KIO 764/13
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Łukasz Listkiewicz
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:III CA 418/09
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO 764/13
Sygn. akt: KIO 764/13
WYROK
z dnia 18 kwietnia 2013 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Renata Tubisz
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 kwietnia 2013 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 kwietnia 2013r. przez wykonawcę Konsorcjum firm:
1)DGP CLEAN PARTNER Sp. zo.o.2)DGP Laundry Partner Sp. z o.o.;3)DGP Catering
Partner Sp. z o.o.; 4)DGP DOZORBUD Grupa Polska Sp. z o.o.;5)PHOENIX Business Sp. z
o.o.;6) Przedsiębiorstwo Usługowe GOS-ZEC Sp. z o.o.; 59-220 Legnica; ul. Najświętszej
Marii Panny 5e w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: ENERGA Elektrownie
Ostrołęka Spółka Akcyjna; 07-401 Ostrołęka ul. Elektryczna 5
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia
postępowania.
2. kosztami postępowania obciąża ENERGA Elektrownie Ostrołęka Spółka Akcyjna; 07-401
Ostrołęka ul. Elektryczna 5
Sygn. akt KIO 764/13
i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez 1)DGP CLEAN
PARTNER Sp. zo.o.2)DGP Laundry Partner Sp. z o.o.;3)DGP Catering Partner Sp.
z o.o.; 4)DGP DOZORBUD Grupa Polska Sp. z o.o.;5)PHOENIX Business Sp. z
o.o.;6) Przedsiębiorstwo Usługowe GOS-ZEC Sp. z o.o; 59-220 Legnica; ul.
Najświętszej Marii Panny 5e tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od ENERGA Elektrownie Ostrołęka Spółka Akcyjna; 07-401 Ostrołęka ul.
Elektryczna 5 na rzecz 1)DGP CLEAN PARTNER Sp. zo.o.2)DGP Laundry Partner Sp. z
o.o.;3)DGP Catering Partner Sp. z o.o.; 4)DGP DOZORBUD Grupa Polska Sp. z
o.o.;5)PHOENIX Business Sp. z o.o.;6) Przedsiębiorstwo Usługowe GOS-ZEC Sp. z o.o.;
59-220 Legnica; ul. Najświętszej Marii Panny 5e kwotę 18.600 zł 00 gr (słownie:
osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika
odwołującego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Ostrołęce
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 764/13
Uzasadnienie
Pismem z dnia 4 kwietnia 2013r. odwołujący działający jako Konsorcjum firm: 1) DGP
CLEAN PARTNER Sp. z o.o., 2) DGP Laundry Partner Sp. z o.o., 3) DGP Catering Partner
Sp. z o.o., 4) DGP DOZORBUD Grupa Polska Sp. z o.o., (5) PHOENIX Business Sp. z o.o.,
6) Przedsiębiorstwo Usługowe GOS-ZEC Sp. z o.o. z siedzibą w Legnicy; Legnica 59-220
ul. Najświętszej Marii Panny nr 5e, wniósł odwołanie
Zamawiającym w przedmiotowym postępowaniu jest ENERGA Elektrownie Ostrołęka
Spółka Akcyjna z siedzibą w Ostrołęce; 07- 401Ostrołęka ul. Elektryczna nr 5 zwany dalej
„zamawiającym”.
Przedmiotem zamówienia jest zamówienie sektorowe w trybie negocjacji z ogłoszeniem na:
„Świadczenie usług prania, transportowych, gastronomicznych oraz utrzymania czystości
dla ENERGA Elektrownie Ostrołęka SA”. Nr referencyjny ZP05/12
Numer ogłoszenia o zamówieniu w dniu 17listopada 2012r. jest następujący: 2012/S 222-
366366 i zamieszczony został w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej.
Odwołujący wskazał czynności zamawiającego, którym zarzuca niezgodność z przepisami
ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. – Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. 2010 r. nr 113,
poz.759 z późn. zm.) zwanej dalej „ustawą pzp”.
Odwołanie wniesiono na podstawie art.180 ust. 1 ustawy pzp w związku z czynnością
Zamawiającego polegającą na unieważnieniu postępowania, o czym Odwołujący został
zawiadomiony pismem z dnia 25 marca 2013roku.
Przedstawiając zwięźle zarzuty odwołujący wskazał. Zaskarżonej czynności zarzuca
naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy pzp poprzez błędne zastosowanie i przyjęcie, że w
niniejszej sprawie zachodzą podstawy do unieważnienia postępowania z uwagi na istotną
zmianę okoliczności powodującą, że wykonanie zamówienia nie leży w interesie
publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć.
Co do żądań odwołania to odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności polegającej na unieważnieniu przedmiotowego
Sygn. akt KIO 764/13
postępowania.
Wskazując okoliczności faktyczne i prawne odwołania oraz wskazując dowody na ich
poparcie odwołujący podniósł.
W wyniku naruszenia przez Zamawiającego powołanych przepisów Pzp interes
prawny Odwołującego w uzyskaniu zamówienia może doznać uszczerbku, jak
również Odwołujący może ponieść w wyniku działań Zamawiającego realną i możliwą
do oszacowania szkodę obejmującą przede wszystkim utracone przez Odwołującego
zyski z tytułu realizacji niniejszego zamówienia. Skutkiem zaskarżonej czynności
Zamawiającego jest bowiem pozbawienie Odwołującego możliwości realizacji
przedmiotowego zamówienia, chociaż oferta Odwołującego została wybrana jako
najkorzystniejsza, a nie istnieją podstawy faktyczne i prawne, które pozwoliłby
Zamawiającemu na unieważnienie niniejszego postępowania.
Pismem z dnia 18 lutego 2013r. Zamawiający poinformował Odwołującego o wyborze
jego oferty jako najkorzystniejszej z ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu.
W dniu 25 marca 2013r. Odwołujący otrzymał - za pośrednictwem faksu - pismo
Zamawiającego nr ZG/IG/103/2013, w którym Zamawiający poinformował go o
unieważnieniu przedmiotowego postępowania w oparciu o przepis art. 93 ust. 1 pkt 6
Pzp, tj. z uwagi na fakt, iż wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że
wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było
wcześniej przewidzieć.
W uzasadnieniu swojej decyzji Zamawiający wskazał, że przed wszczęciem
postępowania, ani też w jego toku nie nastąpiły okoliczności, które wskazywałyby na
konieczność unieważnienia postępowania. Jednakże w dniu 19 lutego 2013r. do
Zamawiającego wpłynęło wystąpienie grupy pracowników zatrudnionych w Wydziale
Usług Pomocniczych ENERGA Elektrownie Ostrołęka S.A., którzy mieli być objęci
przekazaniem nowemu pracodawcy (wyłonionemu wykonawcy zamówienia) w trybie
art. 23 ze zn.1 kodeksu pracy (k.p.). W wystąpieniu tym zawarte zostało oświadczenie
pracowników, że zamierzają utworzyć samodzielny podmiot gospodarczy w formie
spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, której podstawowym celem będzie
świadczenie usług pomocniczych (między innymi objętych przedmiotem
postępowania) Zamawiającemu przedkładając jednocześnie wstępną propozycję
umowy handlowej oraz deklarację zatrudnienia pozostałych pracowników
zatrudnionych w tym Wydziale, którzy ewentualnie do spółki nie przystąpią. Starania
Sygn. akt KIO 764/13
pracowników poparły wszystkie organizacje związkowe działające u Zamawiającego.
Po tym zdarzeniu nastąpił szereg spotkań pełnomocników Zarządu ENERGA
Elektrownie Ostrołęka S. A. z przedstawicielami pracowników przy aktywnym udziale
zakładowych organizacji związkowych w pełni popierających inicjatywę pracowników.
W ich konsekwencji określone zostały warunki handlowe, na jakich układała się
będzie potencjalnie współpraca między Zamawiającym, a spółką utworzoną przez
pracowników. Ostatecznie spółka pracowników została zawarta w dniu 18 marca
2013r. poprzez spisanie stosownego aktu notarialnego. Z uwagi na powyższe,
kierując się słusznym interesem pracowników postrzeganym jako interes publiczny,
Zamawiający postanowił unieważnić postępowanie, a całokształt usług
wykonywanych do tej pory przez Wydział Usług Pomocniczych, w tym objętych
niniejszym postępowaniem, powierzyć do wykonania nowo utworzonej spółce
pracowniczej.”
