KIO 698/13
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paweł Nowosielski
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:V CK 346/03
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 698/13
WYROK
z dnia 9 kwietnia 2013 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ewa Sikorska
Protokolant: Paweł Nowosielski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 kwietnia 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 marca 2013 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Hydrobudowa Gdańsk Spółka
Akcyjna, Firma Budowlano-Drogowa MTM Spółka Akcyjna w Gdańsku w postępowaniu
prowadzonym przez Zarząd Morskiego Portu Gdynia Spółka Akcyjna w Gdyni
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Korporacja
Budowlana DORACO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, Zakład Robót
Hydrotechnicznych i Podwodnych UW SERVICE Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Gdańsku, zgłaszających przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Hydrobudowa Gdańsk Spółka Akcyjna, Firma Budowlano-Drogowa MTM
Spółka Akcyjna w Gdańsku i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Hydrobudowa Gdańsk
Spółka Akcyjna, Firma Budowlano-Drogowa MTM Spółka Akcyjna w Gdańsku
tytułem wpisu od odwołania.
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Hydrobudowa Gdańsk Spółka Akcyjna, Firma Budowlano-Drogowa MTM Spółka
Akcyjna w Gdańsku na rzecz Zarządu Morskiego Portu Gdynia Spółka Akcyjna
w Gdyni kwotę 3 890 zł 26 gr (słownie: trzy tysiące osiemset dziewięćdziesiąt złotych
dwadzieścia sześć groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika i dojazdu na posiedzenie Izby.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
………………………………
Sygn. akt: KIO 698/13
Uzasadnienie
Zamawiający – Zarząd Morskiego Portu Gdynia Spółka Akcyjna w Gdyni – prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane w ramach projektu
inwestycyjnego „Przebudowa Nabrzeża Szwedzkiego w Porcie Gdynia.
Postępowanie jest prowadzone na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 roku Nr 113, poz. 759 ze
zmianami), zwanej dalej ustawą Pzp.
W dniu 25 marca 2013 roku wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: Hydrobudowa Gdańsk Spółka Akcyjna, Firma Budowlano-Drogowa MTM
Spółka Akcyjna w Gdańsku (dalej: odwołujący się) wnieśli odwołanie wobec czynności
zamawiającego polegającej na wyborze, jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
Konsorcjum firm: „Korporacja budowlana DORACO Sp. z o.o. - Zakład Robót
Hydrotechnicznych i Podwodnych „UW SERVICE” Sp. z o.o.” (dalej: przystępujący), pomimo,
iż dokumenty i oświadczenia przystępujących załączone do oferty celem potwierdzenia
spełniania warunków przedmiotowych, w odniesieniu do posiadanej wiedzy i doświadczenia
wyrażającego się wykonaniem jednej roboty budowlanej w zakresie budowy lub przebudowy
infrastruktury kolejowo - drogowej, wykonanej w technologii ułożenia torów kolejowych na
płycie żelbetowej wylewanej na mokro za kwotę netto minimum 1.000.000,00 zł, pomimo
wezwania przystępujących do uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, nie
potwierdzają spełnienia ww. warunku udziału w postępowaniu, co w sposób kluczowy
wpływa na wynik przedmiotowego postępowania w związku z nowymi dowodami
przedstawionymi w odwołaniu.
Odwołujący się zarzucili zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i 3, art. 22 ust. 1
oraz 4 ustawy Pzp oraz § 1 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30
grudnia 2009 roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane.
Odwołujący się wniósł o:
1) nakazanie zamawiającemu unieważnienia decyzji z dnia 12 marca 2013 r. o wyborze
jako najkorzystniejszej oferty przystępujących
2) nakazanie ponownego badania i oceny ofert wykonawców w postępowaniu, z
uwzględnieniem oświadczeń opisanych i załączonych do odwołania oraz ewentualnie
przedstawionych w toku rozprawy;
3) wykluczenie z postępowania przystępujących z powodu nie wykazania spełnienia
warunków udziału w przedmiotowym postępowaniu, a w konsekwencji odrzucenie ich
oferty, w związku z dowodami opisanymi przedmiotowym odwołaniu;
4) dokonanie wyboru oferty odwołujących się jako najkorzystniejszej.
Nadto odwołujący się wnieśli o wezwanie na rozprawę i dopuszczenie dowodu z
zeznań świadków: 1) Pana T………… R………., Dyrektora Kontraktów z ramienia
Energopol Szczecin SA na okoliczność zakresu posiadanego upoważnienia, wskazania
procedur lub ustalonych zwyczajów Spółki Energopol Szczecin SA w zakresie
wydawania dokumentów referencyjnych, przebiegu procesu realizacji zadania
inwestycyjnego pn.: „Przebudowa Nabrzeża Północnego w Basenie X w Bazie Morskiej
Gdynia” oraz posiadanej wiedzy w przedmiocie realizacji części zakresu wykonywanej
przez Hydrobudowę Gdańsk SA, okoliczność, w jakich zostały wystawione referencje dla
firmy PUPH Spector; 2) Pana R………. P…………., Kierownika Budowy z ramienia
Hydrobudowy Gdańsk SA w ramach zadania in-westycyjnego pn.: „Przebudowa
Nabrzeża Północnego w Basenie X w Bazie Morskiej Gdynia”, na okoliczność sposobu
realizacji robót zleconych PUPH Spector, ze szczególnym uwzględnieniem terminowości,
sposobu ustalenia wartości wynagrodzenia przypadającego za wykonanie zleconych
robót, w zakresie na płycie żelbetowej i toru klasycznego, a także sposobu ustalenia
podziału kwoty za rozbiórki
W uzasadnieniu odwołujący się podnieśli, że w treści postanowień SIWZ zamawiający
wskazał, iż wykonawcy w celu potwierdzenia jednego z warunków udziału w postępowaniu:
w odniesieniu do posiadania wiedzy i doświadczenia do wykonania zamówienia, winni
wykazać się (zgodnie z rozdziałem 5 ust. 1 pkt 1 tiret 2 SIWZ) posiadaniem doświadczenia
wyrażającego się wykonaniem jednej roboty budowlanej w zakresie budowy lub przebudowy
infrastruktury kolejowo - drogowej, wykonanej w technologii ułożenia torów kolejowych na
płycie żelbetowej wylewanej na mokro za kwotę netto minimum 1.000.000,00 zł. W
przedmiotowym postępowaniu w dniu 12 lutego 2013 r. 10 wykonawców złożyło oferty.
Zamawiający pismem z dnia 22 lutego 2013 r. zwrócił się w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
do przystępujących o uzupełnienie dokumentów potwierdzających spełnienie warunków
udziału w przedmiotowym postępowaniu, w tym również o potwierdzenie warunku udziału w
postępowaniu w zgodnie z rozdziałem 5 ust. 1 pkt 1 tiret 2 SIWZ. Przystępujący pismem z
dnia 28.02.2013 r. wycofali pierwotnie złożony do oferty dokument referencyjny dotyczący,
wykonania przez podmiot trzeci Przedsiębiorstwo Usługowo - Produkcyjno - Handlowe
„SPECTOR” W……. L……….., robót kolejowych na terenie stacji Gdynia Port oraz remontu
nawierzchni kolejowej na Nabrzeżu Polskim i zastąpiła go dokumentem referencyjnym z dnia
06.11.2012 roku tego samego podmiotu w zakresie budowy toru na płycie żelbetowej wraz z
wbudowaniem 1 rozjazdu typu portowego oraz dotyczącym przebudowy torów klasycznych
wraz z regulacją dla zadania inwestycyjnego pn. „Przebudowa Nabrzeża Północnego w
Basenie X w Bazie Morskiej Gdynia, wystawionego dla Pana L………… przez Energopol
Szczecin SA.
