KIO 798/13
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Radosław Cwyl
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 798/13
WYROK
z dnia 23 kwietnia 2013 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Marek Koleśnikow
Protokolant: Radosław Cwyl
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 kwietnia 2013 r. w Warszawie odwołania z dnia 23
kwietnia 2013 r. wniesionego przez odwołującego wykonawcy wspólnie ubiegający się o
udzielenie zamówienia [1] JOR-KOP S.C. B………… J………, I………. O……….., M………..
R………….., Rudno Jeziorowe 7, 06-316 Krzynowłoga, [2] Przedsiębiorstwo Robót
Drogowo-Mostowych Sp. z o.o. z siedzibą w Płońsku, ul. 19 Stycznia 62, 09-100 Płońsk,
reprezentowanych przez pełnomocnika R……….. K…………, Kancelaria Prawna
K…………, R………. K………….., ul. Tatrzańska 111/72, 93-279 Łódź, w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego Nadleśnictwo Ostrołęka, 07-412 Ostrołęka, ul.
Zawadzkiego 4,
przy udziale wykonawcy MEGA-KRUSZ M…………. N.………….., F…..……… W………..
Sp. j., 07-410 Ostrołęka, ul. Korczaka 4, zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego wykonawcy wspólnie ubiegający się o
udzielenie zamówienia [1] JOR-KOP S.C. B……….. J…………, I………… O……….,
M……….. R…………., Rudno Jeziorowe 7, 06-316 Krzynowłoga, [2] Przedsiębiorstwo
Robót Drogowo-Mostowych Sp. z o.o. z siedzibą w Płońsku, ul. 19 Stycznia 62,
09-100 Płońsk, reprezentowanych przez pełnomocnika R……….. K…………..,
Kancelaria Prawna K…………., R…………. K…………., ul. Tatrzańska 111/72, 93-279
Łódź i:
1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia [1] JOR-KOP S.C.
B……….. J…………., I………. O…………, M………… R………….., Rudno
Jeziorowe 7, 06-316 Krzynowłoga, [2] Przedsiębiorstwo Robót
Drogowo-Mostowych Sp. z o.o. z siedzibą w Płońsku, ul. 19 Stycznia 62, 09-100
Płońsk, reprezentowanych przez pełnomocnika R……….. K……….., Kancelaria
Prawna K………….., R……….. K……………, ul. Tatrzańska 111/72, 93-279 Łódź
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, Nr 161, poz. 1078 i Nr 182, poz. 1228, z
2011 r. Nr 5, poz. 13, Nr 28, poz. 143, Nr 87, poz. 484, Nr 234, poz. 1386 i Nr 240, poz. 1429
oraz z 2012 r. poz. 769, poz. 951, poz. 1101 i 1529) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Ostrołęce.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt: KIO 798/13
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo
Ostrołęka, ul. Zawadzkiego 4, 07-412 Ostrołęka wszczął postępowanie w trybie przetargu
nieograniczonego pod nazwą »Przebudowa leśnych dróg pożarowych na terenie
Nadleśnictwa Ostrołęka«.
Zamawiający zamieścił ogłoszenie o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych
19.02.2013 r. poz. 69116.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, Nr 161, poz. 1078 i Nr
182, poz. 1228, z 2011 r. Nr 5, poz. 13, Nr 28, poz. 143, Nr 87, poz. 484, Nr 234, poz. 1386 i
Nr 240, poz. 1429 oraz z 2012 r. poz. 769, poz. 951, poz. 1101 i 1529) zwanej dalej w
skrócie Pzp lub ustawą bez bliższego określenia.
Zamawiający zawiadomił 02.04.2013 r. o:
1) wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy Mega-Krusz M………… N……………,
F……….. W…………… sp.j. ul. Korczaka 4, 07-410 Ostrołęka;
2) odrzuceniu oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
[1] JOR-KOP S.C. B……….. J…………, I……….. O…………, M………. R……………,
Rudno Jeziorowe 7, 06-316 Krzynowłoga, [2] Przedsiębiorstwo Robót
Drogowo-Mostowych Sp. z o.o. z siedzibą w Płońsku, ul. 19 Stycznia 62, 09-100
Płońsk, reprezentowanych przez pełnomocnika R…………. K…………, Kancelaria
Prawna K…………, R………… K…………, ul. Tatrzańska 111/72, 93-279 Łódź, gdyż:
a) treść oferty nie odpowiada treści specyfikacji – art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp –
wykonawca zaoferował do górnej warstwy ilości materiałów na grubość 7 cm
zamiast na 10 cm,
b) złożenie oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji – art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp –
wykonawca zaoferował zastosowanie mniejszej ilości materiałów i robocizny, co
spowodowało zaniżenie ceny o 300 000 zł, bo zamawiający uznał, że nierzetelne
wyliczenie ceny ofertowej jest sprzeczne z zasadami współżycia społecznego.
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia [1] JOR-KOP S.C.
B……….. J…………., I……….. O……….., M……….. R…………., Rudno Jeziorowe 7, 06-
316 Krzynowłoga, [2] Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-Mostowych Sp. z o.o. z siedzibą
w Płońsku, ul. 19 Stycznia 62, 09-100 Płońsk, reprezentowanych przez pełnomocnika
R………… K…………, Kancelaria Prawna K…………, R………. K…………, ul. Tatrzańska
111/72, 93-279 Łódź, zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 2 Pzp, wnieśli 08.04.2013 r.
