Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 972/13
Sygn. akt: KIO 1006/13
WYROK
z dnia 16 maja 2013 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Robert Skrzeszewski
Ewa Sikorska
Marek Szafraniec

Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 maja 2013 r. w Warszawie odwołań wniesionych do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 26 kwietnia 2013 r. przez wykonawcę ENERGOINSTAL S.A., 40-203
Katowice, al. Roździeńskiego 188d (KIO 972/13)
B. w dniu 29 kwietnia 2013 r. przez wykonawcę CONTROL PROCESS S.A., 30-733
Kraków, ul. Obrońców Modlina 16 (KIO 1006/13)
w postępowaniu prowadzonym przez TAURON Ciepło S.A., 40-126 Katowice, ul.
Grażyńskiego 49
przy udziale:
A. wykonawcy CONTROL PROCESS S.A., 30-733 Kraków, ul. Obrońców Modlina 16
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO
972/13 po stronie zamawiającego
B. wykonawcy ENERGOINSTAL S.A., 40-203 Katowice, al. Roździeńskiego 188d
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO
1006/13 po stronie zamawiającego

orzeka:

1. oddala oba odwołania.

2. kosztami postępowania obciąża ENERGOINSTAL S.A., 40-203 Katowice, al.
Roździeńskiego 188d (KIO 972/13) i CONTROL PROCESS S.A., 30-733 Kraków, ul.
Obrońców Modlina 16 (KIO 1006/13) i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 40 000 zł 00 gr
(słownie: czterdzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
ENERGOINSTAL S.A., 40-203 Katowice, al. Roździeńskiego 188d (KIO 972/13)
i CONTROL PROCESS S.A., 30-733 Kraków, ul. Obrońców Modlina 16 (KIO
1006/13) tytułem wpisów od odwołań,
2.2. zasądza od ENERGOINSTAL S.A., 40-203 Katowice, al. Roździeńskiego
188d(KIO 972/13) i CONTROL PROCESS S.A., 30-733 Kraków, ul. Obrońców
Modlina 16 (KIO 1006/13) na rzecz TAURON Ciepło S.A., 40-126 Katowice, ul.
Grażyńskiego 49 (KIO 972/13) i ENERGOINSTAL S.A., 40-203 Katowice, al.
Roździeńskiego 188d (KIO 1006/13) kwotę 7 200 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy
dwieście złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocników, w tym kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) od ENERGOINSTAL S.A., 40-
203 Katowice, al. Roździeńskiego 188d (KIO 972/13) oraz kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) od CONTROL PROCESS S.A.,
30-733 Kraków, ul. Obrońców Modlina 16 (KIO 1006/13).

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.

Przewodniczący: ……………
……………
……………

Sygn. akt KIO 972/13 i KIO 1006/13

U z a s a d n i e n i e

Zamawiający: Tauron Ciepło S.A., ul. Grażyńskiego 49, 40 - 126 Katowice wszczął
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na Budowę turbozespołu upustowo-
kondensacyjnego o mocy elektrycznej ok. 50 MW w Tauron Ciepło S.A.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod numerem 2012/S 18-029330.

W dniu 18 kwietnia 2013 roku Zamawiający przesłał wykonawcom informację o
wyborze najkorzystniejszej oferty Control Process S.A. oraz odrzuceniu dwóch pozostałych
ofert złożonych w postępowaniu, w tym oferty Energoinstal S.A., Al. Roździeńskiego 188 d
40-203 Katowice oraz oferty

Sygn. akt KIO 972/13

Odwołujący: Energoinstal S.A. nie zgadzając się z powyższym rozstrzygnięciem
przetargu w zakresie wyboru najkorzystniejszej oferty, czynności badania i oceny ofert oraz
odrzucenia jego oferty w dniu 26 kwietnia 2013r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu:
- naruszenie art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp
poprzez odrzucenie oferty Odwołującego w sytuacji, gdy oferta złożona przez Konsorcjum
odpowiada treści SIWZ; oraz alternatywnie w przypadku wskazanych w uzasadnieniu
zarzutów naruszenia art. 87 ust 2 pkt 3 ustawy Pzp;
- naruszenie art. 91 ust 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty złożonej
przez Control Process S.A., jako najkorzystniejszej w sytuacji, gdy wykonawca ten złożył
ofertę mniej korzystną od Odwołującego.

W związku z powyższym Odwołujący wnosił o nakazanie powtórzenia badania i
oceny ofert oraz uznania oferty Odwołującego za niepodlegającą odrzuceniu, jak wyboru
oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej.

Wskazał, że jako podstawę prawną odrzucenia oferty Zamawiający podał przepis art.

89 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp wywodząc, że zachodzą dwie okoliczności faktyczne wypełniające
przesłanki odrzucenia:
1. niezgodność załącznika nr 3 Harmonogramu Rzeczowo-Finansowego z
wymaganiami Zamawiającego,
2. niegodność treści Załącznika nr 3 Harmonogramu Rzeczowo-Finansowego z
treścią Załącznika nr 4 Harmonogram Realizacji Kontraktu w zakresie pozycji dot. uzyskania
pozwolenia na użytkowanie.

Nadto zauważył, że Zamawiający w części I SIWZ w pkt 13 ppkt 2. 1) Forma oferty
wskazał: „jako część oferty Wykonawca wypełnia również zgodnie ze wskazówkami
zawartymi w poszczególnych załącznikach do Kontraktu oraz przedkłada wraz z ofertą niżej
wymienione załączniki do Kontraktu:
(...)
Załącznik nr 3 do Kontraktu Harmonogram Rzeczowo-Finansowy Załącznik nr 4 do
kontraktu Harmonogram realizacji Kontraktu.”.

Według Odwołującego złożył on wraz z ofertą wymagane załączniki, a ich treść -
zdaniem Odwołującego - w pełni odpowiada treści SIWZ.

Zwrócił także uwagę, że załącznik nr 3 tj. Harmonogram Rzeczowo-Finansowy
zawarty w specyfikacji istotnych warunków zamówienia ma formę tabeli z wyszczególnionymi
7 Kluczowymi Etapami Realizacji Kontraktu, a Zamawiający w Harmonogramie zawarł
informacje o wymaganej dacie zakończenia każdego z Etapów Kluczowych, jak też
przewidywaną wysokość płatności za wykonanie danego etapu.

Poza tym podniósł, że zgodnie z postanowieniami umieszczonymi nad tabelą
wykonawca miał rozbić na prace rozliczane miesięcznie Etap Kluczowy nr 7.

W ocenie Odwołującego zarzut Zamawiającego w stosunku do Harmonogramu
Rzeczowo-Finansowego złożonego w ofercie Odwołującego ogranicza się do Etapu
Kluczowego nr 5 tj. Uzyskanie/zmiana ostatecznej decyzji pozwolenia na budowę.

Nie podzielił zdania Zamawiającego, że przekreślenie słów Uzyskanie/zmiana
ostatecznej decyzji pozwolenia na budowę oraz dopisanie Założenia pod fundament
turbozespołu oznaczają niezgodność treści oferty z treścią SIWZ.

Według Odwołującego oceniając złożoną ofertę Zamawiający obowiązany jest do
wzięcia pod uwagę całości jej zapisów i nie jest możliwe ocenianie treści oświadczenia woli

w oderwaniu od innych oświadczeń, które w sumie składają się na ofertę wykonawcy.

Zarzucił, że Zamawiający pominął zarówno inne oświadczenia składające się na
ofertę, jak i wyjaśnienia wykonawcy złożone w odpowiedzi na zapytanie Zamawiającego.

Zdaniem Odwołującego oceniając przedłożony Harmonogram Rzeczowo - Finansowy
nie można uznać, że Odwołujący uchyla się od obowiązku uzyskania zamiennego
pozwolenia na budowę, w przypadku, gdy będzie ono wymagane.

Wychodząc od postanowień SIWZ zauważył, że Subklauzula 1.13 Kontraktu stanowi,
że Zamawiający będzie posiadał (lub uzyska) dotyczące Robót pozwolenia, zatwierdzenia,
zgody opisane w PFU, jako posiadane (lub do uzyskania) przez Zamawiającego, w tym
Pozwolenie na budowę.

Jednocześnie wskazał, że Wykonawca zgodnie z tą klauzulą odpowiada za
dokonanie w Projekcie Budowlanym stosownych aktualizacji i modyfikacji, uzyskanie decyzji
o zmianie Pozwolenia na Budowę lub wykonanie zamiennego Projektu Budowlanego i
uzyskanie nowego Pozwolenia na Budowę, o ile będzie to konieczne dla należytej realizacji
Robót.

Z powyższego wnioskował, że Kontrakt zakładał, iż może nie być potrzeby zmiany lub
uzyskania nowego pozwolenia na budowę, a zależy to jedynie od technicznej oferty
wykonawcy.

Zauważył przy tym, że Zamawiający przekazał wykonawcom projekt budowlany dla
zadania, wykonany w celu uzyskania pozwolenia na budowę, jak też decyzję o warunkach
zabudowy. Tym samym wykonawcy znali nowy projekt budowlany, będący podstawą do
wydania pozwolenia na budowę, o które ubiegał się Zamawiający.

Ponadto zwrócił uwagę, że w dniu 24 października 2012 r. Zamawiający przekazał
informację, że uzyskał pozwolenie na budowę, które przekaże wybranemu wykonawcy.

Z powyższych faktów wnosił, że każdy wykonawca mógł ocenić, czy rozwiązanie,
które oferuje będzie wymagało zmian, dostosowania projektu budowlanego, czy też możliwe
jest wykonanie robót budowlanych w oparciu o projekt przygotowany przez Zamawiającego i
wydaną decyzję o pozwoleniu na budowę.

Wyjaśnił, że w swoim piśmie z dnia 9 stycznia 2013 r., które przedłożył w odpowiedzi

na zapytanie z dnia 24 grudnia 2012 r. Odwołujący rozważał przygotowując ofertę, czy
zmiana pozwolenia na budowę w przypadku oferowanego przez niego rozwiązania będzie
niezbędna.

Pozostawiając jednak tę kwestię, jako otwartą, stwierdził, że nie sposób uznać, iż
Odwołujący w przypadku, gdy będzie to konieczne, nie zobowiązał się do uzyskania zmiany
decyzji o pozwoleniu na budowę lub nowej decyzji.

Według Odwołującego świadczy o tym nie tylko oświadczenie woli złożone w
Formularzu oferty: „zobowiązuję się wykonać przedmiot zamówienia zgodnie z SIWZ",
„akceptuję bez zastrzeżeń Kontrakt przedstawiony w części III SIWZ”, ale również treść
złożonego Harmonogramu Rzeczowo-Finansowego. Etap Kluczowy 3 Harmonogramu to
„opracowanie, aktualizacja projektu budowlanego oraz przygotowanie i złożenie wniosku do
pozwolenia na budowę.”

Argumentował, że jeżeli Odwołujący bez żadnych wątpliwości zobowiązał się do
opracowania lub aktualizacji projektu budowlanego oraz złożenia wniosku do pozwolenia na
budowę, to nie sposób uznać, że uchylił się od pozyskania odpowiedniej decyzji w tym
zakresie, a zgodnie zaś z wymaganiami Kontraktu działanie takie będzie wymagane jedynie,
jeżeli jest to konieczne.

Ponadto wskazał, że zobowiązanie do uzyskania zamiennego pozwolenia na budowę
wynika również z treści Załącznika nr 4 do Kontraktu tj. Harmonogramu realizacji Kontraktu,
a pod pozycją 5 Odwołujący umieścił „Uzyskanie zamiennego Pozwolenia na budowę przez
Wykonawcę” (str. 535 oferty).

Przyznał, że gdyby uznać, że zmiana nazwy Etapu Kluczowego nr 5 jest
niezgodnością z SIWZ, to niezgodność taka powinna być przez Zamawiającego poprawiona
na podstawie art. 87 ust 2 pkt 3 ustawy Pzp, a obowiązkiem zamawiającego wynikającym z
tego przepisu jest poprawa omyłek innych niż oczywiste pisarskie lub rachunkowe, takich
które spełniają łącznie dwa określone w przepisie warunki: polegają na niezgodności oferty z
SIWZ i nie powodują istotnych zmian w treści oferty.

Wskazał, że poprawieniu powinny ulegać wyłącznie omyłki w treści oferty polegające
na niezgodności z SIWZ, a niezgodność ta oznacza niezgodność z każdym elementem
specyfikacji wymienionym w art. 36 ustawy Pzp.

Według Odwołującego będą to niezgodności związane z opisem przedmiotu

zamówienia, w tym z dokumentacją projektową stanowiącą opis przedmiotu zamówienia na
roboty budowlane zgodnie z art. 31, z wzorem umowy (istotnymi postanowieniami umowy),
wymaganiami, co do terminów, wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy,
posługiwania się podwykonawcami, które nie powodują istotnych zmian w treści oferty.

Zdaniem Odwołującego zachodzą wszelkie podstawy do uznania, że omyłka, może
być bez uszczerbku dla treści oferty, jak też bez prowadzenia negocjacji z wykonawcą,
samodzielnie poprawiona przez Zamawiającego.

