Pełny tekst orzeczenia

sygn. akt: KIO 293/13

Sygn. akt: KIO 293/13


WYROK
z dnia 25 lutego 2013 r.


Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Emil Kuriata

Protokolant: Natalia Dominiak

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 lutego 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 lutego 2013 r. przez wykonawcę Prote-
Technologie dla Środowiska sp. z o.o., ul. Nieszawska 1, 61-021 Poznań
w postępowaniu prowadzonym przez Małopolski Urząd Wojewódzki w Krakowie, ul.
Basztowa 22, 31-156 Kraków,

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Przedsiębiorstwo Produkcyjno - Usługowo - Handlowe „VIG” Sp. z o.o. oraz lnvesteko S.A.,
ul. Sobieskiego 7; 41-300 Dąbrowa Górnicza, zgłaszających swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego,


orzeka:


1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Prote-Technologie dla Środowiska sp.
z o.o., ul. Nieszawska 1, 61-021 Poznań i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Prote-
Technologie dla Środowiska sp. z o.o., ul. Nieszawska 1, 61-021 Poznań tytułem
wpisu od odwołania.

sygn. akt: KIO 293/13

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.



Przewodniczący: …………………………





























sygn. akt: KIO 293/13

U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Małopolski Urząd Wojewódzki w Krakowie, ul. Basztowa 22, 31-156
Kraków, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Kontrakt nr 1 -
Zaprojektowanie i wykonanie rekultywacji zbiornika odpadów niebezpiecznych i szkodliwych
po zakładach <> w Trzebini” na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.).

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
z dnia 29 sierpnia 2012 roku pod numerem 2012/S 165-273697.

Zamawiający dnia 29 stycznia 2013 roku poinformował wykonawców o wynikach
prowadzonego postępowania, w tym o wyborze oferty najkorzystniejszej.

Dnia 8 lutego 2013 roku wykonawca Prote-Technologie dla Środowiska sp. z o.o.,
ul. Nieszawska 1, 61-021 Poznań (zwany dalej „odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy czynności
zamawiającego polegających na:
1) odrzuceniu oferty odwołującego,
2) wyboru oferty konsorcjum: Przedsiębiorstwo Produkcyjno - Usługowo - Handlowe „VIG”
sp. z o.o. oraz Investeko S.A. (zwane dalej „konsorcjum VIG”),
3) utajnienia informacji konsorcjum VIG zawartych w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisów:
1. Art. 89 ust 1 pkt 6 ustawy Pzp, poprzez niewłaściwe zastosowanie i odrzucenie oferty
odwołującego z powodu błędu w obliczeniu ceny polegającego na przyjęciu stawki
podatku VAT w wysokości 8% zamiast 23%, w sytuacji gdy oferta odwołującego nie
zawierała takiego błędu i odwołujący przyjął prawidłową stawkę podatku VAT.
2. Art. 89 ust 1 pkt 6 ustawy Pzp, poprzez niezastosowanie wobec oferty konsorcjum VIG
i brak odrzucenia oferty tego wykonawcy w sytuacji gdy oferta zawierała błąd w obliczeniu
ceny polegający na przyjęciu stawki podatku VAT w wysokości 23% zamiast prawidłowej
stawki w wysokości 8%,
3. Art. 89 ust 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust 1 pkt 2 oraz pkt 3 (przyp. Izby: ustawa nie posługuje
się w art. 90 ust. 1 punktami 2 i 3) ustawy Pzp, poprzez niezastosowanie wobec oferty
sygn. akt: KIO 293/13

konsorcjum VIG i brak odrzucenia oferty tego wykonawcy w sytuacji, gdy oferta zawierała
rażąco niską cenę.
4. Art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez niezastosowanie i brak odrzucenia oferty
konsorcjum VIG z uwagi na niezgodność oferty z s.i.w.z.,
5. Art. 89 ust 1 pkt 3 ustawy Pzp, poprzez niezastosowanie i brak odrzucenia oferty
konsorcjum VIG z uwagi na fakt, że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji,
o którym mowa w art. 15 ust 1 pkt 1 Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
6. Art. 8 ust 3 ustawy Pzp, poprzez nieprawidłowe zastosowanie i nieujawnienie
odwołującemu wyjaśnień konsorcjum VIG z uwagi na zastrzeżenie tajemnicy
przedsiębiorstwa, podczas gdy wyjaśnienia tego wykonawcy nie spełniały ustawowych
przesłanek określonych w art. 11 ust 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
niezbędnych od uznania wyjaśnień wykonawcy, jako tajemnicę przedsiębiorstwa.
7. Art. 7 ust 1 ustawy Pzp, poprzez naruszenie zasady uczciwej konkurencji i nierówne
traktowanie odwołującego polegające na nie ujawnieniu wyjaśnień konsorcjum VIG
dotyczących rażąco niskiej ceny.
8. Art. 91 ust 1 ustawy Pzp, poprzez niewłaściwe zastosowanie i wybór oferty konsorcjum
VIG, w sytuacji gdy ofertą korzystniejszą zgodnie z kryteriami oceny ofert określonych
w s.i.w.z. jest oferta odwołującego.