Odwołujący się podniósł, że w dniu 16.06.2010 r. została zawarta Umowa Konsorcjum
pomiędzy Energopolem Szczecin SA (Lider Konsorcjum) a Hydrobudową Gdańsk SA
(Partnerem Konsorcjum), której celem było podjęcie wspólnej realizacji zadania
inwestycyjnego pn.: „Przebudowa Nabrzeża Północnego w Basenie X w Bazie Morskiej
Gdynia”. Zgodnie z zapisem §5 ust. 3 przedmiotowej umowy Konsorcjum, Członkowie
Konsorcjum zobowiązali się zapewnić niezbędny potencjał ludzki i sprzętowy umożliwiający
realizację celu działania konsorcjum w zakresie prac dla niego przewidzianych. Konsorcjum
firm „Energopol Szczecin SA - Hydrobudowa Gdańsk SA” w dniu 14.10.2010 r. podpisało
Umowę nr 1321/IV/FIN/2010 z Inwestorem - Regionalnym Zarządem Infrastruktury z
siedzibą w Gdyni na realizację zadania inwestycyjnego pn.: „Przebudowa Nabrzeża
Północnego w Basenie X w Bazie Morskiej Gdynia”. Wobec postanowień zawartych w
Umowie Konsorcjum oraz w świetle zawartego z zamawiającym jw. Kontraktu w dniu
16.12.2010 r. członkowie konsorcjum zawarli Umowę Realizacyjną nr HB/918/2010, w
której szczegółowo określili w § 4 podział zakresu robót przedmiotowego zadania
inwestycyjnego oraz ustali, że każdy z członków konsorcjum zawiera, w swoim imieniu i na
swoje ryzyko, umowy z podwykonawcami mieszczącymi się w zakresie Robót (§ 12). W
świetle powyższego Hydrobudowa Gdańsk SA podpisała z Panem W. L……….. Umowę
Podwykonawczą nr 18/216/Pw/ll na kompleksowe wykonanie robót branży torowej (kolejowej
dla zadania inwestycyjnego pn.: „Przebudowa Nabrzeża Północnego w bazie Morskiej
Gdynia. W. L…………. zostały zlecone roboty w zakresie wykonania toru kolejowego na
płycie żelbetowej wylewanej na mokro, roboty w zakresie wykonania toru kolejowego (tor
klasyczny) oraz prace wyszczególnionych zakresach Nadto podwykonawca zobowiązany był
wykonać roboty mu powierzone w okresie od dnia 14.02.2011 r. do dnia 31.07.2012 r.
Wartość wynagrodzenia podwykonawcy została określona na łączną kwotę (za oba zakresy
Prac) 1.269.233,01złotych netto, z czego koszt przebudowy toru płycie żelbetowej wylewanej
na mokro wraz z koniecznymi rozbiórkami wyniosła netto 935.466,39 zł, zaś toru
klasycznego z rozbiórkami - 333.766,62, co wynika - w zakresie podziału wynagrodzenia dla
robót torowych na płycie żelbetowej i toru klasycznego - z załącznika nr 2 do Umowy
Podwykonawczej nr 18/216/Pw/ll (pierwsze 7 pozycji tegoż załącznika odnosi się do toru
klasycznego, pozostałe do toru na płycie żelbetowej) oraz analizy dokumentacji projektowej
w zakresie podziału na ww. zakresy kwoty za rozbiórki. W świetle powyższego dokument
ustawiony przez Energopol dniu 06.11.2012 r. dla pana L………. obarczony jest błędem,
zarówno co do wartości poszczególnych robót, w szczególności robót referencyjnych, jak i
potwierdzenia dochowania terminu ich wykonania, a co za tym idzie brak jest podstaw do
uznania, iż roboty ww. zostały wykonane prawidłowo i zgodnie z zasadami sztuki
budowlanej. W związku z powyższym Hydrobudowa Gdańsk S.A. wystąpiła do Energopol
Szczecin S.A. z wnioskiem o zmianę referencji.
W dniu 22 marca 2013 r. Hydrobudowa Gdańsk SA otrzymała pismo od Energopolu
Szczecin SA, w którym Pan T. R……….. uchylił się od skutków oświadczenia złożonego w
referencji z dnia 06.11.2012 r. oraz przekazał kopię nowych referencji dla Pana W. L………..
z PUPH Spector. Pismo w dniu 22.03.2013 r. zostało również przekazane zamawiającemu -
Zarządowi Morskiego Portu Gdynia SA.
Zdaniem odwołujących się przedstawiona realizacja, opisana w referencji z dnia
6.11.2012 r. nie może potwierdzać warunku udziału w postępowaniu, bowiem przedmiotowa
referencja zawiera błąd co do wartości zrealizowanych robót, jak i daty zakończenia, co ma
wpływ na ocenę oferty z punktu widzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz
oświadczenia o prawidłowym ukończeniu robót budowlanych.
Odwołujący się stwierdzili, że Energopol uchylił się od złożonego oświadczenia woli z
dnia 6 listopada 2012 roku w trybie art. 84 K.c., gdyż dotychczasowa referencja zawierała
błędy, które były istotne i nie mogły pozostać obojętne dla wystawcy referencji. Tak więc w
chwili obecnej referencja z dnia 6 listopada 2012 roku nie funkcjonuje już w obrocie.
Izba ustaliła, co następuje:
W treści postanowień SIWZ zamawiający wskazał, iż wykonawcy w celu
potwierdzenia jednego z warunków udziału w postępowaniu: w odniesieniu do posiadania
wiedzy i doświadczenia do wykonania zamówienia, winni wykazać się (zgodnie z rozdziałem
5 ust. 1 pkt 1 tiret 2 SIWZ) posiadaniem doświadczenia wyrażającego się wykonaniem jednej
roboty budowlanej w zakresie budowy lub przebudowy infrastruktury kolejowo - drogowej,
wykonanej w technologii ułożenia torów kolejowych na płycie żelbetowej wylewanej na
mokro za kwotę netto minimum 1.000.000,00 zł.
Przystępujący w celu wykazania, że spełniają powyższy warunek wykazali wykonanie
przez Przedsiębiorstwo Usługowo-Produkcyjno-Handlowe SPECTOR W……… L………..
robót kolejowych na terenie stacji Gdynia Port, między innymi remontu kapitalnego przejazdu
kolejowego w ciągu ulic Chrzanowskiego i Celnej w Gdyni oraz remontu nawierzchni
kolejowej na „Nabrzeżu Polskim”. Wykonanie wykazanych robót zostało potwierdzone przez
PKP Polskie Linie Kolejowe SA.
Pismem z dnia 22 lutego 2013 roku zamawiający stwierdził, że nie może uznać ww.
referencji za potwierdzenie spełnienia warunku posiadania wiedzy i doświadczenia,
ponieważ referencji te zostały wystawione przez podmiot, który faktycznie nie zlecił
wykonania robót ujętych w wykazie. Ponadto tory oraz przejazdy kolejowe znajdujące się w
ciągu ulic Chrzanowskiego i Celnej w Gdyni oraz na „Nabrzeżu Polskim” znajdują się na
terenie będącym we władaniu wieczystym przez Zarząd Morskiego Portu w Gdyni SA.
Wobec powyższego zamawiający uznał, że wykonawca nie przedstawił dokumentów
potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu i wezwał przystępujących do
uzupełnienia oferty w powyższym zakresie.
Przystępujący w piśmie z dnia 28 lutego 2013 roku w pkt. 3 oświadczyli, że celem
potwierdzenia spełnienia przez wykonawcę warunku udziału w postępowaniu określonego w
rozdziale 5 pkt 1.1 tiret 2, tj. wykonania roboty budowlanej w zakresie budowy lub
przebudowy infrastruktury kolejowo-drogowej, wykonawca przedkłada deklarację
dyspozycyjności złożoną przez W……… L…….. prowadzącego działalność gospodarczą
pod firmą Przedsiębiorstwo Usługowo-Produkcyjno-Handlowe SPECTOR W…….. L……….
w Pruszczu Gdańskim wraz z referencjami potwierdzającymi wykonanie przez p. W………..
L…………. robót w zakresie budowy toru na płycie żelbetowej wraz z wbudowaniem 1
rozjazdu typu portowego o wartości 1.233.277,16 zł netto oraz przebudowę torów za kwotę
45.955,85 zł netto.
Przystępujący złożyli deklarację dyspozytywności wystawioną przez Pana W………..