Według Odwołującego Zamawiający posiada informację, że ten zobowiązał się do
wykonania świadczenia w sposób określony w Kontrakcie, bowiem z Harmonogramu
Rzeczowo-Finansowego wynika, że zobowiązał się do podjęcia czynności w celu
opracowania lub aktualizacji projektu budowlanego oraz złożenia wniosku do pozwolenia na
budowę, a Etap Uzyskania pozwolenia na budowę jest też wprost przewidziany w
Harmonogramie realizacji Kontraktu.

Nadto zauważył, że etap ten może w trakcie realizacji Kontraktu nie wystąpić, o ile
zaproponowane rozwiązanie techniczne nie będzie wymagało zmiany lub uzyskania nowej
decyzji.

Zaznaczył również, że w jego ofercie w części technicznej na stronach 268-270
znajdują się informacje o gabarytach obiektu, które są takie same jak umieszczone w
projekcie budowlanym dostarczonym przez Zamawiającego, a zatem jest wysoce
prawdopodobne, że zmiana lub nowe pozwolenie na budowę nie będzie niezbędne.

Tym samym – w ocenie Odwołującego - przekreślenie nazwy Etapu Kluczowego nr 5
i wprowadzenie dodatkowego zapisu nie narusza zasadniczych wymogów SIWZ, a
Zamawiający ma wiedzę z samej oferty, z czego wynika taka prezentacja Etapu Kluczowego
nr 5.

W dalszej kolejności odwołania odniósł się do drugiej przyczyny odrzucenia jego
oferty w ramach zapisu w pozycji 53 Harmonogramu realizacji Kontraktu, gdzie w pozycji tej
umieścił „uzyskanie pozwolenia na użytkowanie, przekazanie do eksploatacji komercyjnej”
oraz wskazał termin 20 miesięcy, a co zdaniem Zamawiającego stanowiło wprowadzenie
niedozwolonej zmiany w Harmonogramie.

Zarzucił Zamawiającemu, że ten nie wskazał przy tym wprost, na czym polegać ma
niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz błędne

utożsamienie uzyskania pozwolenia na użytkowanie z przekazaniem obiektu do eksploatacji.

Zwrócił uwagę, że w odróżnieniu od Harmonogramu Rzeczowo-Finansowego
Harmonogram realizacji Kontraktu mógł być skonstruowany przez każdego wykonawcę w
sposób, który odpowiada jego wizji prowadzenia inwestycji, bowiem Zamawiający nie
wskazał wzoru takiego harmonogramu, wymaganych do umieszczenia w harmonogramie
czynności itp., a jedyny wymóg merytoryczny w tym zakresie to wskazanie, że powinny być
uwzględnione terminy Kluczowych Etapów Realizacji Kontraktu zawarte w Załączniku nr 3.

Wywodził, że ograniczenie wymagań dotyczących tego Harmonogramu jest
uzasadnione celem, w jakim jest on tworzony, bowiem z założenia będzie podlegał
wielokrotnie zmianom i uszczegółowieniom, co wynika z:
1. opisu zamawiającego zawartego w treści siwz w zakresie sposobu
przygotowania załącznika, gdzie wskazano, iż Harmonogram realizacji Kontraktu zostanie
opracowany w formie umożliwiającego jego rozbudowę i uszczegóławianie w trakcie
realizacji Przedmiotu Kontraktu,
2. a przede wszystkim z postanowień Kontraktu: zgodnie z klauzulą 8.3.
Wykonawca będzie co miesiąc uszczegóławiał Harmonogram w odniesieniu do Robót
planowanych w następnych 3 miesiącach. Uszczegółowienie Harmonogramu będzie
odzwierciedlać wszelkie określone wymagania zawarte w PFU oraz będzie podlegać
zatwierdzeniu przez Inżyniera.

Przekonywał, że Harmonogram realizacji Kontraktu jest dokumentem, który ma
charakter roboczy, służący zarządzaniu inwestycją i ze swej natury na etapie oferty
wstępnym, który będzie podlegał zmianom w zależności od przebiegu inwestycji.

Jako przykład można wskazał daty podane w Harmonogramie, które będą zmienione,
gdyż przygotowany on został przy założeniu, że realizacja umowy rozpocznie się w połowie
stycznia 2013 r.

Z powyższego wnosił, że dotrzymanie zakończenia czynności w podanych datach nie
jest możliwe, podobnie jak utrzymanie określonych terminów, gdyż część prac uzależniona
jest od warunków atmosferycznych.

Podobnie zauważył w przypadku skorzystania z klauzul umożliwiających zmianę
terminów wykonania Kontraktu (klauzula 13.9), gdzie zawarte w nim informacje będą ulegały
zmianom.

Według Odwołującego odrzucenie oferty, z tego powodu, że w Harmonogramie
wykonawca umieścił informacje w inny sposób niż chciał Zamawiający, przy czym woli swojej
w żaden sposób nie wyraził w SIWZ, jest nadużyciem prawa.

Nadmienił przy tym, że zobowiązanie Wykonawcy do uzyskania decyzji o pozwoleniu
na użytkowanie najpóźniej do 18 miesiąca od podpisania umowy a do przekazania Instalacji
do eksploatacji do 20 miesiąca wynika wprost z oferty tj. zarówno z wskazanych powyżej
oświadczeń zawartych w Formularzu oferty, jak też z Harmonogramu Rzeczowo-
Finansowego, gdzie w pozycji 8 Uzyskanie decyzji o pozwoleniu na użytkowanie wykonawca
potwierdził dotrzymanie terminu 18 miesięcy, a w pozycji 13 Przejęcie do Eksploatacji -
podpisanie Protokołu Przejęcia Instalacji do Eksploatacji dotrzymanie wymaganego terminu
20 miesięcy.

Podniósł, że zważywszy na hierarchię dokumentów narzuconą przez Zamawiającego,
który zaznaczył, że Harmonogram realizacji Kontraktu opiera się na Harmonogramie
Rzeczowo - Finansowym Zamawiający nie może mieć wątpliwości, że oferta Odwołującego
respektuje wymagane terminy, a jedynie niezgodność w zakresie terminów mogłaby być
uznana za niezgodność treści oferty z treścią SIWZ.

Zwrócił uwagę, że zarzutu takiego Zamawiający jednak nie podniósł, a jedynie uznał,
że Odwołujący utożsamił uzyskanie pozwolenia na użytkowanie z przejęciem do
eksploatacji, co jednak nie wynika z oferty Odwołującego.

Z ostrożności procesowej wskazał również na obowiązek zastosowania art. 87 ust 2
pkt 3 ustawy Pzp w przypadku gdy sformułowania Harmonogramu realizacji Kontraktu
uznane byłyby za omyłkę, gdyż nie ingeruje w zobowiązanie wykonawcy jasno
przedstawione w Harmonogramie Rzeczowo- Finansowym.

Nadto podniósł, że żaden z zarzutów odwołania w stosunku do oferty Odwołującego
nie stanowi o niezgodności zaoferowanych rozwiązań technicznych, jak też niezgodności
wymagań kontraktowych tj. wymaganych terminów, sposobu płatności, udzielanych
gwarancji itp.

Ostatecznie zauważył, że oferta Odwołującego jest ofertą najtańszą - cena oferty
brutto wynosi 121 626 090, 00 złotych, podczas gdy cena oferty wybranej to 142 028 100, 00
zł, a ponadto jest ofertą najkorzystniejszą również biorąc pod uwagę drugie kryterium
wskazane przez Zamawiającego w SIWZ (zgodnie z punktem 22 części I SIWZ Zamawiający
obok kryterium cena o wadze 10% przewidział również kryterium ekonomiczne oparte na

metodzie NPV o wadze 90%).

Bazując na parametrach podanych w ofertach należy zauważył, że poszczególne
oferty złożone w postępowaniu powinny otrzymać następującą punktację w drugim z
kryteriów:
• oferta Odwołującego - 90 punktów,
• oferta Control Process S.A. - 84,84 punkty,
• oferta konsorcjum Sener 49,38 punkty.

Wykonawca Control Process S.A. zgłosił skutecznie swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.

Sygn. akt KIO 1006/13

Zamawiający: Tauron Ciepło S.A, Katowice 40-126, ul. Grażyńskiego 49 wszczął
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu
nieograniczonego pn. „Budowa turbozespołu upustowo-kondensacyjnego o mocy
elektrycznej około 50 MW w Elektrociepłowni EC Nowa Sp. z o.o.” - nr postępowania
ECN/ZP/2012/01.

Ogłoszenie o zamówieniu w przedmiotowym postępowaniu zostało opublikowane w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 27 stycznia 2012 pod numerem 2012/S 18 -
029330.

W dniu 18 kwietnia 2013r. Zamawiający, pismem TW/WN/JS/53/2013 przesłanym
faksem oraz drogą elektroniczną (e-mail) poinformował Wykonawców o wynikach
postępowania :

- odrzuceniu oferty Energoinstal S.A. z następujących przyczyn :
1) Niezgodności treści oferty Energoinstal z wymogami SIWZ poprzez dokonanie
samodzielnych zmian w Harmonogramie Rzeczowo – Finansowym polegających na
wykreśleniu Etapu nr 5 - „Uzyskanie/zmiana ostatecznej decyzji pozwolenia na budowę”, za
który Zamawiający przewidział 3% płatności oraz karę za zwłokę i wprowadzeniu zupełnie
nowego etapu „Założenia pod fundament turbozespołu”. Zdaniem Zamawiającego w wyniku
powyższych zmian - zmienił się harmonogram prac oraz płatności,
2) Niezgodności treści oferty Energoinstal (załącznik nr 4. Harmonogram
Realizacji Kontraktu, pozycja 53) z wymogami SIWZ (załącznik nr 3 Harmonogram
Rzeczowo Finansowy, pozycja nr 8), wynikających z rozbieżności w zakresie wskazanych

terminów realizacji poszczególnych etapów zamówienia pomiędzy Załącznikiem 4 -
Harmonogram Realizacji Kontraktu, który powinien uwzględniać terminy Kluczowych Etapów
Realizacji Kontraktu a przedłożonym przez Wykonawcę Załącznikiem nr 3 - w tym zakresie
wskazano - niezgodność terminu uzyskania decyzji o pozwoleniu na użytkowanie - który
wynosi w SIWZ (załącznik nr 3. Harmonogram Rzeczowo Finansowy, pozycja. Nr 8) 18
miesięcy od dnia podpisania kontraktu, natomiast zgodnie z pozycją „Uzyskanie pozwolenia
na użytkowanie przekazanie własności przekazanie do eksploatacji komercyjnej - termin w
ofercie Energoinstal (załącznik nr 4 Harmonogram Realizacji Kontraktu, poz 53) - wynosi 20
miesięcy od dnia podpisania; Kontraktu.

Zamawiający podkreślił, że nie mógł uznać tych niezgodności za omyłki w
rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, gdyż zmiana polegająca na wykreśleniu pozycji
Zamawiającego i zamieszczeniu własnej pozycji - oznaczała działanie intencjonalne, które
nie mogło być uznane za omyłkę.

Wskazano również na niemożność uzupełniania harmonogramów rzeczowo -
finansowych na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.

- odrzuceniu oferty Konsorcjum Sener na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, z
uwagi na to, że Wykonawca ten zaoferował w opisie technicznym dotyczącym konstrukcji i
żelbetowej zaoferował beton klasy C20/25 o gorszych parametrach wytrzymałościowych niż
wymagane - z klasy betonu minimum C30,

- wyborze oferty Odwołującego: Control Process S.A., Kraków 30-733, ul. Obrońców
Modlina 16, zwanego dalej Odwołującym spośród ofert niepodlegających odrzuceniu.