W związku z powyższym, odwołujący wniósł o:
1) unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego,
2) unieważnienie czynności wyboru oferty konsorcjum VIG,
3) powtórzenie czynności badania ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego,
4) odtajnienie informacji zawartych w wyjaśnieniach konsorcjum VIG dotyczących rażąco
niskiej ceny,
5) zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego według norm przepisanych.

Odwołujący wskazał, że posiada interes prawny w uzyskaniu zamówienia, uprawniający do
wnoszenia środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust 1 ustawy Pzp, gdyż gdyby
zamawiający przeprowadził postępowanie zgodnie z przepisami prawa, oferta odwołującego
nie zostałaby odrzucona, oferta konsorcjum VIG zostałaby odrzucona i oferta odwołującego
byłaby najkorzystniejsza.

Zamawiający, dnia 11 lutego 2013 roku przekazał wykonawcom kopię odwołania.
Dnia 14 lutego 2013 roku, do postępowania odwoławczego – po stronie zamawiającego,
zgłosił przystąpienie wykonawca/wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
sygn. akt: KIO 293/13

zamówienia: Przedsiębiorstwo Produkcyjno - Usługowo - Handlowe „VIG” Sp. z o.o. oraz
lnvesteko S.A.

Zamawiający i zgłaszający przystąpienie wykonawca, na posiedzeniu złożyli pisma
procesowe, w tym zamawiający, składając odpowiedź na odwołanie, wniósł o oddalenie
odwołania.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika
postępowania odwoławczego, złożone podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie
zasługuje na uwzględnienie.

Izba przyjęła w poczet materiału dowodowego dokumenty złożone przez przystępującego
w ramach pisma procesowego, jak i dowody zgłoszone przez odwołującego stanowiące
załączniki do odwołania, jak i te złożone na rozprawie, z wyłączeniem indywidualnych opinii
podatkowych (odwołującego i przystępującego), sporządzonych przez doradców
podatkowych stwierdzając, iż stanowią one jedynie subiektywną ocenę osób je
sporządzających, jak i zbioru orzeczeń złożonego przez odwołującego, który Izba uznała za
jedynie materiał poglądowy. Izba nie przyjęła w poczet materiału dowodowego również
„Wytycznych w zakresie wymagań (…)” opracowanych na rzecz Ministra Środowiska
wskazując, iż materiał ten zawiera jedynie wytyczne dla projektantów, a definicje użyte
w tych wytycznych nie odnoszą się do przepisów innych ustaw, w tym prawa budowlanego.

Izba ustaliła i zważyła, co następuje.

Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych.

Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.

W celu oceny zasadności zarzutów sformułowanych w pkt 1 i 2 odwołania koniecznym jest
dokonanie ustalenia charakteru zamówienia, w szczególności ustalenie jaki determinujący
element zamówienia ma znaczenie przy ustaleniu prawidłowej stawki podatku VAT.
Determinant ten powoduje bowiem odpowiedzialność wykonawcy co do ustalenia stawki
sygn. akt: KIO 293/13

podatku VAT obowiązującej w przedmiotowym postępowaniu wyrażający się konsekwencją,
po stronie zamawiającego, w zakresie możliwości zastosowania przepisu art. 89 ust. 1 pkt 6
ustawy Pzp. Przepis ten zobowiązuje bowiem zamawiającego do odrzucenia oferty, jeżeli
oferta zawiera błędy w obliczeniu ceny. Zgodnie natomiast z uchwałami Sądu Najwyższego
z dnia 20 października 2011 roku, sygn. akt III CZP 52/11 oraz III CZP 53/11, określenie
w ofercie ceny brutto z uwzględnieniem nieprawidłowej stawki podatku od towaru i usług
stanowi błąd w obliczeniu ceny, jeżeli brak jest ustawowych przesłanek wystąpienia omyłki.
W przedmiotowym postępowaniu brak jest możliwości stwierdzenia, że oferta
odwołującego i przystępującego zawiera omyłkę, którą można poprawić na podstawie
przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Tym samym konieczne jest ustalenie, która z ofert
(odwołującego czy przystępującego) zawiera błąd w obliczeniu ceny.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej ofertę, która zawiera błąd w obliczeniu ceny, przez
nieprawidłowe zastosowanie stawki podatku od towarów i usług (VAT), złożył
w przedmiotowym postępowaniu odwołujący. Tym samym czynność zamawiającego,
polegającą na odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 6
ustawy Pzp, należy uznać za prawidłową.
Wykładni poszczególnych wyrażeń zawartych w dokumencie, w tym przypadku w treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (s.i.w.z.), programu funkcjonalno-użytkowego
(PFU), czy studium wykonalności (SW), należy dokonywać uwzględniając kontekst, w jakim
one występują. W szczególności trzeba więc mieć na względzie związki treściowe
występujące między różnymi postanowieniami – tak, aby miały one spójną i rozsądną treść
(por. orzeczenie SN z 19 stycznia 1989 r.; opubl. OSN 1990, poz. 8).
Zamawiający w treści ogłoszenia o zamówieniu oraz w treści dokumentów wskazanych
powyżej, jasno i precyzyjnie określił, co jest przedmiotem zamówienia. Stanowisko
odwołującego, powołujące się na wykładnię celowościową przedmiotu zamówienia, przez
ustalenie przedmiotu zamówienia w oparciu o tytuł zamówienia, nadany przez
zamawiającego, zdaje się stanowiskiem błędnym. Jak podnosi się w doktrynie
i orzecznictwie nie jest istotny tytuł umowy (zobowiązania), liczy się bowiem treść
zobowiązania. W przypadku procedury udzielenia zamówienia publicznego, taką treścią
przyszłego zobowiązania, jest treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia wraz
z odpowiednimi załącznikami, które szczegółowo określają przedmiot świadczenia oraz
projekt (wzór) umowy. Tak więc z treści tych dokumentów wynikać musi właściwy zakres
świadczenia. Przyjmując, że odbiorcą ogłoszenia o zamówieniu (zakładając, iż jest to
przyrzeczenie publiczne zawarcia umowy) jest określony krąg odbiorców (określone
środowisko zawodowe), to trzeba przyjąć, że decydujące dla wykładni są reguły
znaczeniowe wyspecjalizowanego języka (podsystemu) jakiejś grupy społecznej.
sygn. akt: KIO 293/13

