów. Nadto naruszenia przez niego art.
24 ust. 2 pkt 3 i 4, art. 24 ust. 4 oraz art. 7 ust. 3 ustawy Pzp postawionych w tym odwołaniu.
2.art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia spółki HAWE Budownictwo
sp. z o.o. z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, pomimo złożenia przez
wskazaną spółkę nieprawdziwych informacji mających lub mogących mieć wpływ na wynik
prowadzonego postępowania oraz pomimo niewykazania przez HAWE Budownictwo Sp. z
o.o. spełniania przez nią warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania wiedzy i
doświadczenia oraz dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia
3.art. 24 ust. 4 PZP poprzez zaniechanie uznania oferty złożonej przez HAWE Budownictwo
Sp. z o.o. za odrzuconą;
4.art. 7 ust. 3 PZP poprzez dokonanie niezgodnej z przepisami ustawy czynności polegającej
na wyborze jako oferty najkorzystniejszej oferty złożonej przez HAWE Budownictwo Sp. z
o.o. - tj. wykonawcę podlegającego wykluczeniu z udziału w postępowania - oraz
zaniechaniu dokonania wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako oferty
najkorzystniejszej;
5. art. 8 ust. 1-3 PZP w zw. z art. 96 ust. 3 PZP oraz 11 ust. 4 ustawy z dnia z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j.: Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503
z późn. zm.) poprzez zaniechanie odtajnienia i udostępnienia Odwołującemu zastrzeżonych
jako tajemnica przedsiębiorstwa dokumentów i oświadczeń, złożonych przez HAWE
Budownictwo Sp. z o.o. w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do złożenia wyjaśnień.
Podnosząc powyższe zarzuty wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na wyborze oferty złożonej w
postępowaniu przez HAWE Budownictwo Sp. z o.o. jako oferty najkorzystniejszej;
2. wykluczenia HAWE Budownictwo Sp. z o.o. z udziału w postępowaniu na podstawie
art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 PZP;
3. uznania oferty HAWE Budownictwo Sp. z o.o. za odrzuconą na podstawie art. 24 ust.
4 PZP;
4. dokonania wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.
5. udostępnienia wszystkich dokumentów i oświadczeń, złożonych przez HAWE
Budownictwo Sp. z o.o. w odpowiedzi na wezwania Zamawiającego do uzupełnienia
dokumentów lub złożenia wyjaśnień, w tym załączonych do pisma HAWE Budownictwo Sp. z
o.o. z dnia 17 stycznia 2013r.:
1.uaktualnionego wykazu robót i usług;
2.referencji wystawionych na rzecz podmiotów trzecich, które oddają do dyspozycji
Wykonawcy (HAWE Budownictwo Sp. z o.o.) swoje zasoby tj. wiedzę i doświadczenie;
3.zobowiązań podmiotów trzecich do oddania na rzecz Wykonawcy do dyspozycji zasobów
tj. wiedzy i doświadczenia;
4.oświadczeń ww. podmiotów trzecich o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu i
braku podstaw do wykluczenia (zgodnie z załącznikiem B);
5.odpisów aktualnych KRS dla ww. podmiotów trzecich;
6.zaświadczeń o niezaleganiu w podatkach lub stwierdzających stan zaległości ww.
podmiotów trzecich;
7.zaświadczeń o niezaleganiu w opłacaniu składek (ZUS) ww. podmiotów trzecich;
8.informacji z Krajowego Rejestru Karnego dla każdego z członków zarządów ww.
podmiotów trzecich;
9.informacji z Krajowego Rejestru Karnego dla ww. podmiotów jako podmiotów zbiorowych
ww. podmiotów trzecich;
10.uaktualnionego wykazu osób;
zobowiązania osoby fizycznej, która będzie uczestniczyć w realizacji zamówienia
publicznego do udostępnienia swoich zasobów
11.zobowiązania osoby fizycznej, która będzie uczestniczyć w realizacji zamówienia
publicznego do udostępnienia swoich zasobów;
12.oswiadczenia o braku podstaw do wykluczenia
13. dokumentu potwierdzającego, że osoba fizyczna na stanowisko kierownika budowy
posiada wymagane uprawnienia budowlane w specjalności konstrukcyjno- budowlanej bez
ograniczeń
14.zaświadczenia właściwej Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa dla osoby fizycznej,
która będzie uczestniczyć w realizacji zamówienia (Kierownika budowy).
Zamawiający odpowiadając na odwołanie stwierdził, że w wyniku wezwania wykonawcy
ETEL do złożenia wyjaśnień i uzupełnienia złożonych wraz z oferta dokumentów, mających
potwierdzać spełnianie wymaganych w SIWZ warunków udziału w postępowaniu stwierdził,
że oferta tego wykonawcy, w wyniku dokonanych uzupełnień, jest zgodna z treścią
wymagań zamawiającego, jest oferta z najniższą ceną i jako taka winna zostać uznana za
najkorzystniejszą w postępowaniu.
Przystępujący do postępowania po stronie zamawiającego wykonawca HAWE wniósł o
oddalenie odwołania i stwierdził, że złożona oferta jest zgodna z wymaganiami
zamawiającego, a dokonane zastrzeżenie treści niektórych dokumentów oferty było
niezbędne dla ochrony jego interesów i spełniało stawiane w tym zakresie wymagania
przepisów prawa.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść SIWZ, treści odwołania z
poprzedniego postępowania odwoławczego, złożoną ofertę, jak również biorąc pod
uwagę treść pism procesowych oraz oświadczenia i stanowiska stron oraz
przystępującego złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby zważył co
następuje:
Na wstępie stwierdzić należy, że Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania,
gdyż nie została wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających
merytoryczne rozpoznanie odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, jak również
stwierdziła, że wypełnione zostały przesłanki istnienia interesu odwołującego o których mowa
w art. 179 ust.1 ustawy Pzp w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, oraz możliwości
poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Również
przystępujący wykazał posiadanie interesu w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść strony do
której przystąpili.
Mając na uwadze powyższe, skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone
odwołanie, uznając iż wniesione odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie, gdyż
podniesione zarzuty nie znalazły potwierdzenia zarówno w materiale sprawy, jak i w treści
oświadczeń złożonych przez odwołującego.
Za kluczowe dla oceny zasadności zarzutów przedmiotowego odwołania niezbędne było
rozstrzygnięcie dwóch kwestii tj.- czy w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego
zarzutów odwołania (z zawartym żądaniem wykluczenia tego wykonawcy), możliwy jest
ponowny wybór oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej. A także czy złożenie przez
wykonawcę ( na termin składania ofert) na potwierdzenia spełniania warunku udziału w
postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, wykazu robót niepotwierdzających jego
spełnianie, należy kwalifikować jako złożenie przez tego wykonawcę nieprawdziwych
informacji o których mowa w treści przepisu art. 24 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp.
W zakresie zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 186 ust. 2 PZP; art. 24 ust. 2
pkt 3 i 4; art. 24 ust. 4 oraz art. 7 ust. 3 PZP, odwołujący stwierdził iż pomimo uwzględnienia
przez zamawiającego pismem z dnia 7 grudnia 2012 roku całości zarzutów odwołania, w tym
zarzutu złożenia przez HAWE Budownictwo Sp. z o.o. nieprawdziwych informacji mających
wpływ na wynik postępowania, zamawiający nie zrealizował wynikającego z art. 186 ust. 2
Pzp obowiązku, wykonania czynności zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu.
Wskazał, że zamawiający pismem z dnia 9 stycznia 2013 r. wezwał – zamiast wykluczyć-
wykonawcę HAWE do uzupełnienia dokumentów w zakresie: posiadanego przez tego
wykonawcę doświadczenia tj. złożenia wykazu wykonanych robót, z którego będzie wynikać,
że wykonawca wykonał roboty w wymaganym w SIWZ zakresie, a także dysponowania
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia tj. wykazu osób, które będą realizować
zamówienie, w szczególności osoby mającej pełnić obowiązki Kierownika Budowy.
W odpowiedzi na to wezwanie Wykonawca HAWE pismem z dnia 17 stycznia 2013 r.
przedstawił szereg nowych dokumentów mających potwierdzać spełnianie przez niego
warunków udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania wiedzą i doświadczeniem oraz
dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, co do których w większości
zastrzegł, że stanowią one tajemnice przedsiębiorstwa i jako takie powinny być zachowane
w poufności. W szczególności HAWE Budownictwo Sp. z o.o. przedstawił w załączeniu do
tego pisma nowy wykaz robót wykonanych przez podmioty trzecie udostępniające zasoby w
postaci doświadczenia oraz wskazał nową osobę mającą pełnić rolę Eksperta kluczowego-
Kierownika budowy.
Jednocześnie podniósł, że zamawiający, uwzględniając w całości zarzuty zawarte w
odwołaniu z dnia 7 grudnia 2012 r., przyznał tym uwzględnieniem, że spółka HAWE złożyła
w postępowaniu udzielenie zamówienia nieprawdziwe informacje mające lub mogące mieć
wpływ na wynik prowadzonego postępowania i jako taka winna zostać wykluczona z udziału
w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 PZP. Nadto stwierdził, że w świetle
powyższego orzeczenia oraz wobec jednoznacznego brzmienia art. 186 ust. 2 zd. drugie
Pzp nie sposób przyjąć- zdaniem odwołującego, odmiennej interpretacji przepisów ustawy i
uznać, że dalsze postępowanie w sprawie uzależnione było od wyboru lub uznaniowej
decyzji zamawiającego. Nie powinno zatem budzić wątpliwości, że w przedmiotowym
postępowaniu zamawiający winien był wykluczyć HAWE Budownictwo Sp. z o.o., a jej ofertę
uznać za odrzuconą.
Zamawiający odpowiadając na ten zarzut wskazał, że uwzględniając poprzednie
odwołanie kierował się tym, iż niewątpliwym w sprawie okazał się fakt, że dokonując
pierwotnej oceny oferty wykonawcy HAWE w sposób niewłaściwy dokonał oceny wykazania
przez tego wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i
doświadczenia oraz dysponowania osoba posiadającą wymagane uprawnienia do pełnienia
funkcji kierownika budowy.
W odniesieniu do powyższego Izba ustaliła, iż w odniesieniu do przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zostało wydane w dniu 17 grudnia 2012
roku przez Krajową Izbę Odwoławczą orzeczenie w sprawie o sygn. akt KIO 2698/12 w
postaci postanowienia, w ramach którego Izba postanowiła umorzyć postępowanie
odwoławcze w związku z uwzględnieniem przez zamawiającego w całości zarzutów
odwołania.
Izba poddając merytorycznej ocenie przedmiotowy zarzut na wstępie wskazuje, że
zgodnie z treścią przepisu art. 186 ust 2 ustawy Pzp „w przypadku uwzględnienia przez
Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu….. zamawiający
wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia
zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu”.