(poniedziałek) do Prezesa KIO odwołanie na:
1) dokonanie czynności wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty wykonawcy
MEG-KRUSZ M………… N…………., F……….. W………….. Spółka Jawna;
2) odrzucenie oferty odwołującego i zaniechanie wyboru, jako najkorzystniejszej oferty
odwołującego.
Zdaniem odwołującego zamawiający naruszył:
1) art. 7 ust. 1 i 3 Pzp;
2) art. 89 ust. 1 pkt 2 i 3 Pzp.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego;
2) unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy
MEGA-KRUSZ M………… N………….., F……….. W………….. Spółka Jawna;
3) dokonania ponownej oceny ofert i wyboru oferty odwołującego jako
najkorzystniejszej.
Argumentacja odwołującego
Termin składania ofert wyznaczony został na 14.03.2013 r.
27.03.2013 r. zamawiający wezwał odwołującego, na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp do
uzupełnienia oferty oraz na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp do złożenia wyjaśnień.
Odwołujący miał w terminie do 02.04.2013 r. uzupełnić „parafowany projekt umowy,
stanowiący załącznik nr 2.6 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia” oraz złożyć
wyjaśnienia dotyczące rozbieżności między przedmiarem robót a złożoną ofertą w zakresie
błędnego nru KNR dotyczącego pozycji – nawierzchnia górna z tłucznia kamiennego.
Specyfikacji istotnych warunków zamówienia będzie dalej w skrócie zwanej „specyfikacją”
bez bliższego określenia.
Odwołujący 28.03.2013 r. przesłał do zamawiającego pismo wyjaśniające wraz z
parafowanym wzorem umowy. W piśmie tym odwołujący wyjaśnił, że rozbieżność zaistniała
w złożonym kosztorysie dotyczyła tylko błędnego nru KNR, jednak opis pozycji
kosztorysowej był prawidłowy. Odwołujący oświadczył jednocześnie, że kalkulacja cen
dokonana w tej pozycji dotyczy wykonania nawierzchni o grubości 10 cm, czyli zgodnie z
wymaganiami opisanymi w SPECYFIKACJI, a cena oferty zawiera wszelkie koszty
niezbędne do zrealizowania przedmiotu zamówienia zgodnie z całą dokumentacją
stanowiącą załączniki do SPECYFIKACJI.
02.04.2013 r. zamawiający przesłał do odwołującego, za pomocą poczty elektronicznej
rozstrzygnięcie przedmiotowego postępowania. Zamawiający poinformował, że za
najkorzystniejszą została uznana oferta wykonawcy MEGA-KRUSZ M…………. N.…………,
F……….. W………….. Spółka Jawna, a oferta odwołującego została odrzucona na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 3 Pzp. Jako uzasadnienie faktyczne zamawiający wskazał, że
złożona oferta jest niezgodna z postanowieniami SPECYFIKACJI, a ponadto złożenie jej
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.
Podstawą prawną czynności zamawiającego, polegającej na odrzuceniu oferty
odwołującego, jako niezgodnej z treścią SPECYFIKACJI, był art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Zamawiający w postępowaniu przewidział wynagrodzenie ryczałtowe. Rozdziale 12
ust. 1 SPECYFIKACJI „cenę ofertową należy podać w formie ryczałtu, wg definicji z art. 632
kodeksu cywilnego”. Również § 4 ust. 3 wzoru umowy zawiera postanowienia określające
zastosowane wynagrodzenie jako wynagrodzenie ryczałtowe.
Ze stanowiska przyjętego w orzecznictwie i doktrynie wynika, że to zamawiający określa,
jaki charakter ma dołączony do oferty kosztorys.
Zamawiający w rozdz. 10 ust. 5 SPECYFIKACJI zawarł postanowienie: „Do oferty
należy dołączyć: szczegółowe kosztorysy ofertowe na każde z zadań, sporządzone wg
dołączonych przedmiarów robót, (odrębnie na każde zadanie) składający się z:
a) strony tytułowej zawierającej co najmniej następujące informacje:
– nazwę i adres wykonawcy,
– cenę kosztorysową określoną cyfrowo i słownie z dokładnością do dwóch miejsc po
przecinku,
b) przedmiaru robót,
c) kosztorysu wg kalkulacji szczegółowej w układzie R, M, S”.
W rozdz. 12 ust. 4 SPECYFIKACJI zamawiający zawarł postanowienie dotyczące
wymaganych kosztorysów. Zamawiający określił, że zaproponowana przez wykonawcę cena
powinna wynikać z dołączonych kosztorysów sporządzonych metodą szczegółową w oparciu
o dołączone do SPECYFIKACJI przedmiary oraz dokumentację projektową.
Charakter wymaganych przez zamawiającego kosztorysów oraz ich rolę w ocenie
złożonych ofert, określają postanowienia rozdz. 15 ust. 3 SPECYFIKACJI oraz § 4 ust. 3
wzoru umowy, gdzie zamawiający stwierdził, że wynagrodzenie zastosowane w
przedmiotowym postępowaniu oraz w przyszłej umowie „obejmuje wszelkie koszty związane
z realizacją przedmiotu umowy, w tym ryzyko wykonawcy z tytułu oszacowania wszelkich
kosztów związanych z realizacją przedmiotu umowy. Niedoszacowanie, pominięcie oraz brak
rozpoznania zakresu przedmiotu umowy nie może być podstawą do żądania zmiany
wynagrodzenia…”.