W przedmiotowym postępowaniu zamawiający dokonując opisu przedmiotu zamówienia,
oprócz opisu słownego, posłużył się następującymi kodami i nazwami CPV: 45112320-4:
Rekultywacja, 45222110-3: Roboty budowlane w zakresie składowisk, 90500000-2: Usługi
związane z odpadami, 90511000-2: Usługi wywozu odpadów oraz 71320000-7: Usługi
inżynieryjne w zakresie projektowania. Stawka podatku VAT na wyszczególnione działania
jest uzależniona od precyzyjnego ustalenia zarówno czynności, którą podatnik wykonuje, jak
i identyfikacji przedmiotu tej czynności, towaru lub usługi. Ze względu na ww. okoliczności,
wynikające z programu funkcjonalno-użytkowego i studium wykonalności, zamawiający
przyjął, że zgodnie z zasadami klasyfikacji statystycznej, tzn. Polskiej Klasyfikacji Obiektów
Budowlanych (PKOB) inwestycję należy zakwalifikować do kategorii - "Porzucone obiekty
byłych terenów przemysłowych lub miejskich", które klasyfikowane są do symbolu PKOB-
2420, jako "Obiekty inżynierii lądowej i wodnej pozostałe, gdzie indziej nie sklasyfikowane".
Analogicznie, na podstawie programu funkcjonalno-użytkowego i studium wykonalności,
przyjęto, iż znaczna część zadania zakwalifikowana jest do grupy PKWiU 42.99.29 - to jest
roboty i usługi realizowane przy wykonaniu zadania w obiekcie o symbolu PKOB 2420
i że całość inwestycji winna być opodatkowana jednolitą stawką VAT, tj. 23%, bez względu
na to jakiej części obiektu roboty (usługi) dotyczą.
W treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia zamawiający nie wskazał stawki
podatku VAT, jaką mają przyjąć wykonawcy do kalkulacji ceny ofertowej. Część s.i.w.z.
poświęcona sposobowi kalkulacji ceny ofertowej zawiera wskazówkę, iż podatek VAT należy
ustalić zgodnie z przepisami dotyczącymi podatku od towarów i usług (pkt 13.5. s.i.w.z.),
a we wzorze formularza oferty (zał. nr 3 do s.i.w.z.) zamawiający pozostawił miejsce na
wpisanie przez wykonawców przyjętej stawki podatku VAT.
Odwołujący, przypisuje pojęciu „rekultywacja” ujętego w nazwie zadania, szczególnie
ważne i zdaje się decydujące znaczenie determinujące przedmiot zamówienia. Odnosi się do
definicji rekultywacji zawartej w ustawie z dnia 3 lutego 1995 r. o ochronie gruntów rolnych
i leśnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 121, poz. 1266 z późn. zm.), aby wykazać, iż przedmiotem
zamówienia są wyłącznie usługi rekultywacji.
Pogląd ten, w ocenie Izby, jest błędny.
Izba, w powyższym zakresie, popiera stanowisko zamawiającego i przystępującego.
Wskazuje, że tereny, na których będzie wykonywanie zamówienie nie są gruntami rolnymi
lub leśnymi w rozumieniu tej ustawy. Grunty rolne w rozumieniu art. 2 ust. 1 pkt. 1 ustawy to
m. in. grunty określone w ewidencji gruntów, jako użytki rolne i nimi będące. Grunty, na
których ma być wykonane zamówienie to teren starego kamieniołomu. Tereny te są terenami
po przemysłowych nieistniejących już Zakładach Surowców Ogniotrwałych „Górka”, w którym
eksploatowano wapienie i margle. Jest więc trwałym nieużytkiem, który nie zalicza się do
gruntów rolnych. W przypadku rekultywacji prowadzonej na podstawie tej ustawy właściwy
sygn. akt: KIO 293/13