Biorąc pod uwagę doniosłość takiej decyzji zamawiającego co do całości zarzutów
odwołania, zdaniem Izby stwierdzić należy jednoznacznie iż taka decyzja winna być
czynnością przemyślaną i racjonalną, dokonaną w oparciu o analizę treści przepisu art. 186
ust 2 Pzp- czyli uwzględnieniu wszystkich zarzutów oraz żądań odwołującego- oczywiście
pod warunkiem, że żądania te mają uzasadnienie w przepisach ustawy Pzp. Za niewłaściwe
postępowanie zamawiającego należy uznać uwzględnienie całości zarzutów odwołania w
sytuacji, jak stwierdził zamawiający na rozprawie, iż za zasadny do uwzględnienia uważał
tylko jeden z podniesionych zarzutów. W takiej sytuacji nie było przeszkód prawnych, aby
zamawiający uwzględnił zasadność tylko niektórych zarzutów odwołania, poddając
jednocześnie zarzuty pozostałe rozstrzygnięciu KIO.
Jednakże pomimo zaistnienia powyższej sytuacji stwierdzić należy, że zamawiający
wykonując powtórzenie czynności wbrew żądaniom zawartym w uwzględnionym odwołaniu,
bądź nie wykonując ich co wszystkich uwzględnionych zarzutów naraża się jedynie na zarzut
naruszenia art. 186 ust. 2 lub 3 ustawy Pzp i tym samym na merytoryczne rozpoznanie
odwołania. śaden przepis ustawy Pzp nie dopuszcza możliwości z tego powodu, odrzucenia
oferty takiego wykonawcy. Zamawiający dokonując powtórnie czynności badania i oceny
oferty co do której podniesione zarzuty uwzględnił w całości, winien kierować się w swoich
działaniach przepisami prawa, postanowieniami SIWZ opierając swoje działania na
prawidłowo ustalonym stanie faktycznym. Wszystkie działania zamawiającego winny być
zgodne z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych.
Możliwość dokonania oceny uwzględnionych zarzutów niezgodnie z żądaniem odwołującego
zawartym w uwzględnionym przez zamawiającego odwołaniu, wynika z obowiązku aby
zamawiający udzielił zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy Pzp,
co jednoznacznie wynika z normy prawnej wyrażonej w art. 7 ust. 3 ustawy Pzp.
Tym samym pomimo negatywnej oceny takiego postępowania zamawiającego, który
złożył oświadczenie o uznaniu całości zarzutów odwołania pismem z dnia 7 grudnia 2012 r.
w sytuacji kiedy wg. jego oświadczenia zasadne było uznanie tylko jednego z podniesionych
zarzutów oraz nie uwzględnił zawartych w nim żądań, to jednak przy dokonywaniu ponownej
oceny oferty w tym zakresie, Izba nie stwierdziła naruszenia przepisów ustawy Pzp.
Odwołujący nic takiego zasadnie nie wykazał. Tym samym brak jest podstaw do
uwzględnienia tego zarzutu przez Izbę.
W tym zakresie Izba akceptuje w całości stanowisko wyrażone w tezie wyroku KIO z
dnia 21.06.2011 r„ sygn. akt 1231/11, gdzie Izba stwierdziła iż „uwzględnienie zarzutów
odwołania nie oznaczą jeszcze nieograniczonego prawem - okolicznościami konkretnego
stanu faktycznego, obowiązku bezkrytycznego wykonania żądań w ich dosłownym kształcie,
a raczej skutkuję obowiązkiem oddania kierunku tych żądań wynikającego z treści
uwzględnionych zarzutów”.
W zakresie kolejnego zarzutu dotyczącego naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust.
2 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia spółki HAWE z udziału w
postępowaniu o udzielenie zamówienia pomimo niewykazania przez tego wykonawcę
spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia
oraz dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, Izba stwierdza, że
przeprowadzone postępowanie odwoławcze nie wykazało zasadności podniesionego w tym
zakresie zarzutu.
Wskazać należy, że zamawiający w pkt 5.2.2. SIWZ wskazał, że warunek
posiadania wiedzy i doświadczenia zostanie uznany za spełniony, jeżeli Wykonawca
wykaże, że wykonał:
a) w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej 2 roboty budowlane obejmujące budowę (wraz z
projektowaniem) szerokopasmowej sieci światłowodowej, o wartości co najmniej 7.000.000,00 złotych
brutto każda; lub
b) co najmniej 2 roboty budowlane obejmujące budowę (bez projektowania) szerokopasmowej sieci
światłowodowej, o wartości co najmniej 6.000.000,00 złotych brutto każda (w okresie ostatnich pięciu
lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym
okresie) oraz co najmniej 2 usługi polegające na projektowaniu szerokopasmowej sieci
światłowodowej, o wartości co najmniej 1.000.000,00 złotych brutto każda (w okresie ostatnich trzech
lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym
okresie).
Natomiast w zakresie dysponowania osoba na stanowisko Kierownika robót, zamawiający w
pkt 5.2.3.lit. g) SIWZ określił warunki, jakie powinna spełniać osoba mająca pełnić funkcję
Eksperta Kluczowego - Kierownika budowy. Wymagał legitymowania się przez wskazaną
osobę na tą funkcję posiadanie co najmniej 5 letniego doświadczenia na stanowisku
kierowniczym w wykonawstwie robót jako kierownik budowy, przy czym doświadczenie do
miało obejmować pełnienie funkcji kierownika budowy obejmującej budowę
szerokopasmowej sieci światłowodowej, o łącznej wartości robót co najmniej 7.000.000,00
zł. Ponadto wskazana osoba zobowiązana była wykazać się posiadaniem uprawnienia do
pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie, zgodnie z ustawą z dnia 7
lipca 1994 r. - Prawo budowlane – tj. do kierowania robotami budowlanymi w specjalności
konstrukcyjno - budowlanej bez ograniczeń.
Wykonawca HAWE dla wykazania się spełnieniem warunku wiedzy i doświadczenia,
według odwołującego przedstawił wykaz wykonanych robót, których przedmiotem było
zamówienie realizowane „pod klucz” pod nazwą „Budowa linii światłowodowej w realizacji od
Poznania ul. Bułgarska do Rawicza (Masłowo)”, oraz zamówienie realizowane „pod klucz”
pod nazwą „Budowa linii światłowodowej w realizacji od Rawicza (Masłowo) do Wrocławia
(Stadion)”,
Zdaniem odwołującego analiza przedstawionego przez HAWE wykazu wskazuje, że w
istocie nie obejmował on dwóch robót budowlanych rozumianych jako odrębne
przedsięwzięcia organizacyjne i inwestycyjne, ale jako jedną i ta samą robotę budowlaną
polegającą na budowie linii światłowodowej w relacji od Poznania (ul. Bułgarska) do
Wrocławia (stadion).
Jednocześnie wykonawca HAWE na stanowisko Kierownika budowy wskazał osobę p.
A……… S………… (s. 67 Oferty), który posiada uprawnienia budowlane w telekomunikacji
do projektowania i kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalnościach
instalacyjnych w telekomunikacji przewodowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą bez
ograniczeń, co jednakże nie jest zdaniem odwołującego, tożsame z posiadaniem
wymaganych przez zamawiającego uprawnień do kierowania robotami budowlanymi w
specjalności konstrukcyjno – budowlanej, bez ograniczeń.
Wątpliwości odwołującego w tym zakresie podzielił również sam zamawiający który
pismem z dnia 9 lutego 2013 roku wezwał w trybie przepisu art. 26 ust.3 ustawy Pzp
wykonawcę HAWE do uzupełnienia dokumentów w tym zakresie.
W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego do wyjaśnień i przedłożenia dokumentów z
dnia 9.01.2013 r., przystępujący HAWE wskazał nową osobę do pełnienia funkcji kierownika
budowy stwierdzając ponadto, że najpóźniej na dzień składania ofert dysponował tą osobą.
Również celem wyeliminowania wątpliwości co do realizacji dwóch ww. robót budowlanych,
a także zarzutu złożenia nieprawdziwych informacji, dołączył umowę zlecenia z dnia
28.07.2010 r. wraz z aneksem z dnia 25.05.2012 r. Z dokumentów tych zdaniem
przystępującego wynikało wykonanie dwóch odrębnych zadań, tj. Poznań - Masłowo i
Masłowo - Poznań. Każde zadanie miało własny termin realizacji, własny zakres robót
obejmujący fazę projektowania i budowę rurociągu. Ponadto przystępujący dodatkowo
przedłożył zobowiązanie podmiotów trzecich do udostępnienia wiedzy i doświadczenia w
zakresie dalszych dwóch robót budowlanych, wykazując jednocześnie, że dysponował tymi
zasobami najpóźniej w dniu złożenia oferty.
Przedłożone w uzupełnieniu wezwania zamawiającego ww. dokumenty zostały objęte
przez wykonawcę tajemnicą przedsiębiorstwa.
Izba dokonując oceny wykazania spełniania przez przystępującego warunków udziału w
postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania osobą do pełnienia
funkcji kierownika robót budowlanych, w zakresie dokumentów uzupełnionych, stwierdza, że
wykonawca HAWE poprzez złożone nowe dokumenty, w sposób wystarczający wykazał
spełnianie przedmiotowych warunków SIWZ. Tym samym zarzut odwołującego dotyczący
niewykluczenia wykonawcy HAWE z postępowania nie znalazł potwierdzenia w
dokumentacji postępowania.
W zakresie kolejnego zarzutu dotyczącego naruszenia przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp
poprzez zaniechanie wykluczenia spółki HAWE z udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia pomimo złożenia nieprawdziwych informacji mających lub mogących mieć
wpływ na wynik prowadzonego postępowania odwołujący zarzucił zamawiającemu, że
/opisane wyżej roboty budowy linii światłowodowej/ nie stanowiły w istocie dwóch robót
budowlanych rozumianych jako odrębne przedsięwzięcia organizacyjne i inwestycyjne, a
jedna i ta sama robotę budowlana realizowana od Poznania do Wrocławia. Tym samym
zasadne było jego zdaniem przyjecie, że taki sztuczny rozdział jednej usługi na dwie
oddzielne roboty budowlane miał na celu umyślne wprowadzenie w błąd zamawiającego
celem uzyskania przedmiotowego zamówienia. Ponadto stwierdził, że wobec złożenia
nieprawdziwych informacji przez przystępującego HAWE zamawiający dokonał naruszenia
przepisu art. 26 ust.3 ustawy Pzp, gdyż w sytuacji złożenia nieprawdziwych informacji nie
jest możliwe zastąpienie informacji nieprawdziwej nową informacją prawdziwą. Zamawiający
powinien wykluczyć wykonawcę HAWE z udziału w postępowaniu - bez podejmowania
dalszych czynności zmierzających do zastąpienia złożonych przez wykonawcę
nieprawdziwych oświadczeń nowymi dokumentami i oświadczeniami.
Dla dokonania oceny tego zrzutu zasadne jest zdaniem Izby, odniesienie się do kwestii
możliwości wykluczenia wykonawcy z postępowania z powodu złożenia nieprawdziwych
informacji i tym samym uzasadniających zastosowanie sankcji z przepisu art. 24 ust 2 pkt 3
ustawy Pzp.
Na wstępie stwierdzić należy, że wykonawca, składając w postępowaniu oświadczenia
woli czy wiedzy, a także posługując się określonymi dokumentami na potwierdzenie
spełniania warunków udziału w postępowaniu, ponosi odpowiedzialność za zakres i treść
tych informacji zawartych w swojej ofercie. Podkreślenia przy tym wymaga, że powyższe
informacje podawane w postępowaniu o zamówienie są oświadczeniami składanymi w
określonym celu- dla uzyskania zamówienia.