Zaistniała rozbieżność w złożonym przez odwołującego kosztorysie, dotyczy błędnego
nru KNR. Opis znajdujący się w nim odpowiada wymaganiom dokumentacji projektowej. Na
wezwanie do wyjaśnień przez zamawiającego właśnie w tym zakresie, odwołujący
odpowiedział, że zaistniała sytuacja jest spowodowana zastosowaniem programu
kalkulacyjnego. Odwołujący poinformował również zamawiającego, że świadczenie, które
odwołujący zaproponował w złożonej ofercie, jest zgodne z wymaganiami SPECYFIKACJI i
obejmuje wykonanie nawierzchni z tłucznia kamiennego zgodnie z całą dokumentacją
techniczną.
Oświadczenie o podobnej treści znalazło się w formularzu ofertowym oraz we wzorze
umowy, gdzie odwołujący zobowiązał się wykonać przedmiot zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi w SPECYFIKACJI i dokumentacji technicznej. Tak więc,
zaistniała rozbieżność pomiędzy treścią kosztorysu a treścią przedmiaru nie oznacza
niezgodności treści oferty z treścią SPECYFIKACJI.
Odwołujący i tak będzie miał obowiązek wykonać zamówienie zgodnie z dokumentacją
projektową.
Biorąc powyższe pod uwagę należy stwierdzić, że nie zostały spełnione przesłanki art.
89 ust. 1 pkt 2 Pzp i oferta odwołującego nie powinna zostać odrzucona.
Drugą podstawą prawną odrzucenia oferty odwołującego podaną przez zamawiającego
był art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp. Zdaniem zamawiającego, oferta odwołującego zawierała cenę
zaniżoną o 300 000 zł, co stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.
Zdaniem odwołującego, zamawiający odrzucając ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
3 Pzp musi wykazać jaki to czyn wykonawcy składającego ofertę jest czynem niedozwolo-
nym. Musi on również udowodnić, że miał on wpływ na ograniczenie konkurencji. Ciężar do-
wodowy spoczywa na zamawiającym.
Zamawiający nie udowodnił w żaden sposób, dokonania przez odwołującego czynu
objętego zakresem przedmiotowym ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i w związku
z tym należy stwierdzić, że nie zaistniała przesłanka do odrzucenia oferty przewidziana w
art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp.
Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 08.04.2013 r. (art. 180
ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 09.04.2013
r. (art. 185 ust. 1 Pzp).
Wykonawca Mega-Krusz M………… N…………, F…..…….. W…………. sp.j. ul.
Korczaka 4, 07-410 Ostrołęka 12.04.2013 r. złożył: 1) Prezesowi KIO zgłoszenie
przystąpienia po stronie zamawiającego do postępowania toczącego się w wyniku
wniesienia odwołania; wykonawca przesłał kopię pisma 2) zamawiającemu i 3)
odwołującemu (art. 185 ust. 2 Pzp).
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy –
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 Pzp, który brzmi: »Izba uwzględnia
odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć
istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia«, Izba po dokonaniu oceny
podniesionych w odwołaniu zarzutów biorąc pod uwagę stanowiska Stron przedstawione
na rozprawie, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy stwierdziła, że odwołanie
nie zasługuje na uwzględnienie.
W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to
jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości
poniesienia szkody przez odwołującego. Art. 179 ust. 1 Pzp brzmi »Środki ochrony prawnej
określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także
innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł
lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej
ustawy«.
Izba postanowiła dopuścić, jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność z
oryginałem.
Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w
ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez
odrzucenie oferty odwołującego, jako niezgodnej z treścią specyfikacji, i zaniechania wyboru
jako najkorzystniejszej oferty odwołującego – nie zasługuje na uwzględnienie.
W rozdz. 12 ust. 1 zdanie pierwsze specyfikacji zamawiający podał, że cyt. „Cenę
ofertową należy podać w formie ryczałtu, wg definicji z art. 632 kodeksu cywilnego”. Przepis
ten brzmi: »Art. 632. § 1. Jeżeli strony umówiły się o wynagrodzenie ryczałtowe, przyjmujący
zamówienie nie może żądać podwyższenia wynagrodzenia, chociażby w czasie zawarcia
umowy nie można było przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac. § 2. Jeżeli jednak wskutek
zmiany stosunków, której nie można było przewidzieć, wykonanie dzieła groziłoby
przyjmującemu zamówienie rażącą stratą, sąd może podwyższyć ryczałt lub rozwiązać
umowę«.
Z przywołanego postanowienia odwołujący wysnuł wniosek, że zamawiający ustanowił,
że wykonawcy mają obliczać cenę ofertową ryczałtem, a więc bez względu na dokumentację
zamawiającego i kosztorysy ofertowe będą tylko elementami pomocniczymi, a zamawiający
do tych elementów nie będzie się odnosił i przyjmie cenę ofertową jako główny i jedyny
czynnik do wyboru najkorzystniejszej oferty.
Skład orzekający Izby uważa, że wykonawca nie może czytać tylko fragmentów
specyfikacji i nie brać pod uwagę pozostałej części tego dokumentu. Również nie można
mówić tu o braku precyzji zamawiającego w sformułowaniu postanowień specyfikacji. Rozdz.