organ określony w art. 20 wydaje decyzję nakazującą właścicielowi terenu wykonanie
określonych czynności, której to decyzji w tej sprawie nie było, jednakże zgodnie z zgodnie
z art. 22 a ustawy „Przepisów art. 20 i 22 nie stosuje się do rekultywacji gruntów, które
zostały zanieczyszczone substancjami, preparatami, organizmami lub mikroorganizmami, 2,
Do rekultywacji gruntów, o których mowa w ust. 1, stosuje się odpowiednio przepisy ustawy
z dnia 13 kwietnia 2007 r. o zapobieganiu szkodom w środowisku i ich naprawie(Dz. U. Nr
75, poz. 493).”. Zatem w sprawie gruntów objętych zamówieniem nie stosuje się w ogóle
ustawy z dnia 3 lutego 1995 r. o ochronie gruntów rolnych i leśnych, a tym bardziej definicji
zawartej w tej ustawie.
Jak to wynika z treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w następstwie
wymogów PFU, STW i decyzji Burmistrza Miasta Trzebinii z dnia 18 listopada 2010 r.
o środowiskowych uwarunkowaniach dla przedsięwzięcia mogącego zawsze znacząco
oddziaływać na środowisko, przedmiotem zamówienia jest de facto wykonanie izolacji
istniejącego naturalnego zbiornika położonego w starym kamieniołomie, w którym znajdują
się odpady - od gleby i wód opadowych i podziemnych.
W opisie przedmiotu zamówienia w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
zamawiający wskazał, co wchodzi w zakres zamówienia, tj.: wykonanie projektu
budowlanego wraz z jego zatwierdzeniem i uzyskaniem stosownych pozwoleń na budowę,
wykonanie szeregu robót budowlanych wraz z zagospodarowaniem terenu i infrastrukturą
techniczną. Czynności te, w ślad za rozróżnieniem procesu rekultywacji, należą do
rekultywacji technicznej i wiążą się z zaprojektowaniem i wykonaniem szeregu budowli (art. 3
pkt. 3) i robót budowanych (art. 3 pkt. 7) w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo
budowlane (Dz. U. z 2010 r. Nr 243, poz. 1623 z późn. zm.), a także związanych z nimi robót
technicznych ziemnych o charakterze pomocniczym. Wszystkie roboty opisane
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia w pkt. 3.1 - 3. 4.10 to usługi z zakresu robót
budowlanych lub z nimi nierozerwalnie związane. Zamawiający zwrócił również uwagę na
szereg uprawnień do wykonywania prac budowlanych wymaganych od osób wykonujących
zamówienie z zakresu prawa budowlanego. Usługi wymienione w pkt. 3.4.11 s.i.w.z.
zawierają elementy mieszane rekultywacji technicznej i biologicznej, jednakże z przewagą
elementów technicznych sprowadzających się do robót budowlanych, w tym także robót
ziemnych. Prace te mieszczą się w pojęciu robót budowlanych gdzie indziej
niesklasyfikowanych wg PKWiU, które to roboty budowlane nie muszą być tożsame
z robotami budowlanym zdefiniowanymi w Prawie budowlanym, gdyż są to odrębne przepisy
zawierające autonomiczne definicje, podobnie jak roboty budowlane, o których mowa
w kodeksie cywilnym nie są tożsame z robotami budowlanym w prawie budowlanym.
Niemiej jednak wszelkie te prace są ze sobą nierozerwalnie związane z uwagi na
przedmiot, na którym mają być wykonywane i ich zakres. Nie jest możliwe bowiem
sygn. akt: KIO 293/13

wykonanie prac rekultywacyjnych takich np. jak rekultywacja przyrodnicza powierzchni hałdy
odpadów, czy usunięcie i oczyszczenie zalegającej z dna wyrobiska cieczy bez wykonania
prac budowlanych umożliwiających przemieszczenie znajdujących się na terenie
składowiska odpadów. Podkreślenia wymaga, że przedmiot zamówienia odpowiada
wariantowi IV zawartemu w Raporcie o oddziaływaniu na środowisko, opisanemu w decyzji
Burmistrza Miasta Trzebinii z dnia 18 XI 2010 r. o środowiskowych uwarunkowaniach dla
przedsięwzięcia mogącego zawsze znacząco oddziaływać na środowisko, który polega na
przełożeniu części odpadów w ramach wyrobiska, utworzeniu wąwozu w rejonie
źródliskowym i ujęciu wód oraz wykonaniu szczelnej izolacji powierzchni hałdy, szczegółowo
opisanemu w pkt I. 2 decyzji środowiskowej.
Wskazać należy, iż zależnie od rodzajów prac inwestycyjnych odróżnia się w tej materii
umowy (umowy o roboty budowlane), które dotyczą:
1) prac projektowych w dziedzinie inwestycji, a w szczególności: opracowania założeń
inwestycji, projektów szczegółowych wraz z odpowiednią dokumentacją kosztorysów
realizacji inwestycji,
2) prac dotyczących wykonania robót: a) geologicznych i geodezyjno-kartograficznych i
in., b) budowlanych i montażowych, tj. dotyczących realizacji poprzednio przygotowanych
projektów,
3) prac o charakterze pełnienia nadzoru nad właściwą realizacją projektów
inwestycyjnych (tzw. nadzór autorski). (W. Czachórski „Zobowiązania. Zarys wykładu”
Wydanie VIII zmienione z suplementem; Warszawa 2003).