Stosownie do treści art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego zamawiający wyklucza wykonawców, którzy złożyli nieprawdziwe
informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik postępowania.
Tym samym, do wykluczenia wykonawcy na podstawie ww. przepisu nie jest
wystarczające wykazanie nieprawdziwości przekazanych informacji, albowiem dla zaistnienia
przesłanki wykluczenia wynikającej z art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp niezbędne jest
dodatkowo udowodnienie, że w danych okolicznościach złożenie nieprawdziwych informacji
miało lub mogło mieć wpływ na wynik tego postępowania.
Sąd Okręgowy w Krakowie w wyroku z 7 stycznia 2009 r., sygn. akt XII Ga 433/08
stwierdził, że dla zastosowania sankcji wykluczenia wykonawcy z postępowania z powodu
złożenia nieprawdziwych informacji, nie jest więc wystarczające jedynie
„uprawdopodobnienie” przez zamawiającego złożenia nieprawdziwych informacji. Tym
samym, zamawiający chcąc wykluczyć z tego powodu wykonawcę, musi mieć pewność co
tego, że nastąpiło złożenie nieprawdziwych informacji, a ich złożenie było wynikiem
celowego i zamierzonego działania wykonawcy i ponadto te informacje mają lub mogą mieć
wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.
Obowiązuje tutaj również zasada, że powstałe wątpliwości, niedające się usunąć w
drodze czynności dowodowych należy rozstrzygać na korzyść zainteresowanego, czyli w tym
wypadku – wykonawcy. W tym zakresie należy również nawiązać do wyroku Sądu
Okręgowego w Warszawie z dnia 19.07.2012r. sygn. akt IV Ca 63/12 w którym stwierdzono
jednoznacznie iż przepis art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp ma zastosowanie tylko w warunkach
celowego, zawinionego i zamierzonego zachowania wykonawcy, podjętego z zamiarem
podania nieprawdziwych informacji w celu wprowadzenia zamawiającego w błąd i
wykorzystania tego błędu do uzyskania zamówienia publicznego. Jednocześnie zamawiający
powinien uzyskać pewność, że złożenie nieprawdziwych informacji nie było skutkiem omyłki.
Dlatego też za niezasadne należałoby uznać wykluczenie wykonawcy z udziału w
postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp z powodu braku po jego stronie
należytej staranności przy przygotowaniu oferty, albo błędnego zinterpretowania przepisów
prawa i praktyki orzeczniczej.
Ponadto za wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 15 lipca 2011 r. (sygn. akt:
XXIII Ga 416/11) stwierdzić należy, zakładanie iż każda nieprawdziwa informacja podana w
toku postępowania, niezależnie od jej wagi, ma wpływ na wynik postępowania jest
bezpodstawne, gdyż „w świetle art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp przyjęcie domniemania faktycznego,
iż wszelkie informacje składane są przez wykonawcę w celu uzyskania zamówienia są
informacjami, które mogą mieć wpływ na wynik postępowania, jest w ogóle
niedopuszczalne”.
Izba dokonując oceny znajdujących się w dokumentacji postępowania umowy zlecenia z
dnia 28.07.2010 r. oraz aneksu z dnia 25.05.2012 r. dokumentujących wykonanie robót
którymi pierwotnie wykonawca HAWE wykazywał spełnienie warunku udziału w
postępowaniu stwierdza, iż w oparciu o analizę tych dokumentów brak jest podstaw do
stwierdzenia iż zawierają one nieprawdziwe informacje. Inną kwestią jest to, czy przy
pomocy wskazanych tam robót wykonawca HAWE miał możliwość wykazania spełniania
warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia. Jednakże należy
jednoznacznie stwierdzić, że „nieprawdziwość” odnosząca się do niewykazania spełnienia
warunków udziału w postępowaniu - art. 24 ust. 2 pkt 4, nie może być utożsamiana z
nieprawdziwymi informacjami o których mowa w art. 24 ust.2 pkt 3 Pzp.
Trudności interpretacyjne oceny takiej sytuacji, sprawia wykonawcom fakt, że każdy
dokument oraz oświadczenie składane wraz z ofertą jest składane w celu uzyskania przez
wykonawcę zamówienia. W przedmiotowym postępowaniu fakt wykonywania ww. robót nie
jest kwestionowany przez odwołującego, a kwestionuje tylko możliwość uznania ich za dwie
oddzielne roby. Tak więc złożona informacja co do wykonania robót przez HAWE jest
informacją prawdziwą, natomiast być może dokumenty te nie potwierdzają spełniania
postawionego w SIWZ warunku legitymowania się określoną wiedzą i doświadczeniem.
Odnosząc się do kwestionowanej przez odwołującego możliwości wezwania wykonawcy w
trybie art. 26 ust.3 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień lub do uzupełnienia dokumentów Izba
stwierdza, że zamawiający w tym zakresie nie naruszył tego przepisu ustawy. W
uzasadnieniu stanowiska Izby stwierdzić należy, że zgodnie z art 26 ust. 3 ustawy Pzp:
zamawiający wzywa wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli wymaganych
przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub
którzy me złożyli pełnomocnictw, albo którzy złożyli wymagane przez zamawiającego
oświadczenia i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1, zawierające błędy lub którzy
złożyli wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia w wyznaczonym terminie, (...).
Uzupełnianiu w tym trybie podlegają wyłącznie tzw. dokumenty podmiotowe, potwierdzające
spełnienie warunków udziału w postępowaniu, tym samym dotyczy to tylko dokumentów
niezbędnych do potwierdzenia spełniania warunków minimalnych, których niepotwierdzenie
skutkuje wykluczeniem wykonawcy z postępowania.
Dlatego też zamawiający, po uwzględnieniu zarzutów odwołania z dnia 7 grudnia 2012 roku i
unieważnieniu wyboru najkorzystniejszej oferty, celem upewnienia się czy wykonawca
spełnia postawione warunki, a tym samym czy nie podlega wykluczeniu był nie tylko
uprawniony ale i zobowiązany do zastosowania instytucji uregulowanej w art. 26 ust. 3 i 4
ustawy Pzp, która dotychczas do wykonawcy HAWE nie była stosowana.
W rozpatrywanych okolicznościach sprawy procedura wezwania wykonawcy do
uzupełnienia dokumentów i oświadczeń miała charakter obligatoryjny i zamawiający nie mógł
od niej odstąpić. W przypadku stwierdzenia, że złożone wraz z oferta dokumenty i
oświadczenia nie potwierdzają spełniania warunków udziału w postępowaniu, to
zamawiający aby mógł wykluczyć wykonawcę z postępowania winien najpierw uczynić
zadość wszystkim obowiązkom nałożonym na niego przez ustawodawcę, tj. obowiązkom
wynikającym z art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp.
Również zarzut odwołującego iż w sytuacji złożenia nieprawdziwych informacji nie jest
możliwe ich zastąpienie informacjami prawdziwymi, a tym samym wezwanie wykonawcy w
trybie art. 26 ust 3 ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentów, zdaniem Izby nie zasługuje na
uwzględnienie, gdyż po pierwsze – Izba nie stwierdziła złożenia przez HAWE
nieprawdziwych informacji, a po drugie nie zawsze złożenie dokumentów lub oświadczeń
zawierających nieprawdziwe informacje uniemożliwia zastąpienie ich innymi dokumentami.
W tym zakresie wskazać należy, że z treści przepisu artykułu 26 ust.3 Pzp, nie wynika, aby
ustawodawca nie dopuścił poprawiania złożonych dokumentów w zakresie treści oferty,
pomimo iż mogły one przekazywać informacje niezgodne z rzeczywistością. Aby można
było nie dopuścić do uzupełnienia dokumentów nieprawdziwych, to zdaniem Izby,
zamawiający najpierw musi w sposób nie budzący wątpliwości wykazać, za pomocą środków
dowodowych jakie daje ustawa Pzp., iż złożenie ich odbyło się w sytuacji kiedy wykonawca
wiedział iż są nieprawdziwe, a mimo to złożył ich z zamiarem uzyskania danego zamówienia.
Wobec powyższych ustaleń Izba nie stwierdziła naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy Pzp w zakresie powyższego zarzutu.
Odnośnie kolejnego zarzutu odwołania dotyczącego naruszenia przez zamawiającego
przepisu art. 24 ust 4 z powodu zaniechania uznania oferty wykonawcy HAWE za
odrzuconą, zdaniem Izby stwierdzić należy, że w okolicznościach niniejszej sprawy brak było
podstaw do postawienia takiego zarzutu.
Wskazać należy, że prawo zamówień publicznych dokładnie określa przesłanki wykluczenia
wykonawcy z postępowania, odrzucenia jego oferty oraz uznania oferty za odrzuconą. Dla
zaistnienia przesłanki wykluczenia wykonawcy niezbędne jest stwierdzenie, że wykonawca
nie spełnia wymogów podmiotowych dotyczących możliwości brania udziału w zamówieniu.
Zaś odrzucenie oferty spowodowane jest jej wadami formalnymi (przedmiotowymi) i odnosi
się jedynie do treści oferty, nie zaś do właściwości wykonawców. Natomiast uznanie oferty
za odrzuconą następuje z mocy prawa (ex lege) i jest konsekwencją wcześniejszego
wykluczenia wykonawcy. Dlatego też możliwość postawienia takiego zarzutu byłaby zasadna
gdyby zamawiający pomimo wykluczenia wykonawcy z postępowania, dokonał oceny i
kwalifikacji złożonej przez niego oferty, co w tym postępowaniu nie miało miejsca.
Tym samym wobec niezaistnienia podstawy do wykluczenia wykonawcy z postępowania
nie było możliwe stwierdzenie o uznaniu złożonej oferty, za odrzuconą.
W zakresie kolejnego zarzutu naruszenia art. 8 ust. 1-3 PZP w zw. z art. 96 ust. 3 PZP
oraz 11 ust. 4 ustawy z dnia z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
(t.j.: Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 z późn. zm.) poprzez zaniechanie odtajnienia i
udostępnienia odwołującemu zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa dokumentów i
oświadczeń, złożonych przez HAWE w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego do złożenia
wyjaśnień, odwołujący podniósł iż zasada jawności postępowania wyrażona w art. 8 ust. 1
Pzp jest jedną z fundamentalnych zasad rządzących systemem zamówień publicznych.
Zgodnie z art. 8 ust. 2 Pzp zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji
związanych z postępowaniem jedynie w przypadkach określonych w ustawie. Stwierdził iż
dokonane przez przystępującego zastrzeżenia treści uzupełnionych na wezwanie
zamawiającego, dokumentów co do danych identyfikacyjnych podmiotów które miały
udostępnić mu zasobów w trybie art. 26 ust. 2b Pzp oraz zastrzeżenie dokumentów i
oświadczeń dotyczących kierownika budowy dokonane przez HAWE należy ocenić jako
nieuzasadnione, nieskuteczne i czynione wyłącznie w celu uniemożliwienia weryfikacji
spełniania warunków udziału w postępowaniu przez tego wykonawcę. Ponadto zarzucił, że
wykonawca HAWE nie wykazał w dostateczny sposób. by zastrzeżone przez niego
informacje (oświadczenia i dokumenty) stanowić mogły tajemnicę przedsiębiorstwa.