Nie zgadzając się z powyższym rozstrzygnięciem przetargu Odwołujący - Control
Process S.A. w dniu 29 kwietnia 2013r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej zarzucając Zamawiającemu naruszenie:

1) art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez nieuprawnioną poprawę niezgodności
w ofercie Energoinstal S.A., Al. Roździeńskiego 188 D, 40-203 Katowice (dalej - Energoinstal
lub Energoinstal Katowice),
2) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Energoinstal, z powodu niezgodności treści oferty z wymaganiami SIWZ w przypadkach
wskazanych poniżej i szczegółowo opisanych w uzasadnieniu,
3) art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Energoinstal, pomimo iż

stanowiła czyn nieuczciwej konkurencji - w przypadkach wskazanych poniżej i szczegółowo
opisanych w uzasadnieniu,
4) art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawcy Energoinstal pomimo, że oferta ta zawiera błędy w obliczeniu ceny w
przypadkach wskazanych poniżej i szczegółowo opisanych w uzasadnieniu,
5) art. 89 ust.1 pkt 8 ustawy Pzp w.zw. z art. 387 § 1 kodeksu cywilnego,
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Energoinstal pomimo, że oferta ta jest
nieważna na, podstawie odrębnych przepisów z uwagi na pierwotną niemożność
świadczenia wynikającą z nieprawidłowości z Harmonogramie Realizacji Kontraktu
stanowiącym treść oferty Energoinstal, w przypadkach wskazanych poniżej i szczegółowo
opisanych w uzasadnieniu:
1. Wariantowość oraz niezgodność z SIWZ oferty Energoinstal, polegająca na
rozbieżności w terminie zakończenia prac nad fundamentem turbozespołu,
2. Wariantowość i niezgodność z wymaganiami SIWZ oferty Energoinstal polegająca
na zaoferowaniu prowadzenia rozruchu instalacji przed zakończeniem prac budowlano-
montażowych.
3. Niezgodność oferty Wykonawcy Energoinstal z treścią SIWZ polegająca na
zaoferowaniu nieprawidłowego realizacji Kontraktu,
4. Zaoferowanie świadczenia niemożliwego i złożenie oferty wariantowej poprzez
zadeklarowanie nierealnych czasów wykonania pk. 3 - „Opracowanie/aktual' zacj a projektu
budowlanego. Przygotowanie i złożenie kompletnego wniosku do pozwolenia na budowę”
oraz pkt 4 - Opracowanie kompletnego projektu podstawowego” w Harmonogramie
Realizacji Kontraktu,
5. Czyn nieuczciwej konkurencji polegający na próbie uzyskania nieuprawionej
przewagi poprzez niedozwolone zmiany w Harmonogramie Rzeczowo - Finansowym oraz
próba spowodowania częściowej niemożności wykonania umowy z powodów leżących po
stronie Zamawiającego.
6. Nie ujęcie w pkt. 7.1 - 7.8 Harmonogramu Rzeczowo- Finansowym robót
budowlano- montażowych, które miały być zrealizowane w ramach realizacji kontraktu.
7. Zaoferowanie Harmonogramu Realizacji Kontraktu bez uwzględnienia wszystkich
Kluczowych. Etapów Realizacji Kontraktu.
8. Niezgodność z SIWZ poprzez zaoferowanie wykonania prac budowlanych nie na
podstawie dokumentacji projektowej.
9. Zaoferowanie rozpoczęcia wykonania prac budowlanych bez przejęcia Terenu
Budowy- zaoferowanie oferty wariantowej, niezgodnej ze Specyfikacją Istotnych Warunków
Zamówienia oraz świadczenia niemożliwego do wykonania.
6) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Sener sp.z o.o., ul.

śelazna 28/30. 00-832 Warszawa, Sener Ingeniería y Sistemas S.A., Avda de Zugazarte 56,
48930 Las Arenas (Vizcaya), Hiszpania (dalej - Konsorcjum Sener), z powodu, niezgodności
treści oferty z SIWZ, opisanych w cz. II pkt 1-12 uzasadnienia odwołania,
7) art. 87 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie wyjaśnienia, a następnie odrzucenia oferty Wykonawców Energoinstal oraz
Sener, w przypadkach wskazanych w uzasadnieniu, oraz innych przepisów wynikających
bezpośrednio i pośrednio z uzasadnienia.

Zgłaszając powyższe zarzuty Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i
nakazanie Zamawiającemu odrzucenia ofert Wykonawców - Energoinstal oraz Konsorcjum
Sener z powodów wskazanych w uzasadnieniu.

W ramach zwięzłego przedstawienia zarzutów stwierdził, że Zamawiający zaniechał
odrzucenia oferty Energoinstal z następujących powodów, wskazując na:
1. Wariantowość oraz niezgodność z SIWZ oferty Energoinstal, polegająca na
rozbieżności w terminie zakończenia prac nad fundamentem turbozespołu,
2. Wariantowość i niezgodność z wymaganiami SIWZ oferty Energoinstal polegająca
na zaoferowaniu prowadzenia rozruchu instalacji przed zakończeniem prac budowlano-
montażowych,
3. Niezgodność oferty Wykonawcy Energoinstal z treścią SIWZ polegająca na
zaoferowaniu nieprawidłowego terminu realizacji Kontraktu,
4. Zaoferowanie świadczenia niemożliwego i złożenie oferty wariantowej poprzez
zadeklarowanie nierealnych czasów wykonania pkt 3 - „Opracowanie/aktualizacja projektu
budowlanego. Przygotowanie i złożenie kompletnego wniosku do pozwolenia na budowę”
oraz pkt 4 – Opracowanie kompletnego projektu podstawowego” w Harmonogramie
Realizacji Kontraktu,
5. Czyn nieuczciwej konkurencji polegający na próbie uzyskania nieuprawionej
przewagi poprzez niedozwolone zmiany w Harmonogramie Rzeczowo - Finansowym oraz
próba spowodowania częściowej niemożności wykonania umowy z powodów leżących po
stronie Zamawiającego,
6. Nie ujęcie w pkt. 7.1 - 7.8 Harmonogramu Rzeczowo- Finansowym robót
budowlano - montażowych-które miały być zrealizowane w ramach realizacji kontraktu,
7. Zaoferowanie Harmonogramu Realizacji Kontraktu bez uwzględnienia wszystkich
Kluczowych Etapów Realizacji Kontraktu. 8. Niezgodność z SIWZ poprzez zaoferowanie
wykonania prac budowlanych nie na podstawie dokumentacji projektowej,
9. Zaoferowanie rozpoczęcia wykonania prac budowlanych bez przejęcia Terenu
Budowy - zaoferowanie oferty wariantowej, niezgodnej ze Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia oraz świadczenia niemożliwego do wykonania.

Zdaniem Odwołującego Zamawiający podjął bezpodstawną decyzję o nie
udostępnieniu mu części niejawnej ofert Energoinstal oraz Konsorcjum Sener.

Zwrócił także uwagę na wspólne błędy i nieprawidłowości w ofertach Energoinstal
oraz Konsorcjum Sener, które jak domniemał wystąpiły w części niejawnej ofert, ale nie stały
się podstawą odrzucenia ofert tych wykonawców:
1. W cz. jawnej ofert Wykonawców Energoinstąl i Sener (w rozdziale 4 oferty
Wykonawcy SENER dane techniczne pkt. 4.1.2.2 Obracarka) - brak jest informacji o
wymaganym przez Zamawiającego w SIWZ zapewnieniu rezerwowania zasilania na
poziomie wyższym podrozdzielnicy 0,4kV,
2. W formularzu oferty (ZWN ID W Załącznik nr 3 str.35 pkt. 1.1) Zamawiający
wymagał zamieszczenia schematów technologicznych dla układów: - parowo-wodnego, -
wody chłodzącej, - pomocniczych systemów technologicznych, - innych instalacji objętychi
Kontraktem, i wyprowadzenia mocy, - układu zasilania potrzeb własnych Turbozespołu, -
układu AKPiA,
3. W formularzu oferty (ZWN ID W Załącznik nr 3 str.35 pkt. 1.1) Zamawiający
wymagał zamieszczenia charakterystyk akustycznych poszczególnych urządzeń,
4. W formularzu oferty (ZWN IDW Załącznik nr 3 str.35 pkt. 1.3)-Zamawiający
wymagał zamieszczenia w ofercie opisu uruchomień z podaniem krzywych rozruchowych,
odstawień, wraz z wyłączeniami awaryjnymi (z krzywymi parametrów przy odstawieniach),
5. W formularzu oferty (ZWN IDW Załącznik nr 3 str.35 pkt. 1.4) Zamawiający
wymagał zamieszczenia krzywych korekcyjnych,
6. W formularzu oferty (ZWN IDW Załącznik nr 3 str.35 pkt. 1.6) Zamawiający
wymagał zamieszczenia zestawienia napędów elektrycznych ¡z podaniem mocy
obliczeniowej w określonych warunkach pracy Turbozespołu,
7. W formularzu oferty (ZWN IDW Załącznik nr 3 str.35 pkt. 1.8) Zamawiający
wymagał pokazania na rysunkach głównych tras kablowych,
8. Zamawiający w rozdziale 1 pkt. 1.1.2.6 Załącznika nr 1E do PFU określił
dopuszczalny czas trwania zwarcia na zaciskach transformatora blokowego nie krótszy niż 3
sekundy,
9. Zamawiający w rozdziale 2 pkt. 2.6.1 Załącznika nr 1A do PFU określił wymagania
dla zabezpieczenia fundamentu turbozespołu - „Płyta górna i słupy zostaną zabezpieczone
powłoką cienkowarstwową chemoodporną nieiskrzącą, antypoślizgową”,
10. Zgodnie z „Decyzją o warunkach zabudowy” wydaną przez Prezydenta Miasta
Dąbrowy Goi n tzej woj. Śląskie nr WUA.6730.110.2012.AM (T.8046) z dnia 21.08.2012 dla
budowy budynku, w którym zostaną zlokalizowane transformatory w p.4 gabaryty budynku
określono: szerokość - 10m, długość - 20m, wysokość - 12m,

11. W formularzu oferty (ZWN IDW Załącznik nr 3 str.32 wstęp) Zamawiający określił,
że w kwestionariuszach w pozycji „Producent” Wykonawca przedstawi listę co najwyżej
trzech (3), potencjalnych producentów,
12. W ofercie wykonawcy SENER użyto sformułowania „Do zdefiniowania na etapie
Projektu Wykonawczego”, co jest niedopuszczalne z uwagi na to, że Zamawiający wymagał
konkretnych danych.

Odwołujący podniósł, że Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty Energoinstal,
pomimo niezgodności z wymaganiami SIWZ oraz wariantowością oferty w wielu aspektach
wskazanych poniżej.

Przyznał, że Zamawiający uznał wprawdzie, iż ofertą wykonawcy Energoinstal
podlega odrzuceniu, jednak nie wskazał wszystkich uchybień w treści tej oferty.

W ocenie Odwołującego winna ona zostać uznana za podlegającą odrzuceniu,
również z uwagi na inne uchybienia.

W pierwszej kolejności wskazał, że zgodnie z treścią SIWZ (SIWZ, str. 11, pkt. 13.2.
ppkt. 1)): „Jako część Oferty Wykonawca wypełnia również zgodnie ze wskazówkami
zawartymi w poszczególnych załącznikach do Kontraktu oraz przedkłada wraz z ofertą niżej
wymienione Załączniki do Kontraktu :
(,..) - Załącznik nr 3 do Kontraktu [Harmonogram Rzeczowo - Finansowy]
- Załącznik nr 4 do Kontraktu [Harmonogram Realizacji . Kontraktu] (...)”.

Zwrócił uwagę, że Zamawiający wymagał złożenia wypełnionych dokumentów:
„Harmonogram Rzeczowo-Finansowy” (dalej również: HRF), jak i „Harmonogram
Realizacji Kontraktu” (dalej również: HRK), a harmonogramy te stanowiły treść oferty.

O powyższym świadczy – zdaniem Odwołującego - zarówno umiejscowienie
harmonogramów (załączniki do SIWZ), jak i informacje w nim zawarte - dane zawarte w obu
harmonogramach stanowią oświadczenie woli Wykonawcy.

Wskazał, że dokumenty te określają merytoryczną stronę oferty, wskazując dokładnie
sposób jej realizacji, co miało szczególnie istotne znaczenie z uwagi na przedmiot
postępowania, a więc zadanie realizowane w formule „zaprojektuj i wybuduj”, która określa
zadanie inwestycyjne, w którym Wykonawca jest odpowiedzialny za wykonanie prac
projektowych oraz budowlano-montażowych.

Podniósł, że interesem Zamawiającego tak skomplikowanego technologicznie oraz
organizacyjne zadania, jest sprawdzenie potencjału Wykonawcy, poprzez wymóg złożenia
na etapie postępowania przetargowego prawidłowo sporządzonych i spójnych
harmonogramów realizacji zadania, co zostało wyrażone postanowieniem SIWZ (pkt 5.8, cz.
II SIWZ. PFU): „Wykonawca przedstawi Harmonogram Realizacji Kontraktu w postaci
wydruku z programu Microsoft Project. Harmonogram Realizacji Kontraktu zostanie
opracowany w formie umożliwiającej jego rozbudowę i uszczegóławianie w trakcje realizacji
Przedmiotu Kontraktu, na potrzeby sporządzenia Programu Prac, przy wykorzystaniu
programu Microsoft Project. Harmonogram Realizacji Kontraktu uwzględnia terminy
Kluczowych Etapów Realizacji Kontraktu zawarte w Załączniku nr 3 do Kontraktu
(Harmonogram Rzeczowo - Finansowy- przyp. Odwołujący)”.

Wskazał, że obydwa harmonogramy (HRF oraz HRK) to elementy oferty, które
należało sporządzić zgodnie z wymaganiami SIWZ i stanowią one elementy oświadczenia
woli zawartego w ofercie, w szczegółowy sposób opisującego sposób realizacji kontraktu.

Tym samym – według Odwołującego - wszelkie niezgodności, zarówno w
„Harmonogramie Rzeczowo - Finansowym”, jak i „Harmonogramie Realizacji Kontraktu”,
należy badać z uwzględnieniem art. 89 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Dodatkowo wskazał, że postanowienia SIWZ określają Harmonogram Realizacji
Kontraktu złożony w ofertach poszczególnych Wykonawców, jako podstawowy dokument,
który bezpośrednio odpowiada za sposób realizacji Zamówienia (SIWZ Cześć III-— Kontrakt,
str.30, pkt 8.3. Harmonogram).

Zauważył, że w innym fragmencie Kontraktu Zamawiający sprecyzował swoje
oczekiwania, co do zasad i standardów, jakimi muszą kierować się Wykonawcy podczas
realizacji przedmiotu Zamówienia (SIWZ Cześć III - Kontrakt, str.3, pkt 3).