L…………, prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Usługowo-
Produkcyjno-Handlowe SPECTOR W………. L………… w Pruszczu Gdańskim, który
zobowiązał się do udostępnienia przystępującym wiedzy i doświadczenia na okres
korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia, szczególnie w zakresie budowy lub
przebudowy infrastruktury kolejowo-drogowej, wykonanie w technologii ułożenia torów
kolejowych na płycie żelbetowej wylewanej na mokro.
Do deklaracji dołączona została referencja z dnia 6 listopada 2012 roku Energopol-
Szczecin SA, z której wynika, iż firma PUPH SPECTOR W………. L………. z Pruszcza
Gdańskiego wykonała jako podwykonawca roboty torowe na przedsięwzięciu inwestycyjnym
pn. „Przebudowa Nabrzeża Północnego w Basenie X w Bazie Morskiej Gdynia”. Prace
wykonano w okresie od kwietnia 2011 do 30.09.2012. Wartość kontraktu branży torowej
wynosiła 1.269.233,01 zł netto. W ramach kontraktu wykonano następujące roboty:
- budowę toru na płycie żelbetowej wraz z wbudowaniem 1 rozjazdu typu portowego (z
odzysku) o wartości: 1.233.277,16 zł netto
- przebudowę torów klasycznych wraz z regulacja w planie i profilu o wartości 45.955,85 zł
netto.
Z dalszej części referencji wynika, że ww. prace zostały wykonane zgodnie z
dokumentacją projektową, zasadami sztuki budowlanej i wiedzy technicznej przy zachowaniu
obowiązujących przepisów i warunków technicznych. Wykonawca dysponował
nowoczesnym sprzętem, fachową kadrą techniczną i dobrze wyszkoloną załogą. Z realizacji
powierzonych robót wykonawca wywiązał się terminowo, wykonując roboty z dobrą jakością.
Referencja została podpisana przez dyrektora kontraktów, Pana T……….. R…………..
Jednocześnie przystępujący przedłożyli nowy wykaz wykonanych robót budowlanych.
Wskazane wyżej referencje zostały wydane w związku z realizacją przez Pana
W………… L………… przedmiotu umowy z dnia 4 marca 2011 roku zawartego pomiędzy
Panem L…………. (podwykonawcą) a Hydrobudową Gdańsk SA (wykonawcą). W § 1
umowy wykonawca oświadczył, że jako partner konsorcjum „ENERGOPOL-
HYDROBUDOWA realizuje na mocy kontraktu zawartego przez konsorcjum z Rejonowym
Zarządem Infrastruktury zamówienie pod nazwą „Przebudowa Nabrzeża Północnego w
Basenie X w Bazie Morskiej Gdynia”. Stosownie do postanowień § 2 ust. 1 umowy
wykonawca powierzył podwykonawcy kompleksowe wykonanie robót branży torowej
(kolejowej). Zakres rzeczowy przedmiotu umowy opisany został w załączniku nr 2 do umowy
pn. „Opis zakresu rzeczowego z podziałem wynagrodzenia”. W § 3 ust. 1 strony ustaliły
termin zakończenia robót na 30 maja 2012 roku. W § 6 ust. 1 umowy strony ustaliły umowne
wynagrodzenie ryczałtowe dla podwykonawcy za należyte wykonanie przedmiotu umowy
oraz za usunięcie w nim wszystkich wad lub usterek w wysokości 1.395.106,60 zł, w tym:
a) budowa torów klasycznych w nawierzchni betonowej – brutto 1.114.246,50 zł
b) rozbiórki torów i rozjazdów (nawierzchnia betonowa i klasyczna) – brutto 56.525,70 zł
c) rozbiórki nawierzchni betonowej torów żelbetowych fundamentów torowiska – brutto
224.334,40 zł.
W dniu 3 stycznia 2012 roku strony zawarły aneks nr 2 do umowy Nr 18/216/Pw/11 z
dnia 4 marca 2011 roku. Zgodnie z § 1 ust. 1 aneksu zmieniono termin zakończenia robót z
3.05.2012 na 31.07.2012 r.
Zgodnie z § 1 ust. 5 aneksu strony ustaliły wynagrodzenie umowne ryczałtowe brutto dla
podwykonawcy za należyte wykonanie przedmiotu umowy oraz za usunięcie wszelkich wad
lub usterek w wysokości 1.561.156,60 zł, w tym:
a) budowa torów klasycznych w nawierzchni betonowej – brutto 1.114.246,50 zł
b) rozbiórki torów i rozjazdów (nawierzchnia betonowa i klasyczna) – brutto 56.525,70 zł
c) rozbiórki nawierzchni betonowej torów żelbetowych fundamentów torowiska – brutto
224.334,40 zł.
d) dopłata z tytułu braku możliwości wykorzystania materiałów z rozbiórki – brutto
166.050,00 zł.
Z przedłożonego protokołu odbioru wykonanych robót wynika, że przedmiot umowy
został wykonany w terminie 14.02.2011 – 30.09.2012 roku (okoliczność bezsporna). Wartość
wykonanych robót, zgodnie z protokołem, wyniosła 1.269.233,01 zł. Ze strony
zamawiającego protokół podpisał kierownik budowy, Pan R…….. P………...
Pismem z dnia 22 marca 2013 roku, zatytułowanym „Informacja o unieważnieniu
referencji z dnia 06.11.2012 r.” Pan T……….. R……….. poinformował, że uchyla się w
całości od skutków swego oświadczenia złożonego w Referencji z dnia 06.11.2012 r.
Oświadczył, że tym samym referencja nie ma mocy prawnej i nie powinna być
wykorzystywana w obrocie prawnym jako dokument wymagany przepisami szczególnymi.
Podstawą do złożenia oświadczenia było pismo z dnia 20 marca 2013 roku
HBSA/FP/OBH/287/13 firmy Hydrobudowa Gdańsk SA, która jako bezpośredni partner
umowy podwykonawczej przedstawiła inne dane (w ocenie Pana R………… wiarygodne)
aniżeli istniejące w przedmiotowej referencji.
W świetle powyższego Pan T……… R………. stwierdził z całą stanowczością, że
przedmiotowe referencje zostały wystawione przez niego pod wpływem jego błędnego
przekonania o podziale kwoty wynagrodzenia ustalonej na mocy umowy podwykonawczej
zawartej pomiędzy Hydrobudową Gdańsk SA a Panem W……….….. L………………, a także
z uwagi na brak jego wiedzy odnośnie terminu umownego zakończenia robót wskazanych w
ww. umowie podwykonawczej.
Do pisma załączono kolejne pismo z dnia 22 marca 2013 roku, zatytułowane „Informacja
o realizacji”, z którego wynika, że ENERGOPOL-SZCZECIN potwierdza, że Przedsiębiorstwo
Usługowo-Produkcyjno Handlowe SPECTOR W………. L……….. w Pruszczu Gdańskim
wykonało w okresie od dnia 14.02.2011 r. do dnia 30.09.2012 r. jako podwykonawca roboty
torowe dla zadania inwestycyjnego pn. „Przebudowa Nabrzeża Północnego w Basenie X w
Bazie Morskiej Gdynia” realizowane przez Konsorcjum „Energopol – Szczecin SA –
Hydrobudowa Gdańsk SA”.
Podwykonawca zrealizował roboty za łączną wartość netto 1.269.233,01 zł, zgodnie z
zakresem rzeczowym objętym umową podwykonawczą nr 18/216/Pw/11 z dnia 04.03.2011 r.
oraz aneksami do przedmiotowej umowy.
Prace zostały w pełni wykonane zgodnie z zatwierdzoną dokumentacją projektową,
warunkami technicznymi i obowiązującymi normami.
W ramach umowy podwykonawczej nr 18/216/Pw/11 został wykonany następujący
zakres prac:
a) budowa toru kolejowego na płycie żelbetowej w rejonie Basenu Xi XI wraz z robotami
rozbiórkowymi za kwotę netto 935.466,30 zł + VAT
b) budowa torów kolejowych klasycznych wraz z robotami rozbiórkowymi za kwotę netto
333.766,62 zł + VAT.
Roboty budowlane nie zostały wykonane przez podwykonawcę w terminie umownym,
gdyż zostały ukończone przez podwykonawcę dwa miesiące po terminie wskazanym w
umowie podwykonawczej nr 18/216/Pw/11.