Powyższe wskazuje, iż przedmiot zamówienia zawierający, jako świadczenie główne–
roboty budowlane, winno być opodatkowane podstawową stawką podatku VAT, w wysokości
23 %.
Ponadto Izba wskazuje na dodatkowe elementy, które winny ukierunkować wykonawców
na sposób zakwalifikowania przedmiotu oferty, tj. ogłoszenie o zamówieniu, gdzie w sekcji
II.1.1. zamawiający podając nazwę przedmiotu zamówienia określił ją, jako „Zaprojektowanie
i wykonanie (…).”. Zgodnie z przepisem art. 31. 1. ustawy Pzp - zamawiający opisuje
przedmiot zamówienia na roboty budowlane za pomocą dokumentacji projektowej oraz
specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych. 2. Jeżeli przedmiotem
zamówienia jest zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych (co znajduje swoje
odzwierciedlenie w dokumentacji przedmiotowego postępowania) w rozumieniu ustawy
z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane, zamawiający opisuje przedmiot zamówienia za
pomocą programu funkcjonalno-użytkowego. Sekcja II.1.2. ogłoszenia o zamówieniu, gdzie
zamawiający zaznaczył, że głównym świadczeniem będzie robota budowlana w systemie
zaprojektuj i buduj. Kolejny element ogłoszenia to sekcja II.1.5., gdzie zamawiający podał, iż
sygn. akt: KIO 293/13

„1. Przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie i wykonanie rekultywacji zbiornika
odpadów niebezpiecznych i szkodliwych po zakładach „Górka” w Trzebini w ramach Projektu
dofinansowanego ze środków Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko Priorytet:
II Gospodarka odpadami i ochrona powierzchni ziemi Działanie: 2.2 Przywracanie terenom
zdegradowanym wartości przyrodniczych i ochrona brzegów morskich. 2. Prace muszą być
zrealizowane zgodnie z Programem Funkcjonalno-Użytkowym (PFU) (stanowiącym
załącznik nr 1 do siwz) oraz Studium Wykonalności (stanowiącym załącznik nr 2 do siwz),
przy czym ich realizacja będzie poddana niezależnej kontroli zamawiającego oraz nadzoru
inwestycyjnego. 3. Przedmiotem zamówienia jest w szczególności opracowanie projektu
budowlanego, wraz z zatwierdzeniem przez właściwe organy i uzyskaniem stosownych
decyzji o pozwoleniu na budowę, projektów wykonawczych, przedmiarów i kosztorysów
uproszczonych z zestawieniem materiałów, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru
robót budowlanych (STWiOR), a następnie realizacja robót wraz z zagospodarowaniem
terenu i infrastrukturą techniczną, zgodnie z programem funkcjonalno-użytkowym,
opracowaną dokumentacją projektową i zasadami wiedzy technicznej, oraz opracowanie
dokumentacji powykonawczej.(…)”.
Powyższe jednoznacznie wskazuje, że przedmiotem zamówienia jest wykonanie roboty
budowlanej, objętej 23 % stawką podatku VAT, co oznacza, że odwołujący złożył ofertę
zawierającą błąd w obliczeniu ceny, usankcjonowany odrzuceniem oferty na podstawie
przepisu art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.

Zarzut dotyczący naruszenia przepisu art. 89 ust 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust 1, 2 oraz 3
ustawy Pzp, poprzez niezastosowanie wobec oferty konsorcjum VIG i brak odrzucenia oferty
tego wykonawcy w sytuacji, gdy oferta zawierała rażąco niską cenę – Izba uznała za
niezasadny.
W przedmiotowym postępowaniu wpłynęły 3 oferty, złożone przez:
1) Konsorcjum Hydrogeotechnika sp. z o.o. i Przedsiębiorstwo Geologiczne sp. z o.o. -
wartość netto oferty: 23 949 000,00 zł,
2) Odwołującego - wartość netto oferty: 17 550 000,00 zł,
3) Przystępującego – wartość netto oferty: 10 650 000,00 zł.

Zamawiający oszacował wartość zamówienia na kwotę 22 908 205,03 zł.

Po otwarciu ofert zamawiający wszczął procedurę, o której mowa w art. 90 ustawy Pzp.
W pismach z dnia 29 października 2012 roku oraz 22 stycznia 2013 roku przystępujący
szczegółowo wyjaśnił sposób ustalenia ceny, powołując okoliczności, które w ocenie
przystępującego miały determinujący wpływ na ustalenie ceny ofertowej, tj.: znacznie krótszy
sygn. akt: KIO 293/13