Z tak przytoczonym stanowiskiem Zamawiającego w piśmie do odwołującego,
odwołujący nie zgadza się.
Interes publiczny należy rozumieć jako interes w realizacji zamówienia (według
sposobu, zakresu opisanego w SIWZ).
Interesem publicznym nie jest interes nowo utworzonej Spółki przez pracowników
Zamawiającego.
Przedmiotem zamówienia niniejszego zamówienia było świadczenie usług prania,
transportowych, gastronomicznych oraz utrzymania czystości dla ENERGA
Elektrownie Ostrołęka SA (EEO SA).
Zgodnie z postanowieniami § 2 ust. 1 umowy „w celu realizacji przedmiotu
zamówienia Zleceniobiorca jest zobowiązany do przejęcia części zakładu pracy
Zleceniodawcy w trybie art. 23 ze zn.1 Kodeksu pracy i wszystkich zatrudnionych tam
pracowników Zamawiającego (przejęcie pracowników), w liczbie określonej przez
Zleceniodawcę, nie większej niż 25 osób”.
Jak wynika z uzasadnienia decyzji Zamawiającego o unieważnieniu przedmiotowego
postępowania, jego przedmiot - w niezmienionym kształcie - miałby być w przyszłości
realizowany przez spółkę prawa handlowego utworzoną przez byłych pracowników
Zamawiającego.
W tym stanie rzeczy, w opinii Zamawiającego, zaszły przesłanki określone w art. 93
ust. 1 pkt 6 Pzp, tj. wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że wykonanie
zamówienia nie leży w interesie publicznym.
Odwołujący podkreśla, że powyższe stanowisko nie może być uznane za
uzasadnione w trybie art. 93 ust.1 i 1 a ustawy pzp. W szczególności w sytuacji
taksatywnie wymienionych w ustawie okoliczności, w których może zamawiający
Sygn. akt KIO 764/13
unieważnić postępowanie.
Odwołujący wskazał na orzecznictwo zarówno sądów powszechnych jak i KIO, z
którego wynika obligatoryjność wypełnienia wszystkich trzech przesłanek
umożliwiających skorzystanie przez zamawiającego z regulacji zawartej w art. 93
ust.1 pkt 6 ustawy pzp, a także na temat rozumienia praktycznego tych przesłanek.
Odwołujący stoi na stanowisku, iż nie występuje w przedmiotowym postępowaniu
sytuacja, która mogłaby stanowić podstawę do unieważnienia przedmiotowego
postępowania, czy to w oparciu o wskazany przez Zamawiającego przepis art. 93 ust.
1 pkt 6 Pzp, czy to w oparciu o inne przepisy Pzp. Dlatego wnosi o uwzględnienie
odwolania.
Pismem z dnia 15.04.2013r. zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie, wnosząc o
oddalenie odwołania w całości.
Zamawiający przedstawił szeroką argumentację formalną i prawną wraz z pismami
wnosząc o przeprowadzenie z nich dowodów w sprawie na okoliczność
bezzasadności odwołania.
Zamawiający uważa, że zaistniały okoliczności do unieważnienia postępowania
wyczerpujące przesłanki z art.93 ust.1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Przede wszystkim zamawiający trwa w sporze zbiorowym ze związkami zawodowymi
oraz załogą reorganizowanego wydziału spółki zamawiającego, którzy domagają się
zawarcia umowy z nowopowstałą spółką AZYMUT Sp. z o.o., a nie z wyłonionym
wykonawcą w trybie ustawy Prawo zamówień publicznych. Poza tym jak podnosi
zamawiający nowopowstała spółką pracownicza AZYMUT Sp. z o.o. przedstawiła
korzystniejszą ofertę cenową niż wyłoniony po negocjacjach i złożeniu ofert
ostatecznych wykonawca to jest odwołujący.
Zamawiający również wskazuje na grożący strajk załogi, w sytuacji gdy nie zostanie
zawarta umowa z nowopowstałą spółką pracowniczą. Na taką okoliczność
zamawiający nie może pozwolić, ponieważ pełni kluczową pozycję w zabezpieczeniu
energetycznym Państwa.
W tym stanie rzeczy wnosi o oddalenie odwołania uważając, że jego czynność
wypełnia w całości dyspozycje art.93 ust.1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Sygn. akt KIO 764/13
Skład orzekający Izby ustalił i zważył co następuje.
Izba ustaliła
Na podstawie dokumentacji przedłożonej przez zamawiającego w tym protokółu
postępowania sporządzonego przez zamawiającego Izba dokonała następujących
ustaleń.
Przedmiotowe postępowanie dotyczy świadczenia usług prania, transportowych,
gastronomicznych oraz utrzymania czystości dla ENERGA Elektrownie Ostrołęka SA.
Postępowanie prowadzone było w trybie negocjacji z ogłoszeniem.
Wartość zamówienia ustalona była na kwotę:10.592.824,00zł.
Wnioski o dopuszczenie do udziału w negocjacjach w terminie 05.12.2012r. złożyło
trzech wykonawców: konsorcjum DGP Clean Partner Sp. z o.o. to jest odwołujący
składający się z 6 wykonawców, konsorcjum IMPEL, składający się z 5 wykonawców i
konsorcjum TETTSUI Security Sp. z o.o. składający się z dwóch wykonawców.
W dniu 23.01.2013r. wszyscy wymienieni powyżej wykonawcy złożyli oferty wstępne.
Wszystkich trzech wykonawców w dniu 04.02.2013r. zamawiający zaprosił do
składania ofert i przesłał im specyfikację istotnych warunków zamówienia.
W dniu 18.02.2013r. wszyscy trzej wykonawcy złożyli oferty.
W tym, że dniu zostały otwarte oferty i przed ich otwarciem zamawiający podał kwotę,
jaką zamierza przeznaczyć na zamówienie to jest: 13. 029. 173,52 zł. brutto.
Z zestawienia ofert wynika, że odwołujący złożył ofertę na kwotę: 10.838.741,89 zł,
konsorcjum IMPEL na kwotę:14.422.667,33zł. i konsorcjum TETTSUI Security Sp. z
o.o. na kwotę 11.614.595,20zł.
Jako najkorzystniejszą ofertę wybrano ofertę odwołującego.
Sygn. akt KIO 764/13
W dniu 18 lutego 2013r. zamawiający zawiadomił odwołującego o wyborze jego
oferty.
W dniu 25 marca 2013r. zamawiający zawiadomił odwołującego o unieważnieniu
postępowania o udzielenie zamówienia sektorowego na podstawie art.93 ust.1 pkt 6
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne.
Z uzasadnienia faktycznego wynika, że w dniu 19 lutego 2013r. zamawiający otrzymał
propozycję od pracowników, którzy mają być przejęci do wybranego wykonawcy,
nawiązania współpracy w ramach utworzonej spółki pracowniczej. Pracownicy Ci
również zaproponowali zatrudnienie w spółce pozostałym pracownikom, którzy nie
przystąpią do ich spółki. Odbyło się szereg spotkań z przedstawicielami
zamawiającego, w wyniku których ustalono zasady przyszłej współpracy.
W dniu 18 marca 2013r. została zawiązana spółka pracownicza, w formie spółki z
ograniczoną odpowiedzialnością.
Propozycje występujących pracowników poparły organizacje związkowe działające u
zamawiającego.
Z uwagi na powyższe, kierując się słusznym interesem pracowników postrzeganym
jako interes publiczny, zamawiający unieważnił postępowanie, a całokształt usług
wykonywanych do tej pory przez Wydział Usług Pomocniczych postanowił powierzyć
nowo utworzonej spółce pracowniczej.
W uzasadnieniu prawnym zamawiający wskazał co następuje.
Powołał treść art.93 ust.1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Wystąpiła istotna zmiana okoliczności to jest powstała nowa spółka pracownicza
reprezentująca słuszny interes określonej grupy społecznej pracowniczej, która
zamierza kontynuować dotychczasowe zadania Wydziału Usług Pomocniczych, a
okoliczności takich nie można było przewidzieć, ponieważ inicjatywa pracownicza
została przekazana zamawiającemu po zakończeniu postępowania o udzielenie
zamówienia sektorowego.