Pismo również podpisał Pan T………. R……….. Zostało ono przekazane Panu
W……….. L………… listem poleconym w dniu 28 marca 2013 roku.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest bezzasadne.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący się są uprawnieni do wnoszenia
środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
W myśl art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się
wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące posiadania wiedzy i doświadczenia. Z
przepisem tym koresponduje przepis § 1 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30.12.2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U.
Nr 226, poz. 1817), zgodnie z którym, w celu wykazania spełniania przez wykonawcę
warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, których opis sposobu oceny
spełniania został dokonany w ogłoszeniu o zamówieniu, zaproszeniu do negocjacji lub
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w postępowaniach określonych w art. 26 ust. 1
ustawy, zamawiający żąda wykazu robót budowlanych w zakresie niezbędnym do wykazania
spełniania warunku wiedzy i doświadczenia, wykonanych w okresie ostatnich pięciu lat przed
upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, z podaniem ich rodzaju i
wartości, daty i miejsca wykonania oraz załączeniem dokumentu potwierdzającego, że
roboty zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone.
Przepisy Pzp nie definiują pojęcia „warunki udziału w postępowaniu”. W następstwie
zastosowania wykładni językowej należy stwierdzić, iż pod tym pojęciem należy rozumieć
wszelkie okoliczności faktyczne lub prawne, od istnienia albo nieistnienia których
uzależniona jest możliwość uczestniczenia wykonawcy w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, a tym samym ubiegania się o przedmiotowe zamówienie. Warunek
posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenie należy do tzw. „warunków pozytywnych”
rozumianych jako kwalifikacja podmiotowa wykonawcy dająca gwarancję należytego
wykonania zamówienia publicznego.
W myśl art. 44 ustawy Pzp wykonawca składa wraz z ofertą oświadczenie o
spełnieniu warunków udziału w postępowaniu, a jeżeli zamawiający żąda dokumentów
potwierdzających spełnianie tych warunków, również te dokumenty. Z powyższego wynika, iż
składanie dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu
razem z wnioskiem należy traktować jako zasadę. Możliwość uzupełnienia dokumentów po
wyznaczonym terminie wynika z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający
wzywa wykonawców, którzy nie złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub
dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 albo którzy złożyli wymagane przez
zamawiającego oświadczenia lub dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1 zawierające
błędy do ich złożenia w wyznaczonym terminie. Złożone oświadczenia i dokumenty powinny
potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu nie później niż
w dniu, w którym upłynął termin składania ofert.
Jednym z warunków przedmiotowego postępowania było posiadanie doświadczenia
wyrażającego się wykonaniem jednej roboty budowlanej w zakresie budowy lub przebudowy
infrastruktury kolejowo - drogowej, wykonanej w technologii ułożenia torów kolejowych na
płycie żelbetowej wylewanej na mokro za kwotę netto minimum 1.000.000,00 zł.
Przystępujący w wyniku wezwania do uzupełnienia dokumentów potwierdzających między
innymi powyższy warunek powołali się na doświadczenie podmiotu trzeciego, Pana
W………… L…………, który wykonał roboty w zakresie budowy toru na płycie żelbetowej
wraz z wbudowaniem 1 rozjazdu typu portowego o wartości 1.233.277,16 zł netto oraz
przebudowę torów za kwotę 45.955,85 zł netto. Prawidłowe wykonanie powyższego
potwierdzone zostało przez jednego z członków konsorcjum zlecającego roboty referencją z
dnia 6 listopada 2012 roku. Z referencji wynika również wartość wykonywanych robót w
wysokości przewyższającej wartość wymaganą w niniejszym postępowaniu. Tym samym
przystępujący wykazali, że w dniu wyznaczonym na składanie ofert spełniali wskazany wyżej
warunek udziału w postępowaniu.
Odnosząc się do stanowiska odwołujących się odnośnie uchylenia się od
oświadczenia zawartego w referencji z dnia 6 listopada 2012 roku w trybie art. 84 K.c. Izba
stwierdza, że oświadczenie zawarte w referencji nie było oświadczeniem woli wystawcy
dokumentu, ale oświadczeniem wiedzy co do wykonania przedmiotu umowy. Wyłącza to
zatem stosowanie wobec niego przepisów dotyczących wad oświadczenia woli. Wniosek taki
wypływa z wyroku Sądu Najwyższego z dnia 23 marca 2004 roku V CK 346/03, zgodnie z
którym przepisy o uchyleniu się od skutków prawnych oświadczenia woli nie mogą mieć
zastosowania do oświadczeń nie będących oświadczeniami woli.
Oświadczenie wiedzy nie może być cofnięte czy odwołane. Może natomiast podlegać
badaniu pod kątem zgodności z rzeczywistym stanem rzeczy (prawda/fałsz).
Badając powyższe Izba przeanalizowała złożone w sprawie dokumenty, w tym:
umowę Nr 18/216/Pw/11 z dnia 4 marca 2011 roku wraz załącznikiem nr 2, aneks nr 2 z dnia
03 stycznia 2012 roku, protokół odbioru końcowego wykonanych robót z dnia 30
października 2012 roku i skonstatowała, że informacje zawarte w referencji z dnia 6 listopada
2012 roku znajdują potwierdzenie we wskazanych dokumentach. Z dokumentów tych wynika
bowiem, jaka była umówiona wartość poszczególnych robót, w tym robót referencyjnych, zaś
potwierdzeniem ich wykonania w umówionej wysokości był protokół odbioru końcowego,
podpisany przez kierownika budowy, Pana R………. P………… oraz przez wykonawcę Pana
W……….. L………….
Z uwagi na powyższe Izba oddaliła wnioski odwołujących się o przesłuchanie
świadków – Pana T………. R……… i Pana R…..…….. P…………, uznając, że ich zeznania
w zakresie wartości wykazanych robót referencyjnych stanowiłyby dowód ponad osnowę
wymienionych wyżej dokumentów.
Należy zwrócić uwagę, iż Pan R……… P……….., występujący w charakterze
pełnomocnika odwołujących się podnosił, iż roboty zawarte w załączniku nr 2 do umowy nr
18/216/Pw/11 były robotami referencyjnymi jedynie w pewnej części, niewystarczającej dla
wykazania wymaganej wartości tych robót. Twierdzenia powyższe nie zostały jednak w
żaden sposób udowodnione. Odwołujący się twierdzili, iż wynika to z dokumentacji
projektowej, która nie mogła być przedłożona jako dowód w sprawie uwagi na to, że stanowi
tajemnicę służbową, objętą klauzulą „Poufne”. Izba zwraca uwagę, że objęcie dokumentu
klauzulą niejawności nie stanowi przeszkody w przeprowadzeniu z niego dowodu przy
zachowaniu procedur określonych w odrębnych przepisach.
Zdaniem Izby o fakcie nienależytego wykonania umowy nie świadczy niewykonanie
umowy w terminie wskazanym w umowie. „Informacja o realizacji” z dnia 22 marca 2013
roku zawiera informację, iż roboty wykonane przez podwykonawcę zostały ukończone przez
podwykonawcę dwa miesiące po terminie . Z informacji tej nie wynika, że wystawca
dokumentu fakt ten utożsamia z nienależytym wykonywaniem umowy. Odwołujący się
również nie przedstawił dowodów uzasadniających wniosek, iż wykonanie umowy z
przekroczeniem terminu spowodowane było okolicznościami, za które ponosi
odpowiedzialność wykonawca robót. Nie jest w ocenie Izby wystarczającym argumentem
fakt, iż strony w § 18 umowy nr 18/216/Pw/11 postanowiły, że zmiany umowy wymagają pod
rygorem nieważności formy pisemnej. Oczywistym jest bowiem, że w toku realizacji zadania
mogą mieć miejsce okoliczności zwalniające wykonawcę od odpowiedzialności z tytułu
nienależytego wykonania zadania. Odwołujący się, poza powołaniem się na wspomniany art.
18 umowy, w żaden sposób nie uzasadnił, iż okoliczność przekroczenia terminu obciąża
wykonawcę.
Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
………………………………………
WYROK
z dnia 9 kwietnia 2013 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ewa Sikorska
Protokolant: Paweł Nowosielski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 kwietnia 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 marca 2013 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Hydrobudowa Gdańsk Spółka
Akcyjna, Firma Budowlano-Drogowa MTM Spółka Akcyjna w Gdańsku w postępowaniu
prowadzonym przez Zarząd Morskiego Portu Gdynia Spółka Akcyjna w Gdyni
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Korporacja
Budowlana DORACO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, Zakład Robót
Hydrotechnicznych i Podwodnych UW SERVICE Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Gdańsku, zgłaszających przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Hydrobudowa Gdańsk Spółka Akcyjna, Firma Budowlano-Drogowa MTM
Spółka Akcyjna w Gdańsku i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Hydrobudowa Gdańsk
Spółka Akcyjna, Firma Budowlano-Drogowa MTM Spółka Akcyjna w Gdańsku
tytułem wpisu od odwołania.
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Hydrobudowa Gdańsk Spółka Akcyjna, Firma Budowlano-Drogowa MTM Spółka
Akcyjna w Gdańsku na rzecz Zarządu Morskiego Portu Gdynia Spółka Akcyjna
w Gdyni kwotę 3 890 zł 26 gr (słownie: trzy tysiące osiemset dziewięćdziesiąt złotych
dwadzieścia sześć groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika i dojazdu na posiedzenie Izby.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
………………………………
Sygn. akt: KIO 698/13
Uzasadnienie
Zamawiający – Zarząd Morskiego Portu Gdynia Spółka Akcyjna w Gdyni – prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane w ramach projektu
inwestycyjnego „Przebudowa Nabrzeża Szwedzkiego w Porcie Gdynia.
Postępowanie jest prowadzone na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 roku Nr 113, poz. 759 ze
zmianami), zwanej dalej ustawą Pzp.
W dniu 25 marca 2013 roku wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: Hydrobudowa Gdańsk Spółka Akcyjna, Firma Budowlano-Drogowa MTM
Spółka Akcyjna w Gdańsku (dalej: odwołujący się) wnieśli odwołanie wobec czynności
zamawiającego polegającej na wyborze, jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
Konsorcjum firm: „Korporacja budowlana DORACO Sp. z o.o. - Zakład Robót
Hydrotechnicznych i Podwodnych „UW SERVICE” Sp. z o.o.” (dalej: przystępujący), pomimo,
iż dokumenty i oświadczenia przystępujących załączone do oferty celem potwierdzenia
spełniania warunków przedmiotowych, w odniesieniu do posiadanej wiedzy i doświadczenia
wyrażającego się wykonaniem jednej roboty budowlanej w zakresie budowy lub przebudowy
infrastruktury kolejowo - drogowej, wykonanej w technologii ułożenia torów kolejowych na
płycie żelbetowej wylewanej na mokro za kwotę netto minimum 1.000.000,00 zł, pomimo
wezwania przystępujących do uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, nie
potwierdzają spełnienia ww. warunku udziału w postępowaniu, co w sposób kluczowy
wpływa na wynik przedmiotowego postępowania w związku z nowymi dowodami
przedstawionymi w odwołaniu.
Odwołujący się zarzucili zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i 3, art. 22 ust. 1
oraz 4 ustawy Pzp oraz § 1 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30
grudnia 2009 roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane.
Odwołujący się wniósł o:
1) nakazanie zamawiającemu unieważnienia decyzji z dnia 12 marca 2013 r. o wyborze
jako najkorzystniejszej oferty przystępujących
2) nakazanie ponownego badania i oceny ofert wykonawców w postępowaniu, z
uwzględnieniem oświadczeń opisanych i załączonych do odwołania oraz ewentualnie
przedstawionych w toku rozprawy;
3) wykluczenie z postępowania przystępujących z powodu nie wykazania spełnienia
warunków udziału w przedmiotowym postępowaniu, a w konsekwencji odrzucenie ich
oferty, w związku z dowodami opisanymi przedmiotowym odwołaniu;
4) dokonanie wyboru oferty odwołujących się jako najkorzystniejszej.
Nadto odwołujący się wnieśli o wezwanie na rozprawę i dopuszczenie dowodu z
zeznań świadków: 1) Pana T………… R………., Dyrektora Kontraktów z ramienia
Energopol Szczecin SA na okoliczność zakresu posiadanego upoważnienia, wskazania
procedur lub ustalonych zwyczajów Spółki Energopol Szczecin SA w zakresie
wydawania dokumentów referencyjnych, przebiegu procesu realizacji zadania
inwestycyjnego pn.: „Przebudowa Nabrzeża Północnego w Basenie X w Bazie Morskiej
Gdynia” oraz posiadanej wiedzy w przedmiocie realizacji części zakresu wykonywanej
przez Hydrobudowę Gdańsk SA, okoliczność, w jakich zostały wystawione referencje dla
firmy PUPH Spector; 2) Pana R………. P…………., Kierownika Budowy z ramienia
Hydrobudowy Gdańsk SA w ramach zadania in-westycyjnego pn.: „Przebudowa
Nabrzeża Północnego w Basenie X w Bazie Morskiej Gdynia”, na okoliczność sposobu
realizacji robót zleconych PUPH Spector, ze szczególnym uwzględnieniem terminowości,
sposobu ustalenia wartości wynagrodzenia przypadającego za wykonanie zleconych
robót, w zakresie na płycie żelbetowej i toru klasycznego, a także sposobu ustalenia
podziału kwoty za rozbiórki
W uzasadnieniu odwołujący się podnieśli, że w treści postanowień SIWZ zamawiający
wskazał, iż wykonawcy w celu potwierdzenia jednego z warunków udziału w postępowaniu:
w odniesieniu do posiadania wiedzy i doświadczenia do wykonania zamówienia, winni
wykazać się (zgodnie z rozdziałem 5 ust. 1 pkt 1 tiret 2 SIWZ) posiadaniem doświadczenia
wyrażającego się wykonaniem jednej roboty budowlanej w zakresie budowy lub przebudowy
infrastruktury kolejowo - drogowej, wykonanej w technologii ułożenia torów kolejowych na
płycie żelbetowej wylewanej na mokro za kwotę netto minimum 1.000.000,00 zł. W
przedmiotowym postępowaniu w dniu 12 lutego 2013 r. 10 wykonawców złożyło oferty.
Zamawiający pismem z dnia 22 lutego 2013 r. zwrócił się w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
do przystępujących o uzupełnienie dokumentów potwierdzających spełnienie warunków
udziału w przedmiotowym postępowaniu, w tym również o potwierdzenie warunku udziału w
postępowaniu w zgodnie z rozdziałem 5 ust. 1 pkt 1 tiret 2 SIWZ. Przystępujący pismem z
dnia 28.02.2013 r. wycofali pierwotnie złożony do oferty dokument referencyjny dotyczący,
wykonania przez podmiot trzeci Przedsiębiorstwo Usługowo - Produkcyjno - Handlowe
„SPECTOR” W……. L……….., robót kolejowych na terenie stacji Gdynia Port oraz remontu
nawierzchni kolejowej na Nabrzeżu Polskim i zastąpiła go dokumentem referencyjnym z dnia
06.11.2012 roku tego samego podmiotu w zakresie budowy toru na płycie żelbetowej wraz z
wbudowaniem 1 rozjazdu typu portowego oraz dotyczącym przebudowy torów klasycznych
wraz z regulacją dla zadania inwestycyjnego pn. „Przebudowa Nabrzeża Północnego w
Basenie X w Bazie Morskiej Gdynia, wystawionego dla Pana L………… przez Energopol
Szczecin SA.