Zdaniem Odwołującego jak wynika z powyższego, wszelkie zapisy w
Harmonogramie Realizacji Kontraktu złożonym przez poszczególnych Wykonawców, które
nie pozwalają na realizację Kontraktu zgodnie z powyższymi zapisami (SIWZ Cześć III -
Kontrakt, str.3, pkt 3), stanowią o niezgodności danej oferty z zapisami SIWZ oraz jej
wariantowości, a pomimo tego Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty Energoinstal z
powodu wariantowości oraz niezgodności z SIWZ oferty Energoinstal polegającej na
rozbieżności w terminie zakończenia prac nad fundamentem turbozespołu(pierwszy zarzut).

Zaznaczył, że Wykonawca Energoinstal w Harmonogramie Realizacji Kontraktu (str.
535 oferty tego Wykonawcy) zadeklarował zakończenie realizacji etapu „Budowa
fundamentu Turbozespołu” w 11 miesiącu od podpisania Kontraktu (str. 535 oferty
Wykonawcy Energoinstal), równocześnie deklarując w Harmonogramie Rzeczowo
Finansowym, pkt 7.1., iż „data odbioru etapu Fundament turbiny” nastąpi w 10 miesiącu od
podpisania Kontraktu.

Zwrócił uwagę, że zgodnie z zapisami ogłoszenia o zamówieniu (Sekcja II: Przedmiot
Zamówienia, pkt. II. 1.9) Informacje o ( ofertach wariantowych) a; Zamawiający nie
dopuszcza składania ofert wariantowych.

Mając na uwadze powyższe oferta Energoinstal – według Odwołującego - powinna
zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1, pkt 2.

Podniósł, że wskazana zawartość oferty Wykonawcy Energoinstal stanowi o jej
wariantowości oraz stoi w jawnej sprzeczności z cytowanym już wcześniej zapisem SIWZ
(pkt 5.8, II SIWZ, PFU): „Harmonogram Realizacji Kontraktu uwzględnia terminy Kluczowych
Etapów Realizacji Kontraktu zawarte w Załączniku nr 3 do Kontraktu (Harmonogram
Rzeczowo - Finansowy - przyp. Odwołujący)”.

Uważał, że powyższe stanowi dowód na niezgodność oferty z zapisami SIWZ, a
Wykonawca Energoinstal w Harmonogramie Rzeczowo-Finansowym wskazał termin odbioru
fundamentu turbiny na 10 miesiąc realizacji Kontraktu, żądając tym samym zapłaty za jego
wykonanie w tym terminie, podczas gdy, zgodnie z Harmonogramem Realizacji Kontraktu,
budowa fundamentu zostanie ukończona dopiero w 11 miesiącu.

Zdaniem Odwołującego tego rodzaju działanie świadczy o chęci uzyskania
nieuprawnionej przewagi nad pozostałymi Wykonawcami (uzyskanie dodatkowego czasu na
realizację Kluczowych Etapów, przy jednoczesnym otrzymaniu płatności przed ich faktyczną
realizacją), co stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 3 ust. 1 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i również powinno być powodem do odrzucenia oferty
Wykonawcy Energoinstal. Przez takie działanie - Wykonawca zapewnić chciał sobie, że
otrzyma środki finansowe przed zakończeniem wykonywania danego elementu.

Na marginesie należy dodał, że niniejsza niezgodność nie jest również możliwa do
poprawy na podstawie art. 87 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp.

Następnie zarzucił(drugi zarzut) wariantowość i niezgodność z wymaganiami SIWZ
oferty Energoinstal polegającą na zaoferowaniu prowadzenia rozruchu instalacji przed
zakończeniem prac budowlano-montażowych.

Wskazał przy tym, że Wykonawca Energoinstal w Harmonogramie Realizacji
Kontraktu (str. 535 oferty tego Wykonawcy) zadeklarował zakończenie realizacji
poszczególnych zadań, odpowiednio:
a) Pkt. 23: „Zasilanie w pozostałe media, odprowadzanie ścieków przemysłowo
deszczowych”; 18.08.2014,
b) Pkt. 30: „Montaż turbozespołu”; 31.07.2014,
c) Pkt.32: „Dostawa i montaż układów pary, wody chłodzącej, zasilającej”;
31.07.2014,
d) Pkt.35: „Dostawa i montaż instalacji AKPiA, systemu DCS”; 31.07.2014,
e) Pkt. 36: „Roboty wykończeniowe w Maszynowni”; 1.08.2014r., oświadczając
równocześnie w pkt. 42 HRK, iż etap "Rozruchu" rozpocznie się 2.06.2014.

Wynika z powyższego, iż Wykonawca Energoinstal w swojej ofercie zaproponował
Zamawiającemu realizację czynności rozruchowych, bez uprzedniego zakończenia prac
montażowych, co stoi – zdaniem Odwołującego - w sprzeczności z postanowieniem SIWZ
(Zał. 1K do PFU, pkt.2.1. ppkt.l); „Po zakończeniu montażu kolejnym etapem realizacji
Przedmiotu Kontraktu będzie Rozruch, w trakcie którego Wykonawca przeprowadzi
sprawdzenie funkcjonowania urządzeń, instalacji i układów technologicznych Przedmiotu
Kontraktu pod obciążeniem, z udziałem czynników procesowych” jak również z
postanowieniem SIWZ (Zał. 1K do PFU, pkt.2. ppkt.14), które zostało dodane do SIWZ w
wyniku odpowiedzi Zamawiającego na pytania Wykonawców z dnia 30.10.2012r, pismem o
sygnaturze TW/WN/JS/110/2012 odpowiedź na Pytanie 1): „Pomyślne zakończenie robót
budowlano-montażowych i wykazanie gotowości do Rozruchu zostanie potwierdzone
podpisaniem przez Strony protokołu gotowości Przedmiotu Kontaktu do Rozruchu”.

Argumentował, że przed przystąpieniem do Rozruchu Wykonawca zobowiązany jest
do zakończenia wszystkich prac budowlano montażowych, tymczasem jak wynika z HRK
załączonego do oferty Wykonawcy Energoinstal planuje przeprowadzić Rozruch bez
zakończenia wszystkich prac, w tym tak ważnych jak „Montaż turbozespołu”.

Mając na uwadze powyższe Zamawiający powinien – według Odwołującego -
odrzucić ofertę Energoinstal na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp, ponieważ jest
treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Zwrócił przy tym uwagę, że wykonawca Energoinstal zamierza zakończyć czynności
rozruchowe 14.07.2014, a więc przed zakończeniem prac budowlano- montażowych, co
wyraźnie obrazuje przedłożony przez niego Harmonogram Realizacji Kontraktu (str. 535
oferty Wykonawcy Energoinstal).

Tak zaoferowana kolejność i czas trwania poszczególnych zadań sprawia, iż dla
części instalacji wykonanych w ramach prac budowlano- montażowych nie będzie możliwe
przeprowadzenie rozruchów, a zatem taki Harmonogram Realizacji Kontraktu uniemożliwia
dokonanie odbioru obiektu budowlanego i w konsekwencji realizację całego Kontraktu, a
Zamawiający w stanowiącym załącznik do SIWZ: Harmonogramie Rzeczowo-Finansowym,
będącym załącznikiem nr p do Kontraktu wymagał, aby zakończenie robót budowlano
montażowych nastąpiło w 18 miesiącu, (Załącznik nr 3 do Kontraktu).

Podkreślił przy tym, że według HRK złożonego przez Wykonawcę Energoinstal
wszystkie zadania o charakterze budowlano-montażowym, wymienione powyżej w pkt 2.a) -
2.e) mają termin odbioru w 19 lub 20 miesiącu od podpisania Kontraktu, co z uwagi na
wymagane w HRF zakończenie tego typu prac w 18 miesiącu stoi w jawnej sprzeczności z
cytowanym już wcześniej zapisem SIWZ (pkt 5.8, cz. II SIWZ, PFU):,,Harmonogram
Realizacji Kontraktu uwzględnia terminy Kluczowych Etapów Realizacji Kontraktu zawarte W
Załączniku nr 3 do Kontraktu (Harmonogram Rzeczowo - Finansowy - przyp. Odwołujący)”.

Podkreślił i wskazał również, iż jeżeli by przyjąć, iż wskazanie w HRK czasu trwania
zadań z pkt: 23, 30, 32, 35 36 stanowiło omyłkę Wykonawcy Energoinstal, to jednak w
ofercie tego Wykonawcy nie znajdują się wystarczające informacje, które umożliwiłyby ich
poprawę.

Dla przykładu podał, że Zamawiający nie ma podstaw, aby wywieść z innych
fragmentów oferty, Energoinstal, kiedy powinno rozpocząć i zakończyć się zadanie:
„Dostawa i montaż układów pary, wody: chłodzącej, zasilającej” (pkt 32 HRK tegoż
Wykonawcy).

Zarzucił, że w niniejszym przypadku jest to o tyle istotne, że zamawiający - na
podstawie treści oferty - nie był w stanie uzyskać wiedzy, w jaki sposób poprawić
harmonogram realizacji kontraktu, choćby wspomnianą poz. 32 harmonogramu realizacji
kontraktu.

Zwrócił, że wyjaśnienia uzyskane w wyniku wezwania w trybie art. 87 ust.1 ustawy
Pzp nie mogą prowadzić do jakichkolwiek zmian w treści oferty danego wykonawcy.

Dodał przy tym, iż zgodnie z art. 387 § 1 Kodeksu cywilnego umowa o świadczenie
niemożliwe jest nieważna, a w przedmiotowej sprawie wykonanie rozruchu jest niemożliwe
przed wykonaniem zadań budowlano-montażowych określonych w HRK pod pkt.: 23, 30, 32,
35 36, co jest wymogiem SIWZ (Zał. 1K do PFU, pkt.2.1. ppkt.1): „Po zakończeniu montażu
kolejnym etapem realizacji Przedmiotu Kontraktu będzie Rozruch, w trakcie którego
Wykonawca przeprowadzi sprawdzenie funkcjonowania urządzeń, instalacji i układów
technologicznych Przedmiotu Kontraktu pod obciążeniem, z udziałem czynników
procesowych”.

Przekonywał, że wykonywanie rozruchów dopiero po zakończeniu prac budowlano-
montażowych jest również elementarną zasadą sztuki budowlanej i wiedzy technicznej, i
należy przyjąć, iż zaoferowanie przez Wykonawcę Energoinstal rozpoczęcia rozruchów
przed zakończeniem prac budowlano-montażowych, jak również zakończenie rozruchów
przed zakończeniem prac budowlano-montażowych nosi znamiona świadczenia
niemożliwego i niezgodnego z zasadami sztuki budowlanej, i w konsekwencji Zamawiający
powinien był zastosować art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 387 § 1 kodeksu cywilnego i
odrzucić ofertę.

Trzeci zarzut dotyczył niezgodności oferty Wykonawcy Energoinstal z treścią SIWZ
polegającą na zaoferowaniu nieprawidłowego terminu realizacji Kontraktu.

W uzasadnieniu do tego zarzutu Odwołujący podał, że Wykonawca Energoinstal w
Harmonogramie Realizacji Kontraktu (str. 536 oferty tego Wykonawcy) zadeklarował
zakończenie etapu „Uzyskanie pozwolenia na użytkowanie, przekazanie własności,
przekazanie do eksploatacji komercyjnej”, będącego ostatnim zadaniem w ramach realizacji
projektu, w dniu 15.09.2014, który to dzień jest terminem w 21 miesiącu od podpisania
Kontraktu (oferta Wykonawcy Energoinstal, str. 536), co prowadzi to tego, że termin realizacji
inwestycji zadeklarowany w ofercie Energoinstal wyniesie więcej niż 20 miesięcy od
podpisania Kontraktu.

Zauważył, że Zamawiający wielokrotnie wskazywał, iż termin realizacji Inwestycji ma
wynieść 20 miesięcy od podpisania Kontraktu i zrobił to m.in. w: a) Ogłoszeniu o zamówieniu
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 27 stycznia 2012 (nr ogłoszenia 2012/S 18-
029330, pkt.II.3)): b) Załączniku do SIWZ: Harmonogramie Rzeczowo-Finansowym,
będącym załącznikiem nr 3 do Kontraktu (Załącznik nr 3 do Kontraktu).

Dla zaznaczenia niezgodności opisanego, powyżej w Harmonogramie realizacji
Kontraktu Wykonawcy Energoinstal, z oczekiwaniami Zamawiającego, powołał się na
cytowany wielokrotnie zapis SIWZ (pkt 5.8, cz. II SIWZ, PFU):
„Harmonogram Realizacji Kontraktu uwzględnia Realizacji Kontraktu zawarte w
Załączniku nr 3 do Kontraktu (Harmonogram Rzeczowo - Finansowy - przyp. Odwołujący)”.

Reasumując, podkreślił, że konieczność prawidłowego sporządzenia Harmonogramu
Realizacji Kontraktu stanowiła wymóg merytoryczny, również w przedmiotowym
postępowaniu i niespełnienie wymogów w zakresie treści tego dokumentu - powoduje
niezgodność treści oferty z wymaganiami SIWZ i w konsekwencji - konieczność odrzucenia
tej oferty.