Izba odnosząc się do tego zarzutu w skazuje, że przepis art. 8 ust. 1 p.z.p. nadał jawności
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego rangę zasady. Wyjątek stanowi art. 8
ust. 3, zgodnie z którym nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa
w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później
niż w terminie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub w terminie
składania ofert, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane. Art. 11 ust 4 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji stanowi, że przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie
się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne,
organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do
których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.
Odwołujący zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa dokumenty dotyczące danych
podmiotów- firm, udostępniających mu zasoby w trybie art. 26 ust. 2b pzp, a także dane
dotyczące osoby wskazanej na funkcje kierownika robót budowlanych, wraz z innymi
dokumentami niezbędnymi do wykazania prawidłowości udostępnienia zasobów oraz
uaktualnionego wykazu osób.
Niewątpliwy w sprawie, wg, ustaleń Izby jest fakt, że odwołujący dokonał niezbędnych
czynności w celu zachowania ich poufności, tak aby dane tych ww. osób i firm nie były
poznawalne dla osób trzecich. Niewątpliwy jest także fakt, że zamawiający wystąpił w tej
sprawie do odwołującego o wykazanie zasadności utajnienia tych dokumentów, a
odwołujący w sposób szczegółowy i zadaniem Izby zasadny, wykazał potrzebę uznania za
tajemnicę przedsiębiorstwa ww. informacji.
Odnosząc się do oceny stanu faktycznego sprawy oraz argumentów odwołującego i
zamawiającego co do zasadności utajnienia tych informacji przed dostępem do wiadomości
publicznej stwierdzić należy, że w zakresie nieujawnienia danych osoby wskazanej na
stanowisko Kierownika budowy, podzielić należy pogląd zarówno przystępującego jak i
zamawiającego, iż informacje o konkretnych osobach mogą stanowić tajemnicę
przedsiębiorstwa. Powszechnie wiadomym jest, że wykonanie specjalistycznych robót
wymaga określonej wiedzy, którą dysponują osoby posiadające odpowiednie wykształcenie i
doświadczenie umożliwiające wykonanie takiej pracy, a także legitymują się określonymi
uprawnieniami. Informacja o tych osobach ma określoną wartość gospodarczą - ich
ujawnienie zagrozić może interesom majątkowym wykonawcy, z uwagi chociażby na
możliwość podejmowania przez podmioty konkurencyjne działań, zmierzających do przejęcia
takich osób dla drugiego wykonawcy. Nadmienić należy iż sam odwołujący na rozprawie,
stwierdził, że jest niewiele osób posiadających uprawnienia niezbędne dla wykonywania w
tym postępowaniu funkcję kierownika budowy. Ma to potwierdzać również fakt, że na
przedmiotowe postępowanie oferty złożyło tylko dwóch wykonawców, być może z braku
możliwości skompletowania osób zdolnych do wykonania zamówienia. Analogiczne
uzasadnienie wykazał przystępujący co do firm które udostępniły mu zasoby dla wykazania
spełniania warunku wiedzy i doświadczenia. Stwierdził iż wg jego wiedzy na rynku polskim
jest niewiele firm, które mogą legitymować się wymaganym przez zamawiającego
doświadczeniem. Dlatego też wg. niego zasadne tym etapie postępowania było objęcie
tajemnicą przedsiębiorstwa również danych identyfikacyjnych tych firm, gdyż w razie ich
udostępnienia inne firmy mogłyby również ubiegać się o udzielenie im zasobów.
Biorąc powyższe pod uwagę Izba uznała za zasadne zastrzeżenie informacji co do
podmiotów udostępniających swoje zasoby jak i dane osoby wskazanej do pełnienia funkcji
kierownika budowy jak i dokumentów z tym związanych. Zasadność zastrzeżenia poufności
również w zakresie wszystkich dokumentów z tym związanych wynika z faktu ich
wzajemnego powiązania, gdyż np. utajnienie nazwy podmiotu trzeciego użyczającego
przystępującemu wiedzę i doświadczenie powoduje konieczność utajnienia odpisu z KRS
tego podmiotu z którego wynika jego nazwa czy treści zobowiązania do użyczenia zasobu.
Zdaniem Izby ujawnienie nawet części dokumentów o które wnosił odwołujący, mogłoby
stanowić podstawę do skutecznej dedukcji przez podmioty trzecie na temat całości informacji
objętych tajemnicą przedsiębiorstwa oraz poszczególnych zastrzeżonych elementów oferty.
Tym samym podniesiony zarzut odwołującego w tym zakresie nie zasługuje na
uwzględnienie.
Również biorąc pod uwagę powyższe ustalenia Izby brak jest podstaw do stwierdzenia iż
zamawiający wybierając ofertę wykonawcy HAWE dopuścił się naruszenia art. 7 ust. 3
ustawy Pzp.
Izba pomimo wydania orzeczenia korzystnego dla zamawiającego- oddaleniu odwołania,
postanowiła nadto odnieść się do stanowiska pełnomocnika zamawiającego
zaprezentowanego w złożonej na piśmie odpowiedzi na odwołanie.
W zakresie argumentacji niezasadności zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 186
ust. 2 Pzp poprzez zaniechanie wykonania czynności w postępowaniu zgodnie z żądaniem
zawartym w odwołaniu wniesionym przez ELTEL Networks S.A. w dniu 7 grudnia 2012 r.,
pełnomocnik stwierdził iż zarzut jest niezasadny gdyż „Zamawiający zobowiązał się jedynie
do unieważnienia dotychczasowej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz do
powtórzenia oceny i badania ofert” co nie upoważnia do przyjęcia obowiązku wykonania
uwzględnienia zarzutów zgodnie z żądaniem odwołującego. Takie stanowisko według Izby
nie ma uzasadnienia prawnego. W zdaniu pierwszym art. 186 ust.2 jest mowa o
uwzględnieniu w całości zarzutów odwołania, która to czynność jest pozostawiona wyłącznej
woli zamawiającego. Natomiast w zdaniu drugim ustawodawca nakłada na zamawiającego
obowiązek ustawowy, będący skutkiem uwzględnienia w całości zarzutów odwołania, który
on z mocy tego przepisu zobowiązany jest wykonać „ W takim przypadku zamawiający
wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia
zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu”. Tym samym prezentowane stanowisko iż
samo uwzględnienie przez zamawiającego w całości zarzutów odwołania, bez zobowiązania
wykonania tego uwzględnienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu nie zobowiązuje
go co do żądań, jest pozbawione podstawy prawnej. Powyższy przepis w zdaniu drugim nie
stanowi przepisu dyspozytywnego, uzależniającego jego stosowanie od woli strony
postępowania.
Również pogląd zaprezentowany przez pełnomocnika w zakresie zarzutu naruszenia art. 8
ust. 1-3 PZP w zw. z art. 96 ust. 3 PZP oraz 11 ust. 4 ustawy z dnia z dnia 16 kwietnia 1993
r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, „iż rozpatrywanie przedmiotowego zarzutu przez
Izbę jest całkowicie bezcelowe, albowiem nawet gdyby stwierdzono jego zasadność, to tak
nie mogłoby to stanowić zdaniem Zamawiającego podstawy do ewentualnego uwzględnienia
odwołania. Kwestia oceny dopuszczalności bądź niedopuszczalności zastrzeżenia przez
HAWE Budownictwo Sp. z o.o. poufności określonych dokumentów jako stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa nie miała oraz nie mogła i nie może mieć jakiegokolwiek wpływu
na wynik postępowania”, nie jest zasadny.
Ustanowiona w art. 8 ust.1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Pzp zasada jawności
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, obok zasad uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców jest jedną z naczelnych zasad tego postępowania.
W orzecznictwie zarówno sądów jak i KIO przesądzono, że wadliwość czynności
zamawiającego w postaci utajnienia dokumentów - czego w tym postępowaniu Izba nie
stwierdziła, może mieć istotny wpływ na wynik prowadzonego postępowania, bowiem
stwierdzenie powyższego otwiera wykonawcom drogę do weryfikacji dotychczas utajnionych
dokumentów, a przez to może doprowadzić do zmiany wyniku postępowania.
Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, Krajowa Izba
Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, co – ze wskazanych wyżej względów – miało miejsce w analizowanej sprawie.
Biorąc pod uwagę powyższe rozważania i ustalenia, Izba postanowiła jak w sentencji
wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 2 i 3 pkt.1
ustawy Pzp, Izba nie zasądziła zwrotu kosztów pełnomocnikowi zamawiającego gdyż ze
złożonej faktury w żaden sposób nie można było wywieść iż opisana usługa- „pomoc
prawna” miała związek z przedmiotowym postępowaniem. Izba nie zasądziła również zwrotu
kosztów wynagrodzenia pełnomocnika przystępującego, gdyż zgodnie z przepisem § 3 pkt 2
nw. Rozporządzenia, Izba zasądza stosownie do wyniku postępowania, zwrot kosztu
wynagrodzenia pełnomocnika strony, a nie uczestnika postępowania - przystępującego.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i
10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący …………………….
Członkowie: ……………………
…………………...
WYROK
z dnia 20 lutego 2013 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Emil Kawa
Magdalena Grabarczyk
Marek Koleśnikow
Protokolant: Paulina Nowicka
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 lutego 2013r. w Warszawie, odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 lutego 2013r. przez wykonawcę ELTEL
NETWORKS S.A., ul. Kaliska 21, 61-131 Poznań w postępowaniu prowadzonym przez
Miasto Zabrze - Miejski Zarząd Dróg i Infrastruktury Informatycznej, ul. Piastowska 11, 41-
800 Zabrze,
przy udziale wykonawcy HAWE Budownictwo Sp. z o.o., ul. Działkowa 38, 59-220 Legnica
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego.
orzeka:
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża ELTEL NETWORKS S.A., ul. Kaliska 21, 61-131 Poznań i
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez ELTEL NETWORKS S.A., ul.
Kaliska 21, 61-131 Poznań tytułem wpisu od odwołania,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący: ……………
……………
……………
Sygn. akt KIO 290/13
UZASADNIENIE
Miasto Zabrze - Miejski Zarząd Dróg i Infrastruktury Informatycznej, ul. Piastowska 11, 41-
800 Zabrze, zwany dalej „zamawiającym” prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Budowa zabrzańskiej
szerokopasmowej sieci światłowodowej - Etap II i III - wraz z punktem hot - spot”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane na stronie internetowej Zamawiającego w
dniu 9 sierpnia w dniu 2012 roku oraz w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 9
sierpnia 2012 nr ID:2012-112083.
Na realizację przedmiotowego zamówienia zostały złożone dwie oferty tj przez wykonawcę:
HAWE Budownictwo Sp. z o.o. z siedzibą w Legnicy, oraz przez ELTEL NETWORKS S.A.,
ul. Kaliska 21, 61-131 Poznań.