Odwołujący się podniósł, że w dniu 16.06.2010 r. została zawarta Umowa Konsorcjum
pomiędzy Energopolem Szczecin SA (Lider Konsorcjum) a Hydrobudową Gdańsk SA
(Partnerem Konsorcjum), której celem było podjęcie wspólnej realizacji zadania
inwestycyjnego pn.: „Przebudowa Nabrzeża Północnego w Basenie X w Bazie Morskiej
Gdynia”. Zgodnie z zapisem §5 ust. 3 przedmiotowej umowy Konsorcjum, Członkowie
Konsorcjum zobowiązali się zapewnić niezbędny potencjał ludzki i sprzętowy umożliwiający
realizację celu działania konsorcjum w zakresie prac dla niego przewidzianych. Konsorcjum
firm „Energopol Szczecin SA - Hydrobudowa Gdańsk SA” w dniu 14.10.2010 r. podpisało
Umowę nr 1321/IV/FIN/2010 z Inwestorem - Regionalnym Zarządem Infrastruktury z
siedzibą w Gdyni na realizację zadania inwestycyjnego pn.: „Przebudowa Nabrzeża
Północnego w Basenie X w Bazie Morskiej Gdynia”. Wobec postanowień zawartych w
Umowie Konsorcjum oraz w świetle zawartego z zamawiającym jw. Kontraktu w dniu
16.12.2010 r. członkowie konsorcjum zawarli Umowę Realizacyjną nr HB/918/2010, w
której szczegółowo określili w § 4 podział zakresu robót przedmiotowego zadania
inwestycyjnego oraz ustali, że każdy z członków konsorcjum zawiera, w swoim imieniu i na
swoje ryzyko, umowy z podwykonawcami mieszczącymi się w zakresie Robót (§ 12). W
świetle powyższego Hydrobudowa Gdańsk SA podpisała z Panem W. L……….. Umowę
Podwykonawczą nr 18/216/Pw/ll na kompleksowe wykonanie robót branży torowej (kolejowej
dla zadania inwestycyjnego pn.: „Przebudowa Nabrzeża Północnego w bazie Morskiej
Gdynia. W. L…………. zostały zlecone roboty w zakresie wykonania toru kolejowego na
płycie żelbetowej wylewanej na mokro, roboty w zakresie wykonania toru kolejowego (tor
klasyczny) oraz prace wyszczególnionych zakresach Nadto podwykonawca zobowiązany był
wykonać roboty mu powierzone w okresie od dnia 14.02.2011 r. do dnia 31.07.2012 r.
Wartość wynagrodzenia podwykonawcy została określona na łączną kwotę (za oba zakresy
Prac) 1.269.233,01złotych netto, z czego koszt przebudowy toru płycie żelbetowej wylewanej
na mokro wraz z koniecznymi rozbiórkami wyniosła netto 935.466,39 zł, zaś toru
klasycznego z rozbiórkami - 333.766,62, co wynika - w zakresie podziału wynagrodzenia dla
robót torowych na płycie żelbetowej i toru klasycznego - z załącznika nr 2 do Umowy
Podwykonawczej nr 18/216/Pw/ll (pierwsze 7 pozycji tegoż załącznika odnosi się do toru
klasycznego, pozostałe do toru na płycie żelbetowej) oraz analizy dokumentacji projektowej
w zakresie podziału na ww. zakresy kwoty za rozbiórki. W świetle powyższego dokument
ustawiony przez Energopol dniu 06.11.2012 r. dla pana L………. obarczony jest błędem,
zarówno co do wartości poszczególnych robót, w szczególności robót referencyjnych, jak i
potwierdzenia dochowania terminu ich wykonania, a co za tym idzie brak jest podstaw do
uznania, iż roboty ww. zostały wykonane prawidłowo i zgodnie z zasadami sztuki
budowlanej. W związku z powyższym Hydrobudowa Gdańsk S.A. wystąpiła do Energopol
Szczecin S.A. z wnioskiem o zmianę referencji.
W dniu 22 marca 2013 r. Hydrobudowa Gdańsk SA otrzymała pismo od Energopolu
Szczecin SA, w którym Pan T. R……….. uchylił się od skutków oświadczenia złożonego w
referencji z dnia 06.11.2012 r. oraz przekazał kopię nowych referencji dla Pana W. L………..
z PUPH Spector. Pismo w dniu 22.03.2013 r. zostało również przekazane zamawiającemu -
Zarządowi Morskiego Portu Gdynia SA.
Zdaniem odwołujących się przedstawiona realizacja, opisana w referencji z dnia
6.11.2012 r. nie może potwierdzać warunku udziału w postępowaniu, bowiem przedmiotowa
referencja zawiera błąd co do wartości zrealizowanych robót, jak i daty zakończenia, co ma
wpływ na ocenę oferty z punktu widzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz
oświadczenia o prawidłowym ukończeniu robót budowlanych.
Odwołujący się stwierdzili, że Energopol uchylił się od złożonego oświadczenia woli z
dnia 6 listopada 2012 roku w trybie art. 84 K.c., gdyż dotychczasowa referencja zawierała
błędy, które były istotne i nie mogły pozostać obojętne dla wystawcy referencji. Tak więc w
chwili obecnej referencja z dnia 6 listopada 2012 roku nie funkcjonuje już w obrocie.
Izba ustaliła, co następuje:
W treści postanowień SIWZ zamawiający wskazał, iż wykonawcy w celu
potwierdzenia jednego z warunków udziału w postępowaniu: w odniesieniu do posiadania
wiedzy i doświadczenia do wykonania zamówienia, winni wykazać się (zgodnie z rozdziałem
5 ust. 1 pkt 1 tiret 2 SIWZ) posiadaniem doświadczenia wyrażającego się wykonaniem jednej
roboty budowlanej w zakresie budowy lub przebudowy infrastruktury kolejowo - drogowej,
wykonanej w technologii ułożenia torów kolejowych na płycie żelbetowej wylewanej na
mokro za kwotę netto minimum 1.000.000,00 zł.
Przystępujący w celu wykazania, że spełniają powyższy warunek wykazali wykonanie
przez Przedsiębiorstwo Usługowo-Produkcyjno-Handlowe SPECTOR W……… L………..
robót kolejowych na terenie stacji Gdynia Port, między innymi remontu kapitalnego przejazdu
kolejowego w ciągu ulic Chrzanowskiego i Celnej w Gdyni oraz remontu nawierzchni
kolejowej na „Nabrzeżu Polskim”. Wykonanie wykazanych robót zostało potwierdzone przez
PKP Polskie Linie Kolejowe SA.
Pismem z dnia 22 lutego 2013 roku zamawiający stwierdził, że nie może uznać ww.
referencji za potwierdzenie spełnienia warunku posiadania wiedzy i doświadczenia,
ponieważ referencji te zostały wystawione przez podmiot, który faktycznie nie zlecił
wykonania robót ujętych w wykazie. Ponadto tory oraz przejazdy kolejowe znajdujące się w
ciągu ulic Chrzanowskiego i Celnej w Gdyni oraz na „Nabrzeżu Polskim” znajdują się na
terenie będącym we władaniu wieczystym przez Zarząd Morskiego Portu w Gdyni SA.
Wobec powyższego zamawiający uznał, że wykonawca nie przedstawił dokumentów
potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu i wezwał przystępujących do
uzupełnienia oferty w powyższym zakresie.
Przystępujący w piśmie z dnia 28 lutego 2013 roku w pkt. 3 oświadczyli, że celem
potwierdzenia spełnienia przez wykonawcę warunku udziału w postępowaniu określonego w
rozdziale 5 pkt 1.1 tiret 2, tj. wykonania roboty budowlanej w zakresie budowy lub
przebudowy infrastruktury kolejowo-drogowej, wykonawca przedkłada deklarację
dyspozycyjności złożoną przez W……… L…….. prowadzącego działalność gospodarczą
pod firmą Przedsiębiorstwo Usługowo-Produkcyjno-Handlowe SPECTOR W…….. L……….
w Pruszczu Gdańskim wraz z referencjami potwierdzającymi wykonanie przez p. W………..
L…………. robót w zakresie budowy toru na płycie żelbetowej wraz z wbudowaniem 1
rozjazdu typu portowego o wartości 1.233.277,16 zł netto oraz przebudowę torów za kwotę
45.955,85 zł netto.
Przystępujący złożyli deklarację dyspozytywności wystawioną przez Pana W………..
