Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 939/13


POSTANOWIENIE
z dnia 6 maja 2013 r.


Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:


Przewodniczący: Ewa Rzońca

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron oraz uczestników postępowania
odwoławczego w dniu 6 maja 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 kwietnia 2013 r. przez Outcom Sp. z o.o.,
ul. Górnośląska 4a lok. 41, 00-444 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Miasto
Stołeczne Warszawa, Pl. Bankowy 3/5, 00-950 Warszawa,

przy udziale wykonawcy Zakład Systemów Komputerowych ZSK Sp. z o.o.,
ul. Wadowicka 12, 30-415 Kraków zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego,

postanawia:

1. odrzuca odwołanie;

2. kosztami postępowania obciąża Outcom Sp. z o.o., ul. Górnośląska 4a lok. 41, 00-444
Warszawa i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Outcom Sp. z o.o.,
ul. Górnośląska 4a lok. 41, 00-444 Warszawa tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejsze postanowienie -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.


Przewodniczący: ………………….………

Sygn. akt: KIO 939/13

U z a s a d n i e n i e

Zamawiający – Miasto Stołeczne Warszawa, Pl. Bankowy 3/5, 00-950 Warszawa –
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na „Wyłonienie Wykonawcy Projektu „Nowoczesne technologie szansą rozwoju
zawodowego i aktywizacji społecznej osób niepełnosprawnych”. Postępowanie prowadzone
jest w trybie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku – Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2010 roku Nr 113, poz. 759 ze zmianami) – zwanej dalej „Pzp” lub „ustawą”.

W dniu 22 kwietnia 2013 roku wykonawca Outcom Sp. z o.o. w Warszawie, ul.
Górnośląska 4a/41 (dalej: „Outcom” lub „odwołujący”) wniósł odwołanie wobec zaniechania
odrzucenia oferty wykonawcy Zakład Systemów Komputerowych ZSK Sp. z o.o. z siedzibą w
Krakowie (dalej: „ZSK”) oraz wobec dokonania czynności wyboru jako najkorzystniejszej
oferty tego wykonawcy.

Czynnościom i zaniechaniom zamawiającego w zakresie odwołujący zarzucił
naruszenie:
1. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawcy ZSK, pomimo iż treść tej oferty nie odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia (dalej „siwz” lub „specyfikacja”),
a w konsekwencji
2. naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy poprzez zaniechanie unieważnienia
postępowania, pomimo iż w niniejszym postępowaniu nie została złożona żadna
oferta nie podlegająca odrzuceniu,
3. naruszenie art. 91 ustawy w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy oraz w związku z
art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy, poprzez dokonanie wyboru oferty ZSK jako
najkorzystniejszej, pomimo zaistnienia podstawy do odrzucenia tej oferty oraz
unieważnienia postępowania,
4. naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy poprzez nierówne traktowanie wykonawców
uczestniczących w postępowaniu oraz naruszenie uczciwej konkurencji pomiędzy
wykonawcami poprzez dokonanie wyboru oferty wykonawcy, który złożył ofertę
niezgodną z siwz.

Odwołujący wnosił o uwzględnienie niniejszego odwołania i:
1. nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
2. nakazanie zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert i odrzucenie oferty ZSK,
3. obciążenie zamawiającego kosztami postępowania.

Na wezwanie zamawiającego przesłane drogą elektroniczną w dniu 23 kwietnia 2013
r. w dniu 25 kwietnia 2013 r. przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego zgłosił ZSK. Z ustaleń Izby wynika, że strony otrzymały kopię pisma
zawierającego przystąpienie do postępowania odwoławczego ze strony ZSK.

29 kwietnia 2013 r. do Izby w formie pisemnej wpłynęła odpowiedź na odwołanie.

30 kwietnia 2013 r. do Izby w formie elektronicznej wpłynęło pismo procesowe ZSK.
W formie pisemnej pismo zostało złożone w toku posiedzenia niejawnego Izby z udziałem
stron i uczestnika postępowania.

Izba ustaliła, co następuje:

Izba ustaliła, że do dnia składania ofert wyznaczonego na dzień 8 lutego 2013 r. (str.
5 - druk protokołu ZP-PN) do zamawiającego wpłynęły 4 oferty.

Zamawiający w toku posiedzenia przed Izbą oświadczył, że odwołujący uczestniczył
w czynności otwarcia ofert, czemu odwołujący nie zaprzeczył.

W dniu 27 lutego 2013 roku w formie elektronicznej zamawiający przesyłał
wykonawcom zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej. Termin aukcji wyznaczono na
4 marca 2013 r. godz. 12.00. W zaproszeniu przesłanym do Outcom zamawiający
poinformował m.in., że oferta odwołującego została sklasyfikowana na 4 pozycji.