niż założony przez zamawiającego termin realizacji, skutkujący znacznym obniżeniem
kosztów stałych, sprzyjające warunki do realizacji takie jak: dostępność materiałów
i surowców z miejsc położonych w bliskich odległościach od lokalizacji inwestycji, ich
korzystne ceny rynkowe, pełna dostępność własnego sprzętu wykonawcy i podwykonawcy
niezbędnego do wykonania prac rekultywacyjnych i ziemnych, co nie obciąża dodatkowymi
kosztami finansowymi, stosowanie nowych technologii obniżających koszty. Przystępujący
podał także zakładany zysk oraz rezerwę na nieprzewidziane koszty.
Wykonawca podał konkretne ceny poszczególnych elementów prac, wyszczególniając te,
które będą wykonywane przez podwykonawców, wskazując tych podwykonawców, ceny za
jakie ich usługi będą wykonywane oraz załączył dokumenty stanowiące zapewnienie tych
podwykonawców stosowania cen podanych w wyjaśnieniu. Podał także przy niektórych
pracach, iż będą wykonywa określonymi metodami, które znacznie ograniczą koszty, oraz
odwołał się do cen stosowanych przy tego rodzaju pracach na innej inwestycji.
Ponieważ zakładany przez przystępującego sposób oczyszczenia i usunięcia cieczy z dna
zwałowiska budził wątpliwości, co do zgodności z wymogami specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, zamawiający wystąpił do przystępującego o wyjaśnienie powstałych
wątpliwości.
W odpowiedzi, przystępujący przedstawił swoje stanowisko. Stanowisko to zostało
zweryfikowane przez biegłego powołanego przez zamawiającego w sposób, który potwierdził
dopuszczalność metod stosowanych przez wykonawcę.
W ocenie Izby, wyjaśnienia udzielone przez przystępującego są wystarczające, kompletne
i wiarygodne, uzasadniające obiektywne czynniki, o których mowa w art. 90 ust. 2 ustawy
Pzp.
Nadto wskazać należy, że przystępujący wyjaśnienia swoje poparł ofertami handlowymi
datowanymi sprzed daty składania ofert w odróżnieniu od odwołującego, który złożył oferty
handlowe z dat zdecydowanie późniejszych (około odwoławczych), różnica ok. 4 miesięcy.
Zwrócić również należy uwagę na fakt, że oferty wykazane przez przystępującego pochodzą
z okresu, kończącego „sezon budowlany”, przez co mogą być korzystniejsze z uwagi na
zabezpieczenie podwykonawców (składających swoje oferty cenowe przystępującemu),
wykorzystania ich potencjału na przyszły sezon (troska o przyszłe kontrakty – 2013 r.).
Nie bez znaczenia dla oceny cen jest także fakt realizowania umowy przez wykonawcę
działającego w konsorcjum, co umożliwia połączenie potencjałowo dwóch podmiotów, które
się uzupełniają w przedsiębranych działaniach i fakt wykonywania podobnej umowy
w Ogrodzieńcu, a więc w miejscowości oddalonej o ok. 80 km do miejsca inwestycji, co daje
rozeznanie, co do cen miejscowych towarów i usług oraz rozeznanie wśród miejscowych
podwykonawców. Faktem powszechnie znanym jest także, iż w przypadku stałej współpracy
sygn. akt: KIO 293/13

kontrahenci stosują znaczne upusty i rabaty przy zakupie wielkości hurtowych, osiągane
w drodze indywidualnych negocjacji, bez okazywania ich w cennikach ogólnie dostępnych.
Zaznaczyć należy, że oferowane przez wykonawców w przedmiotowym postępowaniu
ceny wykonania zamówienia, to ceny ryczałtowe. Specyfikacja istotnych warunków
zamówienia nie wymagała złożenia kosztorysów ani obmiarów, a takie wyliczenia nie zostały
przedstawione w żadnej z ofert, więc ich porównanie może być jedynie szacunkowe.
Zgodnie z przepisem art. 90 ust. 1 ustawy Pzp – zamawiający w celu ustalenia, czy oferta
zawiera rażąco niska cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, zwraca sie do
wykonawcy o udzielenie w określonym terminie wyjaśnień dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny.
Ustęp 2 omawianego przepisu stanowi, iż zamawiający, oceniając wyjaśnienia, bierze pod
uwagę obiektywne czynniki, w szczególności oszczędność metody wykonania zamówienia,
wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia
dostępne dla wykonawcy, oryginalność projektu wykonawcy oraz wpływ pomocy publicznej
udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.
W przedmiotowym postępowaniu przystępujący w sposób rzetelny i dokładny, biorąc pod
uwagę obiektywne czynniki, uzasadnił zasadność przestawionej ceny ofertowej. Wskazać
bowiem należy na okoliczność, iż postępowanie prowadzone w systemie „zaprojektuj i buduj”
pozwala wykonawcy na dokonanie ustaleń, które w sposób możliwie komercyjny, umożliwią
zrealizowanie przedmiotu umowy, za cenę podaną w ofercie.
Tym samym Izba uznała, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia oferty przystępującego
na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp.