Odwołujący podniósł równocześnie z ostrożności, iż ewentualne zmiany treści oferty
Wykonawcy Energoinstal tak, aby odpowiadała treści SIWZ w zarzucanym powyżej zakresie,
przeprowadzane przez Zamawiającego w trybie art. 87. ust.2 ustawy Pzp miałyby charakter
nieuprawiony i stanowiłyby naruszanie ustawy Pzp, gdyż z żadnego fragmentu oferty
Wykonawcy Energoinstal nie wynika inny precyzyjny termin zakończenia inwestycji, niż ten
podany w Harmonogramie Realizacji Kontraktu.

Kolejny czwarty zarzut oparty był na tezie Odwołującego o zaoferowaniu świadczenia
niemożliwego i złożenie oferty wariantowej poprzez zadeklarowanie nierealnych czasów ;
wykonania pkt 3 - „Opracowanie/aktualizacja projektu budowlanego. Przygotowanie i
złożenie kompletnego wniosku do pozwolenia na budowę” oraz pkt 4 – „Opracowanie
kompletnego projektu podstawowego” w Harmonogramie Realizacji Kontraktu.

Zauważył, że Wykonawca Energoinstal w Harmonogramie Realizacji Kontraktu (str.
535 oferty tego Wykonawcy) oświadczył ,iż czas trwania wskazanych zadań z HRK, będzie
następujący:
a) Pkt 3: „Opracowanie/aktualizacja projektu budowlanego. Przygotowanie i złożenie
kompletnego wniosku do pozwolenia na budowę”; czas trwania: 1 dzień,
b) Pkt 4: „Opracowanie kompletnego projektu podstawowego”; czas trwania: 1 dzień.

Podkreślił, że czas wskazany przez Wykonawcę Energoinstal na wykonanie
powyższych opracowań jest niemożliwy do osiągnięcia.

Wskazał przy tym, że zakres prac niezbędnych do wykonania
opracowania/aktualizacji projektu budowlanego, wraz ze złożeniem kompletnego wniosku do
pozwolenia na budowę (pkt 3 HRK), jest co najmniej następujący:

- uprzednie zatwierdzenie Zamiennego Projektu Budowlanego przez Inwestora, -
uzyskanie z powiatowego ośrodka geodezyjnego mapy do celów projektowych (dodatkowo
mapę tą należy oklauzulować),
- przeprowadzenie prac geodezyjnych, w terenie, - opracowanie Projektu
Zagospodarowania Terenu,
- dokonanie uzgodnień z Zespołem Uzgodnień Dokumentacji projektowej w zakresie
opracowanego Projektu Zagospodarowania Terenu,
- zaopiniowanie u rzeczoznawców ds. p.poż, BHP oraz Państwowej Inspekcji
Sanitarnej Zamiennego Pozwolenia na Budowę.

Według Odwołującego dla przedmiotowego projektu, prawidłowo skalkulowany czas
trwania zadania: „Opracowanie/aktualizacja projektu budowlanego. Przygotowanie i złożenie
kompletnego wniosku do pozwolenia na budowę” wyniesie, co najmniej 40 dni, co jest
potwierdzone choćby deklaracjami w tym zakresie zawartymi w ofertach pozostałych
Wykonawców: Konsorcjum Sener (str. 450 oferty Wykonawcy Konsorcjum Sener,
Harmonogram), jak i Control Process (str. 35 oferty Wykonawcy Control Process,
Harmonogram Realizacji Kontraktu).

Odnosząc się do zakresu prac niezbędnego do wykonania kompletnego projektu
podstawowego (pkt 4 HRK), jest on – według Odwołującego - co najmniej następujący:
- wydanie kart doboru urządzeń,
- wykonanie schematów i opracowań w branży AKPiA,
- wykonacie schematów i opracowań w branży elektrycznej,
- wykonanie rysunków i schematów technologicznych P&ID,
- wykonanie schematów procesowych (proces flow diagram),
- wykonanie bilansów materiałowych.

Zdaniem Odwołującego dla przedmiotowego projektu, prawidłowo skalkulowany czas
trwania „Opracowanie kompletnego projektu podstawowego” wyniesie co najmniej 44 dni, co
jest potwierdzone choćby deklaracjami w tym zakresie zawartymi w ofertach pozostałych
Wykonawców: Konsorcjum Sener (str. 450 oferty Wykonawcy Konsorcjum Sener,
Harmonogram) jak i Control Process (str. 35 oferty Wykonawcy Control Process,
Harmonogram Realizacji Kontraktu).

Odwołujący zaznaczył przy tym, zgodnie z art.387 § 1 kodeksu cywilnego umowa o
świadczenie niemożliwe jest nieważna.

Odwołujący zwrócił uwagę, że wykonanie poniższych zadań w ciągu jednego dnia
spełnia przesłanki świadczenia niemożliwego:
a) Pkt 3: „Opracowanie/aktualizacja projektu budowlanego. Przygotowanie i złożenie
kompletnego wniosku do pozwolenia na budowę”,
b) Pkt 4: „Opracowanie kompletnego projektu podstawowego”.

W ocenie Odwołującego w niniejszym przypadku Zamawiający powinien był
zastosować art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 387 § 1 Kodeksu cywilnego i odrzucić ofertę,
w której zaoferowano niemożliwe wykonanie świadczenia, o którym mowa w poz. 3 i 4
Harmonogramu Realizacji Kontraktu.

Wywodził, że nawet jeżeli Zamawiający uznał, iż zadania z pkt 3 i 4 HRK da się
wykonać w ciągu jednego dnia, to w niniejszej sytuacji zachodzi znaczne
prawdopodobieństwo, że Energoinstal S.A. zaproponował inny niż opisany przez
Zamawiającego sposób realizacji zamówienia, co Zamawiający powinien zbadać, co
najmniej wzywając Wykonawcę Energoinstal do złożenia stosownych wyjaśnień, gdyż w
sytuacji potwierdzenia się tej okoliczności oferta ta musiałaby być uznana za wariantową, co
w konsekwencji prowadziłoby do konieczności jej odrzucenia.

Powyższe wskazuje – według Odwołującego - nie tyle na równoważność
zaproponowanego rozwiązania, co jego wariantowość, a składanie ofert wariantowych nie
było przez Zamawiającego dopuszczone, a definiując pojęcie oferty wariantowej w art. 2 pkt.
1 ustawy Pzp ustawodawca wskazuje, iż ofertę wariantową charakteryzuje właśnie odmienny
sposób wykonania zamówienia, tj. prezentuje ona inną niż przyjęta przez Zamawiającego
koncepcję uzyskania tego samego efektu za pomocą innych rozwiązań technicznych.

Ponadto argumentował, że gdyby założyć możliwość realizacji obu opracowań (pkt 3
oraz 4 HRK) w ciągu jednego dnia, to należałoby uznać, iż ich wykonanie odstawało by od
przyjętych, stosowanych, oraz wymaganych przez ustawę Prawo budowlane zasad, stojąc w
wyraźnej sprzeczności z wymogami SIWZ (SIWZ Cześć III - Kontrakt, str.3, pkt 3).

Podkreślił w tym przypadku, że w 1 dzień (jeden dzień) żaden wykonawca nie jest w
stanie sporządzić projektu budowlanego w tym zadaniu z należytą starannością oraz zgodnie
z zasadami sztuki budowlanej oraz obowiązującymi normami.

Jak więc wynika jednoznacznie z powyższej argumentacji, zaoferowana przez
Wykonawcę Energoinstal oferta powinna zostać odrzucona na podstawie innych przepisów

(art. 387 § 1 kc), bowiem nosi ona znamiona oferty wariantowej oraz nie odpowiada treści
SIWZ, i w konsekwencji powinna zostać odrzucona również z tych powodów.

W ramach piątego zarzutu podniósł, że oferta konkurencyjna stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji polegający na próbie uzyskania nieuprawionej przewagi poprzez
niedozwolone zmiany w Harmonogramie Rzeczowo - Finansowym oraz na próbie
spowodowania częściowej niemożności wykonania umowy z powodów leżących po stronie
Zamawiającego.

Zwrócił uwagę, że Wykonawca Energoinstal w Harmonogramie Rzeczowo
Finansowym (str. 533 oferty tego Wykonawcy) dokonał modyfikacji przedmiotowego
Harmonogramu polegającej na usunięciu Kluczowego Etapu Realizacji Kontraktu:
„Uzyskanie/zmiana ostatecznej decyzji pozwolenia na budowę” (pkt. 5 HRF stanowiącego
element SIWZ: Załącznik nr 3 do Kontraktu), oraz wprowadzeniu nowego: „Założenia pod
fundament turbozespołu” (str. 533 oferty Wykonawcy Energoinstal).

Wskazał w tym miejscu, że informacje techniczne zawarte w „Założeniach pod
fundamenty turbozespołu” stanowią podstawę do rozpoczęcia etapu: „Opracowanie
kompletnego projektu podstawowego” (pkt.4 HRF Wykonawcy Energoinstal), zaś Założenia
pod fundament (stanowiący obiekt budowlany) stanowią informacje niezbędne do
opracowania projektu podstawowego.

Dokonując – według zapatrywania Odwołującego - takiej modyfikacji, Wykonawca
Energoinstal „zapewnia sobie” pewność co do płatności za Kluczowy Etap wskazany w pkt nr
5, już na Etapie nr 4, a Zamawiający nie przewidywał w dokumentacji przetargowej, jak
również w odpowiedziach na pytania wykonawców, ani w innych dokumentach takiej
możliwości.

Dodatkowo podkreślił, że Zamawiający przewidział karę za zwłokę w realizacji
Kluczowego Etapu nr 5.

Przyznał, że opisana modyfikacja, stanowi nie tylko, jak słusznie zauważył
Zamawiający, o niezgodność treści złożonej oferty z SIWZ, ale również w ocenie
Odwołującego, złożenie oferty z taką modyfikacją stanowi czyn nieuczciwej konkurencji i
powinno skutkować odrzuceniem oferty Wykonawcy Energoinstal również z tego powodu.

Zwrócił uwagę, że zapewnienie przez Wykonawcę Energoinstal płatności za Etap nr 5
już na Etapie nr 4, eliminując równocześnie ryzyko naliczenia kar za zwłokę, zmniejsza

koszty ryzyk kontraktu, jakie powinien przyjąć Wykonawca Energoinstal i zyskuje tym samym
nieuprawnioną przewagę nad pozostałymi Wykonawcami, którzy owej modyfikacji HRF nie
dokonali.

Powołał się w tym zakresie na przepis art. 493 § 1 i kodeksu cywilnego zgodnie, z
którym „jeżeli jedno ze świadczeń wzajemnych stało się niemożliwe wskutek okoliczności, za
które ponosi odpowiedzialność strona zobowiązana, druga strona może, według swego
wyboru, albo żądać naprawienia szkody wynikłej z niewykonania zobowiązania, albo od
umowy odstąpić.”.

Podkreślił przy tym, że znane są powszechnie sposoby działania niektórych firm,
które w sytuacji bardzo skomplikowanych przetargów usiłują przenieść ryzyko wykonania na
Zamawiającego, który przyjmując ofertę w określonej treści (w przedmiotowym przypadku - o
treści zmodyfikowanej w ten sposób, że usunięto Kluczowy Etapu Realizacji Kontraktu:
„Uzyskanie/zmiana ostatecznej decyzji pozwolenia na budowę” (pkt. 5 HRF stanowiącego
element SIWZ: Załącznik nr 3 do Kontraktu), oraz wprowadzono nowy: „Założenia pod
fundament turbozespołu” (str. 533 oferty Wykonawcy Energoinstal)) - doprowadza do tego,
że można mu przypisać odpowiedzialność za niemożliwość świadczenia a tym samym -
grozi mu odpowiedzialność odszkodowawcza.

W przypadku, gdy Zamawiającemu nie przypisze się odpowiedzialności - to
zastosowanie może mieć przepis art. 495 § 1 kc dotyczący niemożności niezawinionej, który
stanowi, że jeżeli jedno ze świadczeń wzajemnych stało się niemożliwe wskutek
okoliczności, za które żadna ze stron odpowiedzialności nie ponosi, strona, która miała to
świadczenie spełnić, nie może żądać świadczenia wzajemnego, a w wypadku, gdy je już
otrzymała, obowiązana jest do zwrotu według przepisów o bezpodstawnym wzbogaceniu.

W konsekwencji wskazał, że Energoinstal - nie zapłaciłby kary umownej za zwłokę, a
zatem należy przyjąć, że złożona przez Wykonawcę Energoinstal oferta stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji i powinna zostać odrzucona również z tego powodu.

Odnośnie kolejnego szóstego już zarzutu Odwołujący podniósł nie ujęcie w pkt.7.1 -
7.8 Harmonogramu Rzeczowo- Finansowym robót budowlano – montażowych, które miały
być zrealizowane w ramach realizacji kontraktu.