Z uwagi na powyższe konieczne było unieważnienie postępowania, kierując się
słusznym interesem publicznym.
Izba na rozprawie przeprowadziła dowody z dokumentacji postępowania oraz pism
przywołanych w odpowiedzi na odwołanie to jest: Akt notarialny Notariusz K……….
Z……….. Kancelaria Notarialna w Ostrołęce Rep. A 1511/2013; Oferta Zakładu Usług
Sygn. akt KIO 764/13
Pomocniczych AZYMUT Spółka z o.o. Ostrołęka ul. Elektryczna 5 z dnia 08.03.2013r.;
Narodowy Program Ochrony Infrastruktury Krytycznej Zał. Nr 1 Charakterystyka
systemów infrastruktury krytycznej; Zgłoszenie sporu zbiorowego u zamawiającego z
dnia 05.12.2012r.; Pismo PIP OIP w W-wie z dnia 17.12.2012r. o rejestracji sporu
zbiorowego; Pismo z dnia 21.09.2011r. organizacji związkowych do zamawiającego w
sprawie referendum strajkowego; Protokół z 20.09.2011r. z przeprowadzonego
referendum strajkowego; Pismo z dnia 18.02.2013r. do zamawiającego pełnomocnika
Bogdana Górskiego w sprawie świadczenia usług pomocniczych przez spółkę
pracowniczą; Protokoły z dnia 19 i 26 lutego 2013r.z rokowań w sporze zbiorowym;
Pismo do zarządu z dnia 27 listopada 2012r. z żądaniami z rygorem wszczęcia sporu
zbiorowego.
Izba zważyła.
Izba po przeprowadzeniu postępowania wyjaśniającego i dowodowego na rozprawie
stwierdza, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający naruszył art.93 ust.1 pkt 6 ustawy pzp, unieważniając postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego.
Przesłanki unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zostały
określone w art. 93 ust. 1 i ust. 1la ustawy pzp, to jest po pierwsze „istotna zmiana
okoliczności”, po drugie „wpływ istotnej zmiany okoliczności na to, że prowadzenie
postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym”, a po
trzecie „brak możliwości przewidzenia dwóch pierwszych przesłanek”.
Formuła art. 93 ust.1 ustawy pzp ma charakter nakazu po stronie zamawiającego.
Zamawiający ma obowiązek unieważnić postępowanie w sytuacjach wskazanych w
tym przepisie.
Zamawiający unieważnia prowadzone postępowanie tylko w sytuacji, gdy wystąpiła
istotna zmiana okoliczności powodująca, że wykonanie zamówienia nie leży w
interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć. Przy czym należy
zwrócić uwagę, że zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem sądów powszechnych
„interesu publicznego” nie można utożsamiać z indywidualnym interesem
zamawiającego, nawet jeżeli ma on charakter interesu ekonomicznego (wyrok Sądu
Sygn. akt KIO 764/13
Okręgowego w Nowym Sączu z dnia 22.09.2009r. Sygn. akt III CA 418/09).
Na podstawie okoliczności przedmiotowej sprawy, a ustalonych z pism procesowych
to jest odwołania i odpowiedzi na odwołanie oraz na podstawie przedstawionych
dowodów na rozprawie w tym oświadczeń zamawiającego, Izba bezsprzecznie
ustaliła, że zawiązanie spółki pracowniczej w formie spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością nie wpłynie na zmianę interesu publicznego, którego celem jest
powierzenie dotychczasowych funkcji zamawiającego, a objętego przedmiotowym
zamówieniem (świadczenie usług prania, transportowych, gastronomicznych oraz
utrzymania czystości dla ENERGA Elektrownie Ostrołęka SA), podmiotowi
zewnętrznemu.
Interes publiczny prowadzenia dalej postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego nie schodzi na plan dalszy z powodu pojawienia się w toku postępowania
spółki pracowniczej, która ma w planie przejąć dotychczasową funkcję
zamawiającego w zakresie objętym przedmiotowym zamówieniem publicznym.
Niemniej Izba potwierdza prawidłowość argumentacji prawnej zamawiającego, w
związku z regulacją umowy spółki (§ 13 ust.2 Aktu Notarialnego Notariusz K………..
Z………… Kancelaria Notarialna w Ostrołęce Rep. A 1511/2013 o treści „ Z zastrzeżeniem
art.18 § 1 i 2 KSH, w terminie do dnia 31 grudnia 2017roku, w celu uzyskania możliwości
realizacji przedmiotu działalności Spółki poprzez wykonanie zamówienia na dostawy usług
pomocniczych dla Energa Elektrownie Ostrołęka S.A. z siedzibą w Ostrołęce,
odpowiadających przedmiotom działalności Spółki, o których mowa w §4 ust.1, Zgromadzenie
Wspólników powołuje do Zarządu wyłącznie osoby, w stosunku do których Energa
Elektrownie Ostrołęka S.A. nie wyraziła sprzeciwu na ich powołanie), że w myśl art.136
ust.1 pkt 2 ustawy pzp ustawy Prawo zamówień publicznych nie stosuje się (ustawy nie
stosuje się do zamówień sektorowych na usługi, jeżeli udzielane są podmiotom, w których
zamawiający sprawuje nadzór nad organem zarządzającym lub posiada prawo mianowania
ponad połowy składu organu zarządzającego).
Reasumując w zakresie istnienia interesu publicznego do prowadzenia postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego lub wykonania zamówienia to Izba ustaliła, że w
przedmiotowym przypadku bezspornym jest, że wykonanie zamówienia nadal leży w
interesie publicznym zamawiającego a polegającym na tym, że zamawiający nadal
ma interes realizacji tzw. usług pomocniczych nie w ramach własnej działalności
gospodarczej tylko w ramach systemu zleconego.
Sygn. akt KIO 764/13
Spornym pozostaje czy zamawiający usługi pomocnicze, które zostały wyznaczone
jako przedmiot postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ma realizować na
podstawie wyboru kontrahenta wyłonionego w trybie ustawy pzp czy poza tym trybem,
jaki jest możliwy w związku z uregulowaniem zawartym w przywołanym powyżej
art.136 ust.1 pkt 2 ustawy pzp, w myśl którego, jeżeli zamawiający sektorowy ma
wpływ na mianowanie ponad połowy organu zarządzającego to może zlecić usługi
poza zamówieniem publicznym. W konsekwencji czy zaistniała taka sytuacja po
złożeniu ofert i wyborze najkorzystniejszej oferty, stanowi podstawę prawną dla
zamawiającego do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
w trybie art. 93 ust.1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych (zamawiający
unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli wystąpiła istotna zmiana
okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w
interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć).
Zamawiający udzielając odpowiedzi na odwołanie i wnosząc o oddalenie odwołania,
podnosił również na rozprawie, że względu na kluczową rolę zamawiającego dla
bezpieczeństwa energetycznego Państwa jest nie dopuszczalnym doprowadzenie do
akcji strajkowej, a czym grozi mu postawa związków zawodowych w tym rozpoczęta
akcja wejścia w spór zbiorowy na co przedłożył dowody potwierdzające istniejący stan
rzeczy, w związku z prowadzonym postępowaniem o udzielenie przedmiotowego
zamówienia publicznego.
Rozważając tę argumentację zamawiającego, Izba nie znalazła podstaw do jej
uwzględnienia przy rozpoznaniu odwołania, ponieważ niezadowolenie części załogi w
związku z reorganizacją struktury i zasad prowadzenia działalności gospodarczej
przez zamawiającego nie jest okolicznością, która dawałaby zamawiającemu prawo
unieważnienia postępowania w trybie art.93 ust.1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Tym bardziej, że zamawiający w związku z wejściem w spór zbiorowy nie odstępuje
od reorganizacji polegającej na prowadzeniu przedmiotowej działalności w systemie
zleconym tylko unieważnia postępowanie, ponieważ zamierza powierzyć zadania
objęte postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego w trybie poza ustawą
pzp nowopowstałej spółce pracowniczej.