Odnośnie zarzutów dotyczących naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp,
poprzez niezastosowanie i brak odrzucenia oferty konsorcjum VIG z uwagi na niezgodność
oferty z s.i.w.z., oraz art. 89 ust 1 pkt 3 ustawy Pzp, poprzez niezastosowanie i brak
odrzucenia oferty konsorcjum VIG z uwagi na fakt, że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji, o którym mowa w art. 15 ust 1 pkt 1 Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji – Izba stwierdziła, że zarzuty są bezzasadne.
Izba zwraca uwagę na brak uzasadnienia do stawianych zarzutów. Odwołujący
uzasadniając pierwszy ze wskazanych zarzutów wskazał, iż „Doświadczenie Odwołującego
prowadzi do wniosku, że wykonanie przedmiotu umowy za podaną cenę będzie możliwe
jedynie w przypadku zmiany technologii wykonania. Ta jednak została narzucona przez
zamawiającego w s.i.w.z. i PFU. Zmiany technologii spowodują więc niezgodność treści
oferty z s.i.w.z., co skutkuje obowiązkiem odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
2.”. W zakresie zaś drugiego zarzutu odwołujący podniósł, iż „Wykonawca VIG oferuje
wykonanie przedmiotu zamówienia poniżej jego kosztów. Stanowi to czyn nieuczciwej
sygn. akt: KIO 293/13

konkurencji, o którym mowa w art. 15 ust. 1 pkt 1 Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. Oferta Wykonawcy VIG podlega, więc odrzuceniu na podstawie art. 89 ust 1 pkt
3 Ustawy.”.
Tak ogólnikowo sformułowane stwierdzenia odwołującego nie kreują zarzutu w ujęciu
takim, o jakim mowa jest w ustawie Pzp. Jak słusznie wskazała Krajowa Izba Odwoławcza
w wyroku z dnia 11 maja 2011 r., sygn. akt: KIO 925/11 „Dla uznania, iż zarzut został
postawiony, a zatem o jego istnieniu, koniecznym jest, aby Odwołujący wskazał w odwołaniu
okoliczności faktyczne stanowiące podstawę i uzasadnienie jego postawienia. Nie wystarczy
jedynie, iż na etapie odwołania będzie się on opierał na odesłaniu do przepisu, którego
naruszenie podnosi. Podniesienie zarzutu jest bowiem postawieniem tezy - Odwołujący,
formułując ją, jest zobowiązany wskazać jakie, konkretnie zachowanie Zamawiającego lub
zaniechanie przez niego działania, do którego powzięcia był zobowiązany na mocy ustawy,
stanowi naruszenie konkretnego przepisu ustawy. Jest zobowiązany wskazać związek
przyczynowo-skutkowy pomiędzy działaniem Zamawiającego lub jego brakiem,
a obowiązującą normą prawną, sformułować tezę o naruszeniu tejże normy przez
Zamawiającego. Tym samym sformułowane przez Odwołującego zarzuty nie mogą mieć
charakteru blankietowego - muszą być wypełnione »treścią« - muszą odnosić się do
konkretnego działania lub jego zaniechania przez Zamawiającego.”.
Izba zdaje sobie sprawę z faktu, iż wyjaśnienia przystępującego, co do rażąco niskiej ceny
zostały zastrzeżone tajemnicą przedsiębiorstwa, ale odwołujący nie może koncentrować
swojej argumentacji jedynie o brak możliwości dostępu do tych wyjaśnień. Zwrócić bowiem
należy uwagę na okoliczność, oczywiście czysto hipotetyczną, w której zamawiający nie
zwróciłby się do przystępującego o złożenie przedmiotowych wyjaśnień. W tymże przypadku
odwołujący posiadałby dokładnie takim sam stan wiedzy. W związku z powyższym
wskazywana przez odwołującego argumentacja nie znajduje u Izby logicznego uzasadnienia,
a tym bardziej aprobaty.

Zarzut dotyczący naruszenia przepisu art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez nieprawidłowe
zastosowanie i nieujawnienie odwołującemu wyjaśnień konsorcjum VIG z uwagi na
zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa, podczas gdy wyjaśnienia tego wykonawcy nie
spełniały ustawowych przesłanek określonych w art. 11 ust 4 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji niezbędnych od uznania wyjaśnień wykonawcy, jako tajemnicę
przedsiębiorstwa, Izba uznała za niezasadny.

W ocenie Izby, odwołujący nie udowodnił, że zastrzeżenie skarżonych informacji zostało
poczynione z naruszeniem prawa. Wskazać należy, iż wyjaśnienia przystępującego
zawierały kalkulację składników ceny oferty oraz szczegółowy opis w tym zakresie,
sygn. akt: KIO 293/13