Zwrócił przy tym uwagę, że Wykonawca Energoinstal w Harmonogramie Rzeczowo-
Finansowym (str. 533 oferty tego Wykonawcy) nie uwzględnił wykonania robót budowlano-

montażowych dla wszystkich wskazanych przez siebie etapów (oferta Wykonawcy
Energoinstal., str. 533, HRF, pkt 7).

W związku z tym wskazał, że Zamawiający umożliwił Wykonawcom samodzielne
określenie zakresów spośród wszystkich robót budowlano-montażowych, które będą
stanowiły o rozliczeniu całości robót budowlano-montażowych w ramach Kontraktu,
następującym zapisem SIWZ (Załącznik nr 3 do Kontraktu): „Wykonawca przedstawi w p.7,
w kolumnie nr 2, prace, które w ramach Etapów Kluczowych będą wykonane i rozliczone
miesięcznie zgodnie z oferowanym Harmonogramem Realizacji Kontraktu stanowiącym
Załącznik nr 4 do Kontraktu”.

Dodatkowo zaznaczył, że Wykonawca miał przedstawić zgodnie z załącznikiem nr 3
do Kontraktu pkt 7: „Roboty budowlano montażowe w zakresie realizacji Kontraktu”.

Tymczasem zarzucił, że Wykonawca Energoinstal w przedłożonym przezeń
Harmonogramie Rzeczowo-Finansowym zawarł jedynie dostawę takich elementów jak:
a) „podgrzewacze regeneracyjne” (pkt 7.3 HRF),
b) „pompy kondensatu, wody ruchowej i skroplin” (pkt 7.4 HRF),
c) „turbozespół” (pkt 7.5 HRF),
d) „materiały dla instalacji technologicznych” (pkt 7.5 HRF),
e) „transformatory i mosty szynowe” (pkt 7.7 HRF),
przez co w oczywisty sposób zmierzał do korzystnej dla siebie zmiany sposobu
finansowania realizacji Kontraktu, gdyż zażądał w ten sposób zapłaty bezpośrednio po
dostawie tych elementów na budowę, a nie jak pozostali wykonawcy - po dostawie i montażu
na obiekcie, które to czynności zajmują co najmniej kilka tygodni/miesięcy.

Podkreślił także, iż Wykonawca Energoinstal wyraźnie rozróżnia zakresy prac
obejmujące „dostawy” oraz „dostawy i montaż”, ponieważ o ile w pkt 7.3 - 7.7 HRF określa
on zakres prac jako „dostawy”, to już w pkt. 7.8 pisze on o „dostawie i montażu” (oferta
Wykonawcy Energoinstal, str. 533, HRF, pkt 7.8).

Z powyższego wnioskował, że konkurent przyjmował celowo rozróżnienie
poszczególnych punktów HRF Wykonawcy Energoinstal na obejmujące „dostawę” jak i
„dostawę i montaż”, a zatem było wszelkie zmiany, w toku wezwania do wyjaśniania złożonej
oferty w tym zakresie miały by charakter negocjacji oferty pomiędzy Zamawiającym a
Wykonawcą i były działaniem niezgodnym z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.

Wskazał, że opisywana rozbieżność z SIWZ została dostrzeżona przez
Zamawiającego, który swoim pismem z 28.01.2013r. zwrócił się w związku z nią do
Wykonawcy Energoinstal (pismo Zamawiającego z dnia 28.01.2013 o sygnaturze
TW/WN/JS/19/2013).

Na powyższą prośbę o potwierdzenie, wykonawca Energoinstal odniósł się swoim
pismem z 31.01.2013r. (pismo Wykonawcy Energoinstal z 31.01.2013).

Powyższe wezwanie do potwierdzenia zmian w ofercie, wraz z otrzymaną
odpowiedzią w ocenie Odwołującego posiada charakter poprawy „innej omyłki polegającej
na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia”, które to działanie
Zamawiającego było nieuprawione, ponieważ z żadnego fragmentu oferty Wykonawcy
Energoinstal (w szczególności w pkt 24 HRK do którego w swojej odpowiedzi odnosi się
Wykonawca Energoinstal; nie wynika, iż oferuje on montaż „podgrzewaczy regeneracyjnych”
(pkt 7.2. HRK Wykonawcy Energoinstal) w terminie do 12 miesiąca od podpisania kontraktu
(jak wynikało by to z HRK po przyjęciu jego wyjaśnień z dnia 31.01.2013r.).

W powyższych wywodach odwołał się do jednolitego orzecznictwo Krajowej Izby
Odwoławczej, które zauważa nieprawidłowość działania polegającego dodatkowych
wyjaśnieniach i czynnościach przed poprawieniem omyłki na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp.

Podkreślił, że w niniejszym przypadku wyjaśnienia i potwierdzenia przez wykonawcę
doprowadziły do wytworzenia zupełnie odmiennego oświadczenia woli wykonawcy.

Podniósł także, że działanie Energoinstal polegające na wykreślaniu i przedstawianiu
nowych pozycji, jak również na przestawieniu kolejności pozycji nie może być uznane za
„omyłkę”, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.

Wobec powyższego przyjął, że Zamawiający nie był uprawniony do wyjaśnień
prowadzących do poprawy oferty.

Zaznaczył również, że samo złożenie w ofercie ogólnych oświadczeń o tym, że
Wykonawca ma intencję złożyć ofertę zgodną z wymaganiami SIWZ - jest niewystarczające.

Nadto podkreślił, że nieprawidłowo sporządzony harmonogram rzeczowo - finansowy
- jest zgodnie z jednolitym orzecznictwem kio - powodem odrzucenia oferty na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.

Tym samym - w niniejszej sytuacji – w ocenie Odwołującego - brak zaoferowania
dostawy i montażu, a jedynie dostawy ww. elementów - stanowi o tym, że oferta w tym
zakresie nie odpowiada wymaganiom SIWZ oraz prowadzi do zmiany sposobu finansowania
realizacji Kontraktu w ten sposób, że Energoinstal mógł przyjąć do oferty niższe koszty
finansowania kontraktu niż pozostali Wykonawcy, a wszelkie próby zmian Harmonogramu
Rzeczowo- Finansowego Wykonawcy Energoinstal podejmowane przez Zamawiającego
wezwaniem do wyjaśnień złożonej oferty noszą cechy negocjacji oferty.

W zakresie siódmego zarzutu polegającego na zaoferowaniu Harmonogramu
Realizacji Kontraktu bez uwzględnienia wszystkich Kluczowych Etapów Realizacji Kontraktu
Odwołujący podniósł, że Wykonawca Energoinstal w Harmonogramie Realizacji Kontraktu
(str. 535 - 536 oferty tego Wykonawcy) nie uwzględnił następujących Kluczowych Etapów
Realizacji Kontraktu, stanowiących odpowiednio punkty Harmonogramu Rzeczowo-
Finansowego:
a) „Zaliczka”; pkt 2 HRF,
b) „Dostawa podgrzewaczy regeneracyjnych”; pkt 7.3 HRF,
c) „Dostawa materiałów dla instalacji technologicznych” ; pkt 7.6 HRF,
d) „Dostawa i montaż armatury głównej”; pkt 7.8 HRF.
Wskazał, iż pojawiający się już wielokrotnie w niniejszym piśmie zapis SIWZ stanowi,
iż terminy wykonania Kluczowych Etapów Realizacji Kontraktu z HRF, muszą znaleźć swoje
odzwierciedlenie w HRK (pkt 5.8, cz. II SIWZ, PFU): „Harmonogram Realizacji Kontraktu
uwzględnia terminy Kluczowych Etapów Realizacji Kontraktu zawarte w Załączniku nr 3 do
Kontrąktu (Harmonogram Rzeczowo - Finansowy - przyp. Odwołujący)”.

W świetle powyższego zarzucił, że Wykonawca Energoinstal nie zamieścił
wspomnianych wyżej Kluczowych Etapów Realizacji Kontraktu w złożonym w swojej ofercie
Harmonogramie Realizacji Kontraktu, co stanowi o klasycznej niezgodności treści oferty z
wymaganiami SIWZ, polegającej na braku wymaganych elementów w treści oferty.

Ponadto zaznaczył, że brak ten uniemożliwia Zamawiającemu weryfikację, czy
harmonogram realizacji zadania oferowany przez tego Wykonawcę został sporządzony
prawidłowo, w oparciu o Harmonogram Rzeczowo -Finansowy, co do której prawidłowości
Zamawiający może mieć uzasadnione obawy, choćby w związku z szeregiem rozbieżności
jakie Odwołujący wskazuje w odwołaniu.

Podkreślił, że braki określenia „Kluczowych etapów realizacji kontraktu” w
Harmonogramie Realizacji Kontraktu - mogą stanowić kategorię błędów w ofercie polegający

na „nie opisaniu” wymaganego elementu w ofercie, a zatem zaoferowany przez Wykonawcę
Energoinstal Harmonogram Realizacji Kontraktu nie odpowiada treści SIWZ, a w
konsekwencji jego oferta powinna zostać odrzucona również z tego powodu.

Ósmy zgłoszony zarzut dotyczył niezgodności z SIWZ oferty konkurenta poprzez
zaoferowanie wykonania prac budowlanych nie na podstawie dokumentacji projektowej.

Wskazał, że zgodnie z wymaganiami SIWZ: „wszelkie prace powinny być
prowadzone na podstawie projektu wykonawczego, do opracowania, którego podstawę
stanowi zatwierdzony przez zamawiającego projekt podstawowy”, podczas gdy Wykonawca
Energoinstal - w pkt 20 Harmonogramu Realizacji Kontraktu przed wykonaniem projektu
podstawowego zaoferował wykonanie prac: „Przygotowanie dróg dojazdowych
tymczasowych na okres budowy”, co stoi w sprzeczności z wymogiem Zamawiającego, iż
prace nie powinny zostać rozpoczęte przed zaakceptowaniem projektu podstawowego
(oferta Wykonawcy Energoinstal, str. 535, HRK).

W kontekście powyższego zarzutu wskazał na możliwość wykorzystywania takich
niezgodności na etapie wykonania zamówienia i żądanie przez Wykonawcę odszkodowań,
dodatkowego wynagrodzenia lub nie wykonywanie niektórych elementów w związku z art.
493 i 495 Kodeksu cywilnego.

W zakresie dziewiątego zarzutu podniósł okoliczność zaoferowania rozpoczęcia
wykonania prac budowlanych bez przejęcia Terenu Budowy - zaoferowania oferty
wariantowej, niezgodnej ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia oraz świadczenia
niemożliwego do wykonania.

Zaznaczył, że Wykonawca Energoinstal w Harmonogramie Realizacji Kontraktu (str.
535 oferty tego Wykonawcy) w pkt 2 zadeklarował rozpoczęcie etapu prac:
„Zagospodarowanie terenu” w terminie 28.01.2013, tymczasem przekazanie terenu budowy
wg tego samego HRK (poz. 20: „Rozpoczęciem realizacji kontraktu, przekazaniem ,Terenu
Budowy”) ma nastąpić 31.01.2013.

Zdaniem Odwołującego taka kolejność realizowania poszczególnych zadań w ramach
Kontraktu jest niezgodna z zasadami sztuki budowlanej, powszechnymi przepisami
dotyczącymi realizacji prac inżynieryjno-budowlanych, powszechną praktyką budowlaną oraz
ustawą z dnia 7 lipca 1994r. Prawo budowlane.

Powyższy błąd HRK stanowi – w ocenie Odwołującego - o niezgodności z zapisami
SIWZ (SIWZ Cześć III - Kontrakt, str.3, pkt 3), a w konsekwencji jego oferta powinna zostać
odrzucona również z tego powodu.

Kończąc powyższe rozważania na temat błędów znajdujących się w ofercie
Wykonawcy Energoinstal, Odwołujący powołał się na postanowienie z Część III SIWZ:
Kontrakt, str.30, pkt 8.3 Harmonogram SIWZ: „Realizacja Kontraktu będzie przebiegała w
oparciu o Harmonogram Realizacji Kontraktu przedstawiony w Dokumentach Ofertowych
Wykonawcy i stanowiący załącznik nr 4 [Harmonogram realizacji Kontraktu] do Kontraktu,
zwany dalej Harmonogramem.”, wyrażając wątpliwość, co do właściwej realizacji kontraktu
przy ofercie zawierającej rażące błędy, braki elementów/Kluczowych Etapów Realizacji
kontraktu i sprzeczności czasowe w przedstawionym Harmonogramie.

Według Odwołującego Zamawiający ma obowiązki wynikające z przepisów ustawy
Prawo zamówień publicznych, a poprzez zaniechanie wskazania w odrzuceniu oferty
Energoinstal elementów dotyczących niezgodności tej oferty z treścią SIWZ - naruszył art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, jak również zasadę równości i uczciwej konkurencji.

Druga grupa zarzutów wymierzonych przeciwko działaniom i zaniechaniu
Zamawiającego dotyczyła podjęcia przez niego bezpodstawnej – zdaniem Odwołującego -
decyzji o odmowie udostępnienia części niejawnej ofert Energoinstal oraz Konsorcjum
Sener.