Zamiar zamawiającego powierzenia prowadzenia działalności pomocniczej, objętej
przedmiotem zamówienia publicznego, nowopowstałej spółce pracowniczej nie
niweczy celu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wręcz je
potwierdza.
Sygn. akt KIO 764/13
Reasumując zamawiający nadal tak jak przy wszczęciu postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego tak i później w sytuacji powstania sporu zbiorowego, w
związku z zamierzoną reorganizacją działalności pomocniczej, nadal przedmiotowe
usługi zamierza zreorganizować występujące dotychczas jako koszty własne. Czyli
nie odpada interes publiczny wykonania zadań w systemie zleconym w zamian
dotychczasowego systemu własnego.
Dyspozycja przepisu art. 93 ust.1 pkt 6 ustawy pzp pozwala unieważnić postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego, jeżeli odpadł interes publiczny do prowadzenia
postępowania czy wykonania zamówienia. W przedmiotowej sprawie nie odpadł
interes publiczny wykonania zamówienia.
Natomiast interes części załogi czy to nie zainteresowanej przejściem do nowego
pracodawcy w trybie art. 23 ze zn.1 k.p. czy to podlegającej redukcji zatrudnieniowej,
w związku z reorganizacją działalności zamawiającego, nie stanowi interesu
publicznego, dla którego wszczęto postępowanie.
Bowiem interes publiczny w przedmiotowej sprawie wyznacza decyzja
zamawiającego o powierzeniu zadań objętych przedmiotem zamówienia publicznego
(świadczenie usług prania, transportowych, gastronomicznych oraz utrzymania
czystości dla ENERGA Elektrownie Ostrołęka SA) na zewnątrz.
W związku z tym fakt powołania spółki pracowniczej w trakcie postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego czy to już po wyborze najkorzystniejszej oferty,
nie stanowi uzasadnienia dla unieważnienia postępowania, z powodu zmiany
ewentualnej decyzji zamawiającego co do tego kto ma wykonywać zadania usług
pomocniczych.
Dyspozycja art. 93 ust.1 pkt 6 ustawy pzp, nie przewiduje jako przyczyny
unieważnienia postępowania zamiaru zamawiającego powierzenia zadań objętych
postępowaniem innemu podmiotowi niż wyłonionemu w trybie procedury ustawy
Prawo zamówień publicznych.
Zważając w sprawie, Izba również nie znajduje podstaw do unieważnienia
postępowania z powodu argumentacji zamawiającego, że oferta spółki pracowniczej
jest tańsza niż oferta wykonawcy wybranego to jest odwołującego.
Zamawiający do odpowiedzi na odwołanie to jest pisma z dnia 15 kwietnia 2013r.
Sygn. akt KIO 764/13
załączył ofertę powstałej spółki pracowniczej ZUP AZYMUT Sp. z o.o. z dnia
08.03.2013 roku.
Z oferty spółki AZYMUT wynika, że jest to oferta ostateczna za cenę
21.400.000,00PLN (słownie: dwadzieścia jeden milionów czterysta tysięcy złotych) za
okres r.2013.05.01 do r.2017.12.31. Natomiast w odpowiedzi na odwołanie
zamawiający podaje, że „Odwołujący zaoferował za wykonanie wskazanych usług
kwotę 9.344.414,52zł. netto, zaś spółka pracowników ZUP AZYMUT - zaoferowała
wykonanie tych samych i w tym samym zakresie usług za kwotę 8.307.510,40 zł. co
przekłada się na różnicę w wysokości 1.036.904,12zł., powiększając w ostatecznym
rozrachunku zysk netto Zamawiającego o te kwotę.”
Przyjmując nawet za prawdziwe oświadczenie zamawiającego w odpowiedzi na
odwołanie co do wysokości wynagrodzenia oferty spółki pracowniczej, w kontekście
treści art.93 ust.1 pkt 6 ustawy pzp, to złożenie korzystniejszej oferty po złożeniu ofert
w prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, nie może
stanowić podstawy do unieważnienia postępowania. Bowiem treść przywołanego
przepisu ustawy pzp wskazuje na możliwość unieważnienia postępowania o
udzielenie zamówienia, kiedy odpada interes publiczny w wykonaniu zamówienia, a
co oznacza, że wykonanie zamówienia jest bezcelowe, a nie gdy pojawia się
perspektywa tańszego wykonania lub jak również w tym wypadku braku po stronie
zamawiającego obowiązku przeprowadzania postępowania z uwagi na wypełnienie
się po jego stronie dyspozycji z art. 136 ust.1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Natomiast zamawiający nadal w toku postępowania odwoławczego potwierdza zamiar
wykonania zamówienia, to jest zlecenia usług pomocniczych na zewnątrz, chociażby
przez fakt ich powierzenia powstałej po złożeniu ofert spółce pracowniczej.
Tak więc cel publiczny wykonania zamówienia, który należy w tym wypadku
identyfikować, ze zleceniem usług pomocniczych na zewnątrz spółki zamawiającego
nie odpadł. W związku z tym zamawiający nie ma podstaw do unieważnienia
postępowania.
Podsumowując ustalony w toku postępowania odwoławczego stan sprawy należy
stwierdzić, że badanie dwóch z trzech ustawowych przesłanek do unieważnienia
postępowania z art.93 ust.1 pkt 6 ustawy pzp, jest bezprzedmiotowe w niniejszej
sprawie.
Zbędne jest badanie przesłanki „wystąpienia istotnej zmiany okoliczności” oraz
Sygn. akt KIO 764/13
przesłanki „braku możliwości wcześniejszego przewidzenia”, ponieważ nie spełniona
jest przesłanka „wystąpienia braku interesu publicznego do prowadzenia
postępowania”. Interes publiczny wykonania zamówienia nie odpadł, tylko
zamawiający chciałby powierzyć wykonanie zamówienia innemu podmiotowi niż
wybranemu w toku postępowania przewidzianego ustawą.
W związku z powyższym, że wykonanie zamówienia leży nadal w interesie
publicznym to badanie wystąpienia pozostałych przesłanek do unieważnienia
postępowania jest bezprzedmiotowe. Badanie pozostałych dwóch przesłanek
wymienionych powyżej, a wynikających z treści art. 93 ust.1 pkt 6 ustawy pzp
mogłoby mieć miejsce gdyby odpadł interes publiczny w tym wypadku w wykonaniu
zamówienia to jest zlecenia usług pomocniczych zamawiającego na zewnątrz.
Natomiast jak z powyższych ustaleń wynika zamiar wykonania zamówienia po stronie
zamawiającego nie odpadł.
Podsumowując powyższe Izba uznała odwołanie za uzasadnione, ponieważ
czynność zamawiającego narusza warunki do unieważnienia postępowania, na które
zamawiający powołuje się w piśmie o unieważnieniu postępowania, a przewidziane w
art.93 ust.1 pkt 6 ustawy pzp.
Uwzględnienie odwołania następuje na podstawie art.192 ust.2 ustawy pzp zgodnie z
którym Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzone naruszenie ustawy przez
zamawiającego ma wpływ na wynik postępowania.
Co zachodzi w niniejszej sprawie, ponieważ odwołującego oferta została wybrana
jako najkorzystniejsza spośród trzech złożonych ofert i odwołujący ma prawo
oczekiwać zawarcia z nim umowy.
Naruszenie dyspozycji przepisu art.93 ust.1 pkt 6 ustawy pzp przez zamawiającego
naraża odwołującego na poniesienie szkody w związku z oczekiwanym dochodem z
wykonania zamówienia, a co wypełnia dyspozycję z art. 179 ust.1 ustawy pzp co do
interesu do wniesienia odwołania.
W związku z powyższym orzeczono jak w sentencji wyroku.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy zgodnie z art. 192 ust.9 i 10 ustawy
i § 5 ust.2 pkt 2) w związku z § 3 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
Sygn. akt KIO 764/13
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U.
2010r. nr 41 poz.238) zasądzając uiszczony wpis w koszty postępowania
odwoławczego oraz zasądzając od zamawiającego na rzecz odwołującego koszty
uiszczonego wpisu od odwołania w kwocie 15.000,00zł. i 3.600,00zł. tytułem
wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego.