12 ust. 1 specyfikacji odnosił się do formy podania ceny ofertowej. Potwierdza to przywołany
przepis art. 632 Kodeksu cywilnego, gdzie jest mowa o wynagrodzeniu ryczałtowym, a nie o
sposobie obliczania ceny ofertowej. Natomiast dalsze ustępy rozdziału 12 specyfikacji
odnoszą się do ustalenia ceny ofertowej. Szczególnie jednoznacznie jest o tym mowa w
rozdz. 12 ust. 4 specyfikacji, który stanowi, cyt. »[…] cena ofertowa wykonania zamówienia
[…] powinna: wynikać z wykonanego i załączonego do oferty kosztorysu ofertowego,
sporządzonego przez Wykonawcę metodą szczegółową w oparciu o przygotowane przez
Zamawiającego projekty techniczne i przedmiary robót budowlanych. […]«. Dodatkowo w
rozdz. 10 ust. 5 specyfikacji zamawiający zażądał, cyt. »Do oferty należy dołączyć:
szczegółowe kosztorysy ofertowe na każde z zadań, sporządzone wg dołączonych
przedmiarów robót, (odrębnie na każde zadanie) składający się z: a) strony tytułowej
zawierającej co najmniej następujące informacje: – nazwę i adres Wykonawcy, – cenę
kosztorysową określoną cyfrowo i słownie z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku, b)
przedmiaru robót, c) kosztorysu wg kalkulacji szczegółowej w układzie R, M, S«. Na
podstawie tak sformułowanych wymagań specyfikacji, zamawiający nie mógł podczas
badania ofert odstąpić od sprawdzenia poprawnego sporządzenia tych kosztorysów
ofertowych.
27 marca 2013 r. zamawiający wezwał – na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp – do
wyjaśnienia rozbieżności między przedmiarami robót na wykonanie poszczególnych dróg,
będących przedmiotem zamówienia, a złożoną ofertą, gdzie wykonawca zaoferował ilości
materiałów, robocizny i sprzętu (M, R, S) zgodnie z katalogiem KNR 2-31 0204-05 na
nawierzchnię o grubości 7 cm, zamiast wymaganej przez zamawiającego nawierzchni o
grubości 10 cm, zgodnie z katalogiem KNR 6 0204-05.
Odwołujący w wymaganym termie terminie stwierdził, że cyt. »kalkulacja cen pozycji
dotyczących nawierzchni warstwy górnej z tłucznia kamiennego na poszczególnych drogach
dotyczy i obejmuje wykonanie nawierzchni o gr. 10 cm (bez względu na ilość materiałów
wykazanych w pozycjach) […]«. Dalej odwołujący powołał się na ryczałtowy charakter ceny,
co – zgodnie z konstatacjami składu orzekającego Izby uczynionymi wyżej – było
bezpodstawne, gdyż wykonawcy mieli określić cenę w sposób kosztorysowy, a tylko
wynagrodzenie za wykonanie przedmiotu zamówienia miało być ryczałtowe.
Zamawiający dokonał odrzucenia oferty zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, który brzmi:
„Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3”, gdyż stwierdził, że odwołujący
zaoferował ilości materiałów na wybudowanie nawierzchni o grubości 7 cm, podczas gdy
zamawiający wymagał w specyfikacji nawierzchni o grubości 10 cm.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez
odrzucenie oferty odwołującego, jako niezgodnej z treścią specyfikacji, i zaniechania wyboru
jako najkorzystniejszej oferty odwołującego – nie może zasługiwać na uwzględnienie.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp przez
odrzucenie oferty odwołującego, jako czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i zaniechania wyboru jako najkorzystniejszej oferty
odwołującego – nie może być uwzględniony, gdyż ze względu na zasadne odrzucenie oferty
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 stwierdzone naruszenie przepisów ustawy nie miało wpływu
ani nie mogło mieć istotnego wpływu na wynik rozpoznawanego postępowania. Wynika to z
art. 192 ust. 2 Pzp, który brzmi: »Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie
przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o
udzielenie zamówienia«.
Zamawiający odrzucił ofertę odwołującego powołując się ogólnie na art. 89 ust. 1 pkt 3
Pzp, cyt.: »Oferta z tak wyliczoną ceną, zaniżona przez zastosowanie mniejszej ilości
materiałów i robocizny o kwotę około 300 tysięcy złotych stanowi także czyn nieuczciwej
konkurencji, gdyż nierzetelne wyliczenie ceny ofertowej należy uznać za sprzeczne z
zasadami współżycia społecznego«. W tym stanie rzeczy skład orzekający Izby stwierdza,
że art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 2009 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, który
brzmi »Czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi
obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta« wymaga
zaistnienia kumulatywnego zaistnienia dwóch przesłanek, że zachowanie przedsiębiorcy jest
sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami i zachowanie to musi zagrażać lub naruszać
interes innego przedsiębiorcy. Lecz zamawiający wskazując pomyłkowe wpisanie innej normy z
KNR nie dowiódł w „Zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty”, „Odpowiedzi
zamawiającego na odwołanie” ani ustnie podczas rozprawy dokonania czynu nieuczciwej
konkurencji przez odwołującego. A zgodnie z art. 6 Kc w zw z art. 14 Pzp, który brzmi: »Ciężar
udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne«, to
zamawiający powinien dowieść popełnienia wskazanego czynu i powinien do tego wyraźnie
wskazać który przepis został naruszony przez odwołującego. Zamawiający tego nie uczynił, w
związku z tym zamawiający odrzucając ofertę odwołującego naruszył art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp,
jednak zarzut ten nie może być uwzględniony, gdyż ze względu na zasadne odrzucenie
oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp stwierdzone naruszenie przepisów ustawy nie
miało wpływu ani nie mogło mieć istotnego wpływu na wynik rozpoznawanego
postępowania, co wynika z art. 192 ust. 2 Pzp.
W związku z zasadnym odrzuceniem oferty odwołującego przez zamawiającego skład
orzekający Izby nie mógł stwierdził naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez dokonanie czynnoś-
ci wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty wykonawcy MEG-KRUSZ M……….. N…………..,
F………… W…………… Spółka Jawna.
Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący: ………………………………
WYROK
z dnia 23 kwietnia 2013 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Marek Koleśnikow
Protokolant: Radosław Cwyl
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 kwietnia 2013 r. w Warszawie odwołania z dnia 23
kwietnia 2013 r. wniesionego przez odwołującego wykonawcy wspólnie ubiegający się o
udzielenie zamówienia [1] JOR-KOP S.C. B………… J………, I………. O……….., M………..
R………….., Rudno Jeziorowe 7, 06-316 Krzynowłoga, [2] Przedsiębiorstwo Robót
Drogowo-Mostowych Sp. z o.o. z siedzibą w Płońsku, ul. 19 Stycznia 62, 09-100 Płońsk,
reprezentowanych przez pełnomocnika R……….. K…………, Kancelaria Prawna
K…………, R………. K………….., ul. Tatrzańska 111/72, 93-279 Łódź, w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego Nadleśnictwo Ostrołęka, 07-412 Ostrołęka, ul.
Zawadzkiego 4,
przy udziale wykonawcy MEGA-KRUSZ M…………. N.………….., F…..……… W………..
Sp. j., 07-410 Ostrołęka, ul. Korczaka 4, zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego wykonawcy wspólnie ubiegający się o
udzielenie zamówienia [1] JOR-KOP S.C. B……….. J…………, I………… O……….,
M……….. R…………., Rudno Jeziorowe 7, 06-316 Krzynowłoga, [2] Przedsiębiorstwo
Robót Drogowo-Mostowych Sp. z o.o. z siedzibą w Płońsku, ul. 19 Stycznia 62,
09-100 Płońsk, reprezentowanych przez pełnomocnika R……….. K…………..,
Kancelaria Prawna K…………., R…………. K…………., ul. Tatrzańska 111/72, 93-279
Łódź i:
1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia [1] JOR-KOP S.C.
B……….. J…………., I………. O…………, M………… R………….., Rudno
Jeziorowe 7, 06-316 Krzynowłoga, [2] Przedsiębiorstwo Robót
Drogowo-Mostowych Sp. z o.o. z siedzibą w Płońsku, ul. 19 Stycznia 62, 09-100
Płońsk, reprezentowanych przez pełnomocnika R……….. K……….., Kancelaria
Prawna K………….., R……….. K……………, ul. Tatrzańska 111/72, 93-279 Łódź
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, Nr 161, poz. 1078 i Nr 182, poz. 1228, z
2011 r. Nr 5, poz. 13, Nr 28, poz. 143, Nr 87, poz. 484, Nr 234, poz. 1386 i Nr 240, poz. 1429
oraz z 2012 r. poz. 769, poz. 951, poz. 1101 i 1529) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Ostrołęce.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt: KIO 798/13
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo
Ostrołęka, ul. Zawadzkiego 4, 07-412 Ostrołęka wszczął postępowanie w trybie przetargu
nieograniczonego pod nazwą »Przebudowa leśnych dróg pożarowych na terenie
Nadleśnictwa Ostrołęka«.
Zamawiający zamieścił ogłoszenie o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych
19.02.2013 r. poz. 69116.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, Nr 161, poz. 1078 i Nr
182, poz. 1228, z 2011 r. Nr 5, poz. 13, Nr 28, poz. 143, Nr 87, poz. 484, Nr 234, poz. 1386 i
Nr 240, poz. 1429 oraz z 2012 r. poz. 769, poz. 951, poz. 1101 i 1529) zwanej dalej w
skrócie Pzp lub ustawą bez bliższego określenia.
Zamawiający zawiadomił 02.04.2013 r. o:
1) wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy Mega-Krusz M………… N……………,
F……….. W…………… sp.j. ul. Korczaka 4, 07-410 Ostrołęka;
2) odrzuceniu oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
[1] JOR-KOP S.C. B……….. J…………, I……….. O…………, M………. R……………,
Rudno Jeziorowe 7, 06-316 Krzynowłoga, [2] Przedsiębiorstwo Robót
Drogowo-Mostowych Sp. z o.o. z siedzibą w Płońsku, ul. 19 Stycznia 62, 09-100
Płońsk, reprezentowanych przez pełnomocnika R…………. K…………, Kancelaria
Prawna K…………, R………… K…………, ul. Tatrzańska 111/72, 93-279 Łódź, gdyż:
a) treść oferty nie odpowiada treści specyfikacji – art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp –
wykonawca zaoferował do górnej warstwy ilości materiałów na grubość 7 cm
zamiast na 10 cm,
b) złożenie oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji – art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp –
wykonawca zaoferował zastosowanie mniejszej ilości materiałów i robocizny, co
spowodowało zaniżenie ceny o 300 000 zł, bo zamawiający uznał, że nierzetelne
wyliczenie ceny ofertowej jest sprzeczne z zasadami współżycia społecznego.
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia [1] JOR-KOP S.C.
B……….. J…………., I……….. O……….., M……….. R…………., Rudno Jeziorowe 7, 06-
316 Krzynowłoga, [2] Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-Mostowych Sp. z o.o. z siedzibą
w Płońsku, ul. 19 Stycznia 62, 09-100 Płońsk, reprezentowanych przez pełnomocnika
R………… K…………, Kancelaria Prawna K…………, R………. K…………, ul. Tatrzańska
111/72, 93-279 Łódź, zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 2 Pzp, wnieśli 08.04.2013 r.
(poniedziałek) do Prezesa KIO odwołanie na:
1) dokonanie czynności wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty wykonawcy
MEG-KRUSZ M………… N…………., F……….. W………….. Spółka Jawna;
2) odrzucenie oferty odwołującego i zaniechanie wyboru, jako najkorzystniejszej oferty
odwołującego.