W dniu 29 listopada 2012 r., Zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze oferty,
złożonej przez HAWE Budownictwo Sp. z o.o. jako oferty najkorzystniejszej w tym
postępowaniu. Od takiej czynności zamawiającego wykonawca przez ELTEL NETWORKS
S.A., złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Zamawiający odpowiadając na wniesione odwołanie oświadczył pismem z dnia 7 grudnia
2012 roku, że postanowił uwzględnić podniesione w odwołaniu zarzuty w całości. Wobec
tego faktu KIO postanowieniem z dnia 17 grudnia 2012 roku sygn. akt KIO 26988/12
umorzyła postępowanie odwoławcze.
W następstwie umorzenia postępowania zamawiający dokonał ponownego badania i
oceny ofert i ponownie dokonał w dniu 30 stycznia 2013 roku wyboru oferty wykonawcy
HAWE Budownictwo Sp. z o.o. (dalej: HAWE) jako najkorzystniejszej w postępowaniu.
Wobec ponownego wyboru oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej, wykonawca
ELTEL NETWORKS S.A. (dalej: odwołujący) złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej(dalej: KIO) od niezgodnych z przepisami ustawy czynności zamawiającego
oraz zaniechania dokonania przez zamawiającego czynności, do których jest zobowiązany
na podstawie Pzp.
W wniesionym odwołaniu zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1.art. 186 ust. 2 Pzp poprzez zaniechanie wykonania czynności w postępowaniu zgodnie z
żądaniem zawartym w odwołaniu wniesionym przez ELTEL Networks S.A. w dniu 7 grudnia
2012 r. tj. zaniechanie wykluczenia spółki HAWE Budownictwo Sp. z o.o. z udziału w
postępowaniu i uznania złożonej przez nią oferty za odrzuconą, a także zaniechanie
dokonania wyboru oferty ELTEL Networks S.A. jako oferty najkorzystniejszej - pomimo
uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów. Nadto naruszenia przez niego art.
24 ust. 2 pkt 3 i 4, art. 24 ust. 4 oraz art. 7 ust. 3 ustawy Pzp postawionych w tym odwołaniu.
2.art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia spółki HAWE Budownictwo
sp. z o.o. z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, pomimo złożenia przez
wskazaną spółkę nieprawdziwych informacji mających lub mogących mieć wpływ na wynik
prowadzonego postępowania oraz pomimo niewykazania przez HAWE Budownictwo Sp. z
o.o. spełniania przez nią warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania wiedzy i
doświadczenia oraz dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia
3.art. 24 ust. 4 PZP poprzez zaniechanie uznania oferty złożonej przez HAWE Budownictwo
Sp. z o.o. za odrzuconą;
4.art. 7 ust. 3 PZP poprzez dokonanie niezgodnej z przepisami ustawy czynności polegającej
na wyborze jako oferty najkorzystniejszej oferty złożonej przez HAWE Budownictwo Sp. z
o.o. - tj. wykonawcę podlegającego wykluczeniu z udziału w postępowania - oraz
zaniechaniu dokonania wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako oferty
najkorzystniejszej;
5. art. 8 ust. 1-3 PZP w zw. z art. 96 ust. 3 PZP oraz 11 ust. 4 ustawy z dnia z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j.: Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503
z późn. zm.) poprzez zaniechanie odtajnienia i udostępnienia Odwołującemu zastrzeżonych
jako tajemnica przedsiębiorstwa dokumentów i oświadczeń, złożonych przez HAWE
Budownictwo Sp. z o.o. w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do złożenia wyjaśnień.
Podnosząc powyższe zarzuty wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na wyborze oferty złożonej w
postępowaniu przez HAWE Budownictwo Sp. z o.o. jako oferty najkorzystniejszej;
2. wykluczenia HAWE Budownictwo Sp. z o.o. z udziału w postępowaniu na podstawie
art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 PZP;
3. uznania oferty HAWE Budownictwo Sp. z o.o. za odrzuconą na podstawie art. 24 ust.
4 PZP;
4. dokonania wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.
5. udostępnienia wszystkich dokumentów i oświadczeń, złożonych przez HAWE
Budownictwo Sp. z o.o. w odpowiedzi na wezwania Zamawiającego do uzupełnienia
dokumentów lub złożenia wyjaśnień, w tym załączonych do pisma HAWE Budownictwo Sp. z
o.o. z dnia 17 stycznia 2013r.:
1.uaktualnionego wykazu robót i usług;
2.referencji wystawionych na rzecz podmiotów trzecich, które oddają do dyspozycji
Wykonawcy (HAWE Budownictwo Sp. z o.o.) swoje zasoby tj. wiedzę i doświadczenie;
3.zobowiązań podmiotów trzecich do oddania na rzecz Wykonawcy do dyspozycji zasobów
tj. wiedzy i doświadczenia;
4.oświadczeń ww. podmiotów trzecich o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu i
braku podstaw do wykluczenia (zgodnie z załącznikiem B);
5.odpisów aktualnych KRS dla ww. podmiotów trzecich;
6.zaświadczeń o niezaleganiu w podatkach lub stwierdzających stan zaległości ww.
podmiotów trzecich;
7.zaświadczeń o niezaleganiu w opłacaniu składek (ZUS) ww. podmiotów trzecich;
8.informacji z Krajowego Rejestru Karnego dla każdego z członków zarządów ww.
podmiotów trzecich;
9.informacji z Krajowego Rejestru Karnego dla ww. podmiotów jako podmiotów zbiorowych
ww. podmiotów trzecich;
10.uaktualnionego wykazu osób;
zobowiązania osoby fizycznej, która będzie uczestniczyć w realizacji zamówienia
publicznego do udostępnienia swoich zasobów
11.zobowiązania osoby fizycznej, która będzie uczestniczyć w realizacji zamówienia
publicznego do udostępnienia swoich zasobów;
12.oswiadczenia o braku podstaw do wykluczenia
13. dokumentu potwierdzającego, że osoba fizyczna na stanowisko kierownika budowy
posiada wymagane uprawnienia budowlane w specjalności konstrukcyjno- budowlanej bez
ograniczeń
14.zaświadczenia właściwej Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa dla osoby fizycznej,
która będzie uczestniczyć w realizacji zamówienia (Kierownika budowy).
Zamawiający odpowiadając na odwołanie stwierdził, że w wyniku wezwania wykonawcy
ETEL do złożenia wyjaśnień i uzupełnienia złożonych wraz z oferta dokumentów, mających
potwierdzać spełnianie wymaganych w SIWZ warunków udziału w postępowaniu stwierdził,
że oferta tego wykonawcy, w wyniku dokonanych uzupełnień, jest zgodna z treścią
wymagań zamawiającego, jest oferta z najniższą ceną i jako taka winna zostać uznana za
najkorzystniejszą w postępowaniu.
Przystępujący do postępowania po stronie zamawiającego wykonawca HAWE wniósł o
oddalenie odwołania i stwierdził, że złożona oferta jest zgodna z wymaganiami
zamawiającego, a dokonane zastrzeżenie treści niektórych dokumentów oferty było
niezbędne dla ochrony jego interesów i spełniało stawiane w tym zakresie wymagania
przepisów prawa.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść SIWZ, treści odwołania z
poprzedniego postępowania odwoławczego, złożoną ofertę, jak również biorąc pod
uwagę treść pism procesowych oraz oświadczenia i stanowiska stron oraz
przystępującego złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby zważył co
następuje:
Na wstępie stwierdzić należy, że Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania,
gdyż nie została wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających
merytoryczne rozpoznanie odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, jak również
stwierdziła, że wypełnione zostały przesłanki istnienia interesu odwołującego o których mowa
w art. 179 ust.1 ustawy Pzp w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, oraz możliwości
poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Również
przystępujący wykazał posiadanie interesu w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść strony do
której przystąpili.
Mając na uwadze powyższe, skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone
odwołanie, uznając iż wniesione odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie, gdyż
podniesione zarzuty nie znalazły potwierdzenia zarówno w materiale sprawy, jak i w treści
oświadczeń złożonych przez odwołującego.
Za kluczowe dla oceny zasadności zarzutów przedmiotowego odwołania niezbędne było
rozstrzygnięcie dwóch kwestii tj.- czy w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego
zarzutów odwołania (z zawartym żądaniem wykluczenia tego wykonawcy), możliwy jest
ponowny wybór oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej. A także czy złożenie przez
wykonawcę ( na termin składania ofert) na potwierdzenia spełniania warunku udziału w
postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, wykazu robót niepotwierdzających jego
spełnianie, należy kwalifikować jako złożenie przez tego wykonawcę nieprawdziwych
informacji o których mowa w treści przepisu art. 24 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp.
W zakresie zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 186 ust. 2 PZP; art. 24 ust. 2
pkt 3 i 4; art. 24 ust. 4 oraz art. 7 ust. 3 PZP, odwołujący stwierdził iż pomimo uwzględnienia
przez zamawiającego pismem z dnia 7 grudnia 2012 roku całości zarzutów odwołania, w tym
zarzutu złożenia przez HAWE Budownictwo Sp. z o.o. nieprawdziwych informacji mających
wpływ na wynik postępowania, zamawiający nie zrealizował wynikającego z art. 186 ust. 2
Pzp obowiązku, wykonania czynności zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu.
Wskazał, że zamawiający pismem z dnia 9 stycznia 2013 r. wezwał – zamiast wykluczyć-
wykonawcę HAWE do uzupełnienia dokumentów w zakresie: posiadanego przez tego
wykonawcę doświadczenia tj. złożenia wykazu wykonanych robót, z którego będzie wynikać,
że wykonawca wykonał roboty w wymaganym w SIWZ zakresie, a także dysponowania
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia tj. wykazu osób, które będą realizować
zamówienie, w szczególności osoby mającej pełnić obowiązki Kierownika Budowy.
W odpowiedzi na to wezwanie Wykonawca HAWE pismem z dnia 17 stycznia 2013 r.
przedstawił szereg nowych dokumentów mających potwierdzać spełnianie przez niego
warunków udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania wiedzą i doświadczeniem oraz
dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, co do których w większości
zastrzegł, że stanowią one tajemnice przedsiębiorstwa i jako takie powinny być zachowane
w poufności. W szczególności HAWE Budownictwo Sp. z o.o. przedstawił w załączeniu do
tego pisma nowy wykaz robót wykonanych przez podmioty trzecie udostępniające zasoby w
postaci doświadczenia oraz wskazał nową osobę mającą pełnić rolę Eksperta kluczowego-
Kierownika budowy.
Jednocześnie podniósł, że zamawiający, uwzględniając w całości zarzuty zawarte w
odwołaniu z dnia 7 grudnia 2012 r., przyznał tym uwzględnieniem, że spółka HAWE złożyła
w postępowaniu udzielenie zamówienia nieprawdziwe informacje mające lub mogące mieć
wpływ na wynik prowadzonego postępowania i jako taka winna zostać wykluczona z udziału
w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 PZP. Nadto stwierdził, że w świetle
powyższego orzeczenia oraz wobec jednoznacznego brzmienia art. 186 ust. 2 zd. drugie
Pzp nie sposób przyjąć- zdaniem odwołującego, odmiennej interpretacji przepisów ustawy i
uznać, że dalsze postępowanie w sprawie uzależnione było od wyboru lub uznaniowej
decyzji zamawiającego. Nie powinno zatem budzić wątpliwości, że w przedmiotowym
postępowaniu zamawiający winien był wykluczyć HAWE Budownictwo Sp. z o.o., a jej ofertę
uznać za odrzuconą.