Przewodniczący:
Sygn. akt: KIO 764/13
WYROK
z dnia 18 kwietnia 2013 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Renata Tubisz
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 kwietnia 2013 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 kwietnia 2013r. przez wykonawcę Konsorcjum firm:
1)DGP CLEAN PARTNER Sp. zo.o.2)DGP Laundry Partner Sp. z o.o.;3)DGP Catering
Partner Sp. z o.o.; 4)DGP DOZORBUD Grupa Polska Sp. z o.o.;5)PHOENIX Business Sp. z
o.o.;6) Przedsiębiorstwo Usługowe GOS-ZEC Sp. z o.o.; 59-220 Legnica; ul. Najświętszej
Marii Panny 5e w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: ENERGA Elektrownie
Ostrołęka Spółka Akcyjna; 07-401 Ostrołęka ul. Elektryczna 5
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia
postępowania.
2. kosztami postępowania obciąża ENERGA Elektrownie Ostrołęka Spółka Akcyjna; 07-401
Ostrołęka ul. Elektryczna 5
Sygn. akt KIO 764/13
i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez 1)DGP CLEAN
PARTNER Sp. zo.o.2)DGP Laundry Partner Sp. z o.o.;3)DGP Catering Partner Sp.
z o.o.; 4)DGP DOZORBUD Grupa Polska Sp. z o.o.;5)PHOENIX Business Sp. z
o.o.;6) Przedsiębiorstwo Usługowe GOS-ZEC Sp. z o.o; 59-220 Legnica; ul.
Najświętszej Marii Panny 5e tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od ENERGA Elektrownie Ostrołęka Spółka Akcyjna; 07-401 Ostrołęka ul.
Elektryczna 5 na rzecz 1)DGP CLEAN PARTNER Sp. zo.o.2)DGP Laundry Partner Sp. z
o.o.;3)DGP Catering Partner Sp. z o.o.; 4)DGP DOZORBUD Grupa Polska Sp. z
o.o.;5)PHOENIX Business Sp. z o.o.;6) Przedsiębiorstwo Usługowe GOS-ZEC Sp. z o.o.;
59-220 Legnica; ul. Najświętszej Marii Panny 5e kwotę 18.600 zł 00 gr (słownie:
osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika
odwołującego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Ostrołęce
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 764/13
Uzasadnienie
Pismem z dnia 4 kwietnia 2013r. odwołujący działający jako Konsorcjum firm: 1) DGP
CLEAN PARTNER Sp. z o.o., 2) DGP Laundry Partner Sp. z o.o., 3) DGP Catering Partner
Sp. z o.o., 4) DGP DOZORBUD Grupa Polska Sp. z o.o., (5) PHOENIX Business Sp. z o.o.,
6) Przedsiębiorstwo Usługowe GOS-ZEC Sp. z o.o. z siedzibą w Legnicy; Legnica 59-220
ul. Najświętszej Marii Panny nr 5e, wniósł odwołanie
Zamawiającym w przedmiotowym postępowaniu jest ENERGA Elektrownie Ostrołęka
Spółka Akcyjna z siedzibą w Ostrołęce; 07- 401Ostrołęka ul. Elektryczna nr 5 zwany dalej
„zamawiającym”.
Przedmiotem zamówienia jest zamówienie sektorowe w trybie negocjacji z ogłoszeniem na:
„Świadczenie usług prania, transportowych, gastronomicznych oraz utrzymania czystości
dla ENERGA Elektrownie Ostrołęka SA”. Nr referencyjny ZP05/12
Numer ogłoszenia o zamówieniu w dniu 17listopada 2012r. jest następujący: 2012/S 222-
366366 i zamieszczony został w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej.
Odwołujący wskazał czynności zamawiającego, którym zarzuca niezgodność z przepisami
ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. – Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. 2010 r. nr 113,
poz.759 z późn. zm.) zwanej dalej „ustawą pzp”.
Odwołanie wniesiono na podstawie art.180 ust. 1 ustawy pzp w związku z czynnością
Zamawiającego polegającą na unieważnieniu postępowania, o czym Odwołujący został
zawiadomiony pismem z dnia 25 marca 2013roku.
Przedstawiając zwięźle zarzuty odwołujący wskazał. Zaskarżonej czynności zarzuca
naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy pzp poprzez błędne zastosowanie i przyjęcie, że w
niniejszej sprawie zachodzą podstawy do unieważnienia postępowania z uwagi na istotną
zmianę okoliczności powodującą, że wykonanie zamówienia nie leży w interesie
publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć.
Co do żądań odwołania to odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności polegającej na unieważnieniu przedmiotowego
Sygn. akt KIO 764/13
postępowania.
Wskazując okoliczności faktyczne i prawne odwołania oraz wskazując dowody na ich
poparcie odwołujący podniósł.
W wyniku naruszenia przez Zamawiającego powołanych przepisów Pzp interes
prawny Odwołującego w uzyskaniu zamówienia może doznać uszczerbku, jak
również Odwołujący może ponieść w wyniku działań Zamawiającego realną i możliwą
do oszacowania szkodę obejmującą przede wszystkim utracone przez Odwołującego
zyski z tytułu realizacji niniejszego zamówienia. Skutkiem zaskarżonej czynności
Zamawiającego jest bowiem pozbawienie Odwołującego możliwości realizacji
przedmiotowego zamówienia, chociaż oferta Odwołującego została wybrana jako
najkorzystniejsza, a nie istnieją podstawy faktyczne i prawne, które pozwoliłby
Zamawiającemu na unieważnienie niniejszego postępowania.
Pismem z dnia 18 lutego 2013r. Zamawiający poinformował Odwołującego o wyborze
jego oferty jako najkorzystniejszej z ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu.
W dniu 25 marca 2013r. Odwołujący otrzymał - za pośrednictwem faksu - pismo
Zamawiającego nr ZG/IG/103/2013, w którym Zamawiający poinformował go o
unieważnieniu przedmiotowego postępowania w oparciu o przepis art. 93 ust. 1 pkt 6
Pzp, tj. z uwagi na fakt, iż wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że
wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było
wcześniej przewidzieć.
W uzasadnieniu swojej decyzji Zamawiający wskazał, że przed wszczęciem
postępowania, ani też w jego toku nie nastąpiły okoliczności, które wskazywałyby na
konieczność unieważnienia postępowania. Jednakże w dniu 19 lutego 2013r. do
Zamawiającego wpłynęło wystąpienie grupy pracowników zatrudnionych w Wydziale
Usług Pomocniczych ENERGA Elektrownie Ostrołęka S.A., którzy mieli być objęci
przekazaniem nowemu pracodawcy (wyłonionemu wykonawcy zamówienia) w trybie
art. 23 ze zn.1 kodeksu pracy (k.p.). W wystąpieniu tym zawarte zostało oświadczenie
pracowników, że zamierzają utworzyć samodzielny podmiot gospodarczy w formie
spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, której podstawowym celem będzie
świadczenie usług pomocniczych (między innymi objętych przedmiotem
postępowania) Zamawiającemu przedkładając jednocześnie wstępną propozycję
umowy handlowej oraz deklarację zatrudnienia pozostałych pracowników
zatrudnionych w tym Wydziale, którzy ewentualnie do spółki nie przystąpią. Starania
Sygn. akt KIO 764/13
pracowników poparły wszystkie organizacje związkowe działające u Zamawiającego.
Po tym zdarzeniu nastąpił szereg spotkań pełnomocników Zarządu ENERGA
Elektrownie Ostrołęka S. A. z przedstawicielami pracowników przy aktywnym udziale
zakładowych organizacji związkowych w pełni popierających inicjatywę pracowników.
W ich konsekwencji określone zostały warunki handlowe, na jakich układała się
będzie potencjalnie współpraca między Zamawiającym, a spółką utworzoną przez
pracowników. Ostatecznie spółka pracowników została zawarta w dniu 18 marca
2013r. poprzez spisanie stosownego aktu notarialnego. Z uwagi na powyższe,
kierując się słusznym interesem pracowników postrzeganym jako interes publiczny,
Zamawiający postanowił unieważnić postępowanie, a całokształt usług
wykonywanych do tej pory przez Wydział Usług Pomocniczych, w tym objętych
niniejszym postępowaniem, powierzyć do wykonania nowo utworzonej spółce
pracowniczej.”