Zdaniem odwołującego zamawiający naruszył:
1) art. 7 ust. 1 i 3 Pzp;
2) art. 89 ust. 1 pkt 2 i 3 Pzp.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego;
2) unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy
MEGA-KRUSZ M………… N………….., F……….. W………….. Spółka Jawna;
3) dokonania ponownej oceny ofert i wyboru oferty odwołującego jako
najkorzystniejszej.
Argumentacja odwołującego
Termin składania ofert wyznaczony został na 14.03.2013 r.
27.03.2013 r. zamawiający wezwał odwołującego, na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp do
uzupełnienia oferty oraz na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp do złożenia wyjaśnień.
Odwołujący miał w terminie do 02.04.2013 r. uzupełnić „parafowany projekt umowy,
stanowiący załącznik nr 2.6 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia” oraz złożyć
wyjaśnienia dotyczące rozbieżności między przedmiarem robót a złożoną ofertą w zakresie
błędnego nru KNR dotyczącego pozycji – nawierzchnia górna z tłucznia kamiennego.
Specyfikacji istotnych warunków zamówienia będzie dalej w skrócie zwanej „specyfikacją”
bez bliższego określenia.
Odwołujący 28.03.2013 r. przesłał do zamawiającego pismo wyjaśniające wraz z
parafowanym wzorem umowy. W piśmie tym odwołujący wyjaśnił, że rozbieżność zaistniała
w złożonym kosztorysie dotyczyła tylko błędnego nru KNR, jednak opis pozycji
kosztorysowej był prawidłowy. Odwołujący oświadczył jednocześnie, że kalkulacja cen
dokonana w tej pozycji dotyczy wykonania nawierzchni o grubości 10 cm, czyli zgodnie z
wymaganiami opisanymi w SPECYFIKACJI, a cena oferty zawiera wszelkie koszty
niezbędne do zrealizowania przedmiotu zamówienia zgodnie z całą dokumentacją
stanowiącą załączniki do SPECYFIKACJI.
02.04.2013 r. zamawiający przesłał do odwołującego, za pomocą poczty elektronicznej
rozstrzygnięcie przedmiotowego postępowania. Zamawiający poinformował, że za
najkorzystniejszą została uznana oferta wykonawcy MEGA-KRUSZ M…………. N.…………,
F……….. W………….. Spółka Jawna, a oferta odwołującego została odrzucona na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 3 Pzp. Jako uzasadnienie faktyczne zamawiający wskazał, że
złożona oferta jest niezgodna z postanowieniami SPECYFIKACJI, a ponadto złożenie jej
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.
Podstawą prawną czynności zamawiającego, polegającej na odrzuceniu oferty
odwołującego, jako niezgodnej z treścią SPECYFIKACJI, był art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Zamawiający w postępowaniu przewidział wynagrodzenie ryczałtowe. Rozdziale 12
ust. 1 SPECYFIKACJI „cenę ofertową należy podać w formie ryczałtu, wg definicji z art. 632
kodeksu cywilnego”. Również § 4 ust. 3 wzoru umowy zawiera postanowienia określające
zastosowane wynagrodzenie jako wynagrodzenie ryczałtowe.
Ze stanowiska przyjętego w orzecznictwie i doktrynie wynika, że to zamawiający określa,
jaki charakter ma dołączony do oferty kosztorys.
Zamawiający w rozdz. 10 ust. 5 SPECYFIKACJI zawarł postanowienie: „Do oferty
należy dołączyć: szczegółowe kosztorysy ofertowe na każde z zadań, sporządzone wg
dołączonych przedmiarów robót, (odrębnie na każde zadanie) składający się z:
a) strony tytułowej zawierającej co najmniej następujące informacje:
– nazwę i adres wykonawcy,
– cenę kosztorysową określoną cyfrowo i słownie z dokładnością do dwóch miejsc po
przecinku,
b) przedmiaru robót,
c) kosztorysu wg kalkulacji szczegółowej w układzie R, M, S”.
W rozdz. 12 ust. 4 SPECYFIKACJI zamawiający zawarł postanowienie dotyczące
wymaganych kosztorysów. Zamawiający określił, że zaproponowana przez wykonawcę cena
powinna wynikać z dołączonych kosztorysów sporządzonych metodą szczegółową w oparciu
o dołączone do SPECYFIKACJI przedmiary oraz dokumentację projektową.
Charakter wymaganych przez zamawiającego kosztorysów oraz ich rolę w ocenie
złożonych ofert, określają postanowienia rozdz. 15 ust. 3 SPECYFIKACJI oraz § 4 ust. 3
wzoru umowy, gdzie zamawiający stwierdził, że wynagrodzenie zastosowane w
przedmiotowym postępowaniu oraz w przyszłej umowie „obejmuje wszelkie koszty związane
z realizacją przedmiotu umowy, w tym ryzyko wykonawcy z tytułu oszacowania wszelkich
kosztów związanych z realizacją przedmiotu umowy. Niedoszacowanie, pominięcie oraz brak
rozpoznania zakresu przedmiotu umowy nie może być podstawą do żądania zmiany
wynagrodzenia…”.