W ramach tych zarzutów zwrócił uwagę na wspólne błędy i nieprawidłowości w
ofertach Energoinstal oraz Konsorcjum Sener, które jak domniemuje Odwołujący wystąpiły w
części niejawnej ofert, ale nie stały się podstawą odrzucenia ofert tych wykonawców:
1. W cz. jawnej ofert Wykonawców Energoinstal i Sener (w rozdziale 4 oferty
Wykonawcy SENER Dane techniczne pkt. 4.1.2.2 Obracarka) - brak jest informacji o
wymaganym przez Zamawiającego w SIWZ zapewnieniu rezerwowania zasilania na
poziomie wyższym podrozdzielnicy 0,4kV.

Wskazał, że rozdziale 1 Załącznika nr 1A do PFU pkt. 2.2.1.6 Zamawiający wymagał
rezerwowania : zasilania na poziomie wyższym podrozdzielnicy 0,4kV.

Podkreślił przy tym, że jeżeli w ofertach wykonawców SENER i Energoinstal (w
części niejawnej) brakuje informacji potwierdzających spełnienie minimalnych wymagań
określonych przez Zamawiającego, oferty tę są niezgodne z SIWZ i powinny zostać
odrzucone.

2. W formularzu oferty (ZWN IDW Załącznik nr 3 str.35 pkt. 1.1) Zamawiający
wymagał zamieszczenia schematów technologicznych dla układów:
- parowo-wodnego,
- wody chłodzącej,
- pomocniczych systemów technologicznych,
- innych instalacji objętych Kontraktem,
- wyprowadzenia mocy,
- układu zasilania potrzeb własnych Turbozespołu,
- układu AKPiA.

Wskazał, że w cz. jawnej ofert Wykonawców Energoinstal i Sener - brakuje
następującego schematu technologicznego: - instalacji zasilania potrzeb własnych.

Zwrócił przy tym uwagę, że jeżeli w ofertach wykonawców SENER i Energoinstal (w
części niejawnej) brakuje schematów technologicznych lub części schematów, wymaganych
przez Zamawiającego, oferty te są niezgodne z SIWZ i powinny zostać odrzucone.
3. W formularzu oferty (ZWN IDW Załącznik nr 3 str.35 pkt. 1.1) Zamawiający
wymagał zamieszczenia charakterystyk akustycznych poszczególnych urządzeń. W części
jawnej ofert Wykonawców Energoinstal i Sener - brak charakterystyk akustycznych
urządzeń.
Zwrócił uwagę, że jeżeli w ofertach wykonawco w :S ENE R i Energoinstal (w części
niejawnej) brakuje charakterystyk akustycznych wymaganych przez Zamawiającego, oferty
te są niezgodne z SIWZ i powinny zostać odrzucone.
4. W formularzu oferty (ZWNIDW Załącznik nr 3,str.35 pkt, 1.3) Zamawiający
wymagał zamieszczenia w ofercie opisu uruchomień z podaniem krzywych rozruchowych,
odstawień, wraz z wyłączeniami awaryjnymi (z krzywymi parametrów przy odstawieniach). W
części jawnej ofert Wykonawców Energoinstal i Sener - brak krzywych rozruchowych,
odstawień i wyłączeń awaryjnych.
Zwracił uwagę, że jeżeli w ofertach wykonawców SENER i Energoinstal (w części
niejawnej) brakuje ww. krzywych wymaganych przez Zamawiającego, oferty te są niezgodne
z SIWZ i powinny zostać odrzucone.
5. W formularzu oferty (ZWN IDW Załącznik nr 3 str.35 pkt. 1.4) Zamawiający
wymagał zamieszczenia krzywych korekcyjnych. W części jawnej ofert Wykonawców
Energoinstal i Sener - brak krzywych korekcyjnych.
Zwrócił uwagę, że jeżeli w ofertach wykonawców SENER i Energoinstal(w części
niejawnej) brakuje ww. krzywych wymaganych przez Zamawiającego, oferty te są niezgodne
ź SIWZ i powinny zostać odrzucone.
6. W formularzu oferty (ZWN IDW Załącznik nr 3 str.35 pkt. 1.6) Zamawiający

wymagał zamieszczenia zestawienia napędów elektrycznych z podaniem mocy
obliczeniowej w określonych warunkach pracy Turbozespołu. W części jawnej ofert
Wykonawców Energoinstal i Sener - brak zestawienia napędów elektrycznych z podaniem
mocy obliczeniowych w zależności od warunków pracy Turbozespołu. Zwrócił uwagę, że
jeżeli w ofertach wykonawców SENER i Energoinstal (w części niejawnej) brakuje ww.
zestawienia napędów wymaganego przez Zamawiającego, oferty te są niezgodne ż SIWZ i
powinny zostać odrzucone.
7. W formularzu oferty (ZWN IDW Załącznik nr 3 str.35 pkt. 1.8) Zamawiający
wymagał pokazania na rysunkach głównych tras kablowych. W części jawnej ofert
Wykonawców Energoinstal i Sener - brak naniesionych głównych tras kablowych. Zwrócił
uwagę, że jeżeli w ofertach wykonawców SENER i Energoinstal (w części niejawnej) nie
zostały przedstawioną rysunki z naniesionymi , głównymi trasami kablowymi wymaganymi
przez Zamawiającego, oferty te są niezgodne z SIWZ i powinny zostać odrzucone.
8. Zamawiający w rozdziale 1 pkt. 1.1.2.6 Załącznika nr 1E do PFU określił
dopuszczalny czas trwania zwarcia na zaciskach transformatora blokowego nie krótszy niż 3
sekundy. Zauważył, że w części oferty Dane techniczne tabela 1.1 str.; 165 Wykonawca
SENER określił dopuszczalny czas trwania zwarcia na zaciskach transformatora blokowego
równy 2 sekundy. Wobec powyższej niezgodności oferta Wykonawcy SENER nie spełnia
wymagań SIWZ. Zwrócił uwagę, że jeżeli w ofertach wykonawców SENER i Energoinstal (w
części niejawnej) określony został czas trwania zwarcia na zaciskach transformatora
blokowego niezgodny z wymaganym przez Zamawiającego, oferty te są niezgodne z SIWZ i
powinny zostać odrzucone.
9. Zamawiający w rozdziale 2 pkt. 2.6.1 Załącznika nr 1A do PFU określił
wymagania dla zabezpieczenia fundamentu turbozespołu - „Płyta górna i słupy zostaną
zabezpieczone powłoką cienkowarstwową, chemoodporną, nie iskrzącą, antypoślizgową”.
Wskazał, że rozdziale części oferty Dane techniczne tabela 7.1 str. 199 Wykonawca SENER
określił zabezpieczenie fundamentu poprzez - „Ściany będą pokryte emulsją
chiorokauczukową do wysokości 2 metrów od poziomu terenu”. Wobec powyższej
niezgodności, oferta Wykonawcy – zdaniem Odwołującego - nie spełnia wymagań SIWZ.
Zwrócił uwagę, że jeżeli w ofertach wykonawców SENER i Energoinstal (w części niejawnej)
określone zostały wymagania dla zabezpieczenia fundamentu o gorszych parametrach niż
wymaganych przez Zamawiającego, oferty te są niezgodne SIWZ i powinny zostać
odrzucone.
10. Zgodnie z „Decyzją o warunkach zabudowy” wydaną przez Prezydenta Miasta
Dąbrowy Górniczej woj. Śląskie nr WUA.6730.110.2012.AM (T.8046) z dnia 21.08.2012 dla
budowy budynku, w którym zostaną zlokalizowane transformatory w p.4 gabaryty budynku
określono: szerokość - 10m, długość - 20m, wysokość - 12m. Podniósł, że w części oferty
Dane techniczne tabela 7.3 str. 202 Wykonawca SENER podał szerokość budynku

niezgodną z ww. warunkami zabudowy. Zwrócił uwagę, że jeżeli w ofertach wykonawców
SENER i Energoinstal (w części niejawnej) wprowadzone są zmiany niezgodne z
wymaganymi przez Zamawiającego, oferty te są niezgodne z SIWZ i powinny zostać
odrzucone.
11. W formularzu oferty (ZWN IDW Załącznik nr 3 str.32 wstęp) Zamawiający
określił, że w kwestionariuszach w pozycji „Producent” Wykonawca przedstawi listę, co
najwyżej trzech (3) potencjalnych producentów. W części oferty Dane techniczne tabela 4.3
str. 190 Wykonawca SENER podał 4 Producentów. Zwrócił uwagę, że jeżeli w ofertach
wykonawców SENER i Energoinstal (w części niejawnej) zostały podane dane lub informacje
niezgodne z wymaganymi przez Zamawiającego, oferty te są niezgodne z SIWZ i powinny
zostać odrzucone.
12. W ofercie wykonawcy SENER użyto sformułowania „Do zdefiniowania na
etapie Projektu Wykonawczego” co jest niedopuszczalne z uwagi na to, że Zamawiający
wymagał konkretnych danych. Zwrócił uwagę, że jeżeli w ofertach wykonawców SENER i
Energoinstal (w części niejawnej) podano odpowiedzi wymijające wynikające z braku doboru
konkretnych rozwiązań na etapie oferty a wymaganymi przez Zamawiającego, oferty te są
niezgodne z SIWZ i powinny zostać odrzucone.

Reasumując podniósł, że ww niezgodności powinny stanowić podstawę do
stwierdzenia niezgodności treści ofert Energoinstal oraz Sener z wymaganiami SIWZ.

Odwołujący stanął na stanowisku, że nieprawidłowości opisane w poprzednich
punktach - nie mogą zostać uznane za „inne omyłki” w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp i poprawione przez Zamawiającego, gdyż taka czynność Zamawiającego stanowiłaby
zmianę treści ofert Wykonawców i prowadziłaby do negocjacji treści oferty.

Podkreślił, że wykonawcy ci musieliby złożyć dodatkowe oferty - w wyjaśnieniach,
aby móc dokonać poprawy elementów w ich ofertach, a zatem Zamawiający powinien
odrzucić oferty Wykonawców Energoinstal oraz Sener z powodów wskazanych powyżej.

Wykonawca Energoinstal S.A. zgłosił skutecznie swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.

Pismem z dnia 14 maja 2013r.Odwołujący cofnął zarzuty odwołania: nr 3, nr 4, nr 7,
nr 8, nr 9 i wszystkie zarzuty omówione w części II uzasadnienia odwołania, i ograniczył się
jedynie do podtrzymania zarzutów odwołania: nr 1, nr 2, nr 5, nr 6.
W następstwie tej czynności Zamawiający pismem z dnia 15 maja 2013r. uwzględnił
odwołanie w całości.

Sygn. akt: KIO 972/13


Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.


Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w
oparciu o treść ogłoszenia i Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, oferty
Odwołującego - Energoinstal S.A., wezwania Zamawiającego z dnia 24 grudnia 2013r.,
sygn.TW/WN/JS/164/2012, odpowiedzi na to wezwanie z dnia 9 stycznia 2013r., l.dz.
DH/07/2013, wezwania Zamawiającego z dnia 28 stycznia 2013r., sygn.
TW/WN/JS/19/2013, odpowiedzi na to wezwanie z dnia 9 stycznia 2013r., l.dz. DH/39/2013,
zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 18 kwietnia 2013r., sygn.
TW/WN/JS/53/2013, jak również na podstawie złożonych na rozprawie przez strony i
uczestnika wyjaśnień Izba postanowiła odwołanie oddalić.

Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego
uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego
odrzucenia.

Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba nie doszukała się w
działaniach Zamawiającego naruszenia przepisu art. 87 ust 2 pkt 3, art. 89 ust.1 pkt. 2, art.
91 ust.1 ustawy Pzp.

Jednym z istotnych zagadnień wymagających rozstrzygnięcia w przedmiotowej
sprawie była kwestia czy Odwołujący złożył ofertę, której treść pozostawała w sprzeczności z
treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia.

Analiza zebranego w sprawie materiału dokumentacyjnego skłoniła Izbę do przyjęcia
zapatrywania, że powyższa kolizja występowała i przejawiała się w złożeniu przez
Odwołującego oświadczenia woli w ofercie na stronie 000533 i 000536 w sposób kolidujący
z pkt. 5 i 8 załącznika nr 3 do SIWZ - Harmonogram Rzeczowo – Finansowy.

Zdaniem Izby Odwołujący w sposób wyraźny pominął w swojej ofercie na stronie
000533 etap wyszczególnionych prac realizowanych w ramach Kluczowych Etapów
Realizacji Kontraktu wyszczególniony pod l.p.5 załącznika nr 3 Harmonogram Rzeczowo –
Finansowy występujący pod nazwą: „Uzyskanie/zmiana ostatecznej decyzji pozwolenia na

budowę” poprzez wykreślenie tego etapu i dopisanie nowego etapu „Założenia pod
fundament”.

Według Izby powyższy Harmonogram Rzeczowo – Finansowy stanowi integralną
część oferty zawierającą essentialia negotii odnoszące się do sposobu wykonania
zamówienia, terminu jego wykonania, a także zastrzeżonych kar umownych i nie może być w
żaden sposób modyfikowany mocą jednostronnego oświadczenia woli, w tym również
poprzez zastosowanie procedury korygującej, o której mowa w art.87 ust.2 pkt. 3 ustawy
Pzp.

W powyższym kontekście, udzielone pod ad 15 w piśmie Odwołującego z dnia 9
stycznia 2013r. wyjaśnienia, iż zaistniała rozbieżność pomiędzy Załącznikiem 3 -
Harmonogram Rzeczowo – Finansowy (pkt.5) a załącznikiem 4 – Harmonogram
realizacji(pkt.5) jest omyłką pisarską, nie znalazły uznania Izby.

Omyłka pisarska może polegać na niezamierzonym przekręceniu, opuszczeniu
wyrazu, błędzie logicznym, pisarskim lub mającym postać innej niedokładności
przypadkowej, którą Zamawiający władny jest usunąć bez konieczności przeprowadzania
niedopuszczalnych w świetle art. 87 ust. 1 negocjacji z wykonawcą.

Powyższa wadliwość pisarska powinna być możliwa jednak do poprawienia bez
odwoływania się do innych dokumentów i wyjaśnień.

W przedmiotowej sprawie Zamawiający w piśmie z dnia 24 grudnia 2012r. nie
dostrzegł istnienia takiej omyłki, lecz zauważył występującą sprzeczność pomiędzy treścią
załącznika 3 Etap Realizacji 5 a punktem 5 Harmonogramu realizacji w załączniku nr 4, co
wskazywało na konieczność odwołania się przez niego do wyjaśnień. Powyższą okoliczność
potwierdza dokonana przez Zamawiającego czynność wezwania Odwołującego do
dokonania wyjaśnień.

Zatem powyższe fakty nie mogły w żaden sposób doprowadzić Izby do wniosku, iż
zaistniała omyłka miała charakter pisarski.

Powołane przez Odwołującego w wyjaśnieniach z dnia 9 stycznia 2013r.przyczyny
omyłki będącej – według jego twierdzenia - wynikiem wewnętrznych rozważań pracowników
oferenta, co do konieczności uzyskania pozwolenia na budowę potwierdzają brak
konsekwencji tej argumentacji i brak jej wiarygodności.

W świetle powyższego również nie zasługuje na uwzględnienie tłumaczenie
Odwołującego, że notatki, stanowiące rozpatrywanie potrzeby uzyskania pozwolenia
zmieniającego, zostały omyłkowo powielone w toku czynności technicznej, jaką było
przepisywanie brudnopisu do ostatecznej wersji oferty.

Izba nie stwierdziła związku pomiędzy powyższą argumentacją w zaskarżonym
zakresie a dokonanym skreśleniem etapu i wpisaniem etapu „Założenia pod fundament”.

Izba uznała, że powyższe sporne oświadczenie woli miało charakter celowy i
zmierzało do uniknięcia przez Odwołującego zobowiązania terminowego dotyczącego daty
odbioru uzyskania/zmiany ostatecznej decyzji pozwolenia na budowę oraz uniknięcia kar
umownych za zwłokę w razie zaistnienia sporu i zmieniało bardzo ważny element treści
SIWZ.

Za uznaniem celowości tej zmiany zdaje się przemawiać sama treść odwołania, w
którym odwołujący, wskazuje, że uznanie dokonania przez niego zmiany nazwy Etapu
Kluczowego nr 5 za niezgodność z treścią SIWZ jest działaniem wbrew faktom (str. 4
uzasadnienia odwołania).

Twierdzeniem tym Odwołujący wprost przeczy zaistnieniu sprzeczności pomiędzy
treścią oferty a treścią SIWZ, tymczasem zaistnienie takiej sprzeczności jest jedną z
przesłanek przeprowadzenia procedury sanacyjnej przewidzianej w art. 87 ust. 1 pkt 3
ustawy Pzp.

Teza ta rodzi wewnętrzną sprzeczność w argumentacji Odwołującego, a
jednocześnie przemawia za celowym charakterem dokonanej przez tego wykonawcę zmiany
w treści formularza powołanego harmonogramu narzuconego przez Zamawiającego w treści
SIWZ.

Należy wyraźnie podkreślić, że poprawienie omyłki nie może prowadzić do
wytworzenia nowej treści oświadczenia woli, tj. takiej, która mogłaby zostać uznana za
istotną zmianę treści oferty. Innymi słowy poprawienie takiej omyłki prokuruje zmianę treści
oferty, przy czym zmiana ta nie może być istotna.

W ocenie Izby brak jest prawnej możliwości poprawienia tej sprzeczności
oświadczenia woli wobec treści SIWZ, z racji wystąpienia istotnej zmiany treści oferty w
stosunku do treści SIWZ.

Zgodnie z art.87 ust.2 pkt.3 ustawy Pzp Zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki
polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
niepowodujące istotnych zmian w treści oferty niezwłocznie zawiadamiając o tym
wykonawcę, którego oferta została poprawiona.

Jednak w rozpoznawanej sprawie nie ma podstawy do uznania, że hipotetycznie
dokonana przez Zamawiającego poprawa treści oferty nie powodowałby istotnej zmiany w
treści oferty.

Wprost przeciwnie dokonanie takiej zmiany poprzez poprawienie treści oferty
oznaczałoby w istocie konieczność przeprowadzenia pomiędzy Zamawiającym a
Odwołującym negocjacji, co do treści nowej oferty, a zatem naruszałoby również przepis
art.87 ust.1 ustawy Pzp.

Jednocześnie nie znalazła uznania Izby argumentacja Odwołującego wskazująca na
Subklauzulę 1.13 Część III – Kontraktu, z tego powodu, że ta odnosi się do realizacji
obowiązków umownych, zgodnie z prawem, w zakresie zatwierdzeń, zgód, itp. opisanych w
Programie Funkcjonalno – Użytkowym, jako posiadane (lub do uzyskania) przez
Zamawiającego, w tym Pozwolenie na budowę, a nie dotyczy spornego Harmonogramu
Rzeczowo – Finansowego.

Nadto Izba nie mogła zaakceptować sytuacji rozważania przez Odwołującego, po
złożeniu oferty, czy wykonanie przez niego obowiązku umownego dotyczącego uzyskania
projektu zamiennego będzie niezbędne czy też nie, w warunkach, gdy powinien on złożyć
stanowcze oświadczenie woli, odpowiadające są treścią i zakresem wymaganiom
Zamawiającego opisanym w SIWZ, a nie takie, które będzie w przyszłości wymagało
wyjaśnień czy interpretacji.

Umieszczenie w ofercie odmiennych postanowień w zakresie wykonania
zobowiązania uzyskania projektu zamiennego nie zmieniają powyższego stanu rzeczy.

Odnosząc się do kolejnego zarzutu Odwołującego, również w tym zakresie Izba
stwierdziła, że działania Zamawiającego mieściły się w granicach przepisu art.89 ust.1 pkt. 2
ustawy Pzp.

W tym przypadku Izba stwierdziła zaoferowanie przez Odwołującego na stronie
000536 oferty (Harmonogram Realizacji Kontraktu załącznik nr 4), pod pozycją 53
świadczenia uzyskania pozwolenia na użytkowanie w terminie ponad 20 miesięcy, który nie

odpowiadał wymaganemu terminowi uzyskania decyzji o pozwoleniu na użytkowanie, o
którym mowa w załączniku nr 3 Harmonogram Rzeczowo – Finansowy pod pozycją nr 8,
wynoszącemu 18 miesięcy.

Takie oświadczenie woli świadczy – zdaniem Izby - o zamiarze uzyskania pozwolenia
na użytkowanie w terminie ponad 20 miesięcy, co potwierdza również oświadczenie
Odwołującego na stronie 000536 oferty (Harmonogram Realizacji Kontraktu załącznik nr 4),
pod pozycją 50, gdzie zaproponował złożenie wniosku o uzyskanie pozwolenia na
użytkowanie w 19 miesiącu, to jest już po terminie opisanym w załączniku nr 3
Harmonogram Rzeczowo – Finansowy pod pozycją nr 8.

Zgodnie z przywołanym przez Przystępującego Programem Funkcjonalno-
Użytkowym, pkt 5.8, str. 58-60, Harmonogram Realizacji Kontraktu powinien uwzględniać
kluczowe terminy określone w Harmonogramie Rzeczowo-Finansowym.

Analogiczny wymóg został postawiony wobec treści załącznika nr 4 - Harmonogram
Realizacji Kontraktu, gdzie w instrukcji do niego wpisano, że Harmonogram Realizacji
Kontraktu uwzględnia terminy Kluczowych Etapów Realizacji Kontraktu zawarte w załączniku
nr 3 do Kontraktu(Harmonogram Rzeczowo – Finansowy).

Podobne zresztą postanowienia zawiera subklauzula 8.3 Części III – Kontraktu
stanowiąca, że uszczegółowienie Harmonogramu będzie zgodne z Harmonogramem
Rzeczowo – Finansowym.

Zestawienie przywołanych wymogów opisanych w SIWZ i skonfrontowanie ich z
treścią oferty Odwołującego pozwala uznać, iż zasadnie Zamawiający stwierdził w tym
zakresie niezgodność rodzącą obowiązek odrzucenia oferty.

Powyższe, zatem również świadczy – według zapatrywania Izby - o zamierzonym
oświadczeniu woli, a nie błędzie w jego złożeniu.

Oceny Izby nie zmienia przy tym otwarta formuła Harmonogramu Realizacji
Kontraktu, jako dokumentu wyjściowego do nawiązania stosunku umownego.

Izba reprezentuje pogląd, że dokument ten będzie podlegał zmianom, jednak dopiero
w trakcie realizacji umowy, zaś na etapie złożenia oferty musi zachowywać spójność z
Harmonogramem Rzeczowo – Finansowym. Faktu tego nie zmieniają postanowienia klauzuli
13.9 Część III – Kontraktu dotyczące zmian i korekt na etapie wykonania umowy.

Również i w tym przypadku inne podejście oznaczałoby akceptację prowadzenia
dodatkowych negocjacji umownych pomiędzy Zamawiającym i Odwołującym wbrew
postanowieniu art.87 ust.1 ustawy Pzp.

Zdaniem Izby powyższa sprzeczność również nie mogła zostać usunięta w trybie
przepisu art.87 ust.2 pkt. 3 ustawy Pzp, a zatem znalazło swoje uzasadnienie prawne
zastosowanie przez Zamawiającego dyspozycji przepisu art.89 ust.1 pkt. 2 ustawy Pzp.

W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp postanowiła
oddalić odwołanie.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z
uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Sygn. akt: KIO 1006/13

W pierwszej kolejności Izba rozpoznając przedmiotowe odwołanie zbadała spełnianie
przez Odwołującego przesłanek z art.179 ust.1 ustawy Pzp, które mają charakter materialno
- prawny.

Zgodnie z brzmieniem tego przepisu środki ochrony prawnej określone w niniejszym
dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma
lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w
wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.

Izba ustaliła, że w wyniku czynności Zamawiającego z dnia 18 kwietnia 2013r.
dokonano wyboru najkorzystniejszej oferty Odwołującego, jako wykonawcy spełniającego
wymagania określone w SIWZ oraz w ustawie Pzp.

Co istotne, Odwołujący we wniesionym odwołaniu podnosił zarzuty zaniechania
odrzucenia przez Zamawiającego ofert, które odrzucone już zostały, Zdaniem Odwołującego
przywoływane przez niego okoliczności faktyczne, które w jego ocenie, nie zostały przez
Zamawiającego uwzględnione przemawiały za podniesieniem zarzutu zaniechania, a także

sformułowaniem wniosku o nakazanie Zamawiającemu odrzucenie ofert już odrzuconych z
innych, niż przytoczone w odwołaniu powodów. Izba nie podzieliła tego przekonania.

W tym stanie rzeczy Izba przyjęła pogląd, że nie zostały spełnione przesłanki
określone w art.179 ust.1 ustawy Pzp. Uznała bowiem, że nie zostało wykazane, aby
Odwołujący mógł ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów
prawa w ramach zaskarżonej czynności czy domniemanego zaniechania.

Według zapatrywania Izby Odwołujący nie skonkretyzował, na czym ma polegać jego
interes w podważeniu czynności Zamawiającego, na podstawie, której jego oferta została
uznana za najkorzystniejszą, a konkurenci wyeliminowani.

Zdaniem Izby, jeżeli Zamawiający dopuściłby się zaniechania, które wskazuje
Odwołujący, to hipotetyczne naruszenie przez Zamawiającego przepisów, nie może
doprowadzić do jakiegokolwiek uszczerbku po stronie Odwołującego, skoro jego oferta
została uznana za najkorzystniejszą.

W przypadku zaś skutecznego zakwestionowania przez konkurenta czynności
Zamawiającego w innym postępowaniu odwoławczym ze skutkiem powtórzenia oceny ofert i
przywrócenia do postępowania przetargowego innego wykonawcy, Odwołujący będzie miał
legitymację do wniesienia środka ochrony prawnej od nowej czynności Zamawiającego
opartej na zmienionej podstawie faktycznej, a być może także prawnej.

W każdym z tych przypadków względy ekonomiki procesowej nakazują, aby odnosić
się do konkretnego stanu faktyczno – prawnego, a nie do sytuacji, która nie stwarza
zagrożenia dla interesów majątkowych Odwołującego.

W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp postanowiła
oddalić odwołanie.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z
uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).



Przewodniczący: ……………

……………

……………