Z tak przytoczonym stanowiskiem Zamawiającego w piśmie do odwołującego,
odwołujący nie zgadza się.
Interes publiczny należy rozumieć jako interes w realizacji zamówienia (według
sposobu, zakresu opisanego w SIWZ).
Interesem publicznym nie jest interes nowo utworzonej Spółki przez pracowników
Zamawiającego.
Przedmiotem zamówienia niniejszego zamówienia było świadczenie usług prania,
transportowych, gastronomicznych oraz utrzymania czystości dla ENERGA
Elektrownie Ostrołęka SA (EEO SA).
Zgodnie z postanowieniami § 2 ust. 1 umowy „w celu realizacji przedmiotu
zamówienia Zleceniobiorca jest zobowiązany do przejęcia części zakładu pracy
Zleceniodawcy w trybie art. 23 ze zn.1 Kodeksu pracy i wszystkich zatrudnionych tam
pracowników Zamawiającego (przejęcie pracowników), w liczbie określonej przez
Zleceniodawcę, nie większej niż 25 osób”.
Jak wynika z uzasadnienia decyzji Zamawiającego o unieważnieniu przedmiotowego
postępowania, jego przedmiot - w niezmienionym kształcie - miałby być w przyszłości
realizowany przez spółkę prawa handlowego utworzoną przez byłych pracowników
Zamawiającego.
W tym stanie rzeczy, w opinii Zamawiającego, zaszły przesłanki określone w art. 93
ust. 1 pkt 6 Pzp, tj. wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że wykonanie
zamówienia nie leży w interesie publicznym.
Odwołujący podkreśla, że powyższe stanowisko nie może być uznane za
uzasadnione w trybie art. 93 ust.1 i 1 a ustawy pzp. W szczególności w sytuacji
taksatywnie wymienionych w ustawie okoliczności, w których może zamawiający
Sygn. akt KIO 764/13
unieważnić postępowanie.
Odwołujący wskazał na orzecznictwo zarówno sądów powszechnych jak i KIO, z
którego wynika obligatoryjność wypełnienia wszystkich trzech przesłanek
umożliwiających skorzystanie przez zamawiającego z regulacji zawartej w art. 93
ust.1 pkt 6 ustawy pzp, a także na temat rozumienia praktycznego tych przesłanek.
Odwołujący stoi na stanowisku, iż nie występuje w przedmiotowym postępowaniu
sytuacja, która mogłaby stanowić podstawę do unieważnienia przedmiotowego
postępowania, czy to w oparciu o wskazany przez Zamawiającego przepis art. 93 ust.
1 pkt 6 Pzp, czy to w oparciu o inne przepisy Pzp. Dlatego wnosi o uwzględnienie
odwolania.
Pismem z dnia 15.04.2013r. zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie, wnosząc o
oddalenie odwołania w całości.
Zamawiający przedstawił szeroką argumentację formalną i prawną wraz z pismami
wnosząc o przeprowadzenie z nich dowodów w sprawie na okoliczność
bezzasadności odwołania.
Zamawiający uważa, że zaistniały okoliczności do unieważnienia postępowania
wyczerpujące przesłanki z art.93 ust.1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Przede wszystkim zamawiający trwa w sporze zbiorowym ze związkami zawodowymi
oraz załogą reorganizowanego wydziału spółki zamawiającego, którzy domagają się
zawarcia umowy z nowopowstałą spółką AZYMUT Sp. z o.o., a nie z wyłonionym
wykonawcą w trybie ustawy Prawo zamówień publicznych. Poza tym jak podnosi
zamawiający nowopowstała spółką pracownicza AZYMUT Sp. z o.o. przedstawiła
korzystniejszą ofertę cenową niż wyłoniony po negocjacjach i złożeniu ofert
ostatecznych wykonawca to jest odwołujący.
Zamawiający również wskazuje na grożący strajk załogi, w sytuacji gdy nie zostanie
zawarta umowa z nowopowstałą spółką pracowniczą. Na taką okoliczność
zamawiający nie może pozwolić, ponieważ pełni kluczową pozycję w zabezpieczeniu
energetycznym Państwa.
W tym stanie rzeczy wnosi o oddalenie odwołania uważając, że jego czynność
wypełnia w całości dyspozycje art.93 ust.1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Sygn. akt KIO 764/13
Skład orzekający Izby ustalił i zważył co następuje.
Izba ustaliła
Na podstawie dokumentacji przedłożonej przez zamawiającego w tym protokółu
postępowania sporządzonego przez zamawiającego Izba dokonała następujących
ustaleń.
Przedmiotowe postępowanie dotyczy świadczenia usług prania, transportowych,
gastronomicznych oraz utrzymania czystości dla ENERGA Elektrownie Ostrołęka SA.
Postępowanie prowadzone było w trybie negocjacji z ogłoszeniem.
Wartość zamówienia ustalona była na kwotę:10.592.824,00zł.
Wnioski o dopuszczenie do udziału w negocjacjach w terminie 05.12.2012r. złożyło
trzech wykonawców: konsorcjum DGP Clean Partner Sp. z o.o. to jest odwołujący
składający się z 6 wykonawców, konsorcjum IMPEL, składający się z 5 wykonawców i
konsorcjum TETTSUI Security Sp. z o.o. składający się z dwóch wykonawców.
W dniu 23.01.2013r. wszyscy wymienieni powyżej wykonawcy złożyli oferty wstępne.
Wszystkich trzech wykonawców w dniu 04.02.2013r. zamawiający zaprosił do
składania ofert i przesłał im specyfikację istotnych warunków zamówienia.
W dniu 18.02.2013r. wszyscy trzej wykonawcy złożyli oferty.
W tym, że dniu zostały otwarte oferty i przed ich otwarciem zamawiający podał kwotę,
jaką zamierza przeznaczyć na zamówienie to jest: 13. 029. 173,52 zł. brutto.
Z zestawienia ofert wynika, że odwołujący złożył ofertę na kwotę: 10.838.741,89 zł,
konsorcjum IMPEL na kwotę:14.422.667,33zł. i konsorcjum TETTSUI Security Sp. z
o.o. na kwotę 11.614.595,20zł.
Jako najkorzystniejszą ofertę wybrano ofertę odwołującego.
Sygn. akt KIO 764/13
W dniu 18 lutego 2013r. zamawiający zawiadomił odwołującego o wyborze jego
oferty.
W dniu 25 marca 2013r. zamawiający zawiadomił odwołującego o unieważnieniu
postępowania o udzielenie zamówienia sektorowego na podstawie art.93 ust.1 pkt 6
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne.
Z uzasadnienia faktycznego wynika, że w dniu 19 lutego 2013r. zamawiający otrzymał
propozycję od pracowników, którzy mają być przejęci do wybranego wykonawcy,
nawiązania współpracy w ramach utworzonej spółki pracowniczej. Pracownicy Ci
również zaproponowali zatrudnienie w spółce pozostałym pracownikom, którzy nie
przystąpią do ich spółki. Odbyło się szereg spotkań z przedstawicielami
zamawiającego, w wyniku których ustalono zasady przyszłej współpracy.
W dniu 18 marca 2013r. została zawiązana spółka pracownicza, w formie spółki z
ograniczoną odpowiedzialnością.
Propozycje występujących pracowników poparły organizacje związkowe działające u
zamawiającego.
Z uwagi na powyższe, kierując się słusznym interesem pracowników postrzeganym
jako interes publiczny, zamawiający unieważnił postępowanie, a całokształt usług
wykonywanych do tej pory przez Wydział Usług Pomocniczych postanowił powierzyć
nowo utworzonej spółce pracowniczej.
W uzasadnieniu prawnym zamawiający wskazał co następuje.
Powołał treść art.93 ust.1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Wystąpiła istotna zmiana okoliczności to jest powstała nowa spółka pracownicza
reprezentująca słuszny interes określonej grupy społecznej pracowniczej, która
zamierza kontynuować dotychczasowe zadania Wydziału Usług Pomocniczych, a
okoliczności takich nie można było przewidzieć, ponieważ inicjatywa pracownicza
została przekazana zamawiającemu po zakończeniu postępowania o udzielenie
zamówienia sektorowego.