Zaistniała rozbieżność w złożonym przez odwołującego kosztorysie, dotyczy błędnego
nru KNR. Opis znajdujący się w nim odpowiada wymaganiom dokumentacji projektowej. Na
wezwanie do wyjaśnień przez zamawiającego właśnie w tym zakresie, odwołujący
odpowiedział, że zaistniała sytuacja jest spowodowana zastosowaniem programu
kalkulacyjnego. Odwołujący poinformował również zamawiającego, że świadczenie, które
odwołujący zaproponował w złożonej ofercie, jest zgodne z wymaganiami SPECYFIKACJI i
obejmuje wykonanie nawierzchni z tłucznia kamiennego zgodnie z całą dokumentacją
techniczną.
Oświadczenie o podobnej treści znalazło się w formularzu ofertowym oraz we wzorze
umowy, gdzie odwołujący zobowiązał się wykonać przedmiot zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi w SPECYFIKACJI i dokumentacji technicznej. Tak więc,
zaistniała rozbieżność pomiędzy treścią kosztorysu a treścią przedmiaru nie oznacza
niezgodności treści oferty z treścią SPECYFIKACJI.
Odwołujący i tak będzie miał obowiązek wykonać zamówienie zgodnie z dokumentacją
projektową.
Biorąc powyższe pod uwagę należy stwierdzić, że nie zostały spełnione przesłanki art.
89 ust. 1 pkt 2 Pzp i oferta odwołującego nie powinna zostać odrzucona.
Drugą podstawą prawną odrzucenia oferty odwołującego podaną przez zamawiającego
był art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp. Zdaniem zamawiającego, oferta odwołującego zawierała cenę
zaniżoną o 300 000 zł, co stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.
Zdaniem odwołującego, zamawiający odrzucając ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
3 Pzp musi wykazać jaki to czyn wykonawcy składającego ofertę jest czynem niedozwolo-
nym. Musi on również udowodnić, że miał on wpływ na ograniczenie konkurencji. Ciężar do-
wodowy spoczywa na zamawiającym.
Zamawiający nie udowodnił w żaden sposób, dokonania przez odwołującego czynu
objętego zakresem przedmiotowym ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i w związku
z tym należy stwierdzić, że nie zaistniała przesłanka do odrzucenia oferty przewidziana w
art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp.
Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 08.04.2013 r. (art. 180
ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 09.04.2013
r. (art. 185 ust. 1 Pzp).
Wykonawca Mega-Krusz M………… N…………, F…..…….. W…………. sp.j. ul.
Korczaka 4, 07-410 Ostrołęka 12.04.2013 r. złożył: 1) Prezesowi KIO zgłoszenie
przystąpienia po stronie zamawiającego do postępowania toczącego się w wyniku
wniesienia odwołania; wykonawca przesłał kopię pisma 2) zamawiającemu i 3)
odwołującemu (art. 185 ust. 2 Pzp).
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy –
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 Pzp, który brzmi: »Izba uwzględnia
odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć
istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia«, Izba po dokonaniu oceny
podniesionych w odwołaniu zarzutów biorąc pod uwagę stanowiska Stron przedstawione
na rozprawie, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy stwierdziła, że odwołanie
nie zasługuje na uwzględnienie.
W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to
jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości
poniesienia szkody przez odwołującego. Art. 179 ust. 1 Pzp brzmi »Środki ochrony prawnej
określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także
innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł
lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej
ustawy«.
Izba postanowiła dopuścić, jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność z
oryginałem.
Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w
ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez
odrzucenie oferty odwołującego, jako niezgodnej z treścią specyfikacji, i zaniechania wyboru
jako najkorzystniejszej oferty odwołującego – nie zasługuje na uwzględnienie.
W rozdz. 12 ust. 1 zdanie pierwsze specyfikacji zamawiający podał, że cyt. „Cenę
ofertową należy podać w formie ryczałtu, wg definicji z art. 632 kodeksu cywilnego”. Przepis
ten brzmi: »Art. 632. § 1. Jeżeli strony umówiły się o wynagrodzenie ryczałtowe, przyjmujący
zamówienie nie może żądać podwyższenia wynagrodzenia, chociażby w czasie zawarcia
umowy nie można było przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac. § 2. Jeżeli jednak wskutek
zmiany stosunków, której nie można było przewidzieć, wykonanie dzieła groziłoby
przyjmującemu zamówienie rażącą stratą, sąd może podwyższyć ryczałt lub rozwiązać
umowę«.
Z przywołanego postanowienia odwołujący wysnuł wniosek, że zamawiający ustanowił,
że wykonawcy mają obliczać cenę ofertową ryczałtem, a więc bez względu na dokumentację
zamawiającego i kosztorysy ofertowe będą tylko elementami pomocniczymi, a zamawiający
do tych elementów nie będzie się odnosił i przyjmie cenę ofertową jako główny i jedyny
czynnik do wyboru najkorzystniejszej oferty.
Skład orzekający Izby uważa, że wykonawca nie może czytać tylko fragmentów
specyfikacji i nie brać pod uwagę pozostałej części tego dokumentu. Również nie można
mówić tu o braku precyzji zamawiającego w sformułowaniu postanowień specyfikacji. Rozdz.