Zamawiający odpowiadając na ten zarzut wskazał, że uwzględniając poprzednie
odwołanie kierował się tym, iż niewątpliwym w sprawie okazał się fakt, że dokonując
pierwotnej oceny oferty wykonawcy HAWE w sposób niewłaściwy dokonał oceny wykazania
przez tego wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i
doświadczenia oraz dysponowania osoba posiadającą wymagane uprawnienia do pełnienia
funkcji kierownika budowy.
W odniesieniu do powyższego Izba ustaliła, iż w odniesieniu do przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zostało wydane w dniu 17 grudnia 2012
roku przez Krajową Izbę Odwoławczą orzeczenie w sprawie o sygn. akt KIO 2698/12 w
postaci postanowienia, w ramach którego Izba postanowiła umorzyć postępowanie
odwoławcze w związku z uwzględnieniem przez zamawiającego w całości zarzutów
odwołania.
Izba poddając merytorycznej ocenie przedmiotowy zarzut na wstępie wskazuje, że
zgodnie z treścią przepisu art. 186 ust 2 ustawy Pzp „w przypadku uwzględnienia przez
Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu….. zamawiający
wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia
zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu”.
Biorąc pod uwagę doniosłość takiej decyzji zamawiającego co do całości zarzutów
odwołania, zdaniem Izby stwierdzić należy jednoznacznie iż taka decyzja winna być
czynnością przemyślaną i racjonalną, dokonaną w oparciu o analizę treści przepisu art. 186
ust 2 Pzp- czyli uwzględnieniu wszystkich zarzutów oraz żądań odwołującego- oczywiście
pod warunkiem, że żądania te mają uzasadnienie w przepisach ustawy Pzp. Za niewłaściwe
postępowanie zamawiającego należy uznać uwzględnienie całości zarzutów odwołania w
sytuacji, jak stwierdził zamawiający na rozprawie, iż za zasadny do uwzględnienia uważał
tylko jeden z podniesionych zarzutów. W takiej sytuacji nie było przeszkód prawnych, aby
zamawiający uwzględnił zasadność tylko niektórych zarzutów odwołania, poddając
jednocześnie zarzuty pozostałe rozstrzygnięciu KIO.
Jednakże pomimo zaistnienia powyższej sytuacji stwierdzić należy, że zamawiający
wykonując powtórzenie czynności wbrew żądaniom zawartym w uwzględnionym odwołaniu,
bądź nie wykonując ich co wszystkich uwzględnionych zarzutów naraża się jedynie na zarzut
naruszenia art. 186 ust. 2 lub 3 ustawy Pzp i tym samym na merytoryczne rozpoznanie
odwołania. śaden przepis ustawy Pzp nie dopuszcza możliwości z tego powodu, odrzucenia
oferty takiego wykonawcy. Zamawiający dokonując powtórnie czynności badania i oceny
oferty co do której podniesione zarzuty uwzględnił w całości, winien kierować się w swoich
działaniach przepisami prawa, postanowieniami SIWZ opierając swoje działania na
prawidłowo ustalonym stanie faktycznym. Wszystkie działania zamawiającego winny być
zgodne z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych.
Możliwość dokonania oceny uwzględnionych zarzutów niezgodnie z żądaniem odwołującego
zawartym w uwzględnionym przez zamawiającego odwołaniu, wynika z obowiązku aby
zamawiający udzielił zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy Pzp,
co jednoznacznie wynika z normy prawnej wyrażonej w art. 7 ust. 3 ustawy Pzp.
Tym samym pomimo negatywnej oceny takiego postępowania zamawiającego, który
złożył oświadczenie o uznaniu całości zarzutów odwołania pismem z dnia 7 grudnia 2012 r.
w sytuacji kiedy wg. jego oświadczenia zasadne było uznanie tylko jednego z podniesionych
zarzutów oraz nie uwzględnił zawartych w nim żądań, to jednak przy dokonywaniu ponownej
oceny oferty w tym zakresie, Izba nie stwierdziła naruszenia przepisów ustawy Pzp.
Odwołujący nic takiego zasadnie nie wykazał. Tym samym brak jest podstaw do
uwzględnienia tego zarzutu przez Izbę.
W tym zakresie Izba akceptuje w całości stanowisko wyrażone w tezie wyroku KIO z
dnia 21.06.2011 r„ sygn. akt 1231/11, gdzie Izba stwierdziła iż „uwzględnienie zarzutów
odwołania nie oznaczą jeszcze nieograniczonego prawem - okolicznościami konkretnego
stanu faktycznego, obowiązku bezkrytycznego wykonania żądań w ich dosłownym kształcie,
a raczej skutkuję obowiązkiem oddania kierunku tych żądań wynikającego z treści
uwzględnionych zarzutów”.
W zakresie kolejnego zarzutu dotyczącego naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust.
2 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia spółki HAWE z udziału w
postępowaniu o udzielenie zamówienia pomimo niewykazania przez tego wykonawcę
spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia
oraz dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, Izba stwierdza, że
przeprowadzone postępowanie odwoławcze nie wykazało zasadności podniesionego w tym
zakresie zarzutu.
Wskazać należy, że zamawiający w pkt 5.2.2. SIWZ wskazał, że warunek
posiadania wiedzy i doświadczenia zostanie uznany za spełniony, jeżeli Wykonawca
wykaże, że wykonał:
a) w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej 2 roboty budowlane obejmujące budowę (wraz z
projektowaniem) szerokopasmowej sieci światłowodowej, o wartości co najmniej 7.000.000,00 złotych
brutto każda; lub
b) co najmniej 2 roboty budowlane obejmujące budowę (bez projektowania) szerokopasmowej sieci
światłowodowej, o wartości co najmniej 6.000.000,00 złotych brutto każda (w okresie ostatnich pięciu
lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym
okresie) oraz co najmniej 2 usługi polegające na projektowaniu szerokopasmowej sieci
światłowodowej, o wartości co najmniej 1.000.000,00 złotych brutto każda (w okresie ostatnich trzech
lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym
okresie).
Natomiast w zakresie dysponowania osoba na stanowisko Kierownika robót, zamawiający w
pkt 5.2.3.lit. g) SIWZ określił warunki, jakie powinna spełniać osoba mająca pełnić funkcję
Eksperta Kluczowego - Kierownika budowy. Wymagał legitymowania się przez wskazaną
osobę na tą funkcję posiadanie co najmniej 5 letniego doświadczenia na stanowisku
kierowniczym w wykonawstwie robót jako kierownik budowy, przy czym doświadczenie do
miało obejmować pełnienie funkcji kierownika budowy obejmującej budowę
szerokopasmowej sieci światłowodowej, o łącznej wartości robót co najmniej 7.000.000,00
zł. Ponadto wskazana osoba zobowiązana była wykazać się posiadaniem uprawnienia do
pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie, zgodnie z ustawą z dnia 7
lipca 1994 r. - Prawo budowlane – tj. do kierowania robotami budowlanymi w specjalności
konstrukcyjno - budowlanej bez ograniczeń.
Wykonawca HAWE dla wykazania się spełnieniem warunku wiedzy i doświadczenia,
według odwołującego przedstawił wykaz wykonanych robót, których przedmiotem było
zamówienie realizowane „pod klucz” pod nazwą „Budowa linii światłowodowej w realizacji od
Poznania ul. Bułgarska do Rawicza (Masłowo)”, oraz zamówienie realizowane „pod klucz”
pod nazwą „Budowa linii światłowodowej w realizacji od Rawicza (Masłowo) do Wrocławia
(Stadion)”,
Zdaniem odwołującego analiza przedstawionego przez HAWE wykazu wskazuje, że w
istocie nie obejmował on dwóch robót budowlanych rozumianych jako odrębne
przedsięwzięcia organizacyjne i inwestycyjne, ale jako jedną i ta samą robotę budowlaną
polegającą na budowie linii światłowodowej w relacji od Poznania (ul. Bułgarska) do
Wrocławia (stadion).
Jednocześnie wykonawca HAWE na stanowisko Kierownika budowy wskazał osobę p.
A……… S………… (s. 67 Oferty), który posiada uprawnienia budowlane w telekomunikacji
do projektowania i kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalnościach
instalacyjnych w telekomunikacji przewodowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą bez
ograniczeń, co jednakże nie jest zdaniem odwołującego, tożsame z posiadaniem
wymaganych przez zamawiającego uprawnień do kierowania robotami budowlanymi w
specjalności konstrukcyjno – budowlanej, bez ograniczeń.
Wątpliwości odwołującego w tym zakresie podzielił również sam zamawiający który
pismem z dnia 9 lutego 2013 roku wezwał w trybie przepisu art. 26 ust.3 ustawy Pzp
wykonawcę HAWE do uzupełnienia dokumentów w tym zakresie.
W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego do wyjaśnień i przedłożenia dokumentów z
dnia 9.01.2013 r., przystępujący HAWE wskazał nową osobę do pełnienia funkcji kierownika
budowy stwierdzając ponadto, że najpóźniej na dzień składania ofert dysponował tą osobą.
Również celem wyeliminowania wątpliwości co do realizacji dwóch ww. robót budowlanych,
a także zarzutu złożenia nieprawdziwych informacji, dołączył umowę zlecenia z dnia
28.07.2010 r. wraz z aneksem z dnia 25.05.2012 r. Z dokumentów tych zdaniem
przystępującego wynikało wykonanie dwóch odrębnych zadań, tj. Poznań - Masłowo i
Masłowo - Poznań. Każde zadanie miało własny termin realizacji, własny zakres robót
obejmujący fazę projektowania i budowę rurociągu. Ponadto przystępujący dodatkowo
przedłożył zobowiązanie podmiotów trzecich do udostępnienia wiedzy i doświadczenia w
zakresie dalszych dwóch robót budowlanych, wykazując jednocześnie, że dysponował tymi
zasobami najpóźniej w dniu złożenia oferty.
Przedłożone w uzupełnieniu wezwania zamawiającego ww. dokumenty zostały objęte
przez wykonawcę tajemnicą przedsiębiorstwa.
Izba dokonując oceny wykazania spełniania przez przystępującego warunków udziału w
postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania osobą do pełnienia
funkcji kierownika robót budowlanych, w zakresie dokumentów uzupełnionych, stwierdza, że
wykonawca HAWE poprzez złożone nowe dokumenty, w sposób wystarczający wykazał
spełnianie przedmiotowych warunków SIWZ. Tym samym zarzut odwołującego dotyczący
niewykluczenia wykonawcy HAWE z postępowania nie znalazł potwierdzenia w
dokumentacji postępowania.
W zakresie kolejnego zarzutu dotyczącego naruszenia przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp
poprzez zaniechanie wykluczenia spółki HAWE z udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia pomimo złożenia nieprawdziwych informacji mających lub mogących mieć
wpływ na wynik prowadzonego postępowania odwołujący zarzucił zamawiającemu, że
/opisane wyżej roboty budowy linii światłowodowej/ nie stanowiły w istocie dwóch robót
budowlanych rozumianych jako odrębne przedsięwzięcia organizacyjne i inwestycyjne, a
jedna i ta sama robotę budowlana realizowana od Poznania do Wrocławia. Tym samym
zasadne było jego zdaniem przyjecie, że taki sztuczny rozdział jednej usługi na dwie
oddzielne roboty budowlane miał na celu umyślne wprowadzenie w błąd zamawiającego
celem uzyskania przedmiotowego zamówienia. Ponadto stwierdził, że wobec złożenia
nieprawdziwych informacji przez przystępującego HAWE zamawiający dokonał naruszenia
przepisu art. 26 ust.3 ustawy Pzp, gdyż w sytuacji złożenia nieprawdziwych informacji nie
jest możliwe zastąpienie informacji nieprawdziwej nową informacją prawdziwą. Zamawiający
powinien wykluczyć wykonawcę HAWE z udziału w postępowaniu - bez podejmowania
dalszych czynności zmierzających do zastąpienia złożonych przez wykonawcę
nieprawdziwych oświadczeń nowymi dokumentami i oświadczeniami.
Dla dokonania oceny tego zrzutu zasadne jest zdaniem Izby, odniesienie się do kwestii
możliwości wykluczenia wykonawcy z postępowania z powodu złożenia nieprawdziwych
informacji i tym samym uzasadniających zastosowanie sankcji z przepisu art. 24 ust 2 pkt 3
ustawy Pzp.
Na wstępie stwierdzić należy, że wykonawca, składając w postępowaniu oświadczenia
woli czy wiedzy, a także posługując się określonymi dokumentami na potwierdzenie
spełniania warunków udziału w postępowaniu, ponosi odpowiedzialność za zakres i treść
tych informacji zawartych w swojej ofercie. Podkreślenia przy tym wymaga, że powyższe
informacje podawane w postępowaniu o zamówienie są oświadczeniami składanymi w
określonym celu- dla uzyskania zamówienia.
Stosownie do treści art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego zamawiający wyklucza wykonawców, którzy złożyli nieprawdziwe
informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik postępowania.
Tym samym, do wykluczenia wykonawcy na podstawie ww. przepisu nie jest
wystarczające wykazanie nieprawdziwości przekazanych informacji, albowiem dla zaistnienia
przesłanki wykluczenia wynikającej z art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp niezbędne jest
dodatkowo udowodnienie, że w danych okolicznościach złożenie nieprawdziwych informacji
miało lub mogło mieć wpływ na wynik tego postępowania.
Sąd Okręgowy w Krakowie w wyroku z 7 stycznia 2009 r., sygn. akt XII Ga 433/08
stwierdził, że dla zastosowania sankcji wykluczenia wykonawcy z postępowania z powodu
złożenia nieprawdziwych informacji, nie jest więc wystarczające jedynie
„uprawdopodobnienie” przez zamawiającego złożenia nieprawdziwych informacji. Tym
samym, zamawiający chcąc wykluczyć z tego powodu wykonawcę, musi mieć pewność co
tego, że nastąpiło złożenie nieprawdziwych informacji, a ich złożenie było wynikiem
celowego i zamierzonego działania wykonawcy i ponadto te informacje mają lub mogą mieć
wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.
Obowiązuje tutaj również zasada, że powstałe wątpliwości, niedające się usunąć w
drodze czynności dowodowych należy rozstrzygać na korzyść zainteresowanego, czyli w tym
wypadku – wykonawcy. W tym zakresie należy również nawiązać do wyroku Sądu
Okręgowego w Warszawie z dnia 19.07.2012r. sygn. akt IV Ca 63/12 w którym stwierdzono
jednoznacznie iż przepis art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp ma zastosowanie tylko w warunkach
celowego, zawinionego i zamierzonego zachowania wykonawcy, podjętego z zamiarem
podania nieprawdziwych informacji w celu wprowadzenia zamawiającego w błąd i
wykorzystania tego błędu do uzyskania zamówienia publicznego. Jednocześnie zamawiający
powinien uzyskać pewność, że złożenie nieprawdziwych informacji nie było skutkiem omyłki.
Dlatego też za niezasadne należałoby uznać wykluczenie wykonawcy z udziału w
postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp z powodu braku po jego stronie
należytej staranności przy przygotowaniu oferty, albo błędnego zinterpretowania przepisów
prawa i praktyki orzeczniczej.
Ponadto za wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 15 lipca 2011 r. (sygn. akt:
XXIII Ga 416/11) stwierdzić należy, zakładanie iż każda nieprawdziwa informacja podana w
toku postępowania, niezależnie od jej wagi, ma wpływ na wynik postępowania jest
bezpodstawne, gdyż „w świetle art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp przyjęcie domniemania faktycznego,
iż wszelkie informacje składane są przez wykonawcę w celu uzyskania zamówienia są
informacjami, które mogą mieć wpływ na wynik postępowania, jest w ogóle
niedopuszczalne”.
Izba dokonując oceny znajdujących się w dokumentacji postępowania umowy zlecenia z
dnia 28.07.2010 r. oraz aneksu z dnia 25.05.2012 r. dokumentujących wykonanie robót
którymi pierwotnie wykonawca HAWE wykazywał spełnienie warunku udziału w
postępowaniu stwierdza, iż w oparciu o analizę tych dokumentów brak jest podstaw do
stwierdzenia iż zawierają one nieprawdziwe informacje. Inną kwestią jest to, czy przy
pomocy wskazanych tam robót wykonawca HAWE miał możliwość wykazania spełniania
warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia. Jednakże należy
jednoznacznie stwierdzić, że „nieprawdziwość” odnosząca się do niewykazania spełnienia
warunków udziału w postępowaniu - art. 24 ust. 2 pkt 4, nie może być utożsamiana z
nieprawdziwymi informacjami o których mowa w art. 24 ust.2 pkt 3 Pzp.
Trudności interpretacyjne oceny takiej sytuacji, sprawia wykonawcom fakt, że każdy
dokument oraz oświadczenie składane wraz z ofertą jest składane w celu uzyskania przez
wykonawcę zamówienia. W przedmiotowym postępowaniu fakt wykonywania ww. robót nie
jest kwestionowany przez odwołującego, a kwestionuje tylko możliwość uznania ich za dwie
oddzielne roby. Tak więc złożona informacja co do wykonania robót przez HAWE jest
informacją prawdziwą, natomiast być może dokumenty te nie potwierdzają spełniania
postawionego w SIWZ warunku legitymowania się określoną wiedzą i doświadczeniem.
Odnosząc się do kwestionowanej przez odwołującego możliwości wezwania wykonawcy w
trybie art. 26 ust.3 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień lub do uzupełnienia dokumentów Izba
stwierdza, że zamawiający w tym zakresie nie naruszył tego przepisu ustawy. W
uzasadnieniu stanowiska Izby stwierdzić należy, że zgodnie z art 26 ust. 3 ustawy Pzp:
zamawiający wzywa wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli wymaganych
przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub
którzy me złożyli pełnomocnictw, albo którzy złożyli wymagane przez zamawiającego
oświadczenia i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1, zawierające błędy lub którzy
złożyli wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia w wyznaczonym terminie, (...).
Uzupełnianiu w tym trybie podlegają wyłącznie tzw. dokumenty podmiotowe, potwierdzające
spełnienie warunków udziału w postępowaniu, tym samym dotyczy to tylko dokumentów
niezbędnych do potwierdzenia spełniania warunków minimalnych, których niepotwierdzenie
skutkuje wykluczeniem wykonawcy z postępowania.
Dlatego też zamawiający, po uwzględnieniu zarzutów odwołania z dnia 7 grudnia 2012 roku i
unieważnieniu wyboru najkorzystniejszej oferty, celem upewnienia się czy wykonawca
spełnia postawione warunki, a tym samym czy nie podlega wykluczeniu był nie tylko
uprawniony ale i zobowiązany do zastosowania instytucji uregulowanej w art. 26 ust. 3 i 4
ustawy Pzp, która dotychczas do wykonawcy HAWE nie była stosowana.
W rozpatrywanych okolicznościach sprawy procedura wezwania wykonawcy do
uzupełnienia dokumentów i oświadczeń miała charakter obligatoryjny i zamawiający nie mógł
od niej odstąpić. W przypadku stwierdzenia, że złożone wraz z oferta dokumenty i
oświadczenia nie potwierdzają spełniania warunków udziału w postępowaniu, to
zamawiający aby mógł wykluczyć wykonawcę z postępowania winien najpierw uczynić
zadość wszystkim obowiązkom nałożonym na niego przez ustawodawcę, tj. obowiązkom
wynikającym z art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp.
Również zarzut odwołującego iż w sytuacji złożenia nieprawdziwych informacji nie jest
możliwe ich zastąpienie informacjami prawdziwymi, a tym samym wezwanie wykonawcy w
trybie art. 26 ust 3 ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentów, zdaniem Izby nie zasługuje na
uwzględnienie, gdyż po pierwsze – Izba nie stwierdziła złożenia przez HAWE
nieprawdziwych informacji, a po drugie nie zawsze złożenie dokumentów lub oświadczeń
zawierających nieprawdziwe informacje uniemożliwia zastąpienie ich innymi dokumentami.
W tym zakresie wskazać należy, że z treści przepisu artykułu 26 ust.3 Pzp, nie wynika, aby
ustawodawca nie dopuścił poprawiania złożonych dokumentów w zakresie treści oferty,
pomimo iż mogły one przekazywać informacje niezgodne z rzeczywistością. Aby można
było nie dopuścić do uzupełnienia dokumentów nieprawdziwych, to zdaniem Izby,
zamawiający najpierw musi w sposób nie budzący wątpliwości wykazać, za pomocą środków
dowodowych jakie daje ustawa Pzp., iż złożenie ich odbyło się w sytuacji kiedy wykonawca
wiedział iż są nieprawdziwe, a mimo to złożył ich z zamiarem uzyskania danego zamówienia.
Wobec powyższych ustaleń Izba nie stwierdziła naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy Pzp w zakresie powyższego zarzutu.
Odnośnie kolejnego zarzutu odwołania dotyczącego naruszenia przez zamawiającego
przepisu art. 24 ust 4 z powodu zaniechania uznania oferty wykonawcy HAWE za
odrzuconą, zdaniem Izby stwierdzić należy, że w okolicznościach niniejszej sprawy brak było
podstaw do postawienia takiego zarzutu.
Wskazać należy, że prawo zamówień publicznych dokładnie określa przesłanki wykluczenia
wykonawcy z postępowania, odrzucenia jego oferty oraz uznania oferty za odrzuconą. Dla
zaistnienia przesłanki wykluczenia wykonawcy niezbędne jest stwierdzenie, że wykonawca
nie spełnia wymogów podmiotowych dotyczących możliwości brania udziału w zamówieniu.