Z uwagi na powyższe konieczne było unieważnienie postępowania, kierując się
słusznym interesem publicznym.
Izba na rozprawie przeprowadziła dowody z dokumentacji postępowania oraz pism
przywołanych w odpowiedzi na odwołanie to jest: Akt notarialny Notariusz K……….
Z……….. Kancelaria Notarialna w Ostrołęce Rep. A 1511/2013; Oferta Zakładu Usług
Sygn. akt KIO 764/13
Pomocniczych AZYMUT Spółka z o.o. Ostrołęka ul. Elektryczna 5 z dnia 08.03.2013r.;
Narodowy Program Ochrony Infrastruktury Krytycznej Zał. Nr 1 Charakterystyka
systemów infrastruktury krytycznej; Zgłoszenie sporu zbiorowego u zamawiającego z
dnia 05.12.2012r.; Pismo PIP OIP w W-wie z dnia 17.12.2012r. o rejestracji sporu
zbiorowego; Pismo z dnia 21.09.2011r. organizacji związkowych do zamawiającego w
sprawie referendum strajkowego; Protokół z 20.09.2011r. z przeprowadzonego
referendum strajkowego; Pismo z dnia 18.02.2013r. do zamawiającego pełnomocnika
Bogdana Górskiego w sprawie świadczenia usług pomocniczych przez spółkę
pracowniczą; Protokoły z dnia 19 i 26 lutego 2013r.z rokowań w sporze zbiorowym;
Pismo do zarządu z dnia 27 listopada 2012r. z żądaniami z rygorem wszczęcia sporu
zbiorowego.
Izba zważyła.
Izba po przeprowadzeniu postępowania wyjaśniającego i dowodowego na rozprawie
stwierdza, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający naruszył art.93 ust.1 pkt 6 ustawy pzp, unieważniając postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego.
Przesłanki unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zostały
określone w art. 93 ust. 1 i ust. 1la ustawy pzp, to jest po pierwsze „istotna zmiana
okoliczności”, po drugie „wpływ istotnej zmiany okoliczności na to, że prowadzenie
postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym”, a po
trzecie „brak możliwości przewidzenia dwóch pierwszych przesłanek”.
Formuła art. 93 ust.1 ustawy pzp ma charakter nakazu po stronie zamawiającego.
Zamawiający ma obowiązek unieważnić postępowanie w sytuacjach wskazanych w
tym przepisie.
Zamawiający unieważnia prowadzone postępowanie tylko w sytuacji, gdy wystąpiła
istotna zmiana okoliczności powodująca, że wykonanie zamówienia nie leży w
interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć. Przy czym należy
zwrócić uwagę, że zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem sądów powszechnych
„interesu publicznego” nie można utożsamiać z indywidualnym interesem
zamawiającego, nawet jeżeli ma on charakter interesu ekonomicznego (wyrok Sądu
Sygn. akt KIO 764/13
Okręgowego w Nowym Sączu z dnia 22.09.2009r. Sygn. akt III CA 418/09).
Na podstawie okoliczności przedmiotowej sprawy, a ustalonych z pism procesowych
to jest odwołania i odpowiedzi na odwołanie oraz na podstawie przedstawionych
dowodów na rozprawie w tym oświadczeń zamawiającego, Izba bezsprzecznie
ustaliła, że zawiązanie spółki pracowniczej w formie spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością nie wpłynie na zmianę interesu publicznego, którego celem jest
powierzenie dotychczasowych funkcji zamawiającego, a objętego przedmiotowym
zamówieniem (świadczenie usług prania, transportowych, gastronomicznych oraz
utrzymania czystości dla ENERGA Elektrownie Ostrołęka SA), podmiotowi
zewnętrznemu.
Interes publiczny prowadzenia dalej postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego nie schodzi na plan dalszy z powodu pojawienia się w toku postępowania
spółki pracowniczej, która ma w planie przejąć dotychczasową funkcję
zamawiającego w zakresie objętym przedmiotowym zamówieniem publicznym.
Niemniej Izba potwierdza prawidłowość argumentacji prawnej zamawiającego, w
związku z regulacją umowy spółki (§ 13 ust.2 Aktu Notarialnego Notariusz K………..
Z………… Kancelaria Notarialna w Ostrołęce Rep. A 1511/2013 o treści „ Z zastrzeżeniem
art.18 § 1 i 2 KSH, w terminie do dnia 31 grudnia 2017roku, w celu uzyskania możliwości
realizacji przedmiotu działalności Spółki poprzez wykonanie zamówienia na dostawy usług
pomocniczych dla Energa Elektrownie Ostrołęka S.A. z siedzibą w Ostrołęce,
odpowiadających przedmiotom działalności Spółki, o których mowa w §4 ust.1, Zgromadzenie
Wspólników powołuje do Zarządu wyłącznie osoby, w stosunku do których Energa
Elektrownie Ostrołęka S.A. nie wyraziła sprzeciwu na ich powołanie), że w myśl art.136
ust.1 pkt 2 ustawy pzp ustawy Prawo zamówień publicznych nie stosuje się (ustawy nie
stosuje się do zamówień sektorowych na usługi, jeżeli udzielane są podmiotom, w których
zamawiający sprawuje nadzór nad organem zarządzającym lub posiada prawo mianowania
ponad połowy składu organu zarządzającego).
Reasumując w zakresie istnienia interesu publicznego do prowadzenia postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego lub wykonania zamówienia to Izba ustaliła, że w
przedmiotowym przypadku bezspornym jest, że wykonanie zamówienia nadal leży w
interesie publicznym zamawiającego a polegającym na tym, że zamawiający nadal
ma interes realizacji tzw. usług pomocniczych nie w ramach własnej działalności
gospodarczej tylko w ramach systemu zleconego.
Sygn. akt KIO 764/13
Spornym pozostaje czy zamawiający usługi pomocnicze, które zostały wyznaczone
jako przedmiot postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ma realizować na
podstawie wyboru kontrahenta wyłonionego w trybie ustawy pzp czy poza tym trybem,
jaki jest możliwy w związku z uregulowaniem zawartym w przywołanym powyżej
art.136 ust.1 pkt 2 ustawy pzp, w myśl którego, jeżeli zamawiający sektorowy ma
wpływ na mianowanie ponad połowy organu zarządzającego to może zlecić usługi
poza zamówieniem publicznym. W konsekwencji czy zaistniała taka sytuacja po
złożeniu ofert i wyborze najkorzystniejszej oferty, stanowi podstawę prawną dla
zamawiającego do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
w trybie art. 93 ust.1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych (zamawiający
unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli wystąpiła istotna zmiana
okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w
interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć).
Zamawiający udzielając odpowiedzi na odwołanie i wnosząc o oddalenie odwołania,
podnosił również na rozprawie, że względu na kluczową rolę zamawiającego dla
bezpieczeństwa energetycznego Państwa jest nie dopuszczalnym doprowadzenie do
akcji strajkowej, a czym grozi mu postawa związków zawodowych w tym rozpoczęta
akcja wejścia w spór zbiorowy na co przedłożył dowody potwierdzające istniejący stan
rzeczy, w związku z prowadzonym postępowaniem o udzielenie przedmiotowego
zamówienia publicznego.
Rozważając tę argumentację zamawiającego, Izba nie znalazła podstaw do jej
uwzględnienia przy rozpoznaniu odwołania, ponieważ niezadowolenie części załogi w
związku z reorganizacją struktury i zasad prowadzenia działalności gospodarczej
przez zamawiającego nie jest okolicznością, która dawałaby zamawiającemu prawo
unieważnienia postępowania w trybie art.93 ust.1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Tym bardziej, że zamawiający w związku z wejściem w spór zbiorowy nie odstępuje
od reorganizacji polegającej na prowadzeniu przedmiotowej działalności w systemie
zleconym tylko unieważnia postępowanie, ponieważ zamierza powierzyć zadania
objęte postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego w trybie poza ustawą
pzp nowopowstałej spółce pracowniczej.