12 ust. 1 specyfikacji odnosił się do formy podania ceny ofertowej. Potwierdza to przywołany
przepis art. 632 Kodeksu cywilnego, gdzie jest mowa o wynagrodzeniu ryczałtowym, a nie o
sposobie obliczania ceny ofertowej. Natomiast dalsze ustępy rozdziału 12 specyfikacji
odnoszą się do ustalenia ceny ofertowej. Szczególnie jednoznacznie jest o tym mowa w
rozdz. 12 ust. 4 specyfikacji, który stanowi, cyt. »[…] cena ofertowa wykonania zamówienia
[…] powinna: wynikać z wykonanego i załączonego do oferty kosztorysu ofertowego,
sporządzonego przez Wykonawcę metodą szczegółową w oparciu o przygotowane przez
Zamawiającego projekty techniczne i przedmiary robót budowlanych. […]«. Dodatkowo w
rozdz. 10 ust. 5 specyfikacji zamawiający zażądał, cyt. »Do oferty należy dołączyć:
szczegółowe kosztorysy ofertowe na każde z zadań, sporządzone wg dołączonych
przedmiarów robót, (odrębnie na każde zadanie) składający się z: a) strony tytułowej
zawierającej co najmniej następujące informacje: – nazwę i adres Wykonawcy, – cenę
kosztorysową określoną cyfrowo i słownie z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku, b)
przedmiaru robót, c) kosztorysu wg kalkulacji szczegółowej w układzie R, M, S«. Na
podstawie tak sformułowanych wymagań specyfikacji, zamawiający nie mógł podczas
badania ofert odstąpić od sprawdzenia poprawnego sporządzenia tych kosztorysów
ofertowych.
27 marca 2013 r. zamawiający wezwał – na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp – do
wyjaśnienia rozbieżności między przedmiarami robót na wykonanie poszczególnych dróg,
będących przedmiotem zamówienia, a złożoną ofertą, gdzie wykonawca zaoferował ilości
materiałów, robocizny i sprzętu (M, R, S) zgodnie z katalogiem KNR 2-31 0204-05 na
nawierzchnię o grubości 7 cm, zamiast wymaganej przez zamawiającego nawierzchni o
grubości 10 cm, zgodnie z katalogiem KNR 6 0204-05.
Odwołujący w wymaganym termie terminie stwierdził, że cyt. »kalkulacja cen pozycji
dotyczących nawierzchni warstwy górnej z tłucznia kamiennego na poszczególnych drogach
dotyczy i obejmuje wykonanie nawierzchni o gr. 10 cm (bez względu na ilość materiałów
wykazanych w pozycjach) […]«. Dalej odwołujący powołał się na ryczałtowy charakter ceny,
co – zgodnie z konstatacjami składu orzekającego Izby uczynionymi wyżej – było
bezpodstawne, gdyż wykonawcy mieli określić cenę w sposób kosztorysowy, a tylko
wynagrodzenie za wykonanie przedmiotu zamówienia miało być ryczałtowe.
Zamawiający dokonał odrzucenia oferty zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, który brzmi:
„Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3”, gdyż stwierdził, że odwołujący
zaoferował ilości materiałów na wybudowanie nawierzchni o grubości 7 cm, podczas gdy
zamawiający wymagał w specyfikacji nawierzchni o grubości 10 cm.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez
odrzucenie oferty odwołującego, jako niezgodnej z treścią specyfikacji, i zaniechania wyboru
jako najkorzystniejszej oferty odwołującego – nie może zasługiwać na uwzględnienie.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp przez
odrzucenie oferty odwołującego, jako czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i zaniechania wyboru jako najkorzystniejszej oferty
odwołującego – nie może być uwzględniony, gdyż ze względu na zasadne odrzucenie oferty
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 stwierdzone naruszenie przepisów ustawy nie miało wpływu
ani nie mogło mieć istotnego wpływu na wynik rozpoznawanego postępowania. Wynika to z
art. 192 ust. 2 Pzp, który brzmi: »Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie
przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o
udzielenie zamówienia«.
Zamawiający odrzucił ofertę odwołującego powołując się ogólnie na art. 89 ust. 1 pkt 3
Pzp, cyt.: »Oferta z tak wyliczoną ceną, zaniżona przez zastosowanie mniejszej ilości
materiałów i robocizny o kwotę około 300 tysięcy złotych stanowi także czyn nieuczciwej
konkurencji, gdyż nierzetelne wyliczenie ceny ofertowej należy uznać za sprzeczne z
zasadami współżycia społecznego«. W tym stanie rzeczy skład orzekający Izby stwierdza,
że art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 2009 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, który
brzmi »Czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi
obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta« wymaga
zaistnienia kumulatywnego zaistnienia dwóch przesłanek, że zachowanie przedsiębiorcy jest
sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami i zachowanie to musi zagrażać lub naruszać
interes innego przedsiębiorcy. Lecz zamawiający wskazując pomyłkowe wpisanie innej normy z
KNR nie dowiódł w „Zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty”, „Odpowiedzi
zamawiającego na odwołanie” ani ustnie podczas rozprawy dokonania czynu nieuczciwej
konkurencji przez odwołującego. A zgodnie z art. 6 Kc w zw z art. 14 Pzp, który brzmi: »Ciężar
udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne«, to
zamawiający powinien dowieść popełnienia wskazanego czynu i powinien do tego wyraźnie
wskazać który przepis został naruszony przez odwołującego. Zamawiający tego nie uczynił, w
związku z tym zamawiający odrzucając ofertę odwołującego naruszył art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp,
jednak zarzut ten nie może być uwzględniony, gdyż ze względu na zasadne odrzucenie
oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp stwierdzone naruszenie przepisów ustawy nie
miało wpływu ani nie mogło mieć istotnego wpływu na wynik rozpoznawanego
postępowania, co wynika z art. 192 ust. 2 Pzp.
W związku z zasadnym odrzuceniem oferty odwołującego przez zamawiającego skład
orzekający Izby nie mógł stwierdził naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez dokonanie czynnoś-
ci wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty wykonawcy MEG-KRUSZ M……….. N…………..,
F………… W…………… Spółka Jawna.
Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący: ………………………………