L…………, prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Usługowo-
Produkcyjno-Handlowe SPECTOR W………. L………… w Pruszczu Gdańskim, który
zobowiązał się do udostępnienia przystępującym wiedzy i doświadczenia na okres
korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia, szczególnie w zakresie budowy lub
przebudowy infrastruktury kolejowo-drogowej, wykonanie w technologii ułożenia torów
kolejowych na płycie żelbetowej wylewanej na mokro.
Do deklaracji dołączona została referencja z dnia 6 listopada 2012 roku Energopol-
Szczecin SA, z której wynika, iż firma PUPH SPECTOR W………. L………. z Pruszcza
Gdańskiego wykonała jako podwykonawca roboty torowe na przedsięwzięciu inwestycyjnym
pn. „Przebudowa Nabrzeża Północnego w Basenie X w Bazie Morskiej Gdynia”. Prace
wykonano w okresie od kwietnia 2011 do 30.09.2012. Wartość kontraktu branży torowej
wynosiła 1.269.233,01 zł netto. W ramach kontraktu wykonano następujące roboty:
- budowę toru na płycie żelbetowej wraz z wbudowaniem 1 rozjazdu typu portowego (z
odzysku) o wartości: 1.233.277,16 zł netto
- przebudowę torów klasycznych wraz z regulacja w planie i profilu o wartości 45.955,85 zł
netto.
Z dalszej części referencji wynika, że ww. prace zostały wykonane zgodnie z
dokumentacją projektową, zasadami sztuki budowlanej i wiedzy technicznej przy zachowaniu
obowiązujących przepisów i warunków technicznych. Wykonawca dysponował
nowoczesnym sprzętem, fachową kadrą techniczną i dobrze wyszkoloną załogą. Z realizacji
powierzonych robót wykonawca wywiązał się terminowo, wykonując roboty z dobrą jakością.
Referencja została podpisana przez dyrektora kontraktów, Pana T……….. R…………..
Jednocześnie przystępujący przedłożyli nowy wykaz wykonanych robót budowlanych.
Wskazane wyżej referencje zostały wydane w związku z realizacją przez Pana
W………… L………… przedmiotu umowy z dnia 4 marca 2011 roku zawartego pomiędzy
Panem L…………. (podwykonawcą) a Hydrobudową Gdańsk SA (wykonawcą). W § 1
umowy wykonawca oświadczył, że jako partner konsorcjum „ENERGOPOL-
HYDROBUDOWA realizuje na mocy kontraktu zawartego przez konsorcjum z Rejonowym
Zarządem Infrastruktury zamówienie pod nazwą „Przebudowa Nabrzeża Północnego w
Basenie X w Bazie Morskiej Gdynia”. Stosownie do postanowień § 2 ust. 1 umowy
wykonawca powierzył podwykonawcy kompleksowe wykonanie robót branży torowej
(kolejowej). Zakres rzeczowy przedmiotu umowy opisany został w załączniku nr 2 do umowy
pn. „Opis zakresu rzeczowego z podziałem wynagrodzenia”. W § 3 ust. 1 strony ustaliły
termin zakończenia robót na 30 maja 2012 roku. W § 6 ust. 1 umowy strony ustaliły umowne
wynagrodzenie ryczałtowe dla podwykonawcy za należyte wykonanie przedmiotu umowy
oraz za usunięcie w nim wszystkich wad lub usterek w wysokości 1.395.106,60 zł, w tym:
a) budowa torów klasycznych w nawierzchni betonowej – brutto 1.114.246,50 zł
b) rozbiórki torów i rozjazdów (nawierzchnia betonowa i klasyczna) – brutto 56.525,70 zł
c) rozbiórki nawierzchni betonowej torów żelbetowych fundamentów torowiska – brutto
224.334,40 zł.
W dniu 3 stycznia 2012 roku strony zawarły aneks nr 2 do umowy Nr 18/216/Pw/11 z
dnia 4 marca 2011 roku. Zgodnie z § 1 ust. 1 aneksu zmieniono termin zakończenia robót z
3.05.2012 na 31.07.2012 r.
Zgodnie z § 1 ust. 5 aneksu strony ustaliły wynagrodzenie umowne ryczałtowe brutto dla
podwykonawcy za należyte wykonanie przedmiotu umowy oraz za usunięcie wszelkich wad
lub usterek w wysokości 1.561.156,60 zł, w tym:
a) budowa torów klasycznych w nawierzchni betonowej – brutto 1.114.246,50 zł
b) rozbiórki torów i rozjazdów (nawierzchnia betonowa i klasyczna) – brutto 56.525,70 zł
c) rozbiórki nawierzchni betonowej torów żelbetowych fundamentów torowiska – brutto
224.334,40 zł.
d) dopłata z tytułu braku możliwości wykorzystania materiałów z rozbiórki – brutto
166.050,00 zł.
Z przedłożonego protokołu odbioru wykonanych robót wynika, że przedmiot umowy
został wykonany w terminie 14.02.2011 – 30.09.2012 roku (okoliczność bezsporna). Wartość
wykonanych robót, zgodnie z protokołem, wyniosła 1.269.233,01 zł. Ze strony
zamawiającego protokół podpisał kierownik budowy, Pan R…….. P………...
Pismem z dnia 22 marca 2013 roku, zatytułowanym „Informacja o unieważnieniu
referencji z dnia 06.11.2012 r.” Pan T……….. R……….. poinformował, że uchyla się w
całości od skutków swego oświadczenia złożonego w Referencji z dnia 06.11.2012 r.
Oświadczył, że tym samym referencja nie ma mocy prawnej i nie powinna być
wykorzystywana w obrocie prawnym jako dokument wymagany przepisami szczególnymi.
Podstawą do złożenia oświadczenia było pismo z dnia 20 marca 2013 roku
HBSA/FP/OBH/287/13 firmy Hydrobudowa Gdańsk SA, która jako bezpośredni partner
umowy podwykonawczej przedstawiła inne dane (w ocenie Pana R………… wiarygodne)
aniżeli istniejące w przedmiotowej referencji.
W świetle powyższego Pan T……… R………. stwierdził z całą stanowczością, że
przedmiotowe referencje zostały wystawione przez niego pod wpływem jego błędnego
przekonania o podziale kwoty wynagrodzenia ustalonej na mocy umowy podwykonawczej
zawartej pomiędzy Hydrobudową Gdańsk SA a Panem W……….….. L………………, a także
z uwagi na brak jego wiedzy odnośnie terminu umownego zakończenia robót wskazanych w
ww. umowie podwykonawczej.
Do pisma załączono kolejne pismo z dnia 22 marca 2013 roku, zatytułowane „Informacja
o realizacji”, z którego wynika, że ENERGOPOL-SZCZECIN potwierdza, że Przedsiębiorstwo
Usługowo-Produkcyjno Handlowe SPECTOR W………. L……….. w Pruszczu Gdańskim
wykonało w okresie od dnia 14.02.2011 r. do dnia 30.09.2012 r. jako podwykonawca roboty
torowe dla zadania inwestycyjnego pn. „Przebudowa Nabrzeża Północnego w Basenie X w
Bazie Morskiej Gdynia” realizowane przez Konsorcjum „Energopol – Szczecin SA –
Hydrobudowa Gdańsk SA”.
Podwykonawca zrealizował roboty za łączną wartość netto 1.269.233,01 zł, zgodnie z
zakresem rzeczowym objętym umową podwykonawczą nr 18/216/Pw/11 z dnia 04.03.2011 r.
oraz aneksami do przedmiotowej umowy.
Prace zostały w pełni wykonane zgodnie z zatwierdzoną dokumentacją projektową,
warunkami technicznymi i obowiązującymi normami.
W ramach umowy podwykonawczej nr 18/216/Pw/11 został wykonany następujący
zakres prac:
a) budowa toru kolejowego na płycie żelbetowej w rejonie Basenu Xi XI wraz z robotami
rozbiórkowymi za kwotę netto 935.466,30 zł + VAT
b) budowa torów kolejowych klasycznych wraz z robotami rozbiórkowymi za kwotę netto
333.766,62 zł + VAT.
Roboty budowlane nie zostały wykonane przez podwykonawcę w terminie umownym,
gdyż zostały ukończone przez podwykonawcę dwa miesiące po terminie wskazanym w
umowie podwykonawczej nr 18/216/Pw/11.