Z ustaleń Izby wynika również, że zamawiający wykluczył z postępowania
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) DECSOFT S.A. w
Warszawie, (2) ITERUM Sp. z o.o. w Lublinie, (3) ORTI B……….. Sp.k. w Lublinie.
Natomiast oferty wykonawców: BIATEL BIT S.A. z siedzibą w Warszawie oraz Outcom
zostały skutecznie odrzucone w wyniku wykonania wyroku Izby z dnia 25 marca 2013 r. o
sygn. akt KIO 542/13.

Wobec tego zamawiający, bez przeprowadzania aukcji elektronicznej, dokonał
wyboru oferty najkorzystniejszej za którą uznała ofertę ZSK, o czym poinformował
wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia, w tym odwołującego, pismem z
dnia 12 kwietnia 2013 r.

Izba zważyła, co następuje:

Odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp, ponieważ
zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie.

Art. 91a ust. 1 Pzp stanowi, że jeżeli postępowanie prowadzone jest w trybie
przetargu nieograniczonego, przetargu ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem
zamawiający po dokonaniu oceny ofert w celu wyboru najkorzystniejszej oferty
przeprowadza aukcję elektroniczną, jeżeli przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu oraz
złożono co najmniej 3 oferty niepodlegające odrzuceniu.
Treść powyższego przepisu ustawy wprost obliguje zamawiającego do
przeprowadzenia oceny złożonych ofert przed zaproszeniem wybranych wykonawców do
udziału w aukcji elektronicznej. Tym samym zamawiający winien ustalić, czy złożone przez
wykonawców oferty nie podlegają odrzuceniu. Zatem zaproszenie określonych wykonawców
do udziału w aukcji elektronicznej przesądza o tym, że zamawiający ustalił, że oferty
wykonawców zaproszonych do aukcji nie podlegają odrzuceniu. Wobec tego Izba stanęła na
stanowisku, że przesłanie zaproszenia do udziału w aukcji jest równoznaczne z
zakończeniem badania ofert złożonych w prowadzonym postępowaniu. Tym samym od dnia
wystosowania zaproszenia należy liczyć bieg rozpoczęcia terminu na wnoszenie środków
odwoławczych dotyczących zaniechania zamawiającego odrzucenia oferty.
Izba potwierdza, że zamawiający zapraszając wykonawców do udziału w aukcji
elektronicznej nie informuje ich o innych zaproszonych wykonawcach. Przepis art. 91b ust. 2
ustawy Pzp, określający dane, które powinny znaleźć się w zaproszeniu, nie wskazuje na
konieczność informowania o tym, którzy wykonawcy zostali również zaproszeni do udziału w
aukcji. Jednak wskazać należy, że fakt wystosowania do wykonawcy zaproszenia jest
jednocześnie informacją dla niego o tym, że zamawiający zakończył proces badania i oceny
ofert i że pozytywnie zweryfikował co najmniej trzy oferty. Istotnym jest, że informacja o tym,
którzy wykonawcy zostali zakwalifikowani do wzięcia udziału w aukcji zawarta jest w
dokumentacji postępowania, która jest jawna dla wykonawców i każdy z nich uprawniony jest
do wzglądu do niej w celu uzyskania wiedzy na temat pozostałych zaproszonych
wykonawców.

W dokumentacji dostarczonej Krajowej Izbie Odwoławczej przez zamawiającego
znajduje się jawny protokół postępowania ZP-PN. W toku posiedzenia Izby z udziałem stron
przedłożono Izbie zaproszenia wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty, do udziału w
aukcji. Zatem wykonawcy mogli – przy zachowaniu należytej staranności – powziąć
wiadomość o tym, którzy wykonawcy zostali zaproszeni do udziału w aukcji elektronicznej.

W rozpoznawanej sprawie należy również zwrócić uwagę na fakt, że zaproszeniu do
aukcji przesłanym odwołującemu znajduje się informacja, że jego oferta została
sklasyfikowana na 4 pozycji. Zestawiając powyższy fakt z informacją, że w omawianym
postępowaniu złożono 4 ofert z łatwością można stwierdzić, że wszystkie oferty wszystkich
wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia zostały uznane przez
zamawiającego za prawidłowe.

W ocenie Izby czynność zakwalifikowania wykonawców do udziału w aukcji
elektronicznej jest czynnością, o której mowa w art. 182 ust. 3 ustawy Pzp. W takim
przypadku odwołanie – zgodnie ze wskazanym przepisem – wnosi się w terminie 10 dni od
dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć
wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia. Ponieważ
zaproszenie do udziału w aukcji wykonawcy otrzymali w dniu 27 lutego 2013 roku, termin na
wniesienie środka odwoławczego w zakresie zaniechania odrzucenia ofert wykonawców
zaproszonych do udziału w aukcji upływał się w dniu 9 marca 2013 roku. Wniesienie
odwołania w dniu 22 kwietnia 2013 roku – jak to miało miejsce w rozpoznawanym przypadku
– należy uznać za dokonane z naruszeniem terminu do jego wniesienia.

Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania
odwoławczego.



Przewodniczący: …………………………….