a ponadto opis czynników wpływających na cenę oferty w zakresie metody wykonania
zamówienia, warunków wykonania zamówienia itp. W ocenie Izby, powyższe informacje nie
są powszechnie dostępne, mają charakter handlowy, a przez to posiadają istotną wartość
gospodarczą dla przedsiębiorcy, w związku z czym nie ma podstaw do ich udostępnienia
innym wykonawcom, w tym odwołującemu.
Nadto wskazać należy, że dokonane przez przystępującego zastrzeżenie wyjaśnień ceny
było w pełni uzasadnione. W złożonych wyjaśnieniach wykonawca wskazał i omówił
obiektywne czynniki mające wpływ na wysokość zaoferowanej ceny, jak również przedstawili
żądaną przez zamawiającego informację dotyczącą składników ceny mających decydujące
znaczenie dla kalkulacji łącznej ceny oferty.
Dodatkowo wyjaśnienia złożone przez przystępującego zawierają szczegółowe informacje,
co do sposobu skalkulowania ceny, w tym co do kosztów, jakie planuje ponieść
przystępujący w związku z realizacją niniejszego zamówienia. Informacje takie mają wartość
gospodarczą, bowiem w oparciu o nie konkurencja przystępującego będzie mogła łatwiej,
a jednocześnie precyzyjniej szacować na ile przystępujący wycenił swoje usługi w innych
postępowaniach dotyczących zamówień o zbliżonym charakterze.
W powyższym zakresie na aprobatę zasługują wyroki KIO: z dnia 1 czerwca 2012 r., sygn.
akt: KIO 995/12, w którym Izba stwierdziła m.in., że: (...) szczegółowy opis sposobu kalkulacji
ceny oferty stanowi istotną dla przedsiębiorcy informację o wartości gospodarczej ze
względu na zachowanie konkurencyjności firmy na danym rynku. W złożonych wyjaśnieniach
zawarto szczegółowy opis elementów składowych ceny oraz sposobu jej kalkulacji
z uwzględnieniem min, kosztów bezpośrednich, kosztów pośrednich, kosztów
administracyjnych i operacyjnych, a także marginesu zysku. Powyższe informacje nie są
dostępne powszechnie, a dostęp do nich, jak wyjaśnił wykonawca, jest objęty skuteczna
ochroną. Ponadto do wyjaśnień zostały załączone dokumenty zawierające szczegółowe
zestawienia w zakresie kalkulacji cenowej, kopie ofert poddostawców wraz z wyceną
poszczególnych elementów wchodzących w skład przedmiotu zamówienia. Wyjaśnienia
dotyczące zasadności zastrzeżenia informacji zawartych w ofercie, jako tajemnica
przedsiębiorstwa przedstawione w piśmie z dnia 9 maja 2012 r. w ocenie Izby zawierają
informacje handlowe niosące ze sobą wartość gospodarczą dla przedsiębiorcy pozostające
w związku z informacjami, które zostały złożone w ofercie i zastrzeżone jako tajemnica
przedsiębiorstwa”, oraz z dnia 20 lipca 2012 r., sygn. akt: KIO/ 1432/12, zgodnie z którym:
„(...) zawarcie w treści wyjaśnień informacji dotyczących podejmowanych przez wykonawcę
działań mających na celu obniżenie stosowanych cen, może uzasadniać uznanie tych
informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa, która nie podlega ujawnieniu. Informacje tego
rodzaju, stanowiące element konkurowania na rynku i sposobu uzyskiwania przewagi nad
innymi wykonawcami, wyczerpują definicję tajemnicy przedsiębiorstwa. Z powyższych
sygn. akt: KIO 293/13

względów Izba nie dopatrzyła się działaniach Zamawiającego w tym zakresie naruszenia
przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych.”, jak również z dnia 15 lutego 2012 r., sygn.
akt: KIO 217/12, w którym: „Izba uznała, że dokumenty zawarte, jako załącznik (…) zostały
przez zamawiającego ocenione prawidłowo jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa.
Dokumenty na tych bowiem załącznikach zawarte dotyczą ofert podwykonawców, umów
o nadzór autorski, umów na opracowanie dodatkowej dokumentacji, rachunków i faktur na
podstawie, których przystępujący szacował ceny poszczególnych elementów oferty, oferty
dotyczące dojazdów, wykazanie przyjętej kalkulacji związanej z możliwością łączenia
czynności nadzoru autorskiego (wyjazdów) w ramach różnych umów o nadzór autorski dla
kilku zamawiających itp. czyli inne informacje posiadające wartość gospodarczą. Te
informacje wskazują na rynki zaopatrzenia przystępującego, warunki, na jakich pozyskuje
zamawiane usługi czy roboty, oraz wartość tych świadczeń, ma to przełożenie na wartość
gospodarczą, gdyż stanowi informację o stosowanych upustach, rabatach, promocjach, czy
po prostu o cenach oferowanych przez tych podwykonawców swojemu kontrahentowi,
pozyskanie tych informacji przez konkurencję może spowodować, że firmy konkurencyjne
postarają się pozyskać wskazanych podwykonawców dla realizacji własnych świadczeń
i w ten sposób uniemożliwić przystępującemu wykorzystanie uzyskanych przez niego
potencjałów.”.
Izba wskazuje również, że odwołujący w żaden sposób nie udowodnił postawionego
zarzutu, tj. nie przedstawił żadnych dowodów na poparcie twierdzenia, iż informacje
zastrzeżone przez przystępującego w złożonych wyjaśnieniach ceny nie spełniają warunków
uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa. Odwołujący błędnie przyjął, że to na
zamawiającym i przystępujących spoczywa ciężar dowodu w niniejszej sprawie.

W związku z powyższym, za niezasadne należało uznać zarzuty dotyczące naruszenia art.
7 ust. 1 oraz art. 91 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych. W ocenie Izby
zamawiający przeprowadził przedmiotowe postępowanie z poszanowaniem zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców, dokonując wyboru oferty najkorzystniejszej,
zgodnie z kryteriami ustalonymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Tym samym na podstawie przepisu art. 192 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych,
Izba orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie
art. 192 ust. 9 i 10 ustawy - Prawo zamówień publicznych.


sygn. akt: KIO 293/13

Przewodniczący: …………………………
Kontakt: saos_malpka_saos_kropka_org_kropka_pl | Wersja SAOS: 0.9.13