Pismo również podpisał Pan T………. R……….. Zostało ono przekazane Panu
W……….. L………… listem poleconym w dniu 28 marca 2013 roku.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest bezzasadne.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący się są uprawnieni do wnoszenia
środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
W myśl art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się
wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące posiadania wiedzy i doświadczenia. Z
przepisem tym koresponduje przepis § 1 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30.12.2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U.
Nr 226, poz. 1817), zgodnie z którym, w celu wykazania spełniania przez wykonawcę
warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, których opis sposobu oceny
spełniania został dokonany w ogłoszeniu o zamówieniu, zaproszeniu do negocjacji lub
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w postępowaniach określonych w art. 26 ust. 1
ustawy, zamawiający żąda wykazu robót budowlanych w zakresie niezbędnym do wykazania
spełniania warunku wiedzy i doświadczenia, wykonanych w okresie ostatnich pięciu lat przed
upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, z podaniem ich rodzaju i
wartości, daty i miejsca wykonania oraz załączeniem dokumentu potwierdzającego, że
roboty zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone.
Przepisy Pzp nie definiują pojęcia „warunki udziału w postępowaniu”. W następstwie
zastosowania wykładni językowej należy stwierdzić, iż pod tym pojęciem należy rozumieć
wszelkie okoliczności faktyczne lub prawne, od istnienia albo nieistnienia których
uzależniona jest możliwość uczestniczenia wykonawcy w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, a tym samym ubiegania się o przedmiotowe zamówienie. Warunek
posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenie należy do tzw. „warunków pozytywnych”
rozumianych jako kwalifikacja podmiotowa wykonawcy dająca gwarancję należytego
wykonania zamówienia publicznego.
W myśl art. 44 ustawy Pzp wykonawca składa wraz z ofertą oświadczenie o
spełnieniu warunków udziału w postępowaniu, a jeżeli zamawiający żąda dokumentów
potwierdzających spełnianie tych warunków, również te dokumenty. Z powyższego wynika, iż
składanie dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu
razem z wnioskiem należy traktować jako zasadę. Możliwość uzupełnienia dokumentów po
wyznaczonym terminie wynika z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający
wzywa wykonawców, którzy nie złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub
dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 albo którzy złożyli wymagane przez
zamawiającego oświadczenia lub dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1 zawierające
błędy do ich złożenia w wyznaczonym terminie. Złożone oświadczenia i dokumenty powinny
potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu nie później niż
w dniu, w którym upłynął termin składania ofert.
Jednym z warunków przedmiotowego postępowania było posiadanie doświadczenia
wyrażającego się wykonaniem jednej roboty budowlanej w zakresie budowy lub przebudowy
infrastruktury kolejowo - drogowej, wykonanej w technologii ułożenia torów kolejowych na
płycie żelbetowej wylewanej na mokro za kwotę netto minimum 1.000.000,00 zł.
Przystępujący w wyniku wezwania do uzupełnienia dokumentów potwierdzających między
innymi powyższy warunek powołali się na doświadczenie podmiotu trzeciego, Pana
W………… L…………, który wykonał roboty w zakresie budowy toru na płycie żelbetowej
wraz z wbudowaniem 1 rozjazdu typu portowego o wartości 1.233.277,16 zł netto oraz
przebudowę torów za kwotę 45.955,85 zł netto. Prawidłowe wykonanie powyższego
potwierdzone zostało przez jednego z członków konsorcjum zlecającego roboty referencją z
dnia 6 listopada 2012 roku. Z referencji wynika również wartość wykonywanych robót w
wysokości przewyższającej wartość wymaganą w niniejszym postępowaniu. Tym samym
przystępujący wykazali, że w dniu wyznaczonym na składanie ofert spełniali wskazany wyżej
warunek udziału w postępowaniu.
Odnosząc się do stanowiska odwołujących się odnośnie uchylenia się od
oświadczenia zawartego w referencji z dnia 6 listopada 2012 roku w trybie art. 84 K.c. Izba
stwierdza, że oświadczenie zawarte w referencji nie było oświadczeniem woli wystawcy
dokumentu, ale oświadczeniem wiedzy co do wykonania przedmiotu umowy. Wyłącza to
zatem stosowanie wobec niego przepisów dotyczących wad oświadczenia woli. Wniosek taki
wypływa z wyroku Sądu Najwyższego z dnia 23 marca 2004 roku V CK 346/03, zgodnie z
którym przepisy o uchyleniu się od skutków prawnych oświadczenia woli nie mogą mieć
zastosowania do oświadczeń nie będących oświadczeniami woli.
Oświadczenie wiedzy nie może być cofnięte czy odwołane. Może natomiast podlegać
badaniu pod kątem zgodności z rzeczywistym stanem rzeczy (prawda/fałsz).
Badając powyższe Izba przeanalizowała złożone w sprawie dokumenty, w tym:
umowę Nr 18/216/Pw/11 z dnia 4 marca 2011 roku wraz załącznikiem nr 2, aneks nr 2 z dnia
03 stycznia 2012 roku, protokół odbioru końcowego wykonanych robót z dnia 30
października 2012 roku i skonstatowała, że informacje zawarte w referencji z dnia 6 listopada
2012 roku znajdują potwierdzenie we wskazanych dokumentach. Z dokumentów tych wynika
bowiem, jaka była umówiona wartość poszczególnych robót, w tym robót referencyjnych, zaś
potwierdzeniem ich wykonania w umówionej wysokości był protokół odbioru końcowego,
podpisany przez kierownika budowy, Pana R………. P………… oraz przez wykonawcę Pana
W……….. L………….
Z uwagi na powyższe Izba oddaliła wnioski odwołujących się o przesłuchanie
świadków – Pana T………. R……… i Pana R…..…….. P…………, uznając, że ich zeznania
w zakresie wartości wykazanych robót referencyjnych stanowiłyby dowód ponad osnowę
wymienionych wyżej dokumentów.
Należy zwrócić uwagę, iż Pan R……… P……….., występujący w charakterze
pełnomocnika odwołujących się podnosił, iż roboty zawarte w załączniku nr 2 do umowy nr
18/216/Pw/11 były robotami referencyjnymi jedynie w pewnej części, niewystarczającej dla
wykazania wymaganej wartości tych robót. Twierdzenia powyższe nie zostały jednak w
żaden sposób udowodnione. Odwołujący się twierdzili, iż wynika to z dokumentacji
projektowej, która nie mogła być przedłożona jako dowód w sprawie uwagi na to, że stanowi
tajemnicę służbową, objętą klauzulą „Poufne”. Izba zwraca uwagę, że objęcie dokumentu
klauzulą niejawności nie stanowi przeszkody w przeprowadzeniu z niego dowodu przy
zachowaniu procedur określonych w odrębnych przepisach.
Zdaniem Izby o fakcie nienależytego wykonania umowy nie świadczy niewykonanie
umowy w terminie wskazanym w umowie. „Informacja o realizacji” z dnia 22 marca 2013
roku zawiera informację, iż roboty wykonane przez podwykonawcę zostały ukończone przez
podwykonawcę dwa miesiące po terminie . Z informacji tej nie wynika, że wystawca
dokumentu fakt ten utożsamia z nienależytym wykonywaniem umowy. Odwołujący się
również nie przedstawił dowodów uzasadniających wniosek, iż wykonanie umowy z
przekroczeniem terminu spowodowane było okolicznościami, za które ponosi
odpowiedzialność wykonawca robót. Nie jest w ocenie Izby wystarczającym argumentem
fakt, iż strony w § 18 umowy nr 18/216/Pw/11 postanowiły, że zmiany umowy wymagają pod
rygorem nieważności formy pisemnej. Oczywistym jest bowiem, że w toku realizacji zadania
mogą mieć miejsce okoliczności zwalniające wykonawcę od odpowiedzialności z tytułu
nienależytego wykonania zadania. Odwołujący się, poza powołaniem się na wspomniany art.
18 umowy, w żaden sposób nie uzasadnił, iż okoliczność przekroczenia terminu obciąża
wykonawcę.
Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
………………………………………