Zaś odrzucenie oferty spowodowane jest jej wadami formalnymi (przedmiotowymi) i odnosi
się jedynie do treści oferty, nie zaś do właściwości wykonawców. Natomiast uznanie oferty
za odrzuconą następuje z mocy prawa (ex lege) i jest konsekwencją wcześniejszego
wykluczenia wykonawcy. Dlatego też możliwość postawienia takiego zarzutu byłaby zasadna
gdyby zamawiający pomimo wykluczenia wykonawcy z postępowania, dokonał oceny i
kwalifikacji złożonej przez niego oferty, co w tym postępowaniu nie miało miejsca.
Tym samym wobec niezaistnienia podstawy do wykluczenia wykonawcy z postępowania
nie było możliwe stwierdzenie o uznaniu złożonej oferty, za odrzuconą.
W zakresie kolejnego zarzutu naruszenia art. 8 ust. 1-3 PZP w zw. z art. 96 ust. 3 PZP
oraz 11 ust. 4 ustawy z dnia z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
(t.j.: Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 z późn. zm.) poprzez zaniechanie odtajnienia i
udostępnienia odwołującemu zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa dokumentów i
oświadczeń, złożonych przez HAWE w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego do złożenia
wyjaśnień, odwołujący podniósł iż zasada jawności postępowania wyrażona w art. 8 ust. 1
Pzp jest jedną z fundamentalnych zasad rządzących systemem zamówień publicznych.
Zgodnie z art. 8 ust. 2 Pzp zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji
związanych z postępowaniem jedynie w przypadkach określonych w ustawie. Stwierdził iż
dokonane przez przystępującego zastrzeżenia treści uzupełnionych na wezwanie
zamawiającego, dokumentów co do danych identyfikacyjnych podmiotów które miały
udostępnić mu zasobów w trybie art. 26 ust. 2b Pzp oraz zastrzeżenie dokumentów i
oświadczeń dotyczących kierownika budowy dokonane przez HAWE należy ocenić jako
nieuzasadnione, nieskuteczne i czynione wyłącznie w celu uniemożliwienia weryfikacji
spełniania warunków udziału w postępowaniu przez tego wykonawcę. Ponadto zarzucił, że
wykonawca HAWE nie wykazał w dostateczny sposób. by zastrzeżone przez niego
informacje (oświadczenia i dokumenty) stanowić mogły tajemnicę przedsiębiorstwa.
Izba odnosząc się do tego zarzutu w skazuje, że przepis art. 8 ust. 1 p.z.p. nadał jawności
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego rangę zasady. Wyjątek stanowi art. 8
ust. 3, zgodnie z którym nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa
w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później
niż w terminie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub w terminie
składania ofert, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane. Art. 11 ust 4 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji stanowi, że przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie
się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne,
organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do
których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.
Odwołujący zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa dokumenty dotyczące danych
podmiotów- firm, udostępniających mu zasoby w trybie art. 26 ust. 2b pzp, a także dane
dotyczące osoby wskazanej na funkcje kierownika robót budowlanych, wraz z innymi
dokumentami niezbędnymi do wykazania prawidłowości udostępnienia zasobów oraz
uaktualnionego wykazu osób.
Niewątpliwy w sprawie, wg, ustaleń Izby jest fakt, że odwołujący dokonał niezbędnych
czynności w celu zachowania ich poufności, tak aby dane tych ww. osób i firm nie były
poznawalne dla osób trzecich. Niewątpliwy jest także fakt, że zamawiający wystąpił w tej
sprawie do odwołującego o wykazanie zasadności utajnienia tych dokumentów, a
odwołujący w sposób szczegółowy i zadaniem Izby zasadny, wykazał potrzebę uznania za
tajemnicę przedsiębiorstwa ww. informacji.
Odnosząc się do oceny stanu faktycznego sprawy oraz argumentów odwołującego i
zamawiającego co do zasadności utajnienia tych informacji przed dostępem do wiadomości
publicznej stwierdzić należy, że w zakresie nieujawnienia danych osoby wskazanej na
stanowisko Kierownika budowy, podzielić należy pogląd zarówno przystępującego jak i
zamawiającego, iż informacje o konkretnych osobach mogą stanowić tajemnicę
przedsiębiorstwa. Powszechnie wiadomym jest, że wykonanie specjalistycznych robót
wymaga określonej wiedzy, którą dysponują osoby posiadające odpowiednie wykształcenie i
doświadczenie umożliwiające wykonanie takiej pracy, a także legitymują się określonymi
uprawnieniami. Informacja o tych osobach ma określoną wartość gospodarczą - ich
ujawnienie zagrozić może interesom majątkowym wykonawcy, z uwagi chociażby na
możliwość podejmowania przez podmioty konkurencyjne działań, zmierzających do przejęcia
takich osób dla drugiego wykonawcy. Nadmienić należy iż sam odwołujący na rozprawie,
stwierdził, że jest niewiele osób posiadających uprawnienia niezbędne dla wykonywania w
tym postępowaniu funkcję kierownika budowy. Ma to potwierdzać również fakt, że na
przedmiotowe postępowanie oferty złożyło tylko dwóch wykonawców, być może z braku
możliwości skompletowania osób zdolnych do wykonania zamówienia. Analogiczne
uzasadnienie wykazał przystępujący co do firm które udostępniły mu zasoby dla wykazania
spełniania warunku wiedzy i doświadczenia. Stwierdził iż wg jego wiedzy na rynku polskim
jest niewiele firm, które mogą legitymować się wymaganym przez zamawiającego
doświadczeniem. Dlatego też wg. niego zasadne tym etapie postępowania było objęcie
tajemnicą przedsiębiorstwa również danych identyfikacyjnych tych firm, gdyż w razie ich
udostępnienia inne firmy mogłyby również ubiegać się o udzielenie im zasobów.
Biorąc powyższe pod uwagę Izba uznała za zasadne zastrzeżenie informacji co do
podmiotów udostępniających swoje zasoby jak i dane osoby wskazanej do pełnienia funkcji
kierownika budowy jak i dokumentów z tym związanych. Zasadność zastrzeżenia poufności
również w zakresie wszystkich dokumentów z tym związanych wynika z faktu ich
wzajemnego powiązania, gdyż np. utajnienie nazwy podmiotu trzeciego użyczającego
przystępującemu wiedzę i doświadczenie powoduje konieczność utajnienia odpisu z KRS
tego podmiotu z którego wynika jego nazwa czy treści zobowiązania do użyczenia zasobu.
Zdaniem Izby ujawnienie nawet części dokumentów o które wnosił odwołujący, mogłoby
stanowić podstawę do skutecznej dedukcji przez podmioty trzecie na temat całości informacji
objętych tajemnicą przedsiębiorstwa oraz poszczególnych zastrzeżonych elementów oferty.
Tym samym podniesiony zarzut odwołującego w tym zakresie nie zasługuje na
uwzględnienie.
Również biorąc pod uwagę powyższe ustalenia Izby brak jest podstaw do stwierdzenia iż
zamawiający wybierając ofertę wykonawcy HAWE dopuścił się naruszenia art. 7 ust. 3
ustawy Pzp.
Izba pomimo wydania orzeczenia korzystnego dla zamawiającego- oddaleniu odwołania,
postanowiła nadto odnieść się do stanowiska pełnomocnika zamawiającego
zaprezentowanego w złożonej na piśmie odpowiedzi na odwołanie.
W zakresie argumentacji niezasadności zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 186
ust. 2 Pzp poprzez zaniechanie wykonania czynności w postępowaniu zgodnie z żądaniem
zawartym w odwołaniu wniesionym przez ELTEL Networks S.A. w dniu 7 grudnia 2012 r.,
pełnomocnik stwierdził iż zarzut jest niezasadny gdyż „Zamawiający zobowiązał się jedynie
do unieważnienia dotychczasowej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz do
powtórzenia oceny i badania ofert” co nie upoważnia do przyjęcia obowiązku wykonania
uwzględnienia zarzutów zgodnie z żądaniem odwołującego. Takie stanowisko według Izby
nie ma uzasadnienia prawnego. W zdaniu pierwszym art. 186 ust.2 jest mowa o
uwzględnieniu w całości zarzutów odwołania, która to czynność jest pozostawiona wyłącznej
woli zamawiającego. Natomiast w zdaniu drugim ustawodawca nakłada na zamawiającego
obowiązek ustawowy, będący skutkiem uwzględnienia w całości zarzutów odwołania, który
on z mocy tego przepisu zobowiązany jest wykonać „ W takim przypadku zamawiający
wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia
zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu”. Tym samym prezentowane stanowisko iż
samo uwzględnienie przez zamawiającego w całości zarzutów odwołania, bez zobowiązania
wykonania tego uwzględnienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu nie zobowiązuje
go co do żądań, jest pozbawione podstawy prawnej. Powyższy przepis w zdaniu drugim nie
stanowi przepisu dyspozytywnego, uzależniającego jego stosowanie od woli strony
postępowania.
Również pogląd zaprezentowany przez pełnomocnika w zakresie zarzutu naruszenia art. 8
ust. 1-3 PZP w zw. z art. 96 ust. 3 PZP oraz 11 ust. 4 ustawy z dnia z dnia 16 kwietnia 1993
r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, „iż rozpatrywanie przedmiotowego zarzutu przez
Izbę jest całkowicie bezcelowe, albowiem nawet gdyby stwierdzono jego zasadność, to tak
nie mogłoby to stanowić zdaniem Zamawiającego podstawy do ewentualnego uwzględnienia
odwołania. Kwestia oceny dopuszczalności bądź niedopuszczalności zastrzeżenia przez
HAWE Budownictwo Sp. z o.o. poufności określonych dokumentów jako stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa nie miała oraz nie mogła i nie może mieć jakiegokolwiek wpływu
na wynik postępowania”, nie jest zasadny.
Ustanowiona w art. 8 ust.1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Pzp zasada jawności
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, obok zasad uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców jest jedną z naczelnych zasad tego postępowania.
W orzecznictwie zarówno sądów jak i KIO przesądzono, że wadliwość czynności
zamawiającego w postaci utajnienia dokumentów - czego w tym postępowaniu Izba nie
stwierdziła, może mieć istotny wpływ na wynik prowadzonego postępowania, bowiem
stwierdzenie powyższego otwiera wykonawcom drogę do weryfikacji dotychczas utajnionych
dokumentów, a przez to może doprowadzić do zmiany wyniku postępowania.
Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, Krajowa Izba
Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, co – ze wskazanych wyżej względów – miało miejsce w analizowanej sprawie.
Biorąc pod uwagę powyższe rozważania i ustalenia, Izba postanowiła jak w sentencji
wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 2 i 3 pkt.1
ustawy Pzp, Izba nie zasądziła zwrotu kosztów pełnomocnikowi zamawiającego gdyż ze
złożonej faktury w żaden sposób nie można było wywieść iż opisana usługa- „pomoc
prawna” miała związek z przedmiotowym postępowaniem. Izba nie zasądziła również zwrotu
kosztów wynagrodzenia pełnomocnika przystępującego, gdyż zgodnie z przepisem § 3 pkt 2
nw. Rozporządzenia, Izba zasądza stosownie do wyniku postępowania, zwrot kosztu
wynagrodzenia pełnomocnika strony, a nie uczestnika postępowania - przystępującego.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i
10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący …………………….
Członkowie: ……………………
…………………...