Zamiar zamawiającego powierzenia prowadzenia działalności pomocniczej, objętej
przedmiotem zamówienia publicznego, nowopowstałej spółce pracowniczej nie
niweczy celu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wręcz je
potwierdza.
Sygn. akt KIO 764/13
Reasumując zamawiający nadal tak jak przy wszczęciu postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego tak i później w sytuacji powstania sporu zbiorowego, w
związku z zamierzoną reorganizacją działalności pomocniczej, nadal przedmiotowe
usługi zamierza zreorganizować występujące dotychczas jako koszty własne. Czyli
nie odpada interes publiczny wykonania zadań w systemie zleconym w zamian
dotychczasowego systemu własnego.
Dyspozycja przepisu art. 93 ust.1 pkt 6 ustawy pzp pozwala unieważnić postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego, jeżeli odpadł interes publiczny do prowadzenia
postępowania czy wykonania zamówienia. W przedmiotowej sprawie nie odpadł
interes publiczny wykonania zamówienia.
Natomiast interes części załogi czy to nie zainteresowanej przejściem do nowego
pracodawcy w trybie art. 23 ze zn.1 k.p. czy to podlegającej redukcji zatrudnieniowej,
w związku z reorganizacją działalności zamawiającego, nie stanowi interesu
publicznego, dla którego wszczęto postępowanie.
Bowiem interes publiczny w przedmiotowej sprawie wyznacza decyzja
zamawiającego o powierzeniu zadań objętych przedmiotem zamówienia publicznego
(świadczenie usług prania, transportowych, gastronomicznych oraz utrzymania
czystości dla ENERGA Elektrownie Ostrołęka SA) na zewnątrz.
W związku z tym fakt powołania spółki pracowniczej w trakcie postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego czy to już po wyborze najkorzystniejszej oferty,
nie stanowi uzasadnienia dla unieważnienia postępowania, z powodu zmiany
ewentualnej decyzji zamawiającego co do tego kto ma wykonywać zadania usług
pomocniczych.
Dyspozycja art. 93 ust.1 pkt 6 ustawy pzp, nie przewiduje jako przyczyny
unieważnienia postępowania zamiaru zamawiającego powierzenia zadań objętych
postępowaniem innemu podmiotowi niż wyłonionemu w trybie procedury ustawy
Prawo zamówień publicznych.
Zważając w sprawie, Izba również nie znajduje podstaw do unieważnienia
postępowania z powodu argumentacji zamawiającego, że oferta spółki pracowniczej
jest tańsza niż oferta wykonawcy wybranego to jest odwołującego.
Zamawiający do odpowiedzi na odwołanie to jest pisma z dnia 15 kwietnia 2013r.
Sygn. akt KIO 764/13
załączył ofertę powstałej spółki pracowniczej ZUP AZYMUT Sp. z o.o. z dnia
08.03.2013 roku.
Z oferty spółki AZYMUT wynika, że jest to oferta ostateczna za cenę
21.400.000,00PLN (słownie: dwadzieścia jeden milionów czterysta tysięcy złotych) za
okres r.2013.05.01 do r.2017.12.31. Natomiast w odpowiedzi na odwołanie
zamawiający podaje, że „Odwołujący zaoferował za wykonanie wskazanych usług
kwotę 9.344.414,52zł. netto, zaś spółka pracowników ZUP AZYMUT - zaoferowała
wykonanie tych samych i w tym samym zakresie usług za kwotę 8.307.510,40 zł. co
przekłada się na różnicę w wysokości 1.036.904,12zł., powiększając w ostatecznym
rozrachunku zysk netto Zamawiającego o te kwotę.”
Przyjmując nawet za prawdziwe oświadczenie zamawiającego w odpowiedzi na
odwołanie co do wysokości wynagrodzenia oferty spółki pracowniczej, w kontekście
treści art.93 ust.1 pkt 6 ustawy pzp, to złożenie korzystniejszej oferty po złożeniu ofert
w prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, nie może
stanowić podstawy do unieważnienia postępowania. Bowiem treść przywołanego
przepisu ustawy pzp wskazuje na możliwość unieważnienia postępowania o
udzielenie zamówienia, kiedy odpada interes publiczny w wykonaniu zamówienia, a
co oznacza, że wykonanie zamówienia jest bezcelowe, a nie gdy pojawia się
perspektywa tańszego wykonania lub jak również w tym wypadku braku po stronie
zamawiającego obowiązku przeprowadzania postępowania z uwagi na wypełnienie
się po jego stronie dyspozycji z art. 136 ust.1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Natomiast zamawiający nadal w toku postępowania odwoławczego potwierdza zamiar
wykonania zamówienia, to jest zlecenia usług pomocniczych na zewnątrz, chociażby
przez fakt ich powierzenia powstałej po złożeniu ofert spółce pracowniczej.
Tak więc cel publiczny wykonania zamówienia, który należy w tym wypadku
identyfikować, ze zleceniem usług pomocniczych na zewnątrz spółki zamawiającego
nie odpadł. W związku z tym zamawiający nie ma podstaw do unieważnienia
postępowania.
Podsumowując ustalony w toku postępowania odwoławczego stan sprawy należy
stwierdzić, że badanie dwóch z trzech ustawowych przesłanek do unieważnienia
postępowania z art.93 ust.1 pkt 6 ustawy pzp, jest bezprzedmiotowe w niniejszej
sprawie.
Zbędne jest badanie przesłanki „wystąpienia istotnej zmiany okoliczności” oraz
Sygn. akt KIO 764/13
przesłanki „braku możliwości wcześniejszego przewidzenia”, ponieważ nie spełniona
jest przesłanka „wystąpienia braku interesu publicznego do prowadzenia
postępowania”. Interes publiczny wykonania zamówienia nie odpadł, tylko
zamawiający chciałby powierzyć wykonanie zamówienia innemu podmiotowi niż
wybranemu w toku postępowania przewidzianego ustawą.
W związku z powyższym, że wykonanie zamówienia leży nadal w interesie
publicznym to badanie wystąpienia pozostałych przesłanek do unieważnienia
postępowania jest bezprzedmiotowe. Badanie pozostałych dwóch przesłanek
wymienionych powyżej, a wynikających z treści art. 93 ust.1 pkt 6 ustawy pzp
mogłoby mieć miejsce gdyby odpadł interes publiczny w tym wypadku w wykonaniu
zamówienia to jest zlecenia usług pomocniczych zamawiającego na zewnątrz.
Natomiast jak z powyższych ustaleń wynika zamiar wykonania zamówienia po stronie
zamawiającego nie odpadł.
Podsumowując powyższe Izba uznała odwołanie za uzasadnione, ponieważ
czynność zamawiającego narusza warunki do unieważnienia postępowania, na które
zamawiający powołuje się w piśmie o unieważnieniu postępowania, a przewidziane w
art.93 ust.1 pkt 6 ustawy pzp.
Uwzględnienie odwołania następuje na podstawie art.192 ust.2 ustawy pzp zgodnie z
którym Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzone naruszenie ustawy przez
zamawiającego ma wpływ na wynik postępowania.
Co zachodzi w niniejszej sprawie, ponieważ odwołującego oferta została wybrana
jako najkorzystniejsza spośród trzech złożonych ofert i odwołujący ma prawo
oczekiwać zawarcia z nim umowy.
Naruszenie dyspozycji przepisu art.93 ust.1 pkt 6 ustawy pzp przez zamawiającego
naraża odwołującego na poniesienie szkody w związku z oczekiwanym dochodem z
wykonania zamówienia, a co wypełnia dyspozycję z art. 179 ust.1 ustawy pzp co do
interesu do wniesienia odwołania.
W związku z powyższym orzeczono jak w sentencji wyroku.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy zgodnie z art. 192 ust.9 i 10 ustawy
i § 5 ust.2 pkt 2) w związku z § 3 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
Sygn. akt KIO 764/13
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U.
2010r. nr 41 poz.238) zasądzając uiszczony wpis w koszty postępowania
odwoławczego oraz zasądzając od zamawiającego na rzecz odwołującego koszty
uiszczonego wpisu od odwołania w kwocie 15.000,00zł. i 3.600,00zł. tytułem
wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego.
Przewodniczący: